Efetivacao DESC Abromovitch

VCTOR ABRAMOVICH Diretor executivo do Centro de Estudos Legais e Sociais (CELS), Argentina.
RESUMO O objetivo do artigo analisar diferentes linhas de trabalho das organizaes de direitos humanos que atuam no campo dos direitos econmicos, sociais e culturais. Nesse sentido, a partir da definio das principais caractersticas desses direitos e de sua estrutura, analisada a possibilidade de exigi-los nas instncias judiciais, enfocando tambm os problemas e os limites das estratgias de tutela judicial. Na segunda parte, abordado o debate sobre o papel dos tribunais em questes vinculadas a polticas sociais e examinado, sob a perspectiva das organizaes de direitos humanos, o aparente impasse entre as estratgias de incidncia judicial e as de incidncia poltica, bem como sua possvel articulao. [Original em espanhol]
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SUR - REVISTA INTERNACIONAL DE DIREITOS HUMANOS
LINHAS DE TRABALHO EM DIREITOS ECONMICOS, SOCIAIS E CULTURAIS: INSTRUMENTOS E ALIADOS*

Vctor Abramovich
A estrutura dos direitos econmicos, sociais e culturais e as possveis estratgias judiciais**

Quem defende a tese de um defeito de origem nos direitos econmicos, sociais e culturais enquanto direitos demandveis acredita que o cerne da impossibilidade de se conseguir sua exigibilidade est em sua prpria natureza. Os argumentos usados pelos opositores da aplicao judicial dos direitos econmicos, sociais e culturais se baseiam na diferena entre a natureza desses direitos e a natureza dos direitos civis e polticos. Um dos aspectos sempre reiterados para sustentar a pretensa distino dos direitos civis e polticos em relao aos econmicos, sociais e culturais o suposto carter de obrigatoriedade negativa do primeiro gnero de direitos, enquanto os direitos econmicos, sociais e culturais implicariam o nascimento de obrigaes positivas que, na maioria dos casos, deveriam ser liquidadas com recursos do errio pblico.1 De acordo com essa posio, as obrigaes negativas se esgotariam em um no fazer por parte do Estado: no deter arbitrariamente as pessoas, no aplicar penas sem julgamento prvio, no restringir a liberdade de expresso, no violar a correspondncia nem os papis privados, no interferir na propriedade privada etc. A estrutura dos direitos econmicos, sociais e culturais se caracterizaria, ao contrrio, por obrigar o
* Este artigo foi elaborado com a colaborao de Julieta Rossi.
** Esta parte do texto expressa as concluses de um trabalho de pesquisa mais amplo, elaborado em conjunto com Christian Courtis (2002).
Ver as notas deste texto a partir da pgina 213. As referncias bibliogrficas das fontes mencionadas neste texto esto na pgina 221.
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Estado a fazer, ou seja, a prestar atendimento positivo: fornecer servios de sade, assegurar a educao, preservar o patrimnio cultural e artstico da comunidade. No primeiro caso, bastaria limitar a atividade do Estado, proibindo sua atuao em algumas reas. No segundo, o Estado deveria necessariamente alocar recursos para prestar os servios exigidos, de forma positiva.2 Essas distines tm como base uma viso distorcida e naturalista do papel e do funcionamento da mquina estatal, que coincide com a posio de um Estado mnimo, responsvel por garantir apenas justia, segurana e defesa. 3 Entretanto, at para os pensadores mais tpicos da economia poltica clssica, como Adam Smith e David Ricardo, era mais do que bvia a inter-relao entre as supostas obrigaes negativas do Estado em especial quanto garantia da liberdade de comrcio e uma longa srie de obrigaes positivas vinculadas manuteno das instituies polticas, judiciais, de segurana e defesa, condio necessria para o exerccio da liberdade individual. Smith, por exemplo, atribui ao Estado um papel ativo na criao das condies institucionais e legais para a expanso do mercado.4 O mesmo cabe assinalar com relao a muitos outros direitos civis e polticos tal como o devido processo legal, o acesso justia, a formao de associaes e o direito de eleger e ser eleito que implicam a criao de condies institucionais correspondentes por parte do Estado (existncia e manuteno de tribunais; estabelecimento de normas e registros que tornem juridicamente relevante a atuao coletiva de um grupo de pessoas; convocao de eleies; organizao de um sistema de partidos polticos etc.).5 Mesmo certos direitos que parecem se ajustar com mais facilidade caracterizao de obrigao negativa, ou seja, que requerem uma limitao na atividade do Estado a fim de no interferir na liberdade dos cidados por exemplo, a proibio de deteno arbitrria, de censura prvia imprensa ou de violao correspondncia e aos papis privados , acarretam intensa atividade estatal para evitar que agentes do prprio Estado, ou particulares, interfiram nessa liberdade, de tal modo que a contrapartida pelo exerccio desses direitos passa a ser o cumprimento de funes de polcia, segurana, defesa e justia por parte do Estado. Evidentemente, o cumprimento dessas funes implica obrigaes positivas, caracterizadas pela alocao de recursos, no bastando a mera absteno do Estado.6
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Em sntese, a estrutura dos direitos civis e polticos pode ser caracterizada como um complexo de obrigaes negativas e positivas do Estado: obrigao de abster-se de atuar em certos mbitos e de realizar uma srie de funes, para garantir o gozo da autonomia individual e impedir que seja prejudicada por outros cidados. Dada a coincidncia histrica dessa srie de funes positivas com a definio do Estado liberal moderno, a caracterizao dos direitos civis e polticos tende a tornar natural essa atividade estatal e enfatizar os limites de sua atuao. Sob essa perspectiva, os direitos civis e polticos se distinguem dos direitos econmicos, sociais e culturais mais em uma questo de grau do que em aspectos substanciais.7 Pode-se reconhecer que a faceta mais visvel dos direitos econmicos, sociais e culturais sejam as obrigaes de fazer, e por isso que s vezes so denominados direitos-prestao. 8 Contudo, no difcil descobrir, quando se observa a estrutura desses direitos, a existncia concomitante de obrigaes de no fazer: o direito sade compreende a obrigao estatal de no prejudicar a sade; o direito educao pressupe a obrigao de no piorar a educao; o direito preservao do patrimnio cultural implica a obrigao de no destruir esse patrimnio. por essa razo que muitas das aes legais tendentes aplicao judicial dos direitos econmicos, sociais e culturais so direcionadas para a correo da atividade estatal, quando esta deixa de cumprir obrigaes de no fazer. Em suma, os direitos econmicos, sociais e culturais tambm podem ser caracterizados como um complexo de obrigaes positivas e negativas do Estado, embora nesse caso as obrigaes positivas se revistam de maior importncia simblica para identific-los. Assim, por exemplo, Contreras Pelez, ao perceber a impossibilidade de uma distino taxativa entre ambos os tipos de direito, afirma que para os direitos sociais [...] a prestao estatal representa verdadeiramente a substncia, o ncleo, o contedo essencial do direito; em casos como o direito assistncia gratuita para a sade ou a educao, a interveno estatal acontece todas as vezes que o direito exercido; a no-prestao desse servio pelo Estado pressupe automaticamente a denegao do direito.9 ainda possvel mostrar outro tipo de problema conceitual que dificulta a distino radical entre direitos civis e polticos, por um lado, e direitos econmicos, sociais e culturais, por outro, ressaltando as limitaes dessas diferenciaes e reafirmando a
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necessidade de um tratamento terico e prtico comum em relao a tudo que substancial. A concepo terica e inclusive a regulamentao jurdica concreta de vrios direitos tradicionalmente considerados direitos de autonomia, que geram obrigaes negativas por parte do Estado tem variado de tal modo que alguns dos direitos classicamente considerados civis e polticos adquiriram um indubitvel aspecto social. A perda do carter absoluto do direito de propriedade com base no interesse pblico o exemplo mais cabal a respeito, ainda que no seja o nico. 10 As tendncias atuais do direito de danos de responsabilidade civil atribuem um lugar central distribuio social de riscos e benefcios como critrio para determinar a obrigao de reparar. O impetuoso surgimento de um direito do consumo transformou de modo substancial os vnculos contratuais, quando h consumidores e usurios participando da relao. 11 A considerao tradicional da liberdade de expresso e de imprensa adquiriu dimenses sociais que ganham fora pela formulao da liberdade de informao como um direito de todo membro da sociedade que compreende, em certas circunstncias, a obrigao positiva de produzir informao pblica. As liberdades de empresa e de comrcio so restringidas quando seu objeto ou seu desenvolvimento acarreta um impacto sobre a sade ou o meio ambiente.12 Em suma, muitos direitos que por tradio esto includos no catlogo de direitos civis e polticos foram reinterpretados do ponto de vista social, de modo que as distines absolutas tambm no tm razo de ser em tais casos.13 Nesse sentido, a jurisprudncia dos rgos de proteo internacional de direitos humanos e, em especial, a Corte Europia de Direitos Humanos (CEDH), estabeleceu a obrigao positiva dos Estados de: remover os obstculos sociais que impossibilitam o acesso jurisdio; tomar medidas apropriadas para evitar que alteraes ambientais cheguem a constituir uma violao do direito vida privada e familiar;14 e desenvolver aes afirmativas para impedir riscos previsveis e evitveis que afetem o direito vida.15 Dada a interdependncia dos direitos civis e polticos com os direitos econmicos, sociais e culturais, em muitos casos as violaes dos primeiros afetam tambm os segundos, e vice-versa. A contundente diferenciao entre ambas as categorias costuma desvanecer quando se procura identificar a violao dos direitos em casos concretos. Muitas vezes, o interesse tutelado por um
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direito civil cobre tambm o interesse tutelado pela definio de um direito social. O limite entre uma categoria e outra certamente tnue. Quando no existem mecanismos diretos de tutela judicial dos direitos econmicos, sociais e culturais no direito interno dos Estados, ou no sistema internacional de proteo aos direitos humanos, uma estratgia indireta consiste em reformular as obrigaes sujeitas justia do Estado em matria de direitos civis e polticos, de modo a discutir a violao por essa via. Tal encaminhamento de suma importncia em pases como, por exemplo, Espanha e Chile, onde a tutela jurisdicional, por meio de aes como a de amparo, se restringiu a um catlogo fechado de direitos denominados fundamentais, que em geral coincidem com os da lista clssica de direitos civis. Assim, fica possvel ter acesso tutela jurisdicional em situaes de flagrante violao de um direito social. Nesse sentido, de suma utilidade consultar o mecanismo de tutela de direitos sociais conexos com direitos fundamentais na jurisprudncia da Corte Constitucional colombiana, como exemplo de uma modalidade de proteo indireta dos direitos sociais a partir de sua ntima relao com um direito civil ou poltico.16 O uso do direito vida para proteger interesses amparados por direitos sociais outra estratgia de proteo indireta de direitos econmicos, sociais e culturais, adotada no nvel domstico, mas que poderia ser aplicada tambm aos mecanismos de proteo internacional de direitos humanos. No sistema europeu, o direito vida tem sido utilizado como forma de proteger interesses vinculados ao direito sade e de exigir, do Estado, obrigaes positivas de proteo. No caso L. C. B. vs Reino Unido, o CEDH afirmou que o primeiro pargrafo do Artigo 2o da Conveno obriga os Estados no s a se abster de retirar a vida de algum, intencional e ilegalmente, mas tambm a adotar medidas apropriadas para garantir a vida. No caso em questo, discutia-se o alcance do dever do Estado de fornecer informao adequada requerente sobre as circunstncias que poderiam ter minimizado ou evitado a doena de que sofria. Tambm foi explorada, como estratgia de exigibilidade indireta de reivindicao de direitos sociais, a ntima relao entre a escolha de um modo de vida individual e o aproveitamento de bens culturais que identificam, por exemplo, uma determinada minoria, ou um povo indgena. Nesse sentido, o direito de autonomia ou o direito de estabelecer um projeto de vida de
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forma autnoma se aproxima do direito social de participar de certas prticas ou bens culturais. Argumentou-se, por isso, que o projeto de vida de cada membro dessa coletividade depende profundamente do desfrute de bens culturais lngua, religio, terra ancestral e prticas econmicas tradicionais dos povos indgenas.17 Poderia ento ser dito que a adscrio de um direito ao catlogo de direitos civis e polticos, ou ao de direitos econmicos, sociais e culturais, tem um valor heurstico, ordenador, classificatrio; no entanto, uma conceitualizao mais rigorosa levaria a admitir um continuum de direitos, no qual o espao de cada direito estaria determinado pelo peso simblico do componente de obrigaes positivas ou negativas nele delineadas. Por esse raciocnio, alguns direitos, claramente passveis de serem caracterizados segundo obrigaes negativas do Estado, ficam enquadrados no horizonte dos direitos civis e polticos caso, por exemplo, da liberdade de pensamento ou da liberdade de expresso sem censura prvia. No outro extremo, alguns direitos que em sua essncia se caracterizam por obrigaes positivas do Estado estaro contidos no catlogo de direitos econmicos, sociais e culturais por exemplo, o direito moradia.18 No espao intermedirio entre esses dois extremos h um espectro de direitos que conjugam uma combinao de obrigaes positivas e negativas, em graus diversos: identificar se um deles est na categoria dos civis e polticos, ou no grupo dos econmicos, sociais e culturais resulta de uma deciso convencional, mais ou menos arbitrria. Na mesma linha do que j foi dito, autores como van Hoof ou Asbjorn Eide propem um esquema interpretativo que consiste em assinalar nveis de obrigaes estatais que caracterizariam o complexo identificador de cada direito, independentemente de atribu-lo ao conjunto de direitos civis e polticos ou ao de direitos econmicos, sociais e culturais. De acordo com a proposta de van Hoof,19 por exemplo, seria possvel discernir quatro nveis: obrigaes de respeitar, de proteger, de garantir e de promover o direito em questo. As obrigaes de respeitar se definem pelo dever do Estado de no interferir nem obstaculizar ou impedir o acesso ao desfrute dos bens que constituem o objeto do direito. As obrigaes de proteger consistem em evitar que terceiros interfiram, obstaculizem ou impeam o acesso a esses bens. As obrigaes de garantir
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pressupem assegurar que o titular do direito tenha acesso ao bem quando no puder faz-lo por si mesmo. As obrigaes de promover se caracterizam pelo dever de criar condies para que os titulares do direito tenham acesso ao bem. Como se pode ver, o raciocnio de nveis de obrigaes perfeitamente aplicvel a todo o espectro de direitos, sejam eles classificados como direitos civis e polticos ou como direitos econmicos, sociais e culturais. Boa parte do trabalho dos organismos de direitos humanos e dos rgos internacionais de aplicao das normas internacionais de direitos humanos em matria de direito vida e direito integridade fsica e psquica (e as correspondentes proibies de morte e tortura) em geral classificados como civis e polticos consiste em reforar os aspectos vinculados s obrigaes de proteger e satisfazer esses direitos. Diversas medidas so utilizadas para isso, como: a investigao das prticas estatais violadoras; o julgamento ou o estabelecimento de responsabilidades civis ou penais a seus perpetradores; a reparao s vtimas; a modificao da legislao que estabelece foros especiais para o julgamento de fatos de morte, desaparecimento e tortura; a modificao dos programas de formao das foras militares e de segurana; e a incluso de formas de educao em direitos humanos nos currculos escolares.
Obrigaes positivas e obrigaes negativas

importante repetir que a objeo aplicabilidade judicial dos direitos econmicos, sociais e culturais parte da considerao simplista de que esses direitos estabelecem exclusivamente obrigaes positivas, idia que, como vimos, est longe de ser correta.20 Tanto os direitos civis e polticos quanto os econmicos, sociais e culturais constituem um complexo de obrigaes positivas e negativas. Mas convm aprofundar essa noo, pois de seu aperfeioamento dependem a extenso e o alcance da exigibilidade de ambos os tipos de direitos. No que se refere s obrigaes negativas, trata-se das obrigaes de se abster de realizar certa atividade por parte do Estado. Por exemplo: no impedir a expresso ou a difuso de idias; no violar a correspondncia; no deter pessoas arbitrariamente; no impedir a filiao de uma pessoa a um sindicato; no intervir em caso de greve; no piorar o estado de sade da populao; no impedir uma pessoa de ter acesso educao.
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Quanto s obrigaes positivas, convm estabelecer algumas distines que nos daro a pauta do tipo de medidas que se pode exigir do Estado. Com certo automatismo, costuma-se vincular diretamente as obrigaes positivas do Estado obrigao de dispor de fundos. No h dvida de que se trata de um dos modos mais caractersticos de cumprir as obrigaes de fazer ou de dar, em especial ao se falar em sade, educao e acesso moradia. No entanto, as obrigaes positivas no se esgotam em aes que se resumem a dispor de reservas oramentrias para oferecer uma prestao de servios. As obrigaes de fornecer servios podem caracterizar-se pelo estabelecimento de uma relao direta entre o Estado e o beneficirio da prestao. Mas possvel, para o Estado, assegurar o gozo de um direito por meios diferentes, com a participao ativa de outros sujeitos obrigados. 1. Certos direitos se caracterizam pela obrigao do Estado de estabelecer algum tipo de regulamentao, sem a qual o exerccio de um direito no tem sentido.21 Nesses casos, a obrigao do Estado nem sempre est vinculada transferncia de fundos ao beneficirio da prestao, mas precisamente ao estabelecimento de normas que concedam relevncia a uma situao determinada ou organizao de uma estrutura que se encarregue de pr em prtica certa atividade. Se quisermos dar um contedo operacional, o direito a associar-se livremente implica a obrigao estatal de dar relevncia ou reconhecimento jurdico associao que resultar do exerccio desse direito. Da mesma forma, o direito de constituir um sindicato ou de se afiliar a um sindicato implica o direito a outorgar conseqncias jurdicas relevantes a sua atuao. O direito poltico de eleger pressupe a possibilidade de eleger entre diferentes candidatos, o que por sua vez implica uma regulamentao que assegure a possibilidade de vrios candidatos representarem partidos polticos e se candidatarem s eleies. O direito informao implica ao menos o estabelecimento de uma legislao estatal, tendente a assegurar o acesso informao de origem diversa e a pluralidade de vozes e opinies. O direito ao casamento implica a existncia de uma regulamentao jurdica que outorgue alguma eficincia ao fato de se contrair npcias. O direito proteo da famlia pressupe a exis-
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tncia de normas jurdicas que confiram existncia de um grupo familiar algum tipo de considerao diferencial em relao a sua inexistncia. O gozo desses direitos implica um complexo de normas estabelecendo conseqncias jurdicas relevantes, resultantes da permisso original. Mais uma vez, podem ser novas normas permissivas (a possibilidade de uma associao celebrar contratos, ou de um casal registrar sua moradia como bem de famlia, para proteg-la de possveis execues etc.); proibies para o Estado (a impossibilidade de impor restries arbitrrias ou discriminatrias no exerccio dos direitos mencionados, ou a proibio de discriminar filhos nascidos fora do matrimnio); ou at de obrigaes para o Estado (reconhecer os candidatos propostos pelos partidos polticos, ou os delegados sindicais). 2. Em outros casos, a obrigao exige que a regulamentao estabelecida pelo Estado limite ou restrinja os poderes dos cidados ou lhes imponha obrigaes de algum tipo. As legislaes vinculadas aos direitos trabalhistas e sindicais em geral compartilham essa caracterstica, tal como as normas relativamente recentes que regem a defesa do consumidor e a proteo ao meio ambiente. Assim: o estabelecimento de um salrio-mnimo; o princpio da equiparao salarial, que estabelece a igualdade de remunerao diante da igualdade de tarefas; a obrigatoriedade de descansos, jornada de trabalho limitada e frias pagas; a proteo contra demisso arbitrria; as garantias dos delegados sindicais para o cumprimento de sua gesto etc., teriam pouco sentido se fossem exigveis ao Estado apenas quando ele atua como empregador. Nas economias de mercado, o contedo dessas obrigaes estatais consiste em estabelecer uma regulamentao que se estenda aos empregadores privados. Situao equivalente a das normas referentes a relaes de consumo e a obrigaes ambientais. H ainda casos em que a regulamentao estatal pode estabelecer limitaes ou restries livre consignao de fatores econmicos por parte do mercado, de modo a promover ou favorecer o acesso de setores com menos recursos a direitos como a moradia. A regulamentao estatal das taxas de juros em matria hipotecria e a regulamenta-
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o das locaes para moradia familiar so exemplos desse tipo de medida. No entanto, tais restries no se limitam ao campo econmico. O direito de retificao ou resposta um bom exemplo: o Estado estabelece restries a um meio jornalstico privado em favor de um cidado que se sente afetado por uma informao inexata ou ofensiva. 3. Por ltimo, o Estado pode cumprir sua obrigao fornecendo servios populao, de forma exclusiva ou em modalidades de garantia mista que incluam, alm de um aporte estatal, regulamentaes que contemplem os cidados afetados por restries, limitaes ou obrigaes. As medidas estatais de cumprimento das obrigaes positivas podem assumir mltiplos aspectos: organizao de um servio pblico (por exemplo, o funcionamento dos tribunais, que assegura o direito jurisdio; a previso do cargo do defensor pblico, que assegura o direito de defesa em juzo aos que no podem pagar um advogado particular; ou a organizao do sistema educacional pblico); oferta de programas de desenvolvimento e capacitao; estabelecimento de formas escalonadas pblico/privadas de cobertura (por exemplo, mediante a organizao de formas privadas de aporte para a manuteno de obras sociais que cubram o direito sade das pessoas empregadas e de suas famlias, e o estabelecimento de um sistema pblico de sade que cubra o direito das pessoas no-amparadas pela estrutura de emprego); administrao pblica de crditos diferenciais (por exemplo, os crditos hipotecrios destinados moradia); criao de subsdios; realizao de obras pblicas; prestao de benefcios fiscais ou isenes de impostos. Como se pode ver, o complexo de obrigaes que um direito pode abranger muitssimo variado. Os direitos econmicos, sociais e culturais se caracterizam justamente por envolver um amplo espectro de obrigaes estatais. Em conseqncia, falsa a afirmao de que so escassas as possibilidades de aplicabilidade judicial desses direitos: cada tipo de obrigao oferece um leque de aes possveis, que vo desde a denncia de descumprimento de obrigaes negativas, passando por diversas formas de controle do cumprimento de obrigaes negativas, at chegar exigncia de cumprimento de obrigaes positivas descumpridas.
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Estratgias judiciais
Do que foi dito at agora se depreendem concluses que questionam claramente a idia de que s os direitos civis e polticos esto no mbito da justia.22 Ora, se entendemos que todo direito gera para o Estado um complexo de obrigaes negativas e positivas, cabe analisar quais tipos de obrigao oferecem a possibilidade de ser exigidos mediante atuao judicial. O problema nos remete a uma das discusses clssicas em matria de definio dos direitos: a relao entre um direito e a ao judicial existente para exigi-lo. Algumas das dificuldades conceituais propostas por essa discusso fonte constante de respostas circulares dizem respeito estreita vinculao entre a noo clssica de direito subjetivo, a noo de propriedade e o modelo de Estado liberal.23 As noes substanciais e processuais prprias da formao jurdica continental tradicional surgem em boa parte do marco conceitual determinado por essa vinculao; por isso, muitas das respostas quase automticas diante da possvel aplicao judicial aos direitos econmicos, sociais e culturais insistem em mostrar a falta de aes ou garantias processuais concretas que tutelem esses direitos. Algumas das facetas apontadas se referem ao carter coletivo de muitas reivindicaes vinculadas a direitos econmicos, sociais e culturais. Referem-se tambm inadequao da estrutura e da posio do Poder Judicirio para impor obrigaes que exigem dos poderes polticos disponibilidade de fundos para seu cumprimento ou desigualdade que geraria o sucesso de algumas aes individuais nas quais se tornasse exigvel um direito, enquanto se mantivesse a situao de descumprimento nos demais casos idnticos no questionados judicialmente. Nesse sentido, alguns autores expressam como um obstculo tutela judicial o limitado marco cognitivo de um processo judicial: o marco de deciso do litgio judicial nem sempre o mbito mais adequado para discutir e decidir questes de polticas pblicas que podem implicar priorizar objetivos, distribuir recursos, equilibrar interesses contrapostos etc.24 Outros se referem formao profissional dos juzes: certas questes apresentadas considerao da judicatura requerem conhecimentos tcnicos especficos e abundante informao sobre os fatos, aspectos para os quais uma agncia administrativa especializada seria melhor que um juiz.25 Mesmo percebendo essa dificuldade terica que
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evidentemente coloca limites tutela judicial de algumas obrigaes que surgem de direitos econmicos, sociais e culturais necessrio realizar uma anlise mais precisa para explicitar distintos tipos de situaes nas quais a violao de direitos econmicos, sociais e culturais seria corrigvel mediante atuao judicial. preciso acrescentar, tambm, que a inexistncia de instrumentos processuais concretos para remediar a violao de certas obrigaes que tm como fonte direitos econmicos, sociais e culturais no implica de forma alguma a impossibilidade tcnica de cri-los e desenvolv-los. O argumento da inexistncia de aes idneas expe simplesmente um estado26 suscetvel de ser modificado. O que se afirma que os instrumentos processuais tradicionais surgidos no contexto de litgios que tinham como medida o interesse individual, o direito de propriedade e uma concepo abstencionista do Estado se mostram limitados para exigir judicialmente tais direitos.27 Por um lado, como dissemos, em muitos casos as violaes de direitos econmicos, sociais e culturais provm do descumprimento de obrigaes negativas por parte do Estado. Alm de alguns dos exemplos dados, til lembrar que um dos princpios liminares estabelecidos em matria de direitos econmicos, sociais e culturais a obrigao estatal de no discriminar no exerccio desses direitos (ver Artigo 2.2 do Pacto Internacional dos Direitos Econmicos, Sociais e Culturais PIDESC), o que de fato estabelece importantes obrigaes negativas para o Estado. Violaes desse tipo abrem um enorme campo para a tutela judicial dos direitos econmicos, sociais e culturais, cujo reconhecimento passa a constituir um limite e, portanto, um padro de impugnao da atividade estatal que no respeita tais direitos. Pensemos, por exemplo, na violao estatal do direito sade, a partir da contaminao do meio ambiente realizada por seus agentes; ou na violao do direito moradia, a partir do despejo forado de habitantes de uma determinada zona sem que se lhes oferea residncia alternativa; ou na violao do direito educao, a partir da limitao do acesso educao por razes de sexo, nacionalidade, condio econmica ou outro fator discriminatrio; ou na violao de qualquer outro direito desse tipo, quando a legislao na qual se estabelecem as condies de acesso e gozo discriminatria. Nesses casos, so perfeitamente viveis muitas das aes judiciais tradicionais,
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sejam elas aes de inconstitucionalidade, de impugnao ou nulidade de atos regulamentares de alcance geral ou particular, declaratrias, de amparo, ou inclusive de perdas e danos. A atividade positiva do Estado, que acaba por violar os limites negativos impostos por determinado direito econmico, social ou cultural, questionvel judicialmente e, constatada essa vulnerabilidade, o juiz decidir privar de valor jurdico a manifestao viciada de vontade do Estado, obrigando-o a corrigi-la de maneira a respeitar o direito afetado. Por outro lado, nos deparamos com casos de descumprimento de obrigaes positivas do Estado, ou seja, omisses do Estado em suas obrigaes de realizar aes ou tomar medidas no sentido da proteo e da satisfao dos direitos em questo. nesse ponto que surgem mais dvidas e questionamentos em relao tutela judicial dos direitos econmicos, sociais e culturais. No entanto, a questo apresenta uma multiplicidade de facetas, que convm revisar. Pode-se entender que no caso limite, ou seja, no descumprimento geral e absoluto de toda obrigao positiva por parte do Estado, seja extremamente difcil promover seu cumprimento direto por meio da atuao judicial. Cabe dar razo a algumas das tradicionais objees efetuadas nessa matria: o Poder Judicirio o menos indicado para realizar planejamentos de poltica pblica; a ao judicial um meio pouco apropriado para discutir medidas de alcance geral; a discusso processual gera problemas de desigualdade em relao s pessoas afetadas pelo mesmo descumprimento que no participaram da ao; o Poder Judicirio carece de meios compulsrios para a execuo forada de uma suposta sentena que condene o Estado a cumprir uma prestao que havia sido omitida para todos os casos envolvidos ou para editar a regulamentao omitida; a substituio de medidas gerais por decises ad hoc efetuadas pelo juiz no caso particular pode ter tambm como resultado desigualdades indesejveis; etc. Mesmo admitindo as dificuldades, vale a pena mostrar algumas nuanas nessas objees. Em princpio, difcil imaginar uma situao na qual o Estado descumpra integral e absolutamente toda obrigao positiva vinculada a um direito econmico, social e cultural. Como j comentamos, o Estado cumpre em parte sua obrigao com direitos sade, moradia ou educao mediante legislaes que estendem obrigaes aos cidados, interferindo no mercado por meio de regulamentaes e do exerccio do poder de polcia, efetuado a priori (por autorizaes, habilitaes ou licenas)
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ou a posteriori (por fiscalizao). De modo que, cumprida em parte a obrigao de tomar medidas tendentes a garantir esses direitos, mesmo nos casos em que as medidas no implicam a prestao direta de servios por parte do Estado, fica sempre aberta a possibilidade de questionar judicialmente a violao de obrigaes do Estado, por assegurar o direito de forma discriminatria. As possibilidades so mais evidentes quando de fato o Estado presta um servio de forma parcial, discriminando parcelas inteiras da populao. Podem subsistir, certo, entraves processuais e operacionais na formulao de casos semelhantes, mas difcil discutir que a realizao parcial ou discriminatria de uma obrigao positiva no resulte em matria passvel de tutela judicial. Nesse sentido, a apelao por julgamentos com igualdade de tratamento para reivindicar direitos sociais foi uma via tradicionalmente utilizada pelos movimentos de direitos humanos em suas estratgias de litgio. Desde o movimento pelos direitos das mulheres, que cobravam a equiparao salarial nos postos de trabalho, at o movimento de direitos civis nos Estados Unidos ao reivindicar igualdade de acesso a postos de trabalho, equiparao salarial e equivalentes condies de educao e sade pblica , a igualdade de tratamento e a proibio de discriminao foram vias exploradas com sucesso para exigir indiretamente direitos econmicos, sociais e culturais para grupos ou setores menos protegidos pelo Estado. Tambm nesse ponto de grande utilidade consultar o desenvolvimento dos critrios e padres de igualdade e no-discriminao estabelecidos pela Corte Constitucional da Colmbia, e sua aplicao em relao aos direitos sociais.28 Em segundo lugar, alm das mltiplas dificuldades tericas e prticas que se apresentam para a articulao de aes coletivas, muitas vezes o descumprimento do Estado pode se reformular, mesmo em um contexto processual tradicional, em termos de violao individualizada e concreta, e no de forma genrica. A violao geral do direito sade pode se reconduzir, ou se reformular, mediante a articulao de uma ao particular liderada por um titular individual que alegue uma violao ocasionada pela falta de produo de uma vacina; pela negao de um servio mdico do qual dependa sua vida ou sua sade; pelo estabelecimento de condies discriminatrias no acesso educao ou moradia; ou ainda por pautas no-razoveis ou discriminatrias no acesso a benefcios de assistncia social (por exemplo, a proibio de estender a imigrantes ilegais os benefcios
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de um programa de medicamentos para tratamento da aids). A habilidade do questionamento fundamentar-se- na descrio inteligente das violaes de obrigaes positivas e negativas, ou ento na demonstrao concreta das conseqncias da violao de uma obrigao positiva baseada em um direito econmico, social e cultural, sobre o gozo de um direito civil e poltico. Se a violao afetar um grupo amplo de pessoas, na situao denominada pelo direito processual contemporneo de interesses ou direitos individuais homogneos,29 as numerosas decises judiciais individuais constituiro um sinal de alerta aos poderes polticos acerca de uma situao de descumprimento generalizado de obrigaes em matrias relevantes de poltica pblica, efeito especialmente valioso para o aspecto de que trataremos a seguir. A resposta da administrao judicial s aes coletivas e diretas de direitos sociais motivadas pela inao do Estado pode assumir diversos perfis. Em princpio, a atuao judicial pode consistir em declarar que a omisso estatal constitui uma violao do direito em questo, e assim intimar o Estado para que assuma a conduta devida. Nesses casos, cabe ao rgo judicial indicar ao poder pblico o carter da conduta devida: seja a partir do resultado concreto requerido, sem considerar quais meios empregar (por exemplo, o acesso de uma parcela da populao a servios mdicos ou o remanejamento de pessoas despejadas arbitrariamente); ou ainda, no caso de existir uma nica medida possvel para obter-se o resultado requerido, descrevendo com preciso a ao que deve ser adotada. Em tais hipteses, a informao pblica disponvel e a conduta prvia do Estado, seus atos prprios, se revestem de enorme importncia, pois contribuem para amparar a discusso sobre assuntos de poltica pblica ou de ndole tcnica por exemplo, acerca das prioridades oramentrias ou de formulao, projeto ou implementao de medidas oficiais especficas. nesse tipo de caso, em que os obstculos exigibilidade dos direitos sociais so mais evidentes, que o Poder Judicirio costuma agir com maior reticncia. No resta dvida de que a implementao de direitos econmicos, sociais e culturais depende em parte de atividades de planejamento, previso oramentria e implementao que, por sua natureza, cabem ao poder pblico, sendo limitados os casos em que o Poder Judicirio pode cumprir a tarefa de suprir a inoperncia daquele. Mesmo em casos assim, h variadas margens para a atuao da magistratura, e os tribunais tm encontrado a
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maneira de garantir a vigncia dos direitos sociais afetados, baseando sua interveno nos padres jurdicos ditados pelas constituies e pelos tratados de direitos humanos e buscando, em cada caso, a melhor maneira de resguardar a rbita de ao dos demais poderes do Estado. Em certas ocasies, reencaminham o caso aps estabelecer seu marco jurdico, para que seja definida a medida, ou a poltica pblica, necessria para reparar a violao dos direitos em questo. A jurisprudncia dos tribunais domsticos na Amrica Latina d exemplos de algumas vias exploradas por eles com sucesso para cumprir a funo de garantir os direitos econmicos, sociais e culturais. Entre outros casos relevantes, foi por essa via que se conseguiu que os juzes obrigassem o Estado a: fornecer medicamentos a todos os portadores de aids do pas; fabricar uma vacina e aplic-la a toda a populao afetada por uma doena endmica; criar centros de atendimento materno-infantil para um grupo social discriminado; abastecer de gua potvel toda uma comunidade indgena; estender a cobertura de um benefcio educacional ou assistencial a um grupo originalmente excludo; reintegrar a uma escola secundria privada alunos punidos por uma expulso injustificada.30
O papel da administrao judiciria e a articulao de estratgias legais e de incidncia poltica

A anlise das circunstncias histricas que levaram a um maior ativismo judicial em matria de direitos econmicos, sociais e culturais na Amrica Latina est diretamente relacionada com a existncia de fatores polticos que outorgaram ao Poder Judicirio uma especial legitimao para ocupar novos espaos de deciso, anteriormente restritos aos demais poderes do Estado. A debilidade das instituies democrticas de representao, bem como a deteriorao dos espaos tradicionais de mediao social e poltica, contriburam para transferir esfera judicial conflitos coletivos que eram dirimidos em outros mbitos ou espaos pblicos ou sociais, reeditando em especial o tema dos direitos sociais a velha polmica sobre as margens de atuao das instncias judiciais em relao s instncias administrativas. Em certa medida, o reconhecimento de direitos judicialmente tutelveis limita ou restringe o espao de atuao da administrao pblica. A anlise dessa questo excede o marco conceitual deste trabalho. No
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entanto, entendemos que de modo algum essa pergunta pode ser respondida de forma abstrata, sem nos atermos ao contexto social e institucional no qual convocada a interveno da justia.31 Est claro, entretanto, que a interveno judicial nesses campos, no interesse de preservar sua legitimidade, deve estar firmemente assentada sobre um padro jurdico: a regra de juzo, na qual se baseia a interveno do Poder Judicirio, s pode ser um critrio de anlise da medida em questo se surgida de uma norma constitucional ou legal (por exemplo, princpios de razoabilidade, adequao ou igualdade, ou a anlise de contedos mnimos que podem advir das prprias normas que estabelecem direitos). Por isso, o Poder Judicirio no tem como tarefa projetar polticas pblicas, mas sim confrontar as polticas assumidas com os padres jurdicos aplicveis e, no caso de haver divergncias, reenviar a questo aos poderes pertinentes para que eles ajustem sua atividade. Quando as normas constitucionais ou legais determinarem, para o planejamento de polticas pblicas, pautas das quais dependa a vigncia dos direitos econmicos, sociais e culturais, e os poderes respectivos no tiverem adotado medida alguma, caber ao Poder Judicirio repreender essa omisso e reenviar a questo, para que alguma medida seja elaborada. Essa dimenso da atuao judicial pode ser conceituada como a participao em um dilogo entre os distintos poderes do Estado para a concretizao do programa jurdico-poltico estabelecido pela Constituio ou pelos pactos de direitos humanos.32 Somente em circunstncias excepcionais, quando se justificou pela magnitude da violao ou pela ausncia total de colaborao dos poderes polticos, os juzes avanaram, a partir de seu prprio critrio, na definio concreta das medidas a serem adotadas.33 Podemos tentar caracterizar situaes tpicas em que o Poder Judicirio assumiu a tarefa de verificar o cumprimento de padres jurdicos no projeto e na execuo de polticas pblicas. Um primeiro tipo de situao so as intervenes judiciais que tendem a dar contedo jurdico a medidas de poltica pblica assumidas pelo Estado sem valorar a prpria poltica pblica transformando medidas formuladas pelo Estado dentro de um marco de arbitrariedade em obrigaes jurdicas e, portanto, sujeitas a sanes em caso de descumprimento. Em sua anlise, o tribunal aceita a medida desenhada pelos outros poderes do Estado, mas transforma seu carter, de mera deciso arbitrria em obrigao
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constituda. Assim, o Poder Judicirio se torna garantidor da execuo da medida. Em muitos casos desse tipo, a medida formulada pelo Estado coincide com a reivindicada pelos demandantes, s que sua adoo passa a assumir um carter obrigatrio, e sua execuo no fica sujeita apenas vontade do rgo que a formulou. Um exemplo o caso Viceconte,34 no qual o Estado argentino assumira a deciso poltica de fabricar uma vacina contra uma doena endmica e epidmica, elaborando inclusive um cronograma para sua produo. O tribunal se limitou a alterar o carter dessa medida, transformando-a em uma obrigao legal; por esse motivo, citou o Estado nos termos do cronograma, determinando sanes para o caso de inexecuo. A discusso sobre os problemas de legitimao da magistratura nesse tipo de ao coletiva, ou de impacto coletivo, tem arestas particulares nos casos em que necessrio decidir exclusivamente acerca do cumprimento, pela administrao, de obrigaes muito claras fixadas por lei ou por regulamentos sobre matria social. Supondo que isso ocorra, o tribunal no deve estabelecer comportamentos ou polticas, limitando-se a fazer cumprir, executar, o que est disposto em lei. Podemos usar como exemplo uma lei referente aids que defina com clareza os benefcios devidos s pessoas afetadas, ou um regulamento do Ministrio da Sade que determine a abrangncia da cobertura assistencial para casos de aids em todos os hospitais pblicos, em cumprimento a um mandato judicial. No ocorre a a discusso sobre a existncia de uma obrigao, no sentido jurdico, de oferecer o servio, mas apenas se examina o descumprimento por parte da administrao. Ainda que todo ato de interpretao da lei resulte em certa medida em um ato de criao de direito, a atuao judicial segue os contornos e as pautas fixadas pelo Congresso, o que, na teoria clssica de diviso de poderes, a expresso da vontade poltica dos interesses majoritrios.35 O mesmo acontece quando a justia convocada para executar regulamentaes ou atos emanados da prpria administrao, dos quais derivam obrigaes jurdicas para a mesma. A possvel intromisso em reas ou esferas de atuao reservadas aos demais poderes no uma questo que possa ser colocada de forma vlida nesses casos. A justia se limita a fazer cumprir obrigaes da administrao determinadas por uma lei, ou pela prpria administrao, no exerccio de suas competncias regulamentares. Um segundo tipo de situao se configura naqueles casos em
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que o tribunal examina a compatibilidade da poltica pblica com o princpio jurdico aplicvel e, portanto, sua idoneidade para satisfazer o direito em questo. Nessas circunstncias, se o tribunal considerar que essa poltica ou um aspecto dela incompatvel com o princpio, reenvia a questo aos poderes concernentes, para que a reformulem. Os exemplos de princpios a partir dos quais os tribunais analisam uma poltica pblica so os de razoabilidade, adequao, no-discriminao, progressividade, no-retroatividade, transparncia36 etc. Assim, por exemplo, no caso Grootboom,37 a Corte Constitucional entendeu que a poltica de moradia desenvolvida pelo governo sul-africano no era razovel, por no prever o fornecimento imediato de solues habitacionais aos setores da populao com necessidades imperativas de moradia o tribunal concluiu que um aspecto da poltica era contrrio ao princpio da razoabilidade, mas no questionou a totalidade da poltica. De maneira geral, os tribunais reconhecem aos demais poderes uma ampla margem para projetar polticas pblicas, de modo que no os substituem na escolha dos contornos que se ajustem aos princpios jurdicos aplicveis. Se os poderes polticos atuarem de acordo com os princpios jurdicos, o Poder Judicirio no chegar a analisar a possibilidade de ter sido adotada alguma poltica alternativa. A margem de controle tambm depende do princpio: a anlise de razoabilidade menos rigorosa do que uma anlise que se poderia elaborar com base na noo de medida apropriada do Pacto Internacional dos Direitos Econmicos, Sociais e Culturais. Importante destacar que, nesse tipo de caso, a atuao judicial na etapa de execuo no consiste na imposio compulsria de uma condenao, entendida como uma ordem detalhada e auto-suficiente, como por exemplo a imposio da obrigao de pagar um valor lquido e exigvel; dada continuidade a uma instruo determinada em termos gerais, cujo contedo concreto vai sendo construdo ao longo da instncia, a partir do dilogo entre o juiz e a autoridade pblica. De modo que a sentena, longe de constituir a culminao do processo, opera como um ponto de inflexo que modifica o sentido da atuao jurisdicional: uma vez ditada a sentena, cabe ao Estado planejar o modo de cumprir as instrues do juiz, e o tribunal se limitar a controlar a adequao das medidas concretas adotadas a partir do mandado expedido. Em um terceiro tipo de situao, o prprio Poder Judicirio se v forado a estabelecer a medida a ser adotada. Nesse caso, a
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passividade dos demais poderes diante da vulnerabilidade de um direito social levaria o tribunal a verificar a existncia de uma nica medida de poltica pblica adequada ou seja, a inexistncia de alternativas para satisfazer o direito em questo e ordena sua realizao. Um bom exemplo pode ser o caso Beviacqua,38 em que a preservao da vida e da sade de um menino com uma doena de medula de suma gravidade requeria o tratamento com um medicamento especfico, que os pais no tinham condies de pagar. Aqui, ao contrrio dos casos anteriores, o Poder Judicirio que assume a escolha da medida a ser adotada e, portanto, da conduta devida. Pode-se pensar em um quarto tipo de interveno judicial, que se limite a declarar que a omisso do Estado ilegtima, sem propor medidas de reparao. Mesmo se a sentena de um juiz no resultar diretamente exeqvel, cabe ressaltar o valor de uma ao judicial em que o Poder Judicirio declare que o Estado est em mora ou descumpriu obrigaes assumidas em matria de direitos econmicos, sociais e culturais. Tanto em decises judiciais individuais que sejam executveis como no citado caso Beviacqua , ou em decises judiciais que declarem o descumprimento da obrigao do Estado em determinada matria, fazendo eventualmente o comunicado aos poderes polticos, as sentenas obtidas podem constituir importantes veculos para encaminhar aos poderes polticos as necessidades da agenda pblica, mediante uma gramtica de direitos, e no apenas por meio de atividades de lobby, ou de demanda poltico-partidria. As mltiplas formas de interveno judicial, que obedecem a diferentes nveis ou graus de ativismo, determinam o potencial das diversas estratgias de incidncia legal, bem como a possibilidade de estabelecer articulaes frutferas com outras estratgias de incidncia poltica superviso de polticas pblicas sociais, lobbying nas instncias da administrao ou no Parlamento, negociao, mobilizao social ou campanhas de opinio pblica. Por isso, errneo pensar nas estratgias legais como excludentes de outras estratgias de incidncia poltica, ou propor como alternativas atuar nos tribunais ou faz-lo na esfera poltica pblica. Em princpio, toda estratgia de reivindicao de direitos, especialmente em casos que expressam conflitos coletivos ou situaes de interesses individuais homogneos, tem um claro sentido poltico. Alm disso, no universo das aes de exigibilidade de direitos econmicos, sociais
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e culturais, a chave do sucesso est exatamente na articulao dos diferentes campos, para que a resoluo do caso legal possa contribuir para transformar as deficincias institucionais, as polticas de Estado ou as situaes sociais que esto na raiz do conflito. Em geral, as estratgias legais bem-sucedidas costumam ser as que so apoiadas pela mobilizao e pelo ativismo dos protagonistas do conflito real. s vezes, as vias legais resguardam ou tornam efetivas as conquistas obtidas no plano poltico.39 No marco de nossas frgeis democracias, a sano de leis pelo Congresso nem sempre assegura a efetividade dos direitos reconhecidos e, como vimos, s vezes necessrio entrar em litgio para conseguir a implementao e o cumprimento dessas normas. Dessa forma, em um sistema institucional com fortes falhas, nem as vitrias judiciais em matria de direitos sociais nem os triunfos polticos so definitivos, e impem a utilizao de todos os meios de reivindicao e de ao disponveis. Um dos sentidos da adoo de clusulas constitucionais, ou de tratados que estabelecem direitos para as pessoas e obrigaes ou compromissos para o Estado, consiste na possibilidade de reivindicar o cumprimento desses compromissos no como concesso gratuita, e sim como um programa de governo assumido tanto interna como internacionalmente. Parece evidente que, nesse contexto, importante estabelecer mecanismos de comunicao, debate e dilogo que lembrem aos poderes pblicos os compromissos assumidos, forando-os a incorporar nas prioridades de governo medidas destinadas a cumprir suas obrigaes em matria de direitos econmicos, sociais e culturais. Nesse sentido, especialmente relevante que o prprio Poder Judicirio comunique ao poder pblico o descumprimento de suas obrigaes em relao a essa matria. A lgica desse processo similar que informa o requisito do esgotamento dos recursos internos como condio prvia para acessar o sistema internacional de proteo aos direitos humanos: oferecer ao Estado a possibilidade de conhecimento e reparao da violao alegada antes de apelar esfera internacional para denunciar o descumprimento. Quando o Executivo no cumpre as obrigaes e constitudo em mora pelo Judicirio, alm das possveis conseqncias adversas no plano internacional, ter de enfrentar a correspondente responsabilidade poltica derivada da demora em sua atuao perante seu prprio povo. Vimos como a margem de atuao do Poder Judicirio pode
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variar consideravelmente, de acordo com as aes de exigibilidade direta de direitos econmicos, sociais e culturais legalizar uma deciso de poltica pblica j assumida pelo Estado; executar uma lei ou uma norma administrativa que determina obrigaes jurdicas em matria social; estabelecer um padro dentro do qual a administrao deva planejar e implementar aes concretas e supervisionar sua execuo; determinar uma conduta a seguir; ou, em certos casos, constituir em mora o Estado em relao a uma obrigao, sem impor um remdio processual ou uma determinada medida de execuo. A articulao das aes legais que possam conduzir a alguns desses resultados com outras estratgias de incidncia poltica ser a chave de uma estratgia efetiva de exigibilidade. Poderia se supor que a maior moderao com que age a justia tornar necessrio um trabalho poltico mais ativo, para conseguir que essa deciso judicial possa se traduzir na satisfao dos direitos em questo. No entanto, no existem fatores que obriguem a considerar que as estratgias legais excluem as vias polticas. Convm analisar outras suposies que permitam articular essas duas vias no trabalho de exigibilidade de direitos econmicos, sociais e culturais. s vezes possvel recorrer interveno judicial apenas com o objetivo de mostrar outras frentes abertas para encaminhar demandas sobre instncias administrativas ou rgos legislativos do Estado. So estratgias legais complementares, que partem de uma perspectiva ou de um enfoque procedimental: no se exige uma prestao, nem se impugna diretamente uma poltica ou uma medida referente a direitos sociais. O que se pretende garantir condies que tornem possvel a adoo de processos deliberativos de produo de normas legislativas ou atos da administrao. Nessas situaes, as demandas no pretendem que a justia tenha conhecimento direto do conflito coletivo e garanta um direito social, mas que complemente as demais aes de incidncia poltica. Assim, por exemplo, reivindica-se justia a abertura de espaos institucionais de dilogo, o estabelecimento de seus marcos legais e procedimentos, ou a garantia de participao das pessoas potencialmente afetadas nesses espaos, sob condies igualitrias. Tambm se pode pedir o acesso informao pblica indispensvel para o controle prvio das polticas e decises a serem adotadas e a legalidade delas , a produo de dados, se for o caso, bem como a execuo e o cumprimento dos acordos conseguidos por
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pessoas ou organizaes sociais, nas diversas instncias formais ou informais de intercmbio e comunicao com a administrao. Em alguns pases da Amrica Latina, as organizaes de usurios e consumidores desenvolveram com sucesso essas vias de ao. Reivindicaram, por exemplo, a realizao de audincias pblicas antes da negociao de tarifas de servios domiciliares energia eltrica, gua, gs ou dos contratos com as empresas concessionrias, pedindo acesso informao pblica indispensvel para fazer valer seus direitos nesses mbitos e resguardando (s vezes com interveno judicial) o resultado alcanado aps os processos deliberativos. As organizaes ambientalistas tambm desenvolveram estratgias de incidncia judicial, com o objetivo de reivindicar espaos de participao e de acesso informao antes da adoo de medidas ou polticas que implicavam riscos para o ambiente. Na mesma modalidade de estratgia legal se enquadram as aes judiciais dos povos indgenas que buscam conseguir mecanismos de consulta e participao na tomada de decises concernentes a seus territrios culturais. O movimento de direitos humanos tem muito a aprender sobre essas estratgias. Quando a administrao dispe de espaos de participao cvica para discutir ou analisar certas medidas ou polticas (audincias pblicas no parlamento ou em rgos administrativos, elaborao participativa de normas, oramento participativo, conselhos de planejamento estratgico nas cidades), as aes podem ter como meta a discusso das condies de admisso, bem como os mecanismos de debate e dilogo, a fim de garantir regras bsicas de procedimento. Em tais situaes, ainda que se discuta formalmente o direito de participao cvica ou cidad, os direitos sociais em questo podem definir o alcance dessa participao por exemplo, ao configurar a coletividade afetada, o setor que deveria merecer ateno prioritria do Estado, ou contar com um espao institucional de participao antes da adoo de uma deciso de poltica social. Assim, por exemplo, no caso da Federao Independente do Povo Shuar do Equador (FIPSE) contra a empresa petroleira Arco se conseguiu, com amparo judicial, proibir que a companhia negociasse sua entrada em territrio indgena para realizar atividades de explorao sem incluir as legtimas autoridades polticas do povo indgena. Esse caso, similar aos tradicionais conflitos de enquadramento sindical e de legitimao de sindicatos nos processos de negociao coletiva, pretendeu resguardar as regras
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do processo de negociao, definindo os atores legitimamente autorizados a desenvolv-lo.40 s vezes, a interveno judicial pode ser necessria apenas para efetivar um acordo obtido como fruto de uma negociao com o Estado: por exemplo, um acordo de realocao de um grupo de pessoas exposto ao risco de despejo compulsrio. Ainda que nesses casos se trate de executar decises assumidas pelo Estado, as caractersticas dos direitos sociais em questo como o direito moradia determinam as margens de atuao da justia e a interpretao do prprio alcance das obrigaes que emanam desses acordos.41 Entre as aes legais que poderiam se desenvolver no marco das estratgias legais indiretas ou procedimentais destacam-se as que buscam o acesso e a produo de informao pblica.42 O direito informao constitui um instrumento imprescindvel para tornar efetivo o controle cidado das polticas pblicas na rea econmica e social, ao mesmo tempo que contribui para a vigilncia, por parte do prprio Estado, do grau de efetividade dos direitos econmicos, sociais e culturais. O Estado deve dispor dos meios necessrios para garantir o acesso informao pblica em condies de igualdade. Em matria de direitos econmicos, sociais e culturais, especificamente, o Estado deve produzir e pr disposio dos cidados, no mnimo, informao sobre: (a) as condies das diferentes reas afetadas, em particular quando sua descrio requer medies expressas por indicadores; e (b) o contedo das polticas pblicas desenvolvidas ou projetadas, com expressa meno a seus fundamentos, objetivos, prazos de realizao e recursos envolvidos. As aes de acesso informao costumam atuar como vias legais que sustentam o trabalho de superviso de polticas sociais e a documentao de violaes aos direitos econmicos, sociais e culturais.43 O que caracteriza essas aes indiretas ou complementares que as vias judiciais, longe de serem o centro da estratgia de exigibilidade dos direitos econmicos, sociais e culturais, servem para afirmar as demais aes polticas empreendidas para encaminhar as demandas de direitos em um conflito coletivo: queixas diretas administrao, desenvolvimento de vias de negociao, ou at lobbying sobre os funcionrios, o Congresso ou empresas privadas. Novamente, fica claro que no h opes excludentes e que os instrumentos legais podem potencializar o trabalho de incidncia poltica.
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NOTAS
1. Ver F. Hayek, 1976, vol. 2, cap. 9. 2. Outra tentativa de diferenciao consiste em correlacionar um tipo
especfico de obrigao do Estado com cada categoria de direitos. Assim, para alguns autores, aos direitos civis e polticos correspondem obrigaes de resultado, enquanto aos direitos econmicos, sociais e culturais correspondem apenas obrigaes de conduta. Para maior aprofundamento, consultar R. Garretn Merino, 1996, p. 59; e P. Nikken, 1994. Ver tambm A. Eide, 1993, pp. 187-219. Ver argumentos contrrios em G. H. J. van Hoof, 1984, pp. 97-110; e P. Alston, 1991. De fato, apesar da possibilidade de sustentar a distino, ela resulta pouco relevante para diferenciar os direitos civis e polticos dos econmicos, sociais e culturais.
3. C. Nino (1993, p. 17) qualifica essa posio de liberalismo conservador,

embora esclarea que mais conservador(a) que liberal.
4. A esse respeito, ver tambm A. Smith, 1937; L. Billet, 1975, pp. 430 e ss.;
B. de Sousa Santos, 1991, pp. 175-178.
5. Ver van Hoof, 1984, pp. 97 e ss. 6. Ver tambm, sobre o tema, a opinio de C. Nino, pp. 11-17. Do ponto de
vista econmico, o argumento a tese central de S. Holmes & C. R. Sunstein, 1999. Ver tambm R. Bin, 2000; e R. Plant, 1992.
7. Ver tambm F. Contreras Pelez, 1994, p. 21: No existem, em resumo,

obrigaes negativas puras (ou melhor, direitos que comportem exclusivamente obrigaes negativas), mas parece possvel afirmar uma diferena de grau no que se refere relevncia que as prestaes tm para um e outro tipo de direitos.
8. Ver tambm Contreras Pelez, pp. 17-20. E ainda B. de Castro, Los

derechos sociales: anlisis sistemtico, em Derechos econmicos, sociales y
culturales , de vrios autores. Mrcia, 1981, pp. 15-17.
9. Contreras Pelez, op. cit., p. 21. 10. Ver Conveno Americana sobre Direitos Humanos (Pacto de So Jos da
Costa Rica), Artigo 21.1: Toda pessoa tem direito ao uso e gozo de seus bens. A lei pode subordinar esse uso e gozo ao interesse social (grifo nosso).
11. Ver T. Bourgoignie, 1994.
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12. Ver S. Felgueras, 1996. 13. Ver tambm F. Ewald, 1985, Livro IV.2. 14. CEDH, caso Lpez Ostra vs Espanha, A 303-C (1994). CEDH, caso
Guerra e Outros vs Itlia, 19 de fevereiro de 1988.
15. Ver na jurisprudncia europia o caso Osman vs Reino Unido, sentena de

28 de outubro de 1998, no qual a Corte Europia estabeleceu que entre essas obrigaes estava o dever primrio de garantir a vida, implementando uma legislao penal efetiva para evitar o cometimento de delitos contra as pessoas, e mantendo um sistema legal para a preveno e o castigo das condutas criminosas. Isso inclui, em determinadas circunstncias, a obrigao positiva de adotar medidas operacionais para proteger um indivduo, ou indivduos, cuja vida esteja em risco por atos criminosos de outros indivduos. A gama de obrigaes positivas impostas ao Estado varia consideravelmente. Assim, por exemplo, o dever do Estado de investigar oficialmente se um indivduo foi morto pelo uso da fora foi considerado, tambm, uma conseqncia do Artigo 2o, lido junto com o dever geral imposto pelo Artigo 1o da Conveno. Ver CEDH, Mc Cann e Outros vs Reino Unido, sentena de 27 de setembro de 1995, e Kaya vs Turquia, sentena de 19 de fevereiro de 1998. Mais recentemente, em Mahmut Kaya vs Turquia, sentena de 28 de maro de 2000, foram estabelecidos deveres positivos em relao ao direito vida sobre a base do direito a um recurso efetivo estabelecido no Artigo 13 da Conveno.
16. A Corte Constitucional estabeleceu que a aceitao da tutela para os

direitos econmicos, sociais e culturais s cabe nos casos em que existe violao de um direito fundamental, de acordo com os requisitos e critrios de distino correspondentes. Ver C. Const., S. Primera de Rev. Sent T-406, junho 5/92. Exp. T-778. M. P. Ciro Angarita Barn. Ver tambm M. J. Cepeda Espinosa, Derecho constitucional jurisprudencial, legis, Bogot, 2001.
17. Este foi o argumento utilizado no caso Loverace vs Canad (1981),

Comunicado n. 24/1977. A requerente pertencia etnicamente ao povo indgena Maliseet. De acordo com a legislao indgena e as regras fixadas pela prpria comunidade para o uso da reserva de Tobique, onde ela morava, as mulheres que contrassem matrimnio com um no-indgena perderiam o direito a habitar a reserva, mesmo tendo nascido nela. A peticionria, nascida na reserva, casara-se com um no-indgena mas depois, ao se divorciar, desejava voltar a viver na reserva como parte do povo Maliseet, ao qual pertencia. A comunidade lhe negou esse direito. Baseada no Pacto Internacional dos Direitos Civis e Polticos, a autora alegou que estava sendo
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violado no s seu direito de participar da cultura da comunidade, garantido pelo Artigo 27, mas tambm seu direito de fixar residncia (Artigo 12), seu direito de no sofrer ingerncia em sua vida privada e familiar (Artigo 17), e de no ser discriminada por seu gnero (Artigo 26). Em sua alegao, que foi aceita pelo Comit de Direitos Humanos (CDH) ficou evidente a relao profunda entre a autonomia pessoal e o desfrute dos bens culturais. Seu plano de vida estava ligado ao uso do territrio cultural, pois exclusivamente naquela reserva existia a comunidade a que ela pertencia. O CDH entendeu que, no caso, o Artigo 27 devia ser lido luz dos Artigos 12, 17 e 26, entre outros, e considerou que a legislao canadense violava o Artigo 27 do Pacto.
18. Mesmo nesse caso possvel apontar obrigaes negativas. De acordo

com van Hoof, o Estado violaria o direito moradia se admitisse que as moradias modestas pertencentes a pessoas de parcos recursos fossem demolidas e substitudas por moradias de luxo, fora do alcance econmico dos habitantes originais, sem oferecer-lhes a alternativa de habitaes em termos razoveis. Ver van Hoof, p. 99. Com mais razo, o Estado deve se abster de realizar por si mesmo o remanejamento, em condies como essas. O exemplo est longe de ser terico: ver as observaes do Comit de Direitos Econmicos, Sociais e Culturais sobre o relatrio apresentado pela Repblica Dominicana (UN Doc. E/C.12/1994/15), pontos 11, 19 e 20 (citado por H. Steiner & P. Alston, 1996, pp. 321).
19. Ver van Hoof, p. 99. Henry Shue (1980) sugeriu originalmente essa
distino. No campo do direito internacional dos direitos humanos, a distino foi assumida com alguma correo, que reduz a enumerao a trs categorias: obrigaes de respeito, obrigaes de proteo e obrigaes de garantia, satisfao ou cumprimento nos principais documentos interpretativos do PIDESC: Comit de Direitos Econmicos, Sociais e Culturais: Observao Geral (OG) n. 3 (1990) La ndole de las Obligaciones de los Estados-Partes prrafo 1 del art. 2 del Pacto; OG n. 4 (1991) El Derecho a la Vivienda Adecuada prrafo 1 del art. 11 del Pacto; OG n. 5 (1994) Personas con Discapacidad; OG n. 6 (1995) Los Derechos Econmicos, Sociales y Culturales de las Personas de Edad; Principios de Limburgo (1986); Principios de Maastricht (1997); CIJ, Declaracin y Plan de Accin de Bangalore (1995). Encontro Latino-Americano de Organizaes de Direitos Econmicos, Sociais e Culturais: Declarao de Quito (1998).
20. No mesmo sentido, ver a opinio de R. Alexy (1993, pp. 419-501), que
defende uma concepo ampla das obrigaes positivas do Estado ou, segundo sua denominao, direitos a aes positivas do Estado. Estes
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incluiriam os direitos de proteo, os direitos organizao e ao procedimento e os direitos a prestaes em sentido estrito.
21. Alexy afirma que uma ao s pode ser impossibilitada juridicamente se

for um ato jurdico. Atos jurdicos so aes que no existiriam sem as normas jurdicas que as constituem. Assim, sem as normas do direito contratual no seria possvel o ato jurdico da celebrao de um contrato, sem o direito de sociedades no seria possvel o ato jurdico de fundao de sociedades [...] O carter constitutivo das normas que as possibilitam caracteriza tais aes como aes institucionais. As aes jurdicas institucionais so impossibilitadas se forem anuladas suas normas constitutivas. Portanto, entre a anulao dessas normas e a impossibilidade das aes institucionais existe uma relao conceitual (pp. 189-190). Nosso argumento complementar ao de Alexy: as aes jurdicas institucionais no s so impossibilitadas com a anulao das normas que so constitutivas para elas, mas tambm quando essas normas no so criadas. Se a constituio ou um pacto de direitos humanos estabelece direitos cujo exerccio depende conceitualmente da criao de normas, isso implica a obrigao estatal positiva de criar essas normas. Alexy (pp. 194-195) retoma o ponto quando trata dos direitos a aes positivas, distinguindo entre direitos a aes positivas fcticas e a aes positivas normativas. Os direitos a aes positivas normativas so direitos a atos estatais de imposio de norma.
22. A esse respeito, ver o voto em separado do juiz Piza Escalante na

OC4/84, de 19 de janeiro de 1984, Proposta de modificacin a la Constitucin Poltica de Costa Rica relacionada con la naturalizacin, da Corte Interamericana de Direitos Humanos, em seu ponto 6: [...] a distino entre direitos civis e polticos e direitos econmicos, sociais e culturais obedece meramente a razes histricas, e no a diferenas de natureza jurdica; de maneira que, na realidade, o que importa distinguir, com um critrio tcnico-jurdico, entre direitos subjetivos plenamente exigveis, vale dizer, exigveis diretamente por si mesmos, e direitos de carter progressivo, que se comportam de fato como direitos reflexos ou interesses legtimos, ou seja, exigveis indiretamente, mediante imposies polticas ou de presso, por um lado, e de aes judiciais de impugnao interpostas em oposio ao direito ou que lhe faa discriminao. Os critrios concretos para identificar de que tipo de direitos se trata, em cada caso, so circunstanciais e historicamente condicionados, mas pode-se afirmar, em geral, que quando se conclui que um determinado direito fundamental no diretamente exigvel por si mesmo, se est diante de um direito ao menos exigvel indiretamente e de realizao progressiva.
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23. Ver, a respeito, a lcida anlise de J. R. de Lima Lopes, 1994. 24. Ver tambm, por exemplo, Lon L. Fuller, The Forms and Limits of
Adjudication, 92 Harvard Law Review , p. 353.
25. Ver tambm, por exemplo, Cass R. Sunstein, Response: From Theory to
Practice, 29 Arizona State Law Journal .
26. Uma lacuna que determina a falta de plenitude do sistema, de acordo

com a terminologia de Ferrajoli (1999, p. 24). Segundo o autor, deve-se reconhecer que para a maior parte de tais direitos [os direitos sociais] nossa tradio jurdica no elaborou tcnicas de garantia to eficazes como as estabelecidas para os direitos de liberdade. Mas isso depende, sobretudo, de um atraso das cincias jurdicas e polticas, que at os dias de hoje no teorizaram nem projetaram um Estado social de direito equiparvel ao velho Estado liberal; permitiram que o Estado social se desenvolvesse de fato mediante uma simples ampliao dos espaos de arbitrariedade dos aparatos administrativos, do jogo no-regulamentado dos grupos de presso e do clientelismo, da proliferao das discriminaes e dos privilgios e do crescimento do caos normativo que elas mesmas denunciam e contemplam agora como crise da capacidade reguladora do direito (p. 30).
27. A falta de mecanismos ou garantias judiciais adequados nada diz sobre a

impossibilidade conceitual de tornar passveis de tutela judicial os direitos econmicos, sociais e culturais, mas como j foi dito requer que sejam imaginados e criados instrumentos processuais aptos para levar adiante tais reivindicaes. Parte dos avanos do direito processual contemporneo se direciona para esse objetivo; as novas perspectivas da ao de amparo, as possibilidades de formulao de aes de inconstitucionalidade, o desenvolvimento da ao declaratria, as class actions , a ao civil pblica e os mandados de segurana e de injuno brasileiros, a legitimao do Ministrio Pblico ou da Defensoria Pblica para representar interesses coletivos, so exemplos dessa tendncia. Cabe acrescentar, alm disso, que outra fonte de supostas dificuldades na promoo de aes que tentam evidenciar o descumprimento do Estado em matria de direitos econmicos, sociais e culturais reside justamente nos privilgios com que o Estado conta quando levado a juzo, privilgios que no seriam admissveis se questes similares ocorressem entre cidados.
28. Ver a pesquisa: Anlisis jurisprudencial. La igualdad en la jurisprudencia

de la Corte Constitucional. In: Vrios Autores, Pensamiento Jurdico
Revista de Teora del Derecho y Anlisis Jurdico . Universidad Nacional de

Colombia, n. 15, 2002, pp. 347-369.
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29. Ver, a respeito, o Cdigo Brasileiro de Defesa do Consumidor, Artigo 81,

pargrafo nico(iii).
30. Para examinar casos relevantes em torno desse tema podem ser
consultadas experincias desenvolvidas por Argentina, Repblica Dominicana, Venezuela e Nicargua na pesquisa: Los derechos econmicos, sociales y
culturales. Un desafo impostergable (IIDH, 1999).
31. Em Reyes desnudos. Algunos ejes de caracterizacin de la actividad

poltica de los tribunales (indito), Christian Courtis mostra que a pergunta sobre a legitimidade da atuao judicial no pode ser respondida de forma abstrata, considerando uma ou duas variveis normativas, como a posio dos tribunais em uma teoria pura da democracia, ou a origem no-eletiva dos juzes. A questo da legitimidade requer informao emprica sobre o funcionamento do sistema poltico e o conhecimento concreto do contexto histrico no qual os juzes atuam. Nesse sentido, a anlise da legitimidade da atuao judicial implica a necessria comparao com a anlise da legitimidade da atuao dos demais poderes.
32. Acerca da legitimidade de um tribunal constitucional em um Estado

social e democrtico de direito, para atuar resguardando as condies procedimentais da gnese democrtica das leis, que inclui a garantia dos direitos sociais fundamentais que asseguram a insero no processo poltico, ver J. Habermas, 1994, pp. 311 e ss. Sobre o papel dos juzes em um Estado constitucional e social de direito pode-se ver, tambm, Ferrajoli (pp. 23-28). Outros autores justificam uma interveno judicial forte para resguardar das maiorias os direitos de grupos sociais em desvantagem. Ver ainda Owen Fiss, 1999, pp. 137-159.
33. Assim ocorreu nos mencionados litgios de reforma estrutural. til

destacar, em resposta s objees apontadas a respeito da incapacidade da administrao de justia para resolver questes tcnicas, ou das limitaes do processo judicial para tratar questes complexas ou com mltiplos autores, que muitos analistas tm valorizado o papel judicial de avanar no projeto de polticas e na mudana de prticas institucionais. A pouca predisposio da administrao ou das legislaturas de reconhecer e modificar suas polticas e aes ilegais determinaria a estrita necessidade de que a questo fosse abordada e resolvida por um tribunal imparcial e independente. Ver, por exemplo, William Wayne, Two Faces of Judicial Activism, 61 George
Washington Law Review 1 (1992).
34. Cmara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo

Federal, Sala IV, caso Viceconte, Mariela vs Estado Nacional-Ministerio de
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VCTOR ABRAMOVICH
Salud y Accin Social s/ amparo, 2 de junio de 1998, La Ley , Suplemento de Derecho Constitucional, 5 nov. 1998. Pode-se consultar o caso na pesquisa do IIDH: Los derechos econmicos, sociales y culturales , p. 81.
35. Nesses casos, a discusso entre direitos tutelveis judicialmente e

atuao livre das instncias polticas limitada, pois a poltica atua previamente por meio do Congresso e, de qualquer modo, se autolimita ao determinar para si obrigaes legais em matria de poltica social. A respeito da clssica discusso sobre a tenso entre democracia e direitos, com referncia aos direitos sociais tutelveis judicialmente, pode-se ver G. Pisarello, 2001, e tambm E. Rivera Ramos, 2001. Para uma viso mais geral do debate suscitado no Reino Unido com a incorporao do estatuto de direitos humanos e a conseguinte atribuio de novos poderes justia em detrimento do Parlamento, ver M. Loughlin, 2001.
36. A referncia aos casos em que uma norma legal impe a obrigao de
desenvolver processos de produo de informao e consulta por exemplo, aos beneficirios na etapa de projeto e avaliao de uma poltica social. Assim, no caso Defensora del Pueblo de la Ciudad vs INSSJP, o critrio para a anulao do processo de privatizao foi precisamente a falta de acesso informao dos usurios do sistema. Da mesma forma, em outros casos, o contencioso-administrativo da justia argentina anulou ajustes de tarifas de servios pblicos pela ausncia de audincia pblica entendida como a oportunidade de consulta aos usurios prvia adoo da deciso.
37. Corte Constitucional da frica do Sul, caso CCT 11/00, Governo da

Repblica da frica do Sul e Outros vs Irene Grootboom e Outros.
38. CSJN, caso Campodnico de Beviacqua, Ana Carina vs Ministerio de

Salud y Accin Social Secretara de Programas de Salud y Banco de Drogas Neoplsicas, sem recurso de fato, 24 out. 2000.
39. No caso Asociacin Benghalensis, um grupo de organizaes defensoras

dos direitos dos aidticos promoveu uma ao de interesse coletivo, que foi resolvida pela Corte Suprema de Justia argentina. A deciso obrigava o Poder Executivo a fazer cumprir a lei sobre aids referente obrigatoriedade do fornecimento de medicamentos. Essa lei havia sido promulgada como resultado de uma intensa campanha de incidncia poltica, em parte estimulada pelos mesmos grupos e autores que depois se viram obrigados a impulsionar a ao judicial para torn-la efetiva. Tambm se podem mencionar os casos em que organizaes de mulheres compareceram aos tribunais para exigir a implementao e o cumprimento da legislao sobre sade reprodutiva pela qual haviam lutado no Congresso.
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40. Ver Tarimiat, Firmes en nuestro territorio. FIPSE vs Arco . Quito: CDES,
2001. Disponvel em <http://www.infodesarrollo.org/archivos/ 6c70ae2fcdc4dc83dcd0aa5b37d87252/TARIMIAT_2DA_EDICION.pdf>. Acesso em 7 jan. 2005.
41. Em um caso relativo a um acordo entre famlias despejadas e o Governo

da Cidade de Buenos Aires foi demandado judicialmente o cumprimento das obrigaes estatais que j haviam sido estabelecidas: construo de casas em um terreno fiscal e soluo temporria para as necessidades habitacionais do grupo durante a execuo das obras. Nessa ao, que era fundamentalmente de execuo do acordo, foram utilizados os padres constitucionais e internacionais sobre o direito moradia para interpretar a abrangncia da obrigatoriedade de oferecer moradia temporria com determinadas caractersticas, o que foi solicitado como medida cautelar. O Tribunal atendeu ao pedido e ordenou que as famlias fossem abrigadas em hotis da cidade, sob determinados requisitos de habitabilidade. Ainda que o acordo tenha resultado da negociao e da presso poltica sobre o governo, foi o litgio que o tornou efetivo e determinou o alcance legal das obrigaes assumidas pelo Estado. Ver Agero Aurelio Eduvigio e Outros vs Governo da Cidade de Buenos Aires s/ amparo (Artigo 14 CCABA), Exp. 4437/0. Resoluo de 26 fev. 2002.
42. Ao adotar o Pacto Internacional dos Direitos Econmicos, Sociais e

Culturais, o Estado se obriga a levantar informaes e formular um plano, como destaca o Comit de Direitos Econmicos, Sociais e Culturais. Em alguns temas como o direito moradia adequada expressamente reconhecida a obrigao do Estado de implementar de forma imediata uma vigilncia eficaz da situao da moradia em sua jurisdio, e para isso precisa realizar um levantamento do problema e dos grupos que se encontram em situao vulnervel ou em dificuldades pessoas desabrigadas e suas famlias, pessoas alojadas de forma inadequada, pessoas que no tm acesso a instalaes bsicas, pessoas que vivem em assentamentos ilegais, pessoas sujeitas a despejo forado e grupos de baixa renda (OG n. 4, ponto 13). Em relao ao direito educao primria obrigatria e gratuita, aqueles Estados que no a tiverem implementado no momento da ratificao assumem o compromisso de elaborar e adotar, dentro de um prazo de dois anos, um plano detalhado para sua implementao progressiva (Artigo 14, PIDESC). Essas obrigaes de vigilncia, reunio de informao e preparao de um plano de ao para a implementao progressiva so extensivas, como medidas imediatas, aos demais direitos consagrados no Pacto (OG n. 1, pontos 3 e 4).
43. Ver tambm Abramovich & Courtis, 2000.
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Traduo: Maria Lucia de Oliveira Marques
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VCTOR ABRAMOVICH Diretor executivo do Centro de Estudos Legais e Sociais (CELS), Argentina.

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LINHAS DE TRABALHO EM DIREITOS ECONMICOS, SOCIAIS E CULTURAIS: INSTRUMENTOS E ALIADOS*

A estrutura dos direitos econmicos, sociais e culturais e as possveis estratgias judiciais**

* Este artigo foi elaborado com a colaborao de Julieta Rossi.

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Obrigaes positivas e obrigaes negativas

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O papel da administrao judiciria e a articulao de estratgias legais e de incidncia poltica

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3. C. Nino (1993, p. 17) qualifica essa posio de liberalismo conservador,

7. Ver tambm F. Contreras Pelez, 1994, p. 21: No existem, em resumo,

8. Ver tambm Contreras Pelez, pp. 17-20. E ainda B. de Castro, Los

culturales , de vrios autores. Mrcia, 1981, pp. 15-17.

11. Ver T. Bourgoignie, 1994.

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15. Ver na jurisprudncia europia o caso Osman vs Reino Unido, sentena de

16. A Corte Constitucional estabeleceu que a aceitao da tutela para os

17. Este foi o argumento utilizado no caso Loverace vs Canad (1981),

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18. Mesmo nesse caso possvel apontar obrigaes negativas. De acordo

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26. Uma lacuna que determina a falta de plenitude do sistema, de acordo

27. A falta de mecanismos ou garantias judiciais adequados nada diz sobre a

28. Ver a pesquisa: Anlisis jurisprudencial. La igualdad en la jurisprudencia