La Constitucin y del DD.HH, Bidart Campos, J.

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EL ARTCULO 75, INCISO 22, DE LA CONSTITUCIN Y LOS DERECHOS HUMANOS Por Germn J. Bidart Campos 1. El abordaje del tema que nos ocupa hace conveniente recordar la norma constitucional de base, introducida por la reforma de 1994. Dice as, cuando se refiere a las competencias del congreso: Art. 75, inc. 22: "Aprobar o desechar tratados concluidos con las dems naciones y con las organizaciones internacionales y los concordatos con la Santa Sede. Los tratados y concordatos tienen jerarqua superior a las leyes. La Declaracin Americana de los Derechos y Deberes del Hombre; la Declaracin Universal de Derechos Humanos; la Convencin Americana sobre Derechos Humanos; el Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales; el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos y su Protocolo Facultativo; la Convencin sobre la Prevencin y la Sancin del Delito de Genocidio; la Convencin Internacional sobre la Eliminacin de todas las Formas de Discriminacin Racial; la Convencin sobre la Eliminacin de todas las Formas de Discriminacin contra la Mujer; la Convencin contra la Tortura y otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes; la Convencin sobre los Derechos del Nio; en las condiciones de su vigencia, tienen jerarqua constitucional, no derogan artculo alguno de la primera parte de esta Constitucin y deben entenderse complementarios de los derechos y garantas por ella reconocidos. Slo podrn ser denunciados, en su caso, por el Poder Ejecutivo nacional, previa aprobacin de las dos terceras partes de la totalidad de los miembros de cada Cmara. Los dems tratados y convenciones sobre derechos humanos, luego de ser aprobados por el Congreso, requerirn el voto de las dos terceras partes de la totalidad de los miembros de cada Cmara para gozar de la "jerarqua constitucional" (el destacado es nuestro). 2. El art. 75, inc. 22, sienta, como principio general, el de la supralegalidad de los tratados internacionales de toda clase: los tratados prevalecen sobre las leyes, con una sola excepcin. La modificacin ha de verse as: a) en concordancia con el viejo art. 27, los tratados estn por debajo de la constitucin, pero b) por encima de las leyes, y de todo el resto del derecho interno. Este principio implica el abandono de la jurisprudencia de la Corte Suprema vigente hasta 1992, que no reconoca el rango supralegal de los tratados. La excepcin viene dada para los tratados de derechos humanos, de la siguiente manera:

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a) El mismo art. 75, inc. 22, inviste directamente de jerarqua constitucional a once instrumentos internacionales de derechos humanos que enumera taxativamente, pero adems b) prev que, mediante un procedimiento especial, otros tratados de derechos humanos puedan alcanzar tambin jerarqua constitucional. En los dos supuestos, tales tratados no entran a formar parte del texto de la constitucin y quedan fuera de l, en el bloque de constitucionalidad federal, y comparten con la Constitucin su misma supremaca. O sea, no son infraconstitucionales como los otros. 3. Este derecho internacional de los derechos humanos ostenta perfiles que lo distinguen del derecho internacional comn, general o clsico. Los tratados sobre derechos humanos, si bien responden a la tipologa de los tratados internacionales, son tratados destinados a obligar a los Estados parte a cumplirlos dentro de sus respectivas jurisdicciones internas, es decir, a respetar en esas jurisdicciones los derechos que los mismos tratados reconocen directamente a los hombres que forman la poblacin de tales Estados. El compromiso y la responsabilidad internacionales, aparejan y proyectan un deber "hacia dentro" de los Estados, cual es el ya sealado de respetar en cada mbito interno los derechos de las personas sujetas a la jurisdiccin del Estado-parte. 4. De este primer esbozo podemos inferir que: a) la persona humana es un sujeto investido de personalidad internacional; b) la cuestin de los derechos humanos ya no es de jurisdiccin exclusiva o reservada de los Estados porque, aunque no le ha sido sustrada al Estado, pertenece a una jurisdiccin concurrente o compartida entre el Estado y la jurisdiccin internacional; c) nuestro derecho constitucional asimila claramente, a partir de la reforma de 1994, todo lo hasta aqu dicho, porque su art. 75, inc. 22, es ms que suficiente para darlo por cierto. 5. Es bueno trazar un paralelo entre derecho internacional y derecho interno. El artculo 103 de la Carta de las Naciones Unidas que sin enumerar los derechos humanos aluda a los derechos y libertades fundamentales del hombre proclama su prioridad sobre todo otro tratado, pacto o convencin en que se hagan parte los Estados miembros de la organizacin. Quiere decir que tales Estados no pueden resignar ni obstruir a travs de tratados la obligacin de respetar y cumplir los derechos y libertades fundamentales del hombre. De modo anlogo, cuando una constitucin suprema que encabeza al orden jurdico interno contiene un plexo de derechos, ste participa en lo interno, de la misma supremaca que goza la constitucin a la que pertenece. Hay pues, una afinidad: el derecho internacional de los derechos humanos sita a los derechos en la cspide del derecho internacional, y el derecho interno ubica de modo equivalente a la constitucin que incorpora los derechos a su codificacin suprema.

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La fuerza y el vigor de estas caractersticas del derecho internacional de los derechos humanos se reconocen fundamentalmente por dos cosas: a) que las normas internacionales sobre derechos humanos son ius cogens, es decir, inderogables, imperativas, e indisponibles; b) que los derechos humanos forman parte de los principios generales del derecho internacional pblico. Con tal perfil, se incorporan al derecho interno. 6. Es frecuente el anlisis de cmo el derecho internacional ingresa en el derecho interno. Los tratados entran a formar parte de l cuando el Estado los ratifica internacionalmente, o adhiere a ellos. A partir de la ratificacin o la adhesin, el derecho interno recibe al derecho internacional contractual. No ha sido tan comn reconocer que tambin el derecho interno penetra en el derecho internacional. Ejemplo claro de ello son los tratados que al declarar derechos establecen que esos derechos no niegan ni menoscaban otros derechos que puedan surgir del derecho interno del Estado (constitucin, leyes, etc.), con lo que puede decirse fcilmente que el tratado hace suyos tambin los derechos surgidos de fuente interna del Estado. Esto ltimo exhibe el carcter abierto de los tratados y la tendencia a la optimizacin de los derechos, tanto como el carcter mnimo y subsidiario del derecho internacional de los derechos humanos, ya que los tratados procuran que su plexo elemental no sirva ni se use para dejar de lado otros derechos, o los mismos (quiz mejores, ms amplios, ms explcitos), que sean oriundos del derecho interno. En correspondencia, no es vano observar en los tratados de derechos humanos un residuo de derechos que, al estilo del lenguaje constitucional, cabe denominar implcitos. Todo ello guarda paralelismo con las frecuentes alusiones que los tratados de derechos humanos efectan a lo que llaman una sociedad democrtica. Por ende, hay que computar en la constitucin cul y cmo es el plexo de derechos, para que integre unitariamente con el derecho internacional un sistema completo. 7. Hemos de partir de un principio que creemos afianzado y clarificado a partir de la reforma constitucional de 1994: el sistema de derechos humanos requiere completitud, y no en vano la doble fuente interna e internacional le provee de contenido amplio, elstico y progresivo. Lo de "progresivo" no ha de entenderse aqu como referido slo a un posible y debido desarrollo paulatino que va de lo menos a lo ms, ni como un conformismo con la cristalizacin de un mnimo, sino fundamentalmente como dejando abierta la posibilidad de que se vayan adicionando nuevos derechos al ritmo paralelo de nuevas necesidades y valoraciones, y contenidos nuevos a derechos viejos de manera anloga.

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La completitud del sistema no hace concluir el itinerario de la interpretacin, porque de inmediato agregamos que hay derechos aunque no haya normas que los declaren y reconozcan. Es elemental movilizarse en tal sentido con el consabido principio que, aun de origen y constancia iusprivatistas, nos parece preceder, desde la base constitucional, a toda interpretacin correcta: los jueces no pueden negarse a fallar una causa so pretexto de ausencia u oscuridad de la ley. Esto significa que en el sistema de derechos tampoco es imprescindible que cada derecho cuente con una norma propia de reconocimiento, y que si falta esa norma lo mismo hay que desenvolver un activismo capaz de colmar el vaco normativo de modo satisfactorio para el sistema de derechos. No interesa ac indagar en detalle el problema de las lagunas o carencias porque, a nuestro fin, tenemos que postular que la completitud del sistema se parece mucho si acaso no se identifica con la hermeticidad del orden jurdico. Y para lo que a nuestro tema interesa, quiere decir que cuando falta la norma, el operador debe fabricarla, lo cual es ni ms ni menos integracin del orden normativo lagunoso, segn la iusfilosofa de Werner Goldschmidt a la que siempre adherimos. El vaco o la carencia en el orden normativo no ha de trasladarse por ende a la dimensin sociolgica donde los derechos deben realizarse y hacerse efectivos aunque no haya normas; de ah que la integracin provea la norma ausente para dar hermeticidad al mundo jurdico que, en s mismo tridimensionalmente integrado y compuesto es hermtico. Las clusulas sobre derechos implcitos nos dan la razn. 8. Cmo colmar la carencia mediante la integracin? Solamente apelaremos ahora a un punto que nos importa demasiado en materia derechos humanos: es menester dar por verdad que, adems de las "normas que hay", el sistema de derechos con su doble frente se alimenta de un plexo de principios, de valores, de fines y de raz o razn histrica. Tal constelacin tan acentuada en el constitucionalismo espaol a contar de la constitucin de 1978 es de suma importancia, porque con ella y desde ella se rellenan las lagunas (es decir, se integra el ordenamiento cuando carece de normas) y se interpretan las normas que componen el orden normolgico escrito. No es novedad demasiado audaz lo que estamos aseverando, porque el constitucionalismo argentino y comparado, y el propio derecho internacional de los derechos humanos nos han acostumbrado a la ya recordada clusula de los derechos implcitos, lo que nada ms ni nada menos equivale a sostener que adems de los derechos enumerados en las normas hay otros derechos "no enumerados" que hay que "descubrir" con su anclaje en los principios, valores, fines y raz histrica del sistema completo, echando mano a su doble fuente de produccin. 9. El presupuesto est dado por el Estado democrtico con su fisonoma de "Estado social y democrtico de derecho", en el que con frmula para nada inocua ni vaca se expresa un contenido material o sustancial al que concurre el conjunto de principios y valores. Por algo, desde hace mucho, hay autores de prestigio que hacen mencin del techo ideolgico de la constitucin, que traduce una filosofa poltica de base. Es en ella donde radica aquel conjunto

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axial que nutre al mundo jurdico. Y por algo el trialismo jams descuid la insercin de un orden de valores, o dimensin dikelgica o axiolgica en el mundo jurdico. La retroalimentacin que circula entre la fuente interna y la internacional del sistema de derechos, y que a su modo viene formulada en la "complementariedad" que los instrumentos internacionales con jerarqua constitucional proveen a nuestra constitucin reformada en su art. 75, inc. 22, encuentra otro indicio valioso. Es el principio que, aun sin norma explcita en la constitucin, damos por contenido implcitamente en ella, al modo como lo aprendimos de la constitucin de Espaa de 1978: las declaraciones, las libertades, los derechos y las garantas constitucionales se deben interpretar de conformidad con los instrumentos internacionales (declaraciones, tratados, pactos y convenciones) que estn incorporados al derecho interno. En el caso argentino, no solamente los que gozan de rango constitucional sino, a la vez, los que solamente estn reconocidos con jerarqua supralegal. 10. En todo este recorrido de interpretacin e integracin luce bien el sentido que hemos de atribuir a la tendencia a la maximizacin y optimizacin del sistema de derechos para su completitud y plenitud en el Estado democrtico, al que hay que dar efectividad en la vigencia sociolgica con indivisibilidad de las tres generaciones de derechos: los civiles y polticos, los sociales, y los de la tercera generacin. Es en esta adicin indivisible donde, a ms de perforar toda incomunicacin, hay que hospedar a los silencios e implicitudes del orden normativo para que rinda resultado benfico hacia el sistema de derechos. De nuevo hace presencia ac el plexo de principios y valores como contenido sustancial del mismo sistema. El precedente panorama tan someramente esbozado se nos ocurre un instrumento indispensable a la hora en que, desde el mbito doctrinario o desde la aplicacin que han de llevar a cabo los operadores, hay que comprender el sentido y alcance del sistema de derechos, con normas y sin normas, para que cumpla su finalidad personalista en el Estado democrtico. 11. Aunque no es del caso abordar el detalle de un tema conexo, queremos dejarlo propuesto. Es el de la irreversibilidad de los derechos, como principio que acogemos en el derecho internacional de los derechos humanos e incorporamos a nuestro derecho constitucional. Significa que cuando el sistema de derechos acrece por ingreso de nuevos derechos, o de contenidos nuevos en derechos viejos, el "plus" queda definitivamente anclado en el sistema, aunque acaso la fuente que le dio origen desaparezca. Para nuestro caso de los tratados de derechos humanos, una eventual denuncia por parte de nuestro Estado impedira dar por suprimidos los derechos de los que ahora esos tratados han sido fuente. En tal supuesto, cabra acudir a la tesis de que mantienen su hospedaje en la clusula del art. 33 de la constitucin sobre derechos implcitos. 12. La insistencia con que en los ltimos aos venimos postulando que para la completitud de un sistema de derechos hace falta nutrirlo desde una doble fuente: la interna y la internacional, reaparece en muchos de los tratados jerarquizados constitucionalmente. Ello cobra relevancia cuando, desde la misma dualidad de fuentes y de sus respectivas normativas, inferimos la tambin destacada necesidad de efectuar una opcin preferente por la que suministra un

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resultado ms beneficioso y favorable para la persona y para el sistema de derechos, en cada caso concreto. Habamos advertido que el carcter mnimo y subsidiario que reviste el derecho internacional de los derechos humanos se concilia con la tendencia a la maximizacin y optimizacin del sistema de derechos, razn por la cual, para alcanzar este resultado, el derecho internacional no pretende erigirse en cada tratado como fuente nica aunque s mnima y, al contrario, deja abierto el sistema a lo que de ms amplio le puede brindar el derecho interno de cada Estado, como asimismo el propio derecho internacional a travs de otros tratados. La Corte Interamericana de Derechos Humanos, en su Opinin Consultiva OC-5/85 sostuvo que "si a una misma situacin son aplicables la Convencin Americana y otro tratado internacional, debe prevalecer la norma ms favorable a la persona humana"; y en el caso "Viviana Gallardo" de 1981, afirm que "el equilibrio de la interpretacin se obtiene orientndola en el sentido ms favorable al destinatario de la proteccin internacional el ser humano siempre que ello no implique una alteracin del sistema" (el destacado es nuestro). De alguna manera, as como resulta de antigua data el reconocimiento de que el derecho internacional es fuente del derecho interno cuando ste le da recepcin, tambin a la inversa cabe decir que el derecho internacional de los derechos humanos incorpora al derecho interno del Estado cuando ste depara solucin ms amplia o favorable. Vase como ejemplo el que proporciona la Convencin Americana sobre Derechos Humanos, que dice as: "Art. 29. Normas de interpretacin. Ninguna disposicin de la presente Convencin puede ser interpretada en el sentido de... b) limitar el goce y ejercicio de cualquier derecho o libertad que pueda estar reconocido de acuerdo con las leyes de cualquiera de los Estados parte o de acuerdo con otra convencin en que sea parte uno de dichos Estados; c) excluir otros derechos y garantas que son inherentes al ser humano o que se deriven de la forma democrtica representativa de gobierno, y d) excluir o limitar el efecto que puedan producir la Declaracin Americana de Derechos y Deberes del Hombre y otros actos internacionales de la misma naturaleza". 13. Lo que ahora no podemos omitir es el siguiente punto de vista personal: teniendo presente que en el derecho internacional hay un principio bsico que es el de su prelacin sobre el derecho interno, juzgamos incoherente que el Estado que da recepcin al derecho internacional en su ordenamiento interno lo coloque por debajo de la constitucin y no por encima o, al menos, a su mismo nivel. En efecto, parece elemental decir que si el Estado consiente el ingreso del derecho internacional, es de muy escasa congruencia que no lo haga aceptando aquel principio de su primaca sobre el derecho interno.

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Argentina, al ratificar y prestar recepcin a la Convencin de Viena sobre derecho de los tratados, se ha obligado a acatar su art. 27, en el que se define y reafirma que ningn Estado parte puede invocar su derecho interno para incumplir un tratado. No es coherente, por eso, que la reforma constitucional de 1994 slo haya reconocido a los tratados un rango supralegal, manteniendo como principio general (con la excepcin de los tratados de derechos humanos de jerarqua constitucional) el criterio de que los tratados son infraconstitucionales. 14. El sujeto pasivo directamente gravado con obligaciones emergentes de los tratados de derechos humanos es el Estado, y la relacin de alteridad se traba entre cada persona fsica que compone la poblacin o est bajo la jurisdiccin del Estado, y el propio estado (federal, en casos como el de Argentina). Las obligaciones y las responsabilidades son ambivalentes, ya que se sitan en lo interno y en lo internacional, por lo que creemos conveniente abordar el tema desde la perspectiva internacional. El ncleo alrededor del cual gira dicho tema es el de las violaciones a los tratados de derechos humanos porque, cuando se consuman, implican incumplimiento de las obligaciones que ellos asignan a cada Estado parte. La Corte Interamericana de Derechos Humanos nos proporciona un esquema sencillo en su OC-13/93 del 16 de julio de 1993, al decir que: "Son muchas las maneras como un Estado puede violar un tratado internacional y, especficamente, la Convencin. En este ltimo caso, puede hacerlo, por ejemplo, omitiendo dictar las normas a que est obligado por el art. 2. Tambin, por supuesto, dictando disposiciones que no estn en conformidad con lo que de l exigen sus obligaciones dentro de la Convencin". 15 . Las normas de los tratados de derechos humanos, tengan o no jerarqua constitucional pero especialmente si la tienen se deben interpretar partiendo de la presuncin de que son operativas, o sea, directamente aplicables por todos los rganos de poder de nuestro Estado. Cada artculo que declara un derecho o una libertad debe reputarse operativo, por lo menos en los siguientes sentidos: a) con el efecto de derogar cualquier norma interna infraconstitucional opuesta a la norma convencional; b) con el efecto de obligar al poder judicial a declarar inconstitucional cualquier norma interna infraconstitucional que est en contradiccin con la norma convencional, o a declarar que la norma convencional ha producido la derogacin automtica; c) con el efecto de investir directamente con la titularidad del derecho o la libertad a todas las personas sujetas a la jurisdiccin argentina, quienes pueden hacer exigible el derecho o la libertad ante el correspondiente sujeto pasivo; d) con el efecto de convertir en sujetos pasivos de cada derecho o libertad del hombre al Estado federal, a las provincias, y en su caso, a los dems particulares; e) con el efecto de provocar una interpretacin de la constitucin que acoja congruentemente las normas de la convencin en armona o en complementacin respecto de los similares derechos y libertades declarados en la constitucin.

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En materia de tratados sobre derechos sociales, muchas de sus clusulas al contrario suelen ser programticas e, incluso, depender para su eficacia de condicionamientos culturales, econmicos, polticos, etc., que exceden el marco semntico del enunciado normativo del derecho. Lo que debe quedar en claro es que aun tratndose de clusulas programticas, si la ley que conforme a ellas debe dictarse, no es dictada en un lapso razonable, la omisin frustratoria de la clusula programtica merece reputarse inconstitucional (inconstitucionalidad por omisin). Cuando un tratado como el Pacto de San Jos de Costa Rica obliga a los Estados parte a adoptar las medidas legislativas "o de otro carcter" que resulten necesarias para la efectividad de los derechos, hay que dar por cierto que entre esas medidas "de otro carcter" como alternativas o supletorias de las legislativas, se hallan las sentencias, porque los jueces en cuanto operadores tienen la obligacin de dar aplicacin y eficacia a los derechos reconocidos en los tratados sobre derechos humanos. 16. Los tratados sobre derechos humanos que forman parte del derecho argentino obligan a las provincias, cualquiera sea su rango jerrquico. Ello surge claramente del art. 31 de la Constitucin. Adems, hay tratados que expresamente prevn igual situacin en una clusula federal destinada a los Estados que, siendo de estructura federal, se hacen parte en ellos (as, el Pacto de San Jos de Costa Rica, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos, y el de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales). 17. Una vez que tenemos en claro que entre los tratados internacionales la reforma de 1994 ha introducido el desdoblamiento entre algunos que versando sobre derechos humanos tienen la misma jerarqua que la Constitucin, y otros de cualquier materia que solamente son superiores a las leyes (y, por ende, inferiores a la constitucin), es menester que hagamos otra reserva personal. Para ello, tomamos en consideracin a los tratados que son infraconstitucionales. Bien que a la Constitucin se le otorgue supremaca sobre esos tratados, estamos ciertos de que cuando nuestro Estado se hace parte de un tratado y lo incorpora a nuestro derecho interno, ni siquiera una reforma futura a la Constitucin puede contrariar al tratado. Es un caso curioso de un lmite heternomo o externo que el Estado asume, acepta y reconoce a su propio poder constituyente futuro. La aludida curiosidad radica en que una norma inferior a la Constitucin como es la de un tratado internacional sin rango constitucional puede originar inconstitucionalidad en una norma superior que le resulte contraria. Siempre hemos estado acostumbrados a verificar y detectar la inconstitucionalidad cuando normas de nivel inferior se oponen y violan a normas de un plano superior que las subordinan. En nuestro ejemplo reciente, una norma de nivel inferior tratado engendrara inconstitucionalidad en normas de un plano superior Constitucin.

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El fenmeno se asimila fcilmente cuando con agilidad se concede a los tratados la naturaleza de una fuente que, al ingresar su producto al derecho interno, implanta en l un lmite heternomo que alcanza hasta condicionar al propio poder constituyente. Nuestra tesis puede, en suma, resumirse as: Fuentes externas al Estado como son, en cuanto fuentes internacionales, los tratados, introducen su contenido en el derecho interno, y aun cuando dentro de ste tal contenido se site en un nivel inferior al de la Constitucin, funciona como un lmite heternomo que es capaz de invalidar por inconstitucionalidad a normas superiores que sean violatorias del tratado. La innovacin que esta tesis introduce en la teora de la supremaca de la constitucin y en el concepto del poder constituyente es trascendental: la supremaca constitucional ya no da pie para negar inconstitucionalidades que puedan provenir de violacin a un tratado internacional por parte de enmiendas que el poder constituyente incorpore a un posterior texto constitucional. 18. La parte del inc. 22 que ms conflicto interpretativo provoca en muchos autores es la que dice que los tratados de derechos humanos con jerarqua constitucional "no derogan artculo alguno de la primera parte de esta constitucin y deben entenderse complementarios de los derechos y garantas por ella reconocidos". Una interpretacin que no compartimos considera que la "no derogacin" de los artculos de la primera parte de la Constitucin significa que esa primera parte con el plexo de derechos y garantas tiene prelacin sobre los tratados de jerarqua constitucional. En tanto, la segunda parte de la Constitucin se ubicara por debajo de tales tratados. Tal esquema viene a acoger la tesis, por nosotros rechazada, de relaciones intrajerrquicas dentro de un sistema de normas que revisten jerarqua constitucional. Lejos de estos desdoblamientos, afirmamos sintticamente que toda la Constitucin (su primera parte ms el resto del articulado) en comn con los once instrumentos internacionales sobre derechos humanos de jerarqua constitucional (ms los que la adquieren en el futuro) componen un bloque que tiene una igual supremaca sobre el derecho infraconstitucional. Dentro de ese bloque no hay planos superiores ni planos inferiores; o sea, forman una cabecera en la que todas sus normas se encuentran en idntico nivel entre s. Se nos dir que la clusula de "no derogacin" de la primera parte de la Constitucin por los instrumentos internacionales de jerarqua constitucional ha de tener algn sentido y tener algn efecto. 19. No obstante, tomemos en cuenta que, a continuacin, dicha clusula enuncia que tales instrumentos internacionales son complementarios.

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Qu podemos inferir de la coordinacin entre las dos pautas: la "no derogacin" y la "complementariedad"?. a) Vamos a resumirlo. Qu significa la "no derogacin"? Es una pauta hermenutica harto conocida la que ensea que en un conjunto normativo (para el caso: la Constitucin "ms" los instrumentos dotados de jerarqua constitucional) que comparte un mismo y comn orden de prelacin dentro del ordenamiento jurdico, todas las normas y todos los artculos de aquel conjunto tienen un sentido y un efecto, que es el de articularse en el sistema sin que ninguno cancele a otro, sin que a uno se lo considere en pugna con otro, sin que entre s puedan oponerse irreconciliablemente. A cada uno y a todos hay que asignarles, conservarles y aplicarles un sentido y un alcance de congruencia armonizante, porque cada uno y todos quieren decir algo; este "algo" de uno o de varios no es posible que quede neutralizado por el "algo" que se atribuye a otro o a otros. b) Pasemos a la "complementariedad". La tesis que pregona la inaplicacin de cualquier norma de un tratado con jerarqua constitucional a la que acaso se impute oposicin con alguno de los artculos de la primera parte de la Constitucin hace una ligazn entre la "complementariedad" de los tratados respecto de dichos artculos, y la "no derogacin" de stos por aqullos. De este modo, le asigna a la palabra "complementarios" un sentido equvoco de accesoriedad y hasta supletoriedad, que rie con la acepcin del vocablo "complemento" y del verbo "complementar". Complemento es lo que hace falta agregar a una cosa para que quede completa, pero no lo que se ubica en un plano secundario respecto de otro superior. Para nada hemos de imaginar que el nivel de lo complementario es inferior al nivel de aquello a lo que complementa. De ah que sostener que los tratados, debido a su complementariedad respecto de los artculos de la primera parte de la Constitucin, no derogan a ninguno de ellos, jams tolera aseverar que stos pueden llegar a excluir la aplicacin de un tratado ni que, en vez de conciliar lo que pueda parecer incompatible, hay que hacer prevalecer indefectiblemente las normas que integran la primera parte de la Constitucin. 20. Si a la criticada locucin "no derogan artculo alguno de la primera parte de la Constitucin" hemos de darle un sentido aceptable, slo consentimos ste: "los artculos de la primera parte de la constitucin y los instrumentos internacionales a los que el inciso 22 adjudica jerarqua constitucional componen un plexo indisociable de derechos y garantas, en el que ninguna norma del primer sector hace inaplicable a una o ms del otro sector, y viceversa; la complementariedad del segundo respecto del primero significa que le proporciona completitud y que nunca puede resultar inocuo". En sntesis, ni los artculos de la primera parte de la Constitucin "derogan" o dejan sin efecto a normas internacionales de su mismo rango, ni stas perturban a aqullos, porque unos y otras,

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dentro del sistema de derechos al que como fuente alimentan con igual jerarqua, forman un conjunto coherente, insusceptible de desgajar, o desarticular o dividir con supuestas incompatibilidades, oposiciones o contradicciones. 21. Despus de la quiz minuciosa explicacin antecedente, hay que trasladar conclusiones desde nuestro enfoque de la supremaca al del control de constitucionalidad. Todo ello a la luz de la reforma de 1994. a) La paridad que asignamos a todo el conjunto normativo de la Constitucin con los instrumentos internacionales de jerarqua constitucional (los once enumerados en el art. 75, inc. 22, ms los que la adquieren en adelante) impide declarar inconstitucionales: a.1) a norma alguna de la Constitucin (en cualquiera de sus partes) en relacin con instrumentos internacionales de derechos humanos de jerarqua constitucional; a.2) a norma alguna de dichos instrumentos en relacin con normas de la Constitucin (en cualquiera de sus partes); a.3) por ende, toda aparente oposicin o incompatibilidad ha de superarse a tenor de una interpretacin armonizante y congruente, en la que se busque seleccionar la norma que en su aplicacin rinda resultado ms favorable para el sistema de derechos (integrado por la Constitucin y los instrumentos internacionales de jerarqua constitucional), en razn de la mayor valiosidad (pero no supremaca normativa) que el sistema de derechos ostenta respecto de la organizacin del poder. b) El bloque encarado en el anterior inc. a) y sus subincisos obliga a controlar todos los sectores del derecho infraconstitucional, y a declarar inconstitucional toda norma que en l sea infractora de la Constitucin y los instrumentos internacionales de derechos humanos con jerarqua constitucional. c) Los tratados internacionales que no gozan de jerarqua constitucional, como inferiores que son, quedan sometidos a control (aun cuando en nuestra tesis, ello sea incoherente y discrepante con el principio de primaca del derecho internacional sobre todo el derecho interno). d) Todo el derecho infraconstitucional, a partir de las leyes, tambin debe ser controlable en relacin con los tratados sin jerarqua constitucional, porque el principio general aplicable a este supuesto es el de la superioridad de los tratados sobre las leyes y, por ende, sobre el resto del ordenamiento sublegal. 22. Se ha extraviado o ha dejado de existir la supremaca de la Constitucin? Ms bien, cabra sostener que hay un reacomodamiento de la misma.

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Los modos de adecuar la supremaca constitucional a esta nueva realidad son variables y propios de cada Estado. Los hay que colocan al derecho internacional con prioridad sobre todo el derecho interno, incluida la misma Constitucin. Los hay que confieren al derecho internacional de los derechos humanos el mismo nivel de la Constitucin. Otros, slo dan prelacin a ese derecho respecto de las leyes. No es aventurado aseverar que tales soluciones parcialmente diferentes provienen de una decisin interna, sea del poder constituyente, sea de la incorporacin del Estado a un tratado internacional, o a un sistema de integracin comunitaria. En todas esas ocasiones, hay una previa prestacin de consentimiento estatal expresado mediante procedimientos que, de alguna manera, tambin dependen de su derecho interno. Por eso, en el retoque de aggiornamiento que hacemos hoy a la doctrina de la supremaca de la Constitucin, decimos que esa doctrina subsiste y que la Constitucin sigue siendo suprema en cuanto siempre es fuente primaria y fundante del orden jurdico estatal y decide su prelacin, aunque ella misma al establecer la gradacin jerrquica de ese orden ceda acaso el primer nivel al derecho internacional o al derecho de la integracin.