Os princpios do contrato na nova ordem civil

Texto extrado do Jus Navigandi http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=5996

R o b e r t o W a g n e r M a r q u e s i
m e s t r e e m D i r e i t o , p r o

f e s s o r d o s c u r s o s d e g r a d u a o e p s g r a d u a o e m D i r e i t o

C i v i l d a U n i v e r s i d a d e E s t a d u a l d e L o n d r i n a

Sumrio: Resumo; Palavras-Chave; Introduo; 1. Constitucionalizao e Interdisciplinaridade; 2. Apreenso do Vocbulo Princpio; 3. Princpios do Contrato; 3.1. Autonomia da Vontade; 3.2. Funo Social do Contrato ou Supremacia da Ordem Pblica; 3.3. Princpio da Fora Obrigatria das Convenes; 3.4. Princpio da Revisibilidade do Contrato; 3.5. Princpio da Boa-F; 3.6. Princpio da Relatividade das Convenes; 4. Concluses; Referncias Bibliogrficas. Resumo: Abordagem acerca da principiologia aplicada aos contratos aps a edio e vigncia do Cdigo Civil de 2002. O trabalho empreende um estudo sobre o panorama contratual desde sua sistematizao pelo Cdigo Francs de 1804 at o perfil atual no sistema brasileiro. Para tanto, parte da premissa de que o contrato no pode ser visto como uma tcnica do sistema civil apenas, mas como um instrumento de

realizao dos valores previstos na Constituio. A partir da, busca concluir pela insuficincia do Cdigo como centro normativo da disciplina contratual e procura demonstrar a interao dos vrios princpios. Palavras-Chave: Direito Civil. Contratos. Principiologia.

Introduo A vinda a lume do novo Cdigo Civil suscita uma visita ao sistema contratual, que, ao lado das titularidades e da responsabilidade civil, apresenta-se como uma das vigas mestras do edifcio privado. O contrato no pode ser visto como uma simples tcnica jurdica; antes, deve ser compreendido como um poderoso meio de circulao de riquezas e de realizao dos valores do ser humano. Por isso est disciplinado em todos os sistemas do Ocidente, que, a partir do modelo francs, preocuparam-se em sua regulamentao. Em razo da importncia de que se revestem, os contratos devem nortear-se por uma principiologia. A famlia e a propriedade os tm em sede constitucional e, por isso, em relao a eles o assunto j sedimentado. Mas o contrato, at a entrada em vigor do novo Cdigo, no tinha sua principiologia expressa. Inspirado no paradigma napolenico de 1804, nosso antigo Cdigo Civil absteve-se de delimit-lo, deixando nsita a prevalncia da regra da liberdade da contratao. Conseqncia disso foi o desenvolvimento de uma mentalidade retrgrada e excessivamente conservadora, avessa a qualquer idia de aperfeioamento legislativo. Brocardos ultrapassados, como o contrato faz lei entre as partes e o combinado no caro, ainda permanecem como absolutos em boa parte da cultura hodierna. A constitucionalizao do direito privado, o fenmeno da repersonalizao e o primado da dignidade do ser humano modelaram um novo paradigma no direito contratual, que, a pouco e pouco, foi abandonando o modelo oitocentista. Agora, os princpios so vistos como normas jurdicas de aplicao no mais residual, a pretensa completude do Cdigo Civil abandonada e a idia do patrimnio como centro do direito privado posta de lado. Tudo isso porque a pessoa passa a ser vista como o ponto para o qual deve convergir o sistema jurdico. Os princpios que presidem os contratos desfrutam de enorme significao, pois, aplicados s situaes concretas, permitem a prevalncia do equilbrio entre os contratantes. E isso de fundamental importncia diante do primado da dignidade do homem, conforme preceito constitucional. Logo, estudar os princpios contratuais dialogar com a Constituio. Entender os contratos como formas de realizao dos interesses particulares e realizao dos valores coletivos tarefa que se impe ao operrio do Direito.

1. Constitucionalizao e Interdisciplinaridade A idia de completude, como virtude inerente s codificaes em geral,

mostrou-se uma inviabilidade histrica. Sabe-se que a era das codificaes, que sucedeu queda dos regimes ditatoriais na Europa, assinala uma evoluo no campo da tcnica jurdica, pois representa uma forma de delimitao de poder. Apesar disso, as codificaes, irrompidas no Sculo XIX, no af de impedir o retorno ao regime absolutista culminaram por impregnar os sistemas ocidentais de preceitos, regras e instrumentos que hoje no tm o menor sentido e aplicabilidade prtica, embora assimilados por boa parte da cultura jurdica. O Cdigo Austraco, por exemplo, produzido tambm no Sculo XIX, vedava a interpretao no literal de seus enunciados, mostrando-se coerente com a legislao de 1804, informada pela regra in claris cessat interpretatio. Um e outro Cdigo pretendiam-se auto-suficientes e centro regulador da vida do ser humano, razo por que valorizaram sobremodo a liberdade, a literalidade e o formalismo. Nesse modelo legislativo egocntrico, idias como a da autonomia da vontade e a da propriedade absoluta so erigidas ao estado de princpios do direito privado e, em nome de uma suposta igualdade entre os homens e de uma pretensa segurana nas relaes jurdicas, toleram-se situaes inquas. At pouco tempo atrs vigia entre ns o Cdigo Civil publicado em 1916 e elaborado nos estertores do Sculo XIX. Poucos estatutos jurdicos, bem verdade, gozaram de vida to longeva, a ponto de assistirem a duas viradas de sculo. Mas, concebido numa poca em que o liberalismo, embora deformado, lavrava infrene na cultura latino-americana, o Cdigo de 1916 foi abeberar-se no modelo napolenico, centrado no paradigma da completude, segurana jurdica e exegese estreita. Decorrncia disso que uma abordagem precipitada do sistema civil positivo fez-nos crer no Cdigo como centro do sistema privado, ao redor do qual gravitariam outras normas jurdicas s aplicveis nos casos de lacuna ou antinomia. Logo, a idia de que o contrato faz lei entre as partes ou o aforismo de que o combinado no caro, levados condio de dogma, faziam parte do universo cultural de no escassas obras de Direito Civil. A noo do Cdigo como centro nevrlgico do Direito Civil comea a ruir nos anos trinta, quando vm baila as teorias da constitucionalizao e da publicizao do direito privado e, mais recentemente, com o estudo interdisciplinar, multidisciplinar e transdisciplinar dos ramos cientficos. Sob essas novas angulaes, capta-se o direito privado a partir da tica constitucional, entendida a Constituio como fator aglutinador da sociedade, a cujos objetivos, fundamentos e princpios preside. Antes, o Texto s era chamado em situaes especiais; agora, figura como fundamento material do direito privado. O Direito Civil deixou de constituir um sistema fechado e agora interroga outras disciplinas, mesmo metajurdicas, para oferecer a melhor soluo ao caso concreto. Exemplo palpitante encontra-se no biodireito, em que o jurista obrigado a socorrer-se do bilogo para solucionar o problema do embrio e das clulas-tronco. No futuro, as relaes entre direito e biologia tornar-se-o ainda mais estreitas, na medida em que o ser humano se aproxima da clonagem de si mesmo, evento do qual no est muito distante, pois a especulao cientfica jamais reverenciou a tica. Assiste-se ao fenmeno da repersonalizao do Direito Civil. O sujeito, no o

patrimnio, passa a ser o centro de preocupao e o fator de interesse da norma privada. Disso decorre que a abordagem do direito privado, especialmente no tocante aos contratos, mas sem excluir a propriedade e a famlia, no pode ver o Cdigo como uma ilha, mas como parte integrante de um sistema complexo, presidido por uma base comum. Logo, discorrer sobre os contratos tarefa a ser empreendida luz da Constituio da Repblica e de alguns outros sistemas, como o consumerista. No quer isso dizer tenha o Direito Civil deixado seu stio natural, o direito privado. Na verdade, a prpria dicotomia direito pblico/direito privado que est em questo. Mas no h negar, nos tempos atuais, que o contrato, visto desde a concepo oitocentista at agora, vem ganhando uma conotao cada vez mais publicista. Sua principiologia, seus contornos, limites e contedo ora se abeberam em dispositivos privados ora vo socorrer-se da norma de direito pblico. Cuida-se de uma simbiose caracterstica dos sistemas jurdicos contemporneos.

2. Apreenso do Vocbulo Princpio Um dos maiores entraves ao discorrer sobre os princpios de um fenmeno jurdico repousa em precisar-lhes o significado. Afinal, o que se deve entender com o vocbulo princpio? No sentido vulgar, sabe-se que o princpio um ponto de partida, um comeo, o primeiro momento da existncia de algo ou de uma ao ou processo. Esse o significado que lhe atribui a boa filologia (1). Segundo a conhecida conceituao de MIGUEL REALE, princpios so verdades fundamentais que servem de suporte ou de garantia de certeza a um conjunto de juzos (2). Em idntico senso posiciona-se JOS CRETELLA NETTO, para quem os princpios so proposies bsicas, fundamentais e tpicas, as quais condicionam as estruturaes e desenvolvimentos subseqentes de uma cincia (3). Percebe-se do ensinamento dos doutos certa comunalidade com a noo vulgar de princpio, significando como ponto de partida. Nesse sentido, o princpio jurdico ponto de partida porque a chave para conhecer, interpretar e aplicar um dado comando jurdico. Parte-se do princpio como substrato lgico-fundante de uma proposio jurdica. Assim que a propriedade s se justifica e legitima se conforme ao princpio da funo social; a adoo s concedida se trouxer reais vantagens ao menor e o contrato s vlido se no violar a boa-f e probidade. Todas as regras jurdicas de lege lata e de lege ferenda devero guardar obedincia a esses cnones. Vale dizer, nenhuma lei permitir a ociosidade das terras (violaria o princpio da funo social da propriedade); nenhum juiz dar adoo a quem no for capaz de suport-la (violaria o princpio da real vantagem ao menor); nenhum segurado aumentar o risco sobre a coisa sem comunicar o segurador (violaria o princpio da boa-f e probidade). Por isso os princpios fundam o ordenamento. Conhec-los penetrar o mago da realidade jurdica. Toda sociedade politicamente organizada baseia-se numa tbua principiolgica, que varia segundo se altera e evolui a cultura e modo de pensar. Entre ns, o respeito vida princpio; em certas naes, admite-se a pena de morte mesmo em tempo de paz. Os princpios podem no ser os mesmos entre os vrios povos, mas o que os torna fundantes o fato de terem sido galgados condio de cnone escrito

pelos representantes da nao ou de regra costumeira qual democraticamente aderiu o povo. Uma questo que tem suscitado algum debate no campo da hermenutica reside na posio ocupada pelos princpios no sistema jurdico. Segundo o art. 4. da Lei de Introduo ao Cdigo Civil, quando a lei for omissa, o juiz decidir o caso de acordo com a analogia, os costumes e os princpios gerais do Direito. As vrias obras sobre o assunto inserem o dispositivo no mbito das lacunas do Direito, o que pode levar concluso de que sua aplicabilidade acessria, supletiva ou residual, s incidindo onde a norma positiva no incidisse. Ser isso verdadeiro? De modo algum. A impropriamente chamada Lei de Introduo ao Cdigo Civil, concebida ainda nos anos quarenta da passada centria, tem pendores nitidamente kelsenianos e est assentada no terreno do direito como norma positivada. Sob esta viso, os princpios seriam, de fato, supletivos apenas, pois, para a conhecida arquitetura do jurista austraco, norma a que est positivada. Como os princpios no so normas no sentido tcnico, seno enunciados gerais, jazem dormentes at serem chamados a decidir um caso lacunoso. Essa viso, contudo, j no se sustenta. Superada essa fase, os princpios passam a ser encarados como verdadeiras regras jurdicas, comandos impositivos, normas cogentes que pertencem ao sistema como outra norma pertence. Podem conter um grau de abstrao e generalidade maiores que as normas em geral, mas nem por isso deixam de ser norma. Acaso a lei constitucional deixa de ser norma por ter generalidade maior que as demais leis? Por que, ento, os princpios no seriam normas? Podem sequer estar escritos, mas os costumes tambm no so escritos, e nem por isso ningum os deixa de ver como norma. preciso afastar a noo, presente ainda no ensino acadmico, de que os princpios so regras de aplicao extraordinria ou residual. Na verdade, esto mais prximos da realidade jurdica do que comumente se imagina. Certa vez um jovem advogado, em um de seus primeiros trabalhos profissionais, viu-se em dificuldade para fundamentar uma petio, porque, contratado pelo cliente para mover uma ao de cobrana contra o devedor inadimplente, consultara toda a legislao civil e no encontrara nenhum dispositivo dizendo que o contrato devia ser cumprido. Ora, uma regra bvia, mas ela no se encontra positivada, pois princpio inerente ao sistema contratual. Como conclui MULLER NEVES, inegvel que a renovao e a funcionalizao do Direito Civil, voltadas para a valorizao da pessoa, e a criao de uma sociedade livre, justa e solidria, no prescindem da teoria dos princpios como marco terico, nem da Constituio como repositrio primaz destes princpios (4). Da a necessidade de desmistific-los.

3. Princpios do Contrato 3.1. Autonomia da Vontade O direito de livre contratar expresso maior do iderio burgus psrevolucionrio e constitui um princpio vinculado noo de liberdade e igualdade presente na decantada Declarao de Direitos. um dos pilares do Cdigo de 1804 e est presente em todos os sistemas do mundo ocidental. Merc desse cnone, pessoa humana, enquanto ser dotado de personalidade e como cidado livre, dado pactuar nas condies que julgar adequadas, contratando como, com quem e o que desejar. Trata-se da faculdade de dispor clusulas, firmando o contedo do contrato e criando, inclusive, movas modalidades contratuais, vale dizer, os contratos atpicos. H uma explicao histrica para essa liberdade. Livre das peias do absolutismo, o homem pode agora interagir e buscar o que de melhor h para si, cumprindo ao Estado intervir apenas para assegurar a execuo do contrato no cumprido, ou seja, para fazer valer a palavra empenhada e no honrada. A essa esfera de poderes, que impede a ingerncia do Estado, abrindo espao para a movimentao do particular, costuma-se chamar direitos de primeira gerao. A liberdade na contratao parte da premissa de que a vontade de ambos os contratantes tem o mesmo peso e que a contratao lcita e legtima pelo s fato de respeitar a vontade de cada um. Disso se cunhou as expresses antes referidas, de que o contrato faz lei entre as partes e o combinado no caro. Essa premissa permitiu, por exemplo, que trabalhadores europeus, no auge da Revoluo Industrial, fossem contratados para laborar mais de doze horas por dia em troca de um salrio de fome e sem qualquer assistncia social. No tardaria a que a classe operria, iludida pela Revoluo de 1789, deflagrasse conflitos por toda a Frana, pondo em xeque as conquistas burguesas. A ambio burguesa leva ao extremo o papel da vontade, firmando uma falsa idia: a de que, sendo os homens naturalmente livres e iguais, a vontade do contratante, sendo livre e igual do outro contratante, suficiente para legitimar a conveno. Tal raciocnio seria verdadeiro se os homens fossem naturalmente livres e iguais, mas no o so nem o poderiam ser. Os textos ps-revolucionrios estabelecem o primado da liberdade e igualdade para todos, mas isso no vai alm do formalismo. Igualdade material, que pressupe tratamento desigual para situaes desiguais, algo no cogitado ou propositadamente esquecido. HOBBES, no seu Leviat, via no homem um lobo na relao com o semelhante. ROUSSEAU, em seu Contrato Social e com a teoria do bom selvagem, dizia ser o homem bom por natureza, porm corruptvel na vida gregria. No se trata de uma viso pessimista do gnero humano; uma viso realista. Nos ltimos anos do Sculo XIX e primeiros do Sculo XX, o governo brasileiro estimulou a vinda de braos europeus para trabalhar nas fazendas de caf do Sudeste. Aqui chegando, enfrentavam os imigrantes ambiente hostil e salrio miservel e muitos se queixavam, trabalhando contrariados. No entendia o baro do caf, em sua mentalidade misonesta, como algum podia se queixar de cumprir a palavra empenhada, afinal o combinado no caro. Que alternativa restava ao infeliz imigrante seno submeter-se aos desgnios do

empregador? Por isso, tanto o governo alemo como o italiano, ainda no Sculo XIX, proibiram a emigrao para o Brasil, deciso revista s revista dcadas mais tarde. Chegou um tempo em que o Estado interveio no campo dos contratos. Primeiro, f-lo na locao de servios, disciplinando o contrato de trabalho para o fim de delimitar a jornada diria, estabelecer o direito a frias, ao salrio mnimo, assistncia previdenciria, dentre outros benefcios. Mais recentemente, na disciplina consumerista, reconheceu a condio de inferioridade do consumidor, assegurando-lhe direitos at recentemente impensveis, como a facilitao do acesso justia com a inverso do nus da prova e, especialmente, na disciplina dos contratos de adeso. Num e noutro caso percebe-se a tentativa do Estado de preservar o equilbrio contratual impondo um contrapeso na balana. As partes (empregador e empregado, fornecedor e consumidor) so materialmente desiguais; a vontade de uma prepondera sobre a da outra (o consumidor precisa do produto, o empregado no pode prescindir do salrio). Logo, do poder pblico se exigem providncias para manter o equilbrio, seja pelo dirigismo contratual seja pela delimitao da vontade, seja, finalmente, pela criao de mecanismos facilitadores de direitos parte em desvantagem. Como atesta LORENZETTI, a ordem jurdica atual no deixa em mos dos particulares a faculdade de criar ordenamentos contratuais, equiparveis ao jurdico, sem um interventor (5). No caso, ao Estado reserva-se o papel de fiel da balana. O princpio da autonomia da vontade continua vlido e informa todo o sistema contratual, mas no subsiste seno interagindo com outros princpios. 3.2. Funo Social do Contrato ou Supremacia da Ordem Pblica A ningum ser dado negar o carter essencial da vontade como elemento do negcio jurdico. Mas h de reconhecer e compreender, tambm, o extremismo a que foi ela levada pela burguesia ps-revolucionria, a qual, uma vez assentada no poder, tratou de afastar de si o Estado e seu absolutismo. Superado isso tudo, tambm no h negar as limitaes impostas ao direito de contratar, conforme se viu ao final do item anterior. Todavia, surge agora o problema de saber sob quais fundamentos e por quais razes a vontade, outrora levada ao seu mais alto grau, foi sendo lentamente delimitada pelo legislador. Sabe-se ser a sociedade uma condio necessria ao ser humano, que, para realizar-se e alcanar seus propsitos, no pode isolar-se como nufrago em ilha deserta. Por isso o homem, um ser carente de riquezas, conserva-se em sociedade e nela busca sua realizao pessoal. O contrato um dos meios para essa auto-realizao. Um homem apreciador de boa bebida no sabe fabric-la nem pode furt-la; pode adquiri-la por compra e venda. Assim, manifesta a vontade de comprar e, pagando o preo, obtm a coisa. Este um negcio lcito, que satisfaz a ambas as partes, incrementa a circulao de riquezas e atende aos escopos do Estado, que o da felicidade das pessoas. Mas possvel que, ao expressar a vontade e produzir um dado efeito jurdico, o contratante desborde do comportamento razovel e produza uma leso ordem pblica, cujos interesses ento restaro violados. O fim ltimo do Estado o bem-estar dos indivduos que dele fazem parte e, assim, o contrato no s deve satisfazer os

contratantes como tambm deve respeitar os interesses da coletividade em geral. Contrato de transporte de entorpecentes, v.g., pode satisfazer a ambas as partes, mas no cumpre uma funo social; o contrato para caa de animais selvagens tambm pode ser da convenincia das partes, mas no observa uma funcionalizao, pois viola interesse coletivo, representado pelo ambiente sadio e equilibrado. Logo, nem sempre a conjuno das vontades, embora do agrado de ambos, ser suficiente para legitimar e imprimir fora a um contrato. GUSTAVO TEPEDINO narra o curioso exemplo ocorrido h poucos anos no sul da Frana, onde, num determinado bar noturno, os convivas, j animados pelo estado etlico, punham-se a arremessar um ano de mesa em mesa, como a atirar um objeto. A esta pilhria, digna de uma aventura quixotesca e que se convencionou chamar arremesso de ano, no se opunha o pequeno e bom homem; alis, a brincadeira rendia-lhe algum dinheiro e, ao que parece, estava ele contratado pelo estabelecimento para prestar-se ao pitoresco papel. O Ministrio Pblico local pediu a interdio da brincadeira, ao argumento de leso personalidade do ano, cujo trabalho ofendia-lhe a dignidade. Mesmo diante do arrazoado do trabalhador, de que lhe seria difcil obter ocupao lucrativa, at por sua compleio fsica desfavorvel, ainda assim o Judicirio francs proibiu o evento (6). Trata-se de um caso em que a vontade, livremente manifestada e conveniente a ambos os contratantes, no prevaleceu por ofensa dignidade do prprio contratante. Em situao semelhante encontra-se a chamada locao de tero. Segundo essa prtica, mulher com vulo fecundado, mas incapaz de sustentar uma gravidez, avena o implante do vulo no tero de outra mulher, apta a manter a gestao at o final. Duas mulheres concorrem, assim, para o nascimento da criana: a me biolgica e a me uterina. Aqui, a vontade de ambas livremente manifestada, mas no haver leso personalidade de me uterina ao dispor onerosamente de seu rgo? Hoje a questo foi definitivamente resolvida, porquanto vedada a disposio onerosa de rgos, mas no passado gerou algum debate doutrinrio e jurisprudencial. Precisar a amplitude do interesse pblico no tarefa to fcil quanto parece. Em relao propriedade o tema encontra-se sedimentado, pois sua funo social est positivada no sistema desde 1934. Mas a funo social do contrato, como norma positivada, era cnone desconhecido da legislao anterior a 2002. s vezes tm-se critrios seguros para apurar a funcionalizao das convenes: no haver funo social quando ilcito ou impossvel seu objeto, como no exemplo do transporte de entorpecentes (ilicitude) ou no caso de alienao de coisa fora de comrcio (impossibilidade). No primeiro caso, o ato refoge ordem social, que conhece os males provocados pela droga; no segundo, no existe circulao de riquezas. Nenhum dos contratos interessa sociedade, porque ambos lhe so hostis. Mas, diante de numerosos casos, o intrprete se v na dvida e a ausncia de preceito expresso no traz segurana para adotar uma soluo. A questo repousa em saber qual o limite da vontade e em que caso o interesse pblico violado. No exemplo do ano parece haver um conflito axiolgico, representado pela coliso entre dois valores: o direito livre iniciativa (autonomia da vontade) e a dignidade da pessoa humana (funo social). Ningum h duvidar de que a dignidade do homem constitua

um interesse pblico, pois sociedade repugna tanto a escravido quanto o trabalho degradante. Ento, a soluo para o problema de hermenutica, repousando em saber se o trabalho desempenhado pelo ano ou no degradante de sua honra. A exegese de um contrato, j se v e j se deduz do rumo a que se deu a este artigo, escapa ao campo privatista e alcana o terreno constitucional. Na interpretao de um contrato h de levar em conta, antes de tudo, o rol dos fundamentos e objetivos propostos para a nao e, entre ns, esto eles no art. 1. a 4. do Texto de 1988. Um deles primaz e jamais ser esquecido em qualquer negcio jurdico. Trata-se do princpio da dignidade da pessoa humana, valor para o qual converge todo o sistema privado brasileiro. Por fora desse cnone de aplicao plena, o ser passa a desempenhar um papel maior que o ter. A idia da repersonalizao derroga a mentalidade da patrimonializao do contrato. Logo, o contrato cumpre uma funo social quando, respeitando a dignidade do contratante, no viola o interesse da coletividade, qual no interessam nem a ilicitude do objeto nem a ociosidade das riquezas. Para assegurar a funcionalizao das avencas, foi preciso que o Estado interviesse no campo contratual, qualificando seu contedo e dando ensejo ao que se chama direitos de segunda gerao. H um evidente contraste, pois os direitos de gerao anterior eram caracterizados pela ausncia do Estado; os direitos oriundos da funo social do contrato so marcados pela postura contrria, vale dizer, pela ingerncia do poder pblico no campo privado. Da a regra lapidar do art. 421 do Cdigo Civil, em cuja mens legis se percebe a clara inteno de conectar o princpio da autonomia da vontade idia da funcionalizao das convenes, de forma a que um princpio no exclua o outro, mas de molde a que ambos interajam. Litterim: a liberdade de contratar ser exercida em razo e nos limites da funo social do contrato. 3.3. Princpio da Fora Obrigatria das Convenes O liame obrigacional que une o devedor ao credor da essncia de todo e qualquer contrato e j os romanos, sob a frmula pacta sunt servanda, viam-no com acentuado rigor, a ponto de admitirem a responsabilidade corporal do devedor inadimplente. O princpio da fora obrigatria no est expresso em nosso sistema positivo, mas isso nem necessrio, pois a doutrina o considera um princpio geral do Direito, de carter universal e transcendente, presente em todas as culturas e equiparvel ao honeste vivere. Graas a ele, o credor goza de certa segurana, pois sabe do vnculo a jungir o sujeito passivo e de sua responsabilidade patrimonial. O princpio, vrias vezes milenar, foi especialmente caro burguesia psrevolucionria e constitui um dos pilares do Cdigo de 1804. Entende-se perfeitamente a opo pela intangibilidade do pacto contratual oitocentista, em razo da posio em que se achava o estamento burgus. Detentora do poder poltico e econmico, chegada chefia do Estado e do governo aps sculos de dominao monrquica e clerical, natural procurasse essa classe assegurar sua conquista. O contrato uma conjuno de vontades; perfaz-se geralmente com a aceitao da proposta. O devedor vincula-se a uma prestao economicamente aprecivel, e esse

vnculo decorre do sistema, que dota o credor do direito expropriao dos bens do devedor no caso de inadimplemento. Essa noo levou a burguesia a divulgar a falsa idia de que o devedor se acha numa posio de subordinao ao credor, como se o contrato lhe impusesse peias ou o acorrentasse. Sem dvida uma viso conveniente para a parte mais forte do contrato. Esse ponto de vista migrou para o Cdigo de 1916. Doutrina e jurisprudncia h muito vm atenuando o excessivo rigor da fora obrigatria dos contratos. Em primeiro lugar, porque se entende que o negcio no induz um vnculo de subordinao, mas uma relao de coordenao. Tal significa que o contrato no instrumento de dominao ou enriquecimento injusto, mas um meio do qual as partes se valem para atingir objetivos. Como registra ARNOLDO WALD, deixou-se de conceber o contrato como necessariamente decorrente ou representativo de interesses antagnicos, chegando os autores e a prpria jurisprudncia a admitir, inicialmente nos contratos de longo prazo mas, em seguida, em todos eles, a existncia de uma affectio a affectio contractus -, com alguma semelhana com outras formas de colaborao como a affectio societatis ou o prprio vnculo conjugal (7). Por isso deve haver, na generalidade dos casos, equivalncia econmica entre as prestaes. Por essa mesma razo o sistema impe tratamento dissimilar nos contratos de adeso, cuja exegese, na dvida, dever favorecer o aderente. o que dispe o art. 423 do Cdigo Civil, verbis: quando houver no contrato de adeso clusulas ambguas ou contraditrias, dever-se- adotar a interpretao mais favorvel ao aderente. A mesma regra encontra-se no art. 47 do Cdigo de Proteo e Defesa do Consumidor. O legislador, ao dispor sobre os contratos, parte da idia da posio de inferioridade do contratante aderente, por no ter ele acesso formulao das clusulas. O estado de desequilbrio mitigado por mecanismos como o daqueles dispositivos. que nos contratos, como ocorre em todas as relaes jurdicas, deve incidir o princpio da isonomia, do qual decorre a necessidade de tratamento diferenciado sempre que as partes se encontrarem em posies diferenciadas. Dizer que o banqueiro acha-se em p de igualdade com o correntista, por serem ambos homens livres e naturais, uma idia romntica e sedutora, porm falsa. A esta altura j se percebe a profunda dissonncia entre igualdade formal e igualdade material. A fora vinculante do contrato princpio relativo, porque cede diante de razes maiores que o interesse das partes. Adiante se ver existirem eventos extraordinrios e imprevisveis capazes de alterar o contedo da obrigao e legitimar o desfazimento da avena. Se, para uma burguesia em ascenso, como no Sculo XIX, o contrato era lei entre partes, a ponto de acorrentar o mais fraco ao alvitre do mais forte, hoje as convenes no obrigam seno em consonncia com um ideal de equilbrio e justia. 3.4. Princpio da Revisibilidade do Contrato O cnone da fora vinculante, conquanto siga como princpio do direito contratual, admite atenuao na possibilidade de o pacto ser revisto pelo juiz. A par das hipteses clssicas e bem conhecidas das nulidades e das excees do contrato no cumprido ou deficientemente cumprido, previstas nos arts. 166-184 e 476, a nova ordem contratual admite a reviso do contrato em vrios outros casos. Dois deles merecem aqui destaque em razo de sua significao. O primeiro ocorre na j referida hiptese de

ofensa dignidade da pessoa humana e tambm no j mencionado caso de violao ao dogma da funo social. Contudo, a nova ordem contratual, complementando o espao existente, passa a admitir uma outra possibilidade: a da reviso por onerosidade excessiva. Mediante ingerncia jurisdicional, o devedor poder alforriar-se obrigao quando as condies de execuo do contrato forem diferentes das condies do momento de sua celebrao, de forma a onerar substancialmente a prestao. Trata-se da positivao da teoria da impreviso, uma variante da frmula romana rebus sic stantibus. O Cdigo de 1916, fiel ao paradigma napolenico, em que a fora vinculante, ao lado da autonomia da vontade, constitua um dogma, mostrou-se refratrio a sua adoo. Sem embargo, alguns autores achavam que a teoria da impreviso estaria contida no art. 1058 do antigo Cdigo, onde se enquadravam o caso fortuito e a fora maior. Mas raros eram os julgados a reconhec-la e aplic-la. Ao que parece, a mentalidade oitocentista s seria rompida com o advento do Cdigo do Consumidor, cujo art. 6., V, cuidaria expressamente da aplicabilidade da teoria. A partir dos anos noventa, multiplicam-se os julgados autorizando a reviso dos contratos sob tal fundamento. Pode-se dizer, em apertada sntese, que esse fundamento permite a reviso do contrato quando o devedor, em razo de um fato superveniente contratao, cujo advento no era possvel antever, nem por ele nem pela generalidade das pessoas, tem o valor de sua prestao substancialmente onerado. Exemplo bastante citado o da empreiteira que, na construo de um edifcio de unidades residenciais, foi surpreendida pelo aumento exacerbado do preo das sacas de cimento e j no podia entregar o prdio seno reajustando as parcelas originalmente avenadas com os vrios condminos. Visvel aqui o confronto entre o princpio da fora obrigatria do contrato e o cnone da revisibilidade. Afinal, qual deles prevalecer? Optando pelo primeiro, o intrprete manter o preo ajustado, os condminos pagaro o que foi convencionado e o empreiteiro suportar o prejuzo, pois o contrato faz lei entre as partes. Elegendo o segundo, o intrprete reajustar o preo, os condminos tero suas prestaes elevadas, o empreiteiro entregar a obra e os proprietrios, ao final, recebero seus apartamentos pelo preo real. Parece claro deva o intrprete optar pelo segundo princpio, porquanto estar restaurando o equilbrio contratual que o imprevisto rompera. Da a redao do art. 478 do Cdigo Civil, assim concebida: nos contratos de execuo continuada ou diferida, se a prestao de uma das partes se tornar excessivamente onerosa, com extrema vantagem para a outra, em virtude de acontecimentos extraordinrios e imprevisveis, poder o devedor pedir a resoluo do contrato... A positivao da imprevisibilidade marca uma nova era na civilstica ptria. No que este princpio no fosse antes aplicado entre ns; foi, conquanto esporadicamente, pois os princpios no precisam estar positivados. Contudo, a relutncia do Judicirio s comearia a ser quebrada com a sistematizao consumerista nos anos noventa. Agora, a regra do art. 478 abre amplo espao para a incidncia da arquitetura da impreviso. No h dvida tratar-se de grande conquista legislativa, pois a recepo da teoria pelo direito positivo h muito vinha sendo exigida pela doutrina. Mas necessrio

aceitar a disposio do art. 478 como um princpio, porquanto fundante da disciplina contratual. A clusula rebus sic stantibus era conhecida no direito romano, mas a prevalncia do iderio burgus do Sculo XIX f-la esquecida. Afinal, se o contrato, segundo a tica da poca, fazia lei entre as partes, permitir sua resoluo ou mesmo alterao por fatos posteriores contratao significaria romper a prpria ordem civil. A resoluo do contrato sob o fundamento da impreviso protege, como todos os princpios informadores do direito privado, a dignidade da parte. O raciocnio simples e, na verdade, bem lgico: ningum pode ser compelido a uma prestao cujo contedo se alterou por causa superveniente ao contrato e estranha vontade. Se o contratante soubesse que o estado de coisas sofreria substancial alterao, decerto no teria declarado a vontade. Se a ningum se impem obrigaes contradas por erro, dolo, coao, leso ou estado de perigo, em que a vontade se encontra viciada, por no corresponder inteno real, tambm no h exigir o cumprimento de prestao cujo contedo se altere revelia do devedor. Do contrrio se estar violando a vontade. E se esta um dos maiores valores da personalidade, sua ofensa implicar leso dignidade do ser humano. A comparao entre o dispositivo civil e o art. 6., V, do Cdigo do Consumidor, mostra a discrepncia de suas redaes, pois o primeiro deles exige, como requisito da reviso, a extrema vantagem para a outra parte, locuo ausente no enunciado consumerista. Disso surge a indagao: ter sido inteno do legislador estabelecer tratamento dissimilar entre consumidores e no consumidores no tocante reviso dos contratos? Responde-se negativamente e basta um argumento: o Cdigo Civil comeou a ser redigido em meados dos anos setenta, enquanto o CDC foi elaborado ao final dos anos oitenta, apesar de a vigncia deste ter se iniciado treze anos antes que aquele. Numa palavra, o codificador sequer cogitava na legislao consumerista. Por isso no se pode vislumbrar o art. 478 como uma involuo. Na real verdade, no se exige, nem no Cdigo do Consumidor nem no Cdigo Civil, a ocorrncia do enriquecimento sem causa do contratante para a reviso da avena. O preceito consumerista de melhor redao, porque melhor pensado, e evita quaisquer dvidas. Veja-se um exemplo: prometo um determinado presente de aniversrio, de procedncia estrangeira, para entregar daqui a sessenta dias. Nesse espao de tempo, em razo de um evento imprevisto, o preo da coisa se eleva de tal forma que j no me possvel compr-lo sem desembolso substancialmente maior que o previsto. O fato no gerou um enriquecimento ao promitente-donatrio, mas no h bice lgico reviso do contrato. Sem embargo, o codificador de 2003, ao dispor sobre a questo, deita por terra, definitivamente, o carter absoluto da intangibilidade das convenes. 3.5. Princpio da Boa-F O conceito de boa-f sempre esteve presente em nosso sistema privado. J o Cdigo Comercial de 1850 o previra. O antigo Cdigo Civil, em numerosas passagens, a ele igualmente se referia, especialmente no tocante posse e benfeitorias. No mbito dos contratos, o conceito de boa-f era aplicado ao seguro, na parte referente s declaraes do segurado. O art. 422 do novo Cdigo no constitui, portanto, uma

novidade; novidade o conceito de boa-f objetiva, constante no mesmo dispositivo. Com efeito, a negociao examinada segundo duas perspectivas: a conscincia do agente e a conduta com que se houve na contratao. No primeiro caso, tem-se a boa-f subjetiva, correspondente ausncia de dolo e, no segundo, assoma a boa-f objetiva, que corresponde idia de comportamento leal. Para as hipteses de dolo, em que falta a boa-f subjetiva, o sistema fulmina de nulidade o contrato, vez que no se tolera a vontade livre e consciente de lesar o outro contratante. Neste caso, a boa-f surge como atenuante do princpio da autonomia da fora obrigatria da conveno. Ningum pode ser obrigado a cumprir uma prestao em favor de parte imbuda do propsito de enriquecer custa do prejuzo alheio. O Cdigo do Consumidor arrola vrias hipteses de nulidade oriunda de m-f, como as clusulas abusivas ou leoninas. Todas elas conduzem ineficcia da clusula eivada do vcio. Idntica regra est enunciada no art. 424 do Cdigo, para o qual nos contratos de adeso, so nulas as clusulas que estipulem a renncia antecipada do aderente a direito resultante da natureza do negcio. O conceito de boa-f objetiva fruto do direito teutnico e escapa noo de conscincia. Quem age com o propsito de infligir um dano ao contratante, falta boaf subjetiva, mas possvel que algum, embora despido desse propsito, ainda assim se paute por uma conduta que, por no ser a ideal ou esperada, culmine na provocao de uma leso ao alter. Medite-se no seguinte exemplo: indagado se goza de boa sade, uma pessoa, ao preencher um questionrio para a celebrao de contrato de plano de sade, responde positivamente, mas oculta o fato de ter sofrido, h pouco tempo, doena grave e potencialmente recidvel. Ora, essa circunstncia, se conhecida da outra parte, poderia determinar diverso rumo contratao, qui dissuadindo a contratao. Numa palavra, entende-se ser dever do contratante explicitar todos os fatos e circunstncias que possam influir na conveno. CLUDIA LIMA MARQUES, em sua conhecida obra sobre o Cdigo do Consumidor, afirma que um dos mais importantes deveres do fornecedor o de informar, porque neste momento que o contratante, tomando conhecimento do contedo do contrato e apreciando as conseqncias de sua declarao, poder decidirse (8). A mesma idia agora est incorporada ao Cdigo Civil pela recepo do princpio da boa-f objetiva. A boa-f, em sua acepo objetiva, serve a trs propsitos basilares: auxilia na exegese do contrato; cria deveres jurdicos e limita o exerccio de faculdades subjetivas (9) . Nesse ltimo sentido, entende-se que a boa-f, ao postular um padro de conduta do contratante, delimita sua esfera de liberdade. E isso para que o contrato seja presidido pelo ideal do equilbrio e alcance os objetivos almejados por ambas as partes, sem ofensa ordem pblica. O advento do sistema consumerista contribuiu sobremodo para reforar a idia de que a boa-f delimita o princpio da vontade. Como pondera TEPEDINO, os princpios da boa-f objetiva e do equilbrio das prestaes reduzem a importncia da vontade individual, em obedincia aos princpios constitucionais da dignidade da pessoa humana, da solidariedade social e da igualdade substancial, que integram o

contedo do Estado social de direito delineado pelo constituinte (10). Donde ser lcito concluir que a boa-f, em suas duas acepes, surge como limite aos princpios da autonomia da vontade e da fora obrigatria das convenes. Disso decorre a dico do art. 422 do Cdigo, segundo o qual os contratantes so obrigados a guardar, assim na concluso do contrato, como em sua execuo, os princpios de boa-f e probidade. 3.6. Princpio da Relatividade das Convenes Embora se tenha visto que o contrato nem sempre deve ser cumprido, o princpio da fora obrigatria continua vlido e da o acerto de dizer que o contrato vincula as partes. Quer isso dizer que a conveno contratual no pode gerar efeitos jurdicos seno em relao s figuras dos contratantes. Quando duas pessoas celebram uma avena, seu patrimnio garante, abstratamente, o cumprimento da prestao e tal responsabilidade no pode recair nos bens de quem no contratou. Por tais razes o legislador estabelece diferentes solues para o terceiro interessado e o terceiro no interessado que pagam dvida alheia. Aquele se sub-roga nos direitos do credor, por estar vinculado no negcio jurdico; este no se sub-roga, porque no est vinculado. Sabe-se no estar o pai obrigado a pagar dvida do filho, a menos que por ela se tenha responsabilizado. O pai estranho ao contrato e seu patrimnio no pode ser agredido. Se o fizer, ter, no mximo, cumprido uma obrigao natural. Poder faz-lo por amor ou por receio, mas jamais por obrigao jurdica. Tambm no se obriga o herdeiro pelas dvidas do morto quando o valor do passivo excede o valor da herana. Se o fizer, estar a pagar segundo os motivos acima expostos, mas nunca por fora de norma jurdica. A ampla aceitao do cnone da relatividade nos sistemas ocidentais decorre da necessidade de delimitar o alcance da responsabilidade por inadimplemento contratual, na medida em que impede iniqidades, como a expropriao de bens de quem no se vinculou ao negcio. Tal princpio decorre tambm da prpria vida em sociedade, na qual cada um deve ser responsabilizado por seus atos. O contrato um formidvel instrumento de circulao de riquezas, mas traz em si uma idia de ordem e justia. A viso que procura limitar a projeo dos efeitos do contrato decorre, em parte, do iderio burgus. Se ao liberalismo no interessava a presena do Estado nas relaes econmicas, entende-se no haver campo para a concepo de mecanismos que alterassem a ordem instaurada. Os estofos do direito contratual, como se fez ver, jaziam sobre a autonomia da vontade e a fora obrigatria. Logo, o dogma de que o contrato faz lei, e lei entre as partes, nunca foi ameaado. A relatividade das convenes um princpio que preside o direito contratual. Todavia, hoje sofre ele algum temperamento, especialmente no Cdigo do Consumidor, no tema relacionado responsabilidade do fornecedor de produtos e servios. Consoante seu art. 18, os fornecedores de produtos so solidariamente responsveis pelos vcios de qualidade ou quantidade que os tornem imprprios ou inadequados ao consumo. Solidria ser tambm a responsabilidade do comerciante por defeitos

encontradios na coisa, nas hipteses do art. 13 e incisos. Se algum, num supermercado, adquire um produto alimentcio e vem a se intoxicar com sua ingesto, poder demandar contra o fabricante, ainda que o contrato se tenha realizado com o supermercado apenas. Se algum adquire veculo novo em concessionria e, por defeito de fabricao, vem a se envolver em acidente, pode exigir indenizao do fabricante, embora o contrato se tenha celebrado com a concessionria. Recentemente, uma empresa automobilstica norte-americana foi compelida a indenizar vrios adquirentes de um novo modelo de veculo porque os pneus estouravam nas curvas. Se a questo se passasse luz do sistema consumerista brasileiro, poderiam os prejudicados demandar diretamente contra a fabricante dos pneus, pois seria caso em que a relatividade no operaria. O que mais chama a ateno em todos os exemplos o fato de o ordenamento estender os efeitos da contratao a quem no contratou, desprezando, em alguns casos, a responsabilidade do contratante. Dir-se- ser o tema afeto responsabilidade civil, mas de responsabilidade civil contratual se trata, conforme se v do art. 12 do CDC. Afinal, o consumidor um contratante e a idia central da reparao integral do dano sofrido.

4. Concluses 4.1. O Cdigo Civil vai perdendo seu carter insular e deixa de ser o centro irradiador do direito privado. A constitucionalizao do ordenamento civil suscita a idia da interdisciplinaridade, segundo a qual o fenmeno jurdico no pode ser corretamente entendido seno com a pesquisa a vrios ramos da cincia; 4.2. A interpretao dos contratos no pode ser empreendida seno sob a tica da dignidade da pessoa humana. A repersonalizao vai abandonando a idia de patrimonializao como ncleo inspirador das relaes privadas; 4.3. Os princpios so enunciados tidos por verdadeiros, que servem como fundamento ou ponto de partida para um determinado sistema cientfico; 4.4. Os princpios no so absolutos nem auto-excludentes. Vistos em conjunto e no mbito dos contratos, interagem e buscam uma noo de equilbrio nas relaes privadas, convergindo para o princpio maior do Estado Democrtico de Direito, que o da dignidade da pessoa humana; 4.5. O princpio da autonomia da vontade reflete uma noo de liberdade, porm foi levado ao extremo pela codificao oitocentista, a ponto de degenerar no individualismo e na prevalncia da vontade do mais forte. Essa idia foi incorporada pelo sistema brasileiro no Cdigo de 1916; 4.6. O princpio da funcionalizao do contrato surge em reao aos abusos perpetrados sob o manto da autonomia da vontade. A vontade pode ser livremente manifestada, porm circunscreve-se a certos limites. A dignidade do contratante e o

interesse pblico prevalecem sobre a livre conveno; 4.7. A fora vinculante confere a necessria segurana ao pacto negocial, permitindo a legtima agresso ao patrimnio do devedor inadimplente. Tal como a autonomia da vontade, um dos pilares do sistema contratual ps-revolucionrio, mas, como ela, est sujeita a atenuaes; 4.8. O contrato deve retratar uma situao de coordenao, jamais uma relao de subordinao entre as partes; 4.9. O princpio da revisibilidade dos contratos era conhecido entre os romanos, mas o Cdigo de 1804, fonte inspiradora do sistema brasileiro de 1916, relegou-o ao esquecimento. O Cdigo do Consumidor, assim como o novo Cdigo Civil, acolhemno, amenizando o carter absoluto da fora vinculante. No se exige o enriquecimento concomitante onerosidade; 4.10. A boa-f, em seu sentido subjetivo e em sua acepo objetiva, impede a prtica de atos lesivos ao contratante, quer derivem da vontade livre e consciente do outro quer derivem de sua simples conduta ao contratar; 4.11. O cnone da relatividade informa o direito contratual. Todavia, nosso sistema o qualifica, como na responsabilidade solidria por entrega de produto defeituoso.

Referncias Bibliogrficas CRETELLA NETTO, Jos. Fundamentos Principiolgicos do Processo Civil. Rio de Janeiro: Forense, 2002; LORENZETTI, Ricardo L. Fundamentos do Direito Privado. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1998. trad. Vera Maria Jacob de Fradera; MARQUES, Cludia Lima. Contratos no Cdigo do Consumidor. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1999; MARTINS-COSTA, Judith. A Boa-F no Direito Privado. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1999; NEVES, Gustavo K. M. Os princpios entre a teoria geral do direito e o Direito Civil Constitucional. in Dilogos sobre Direito Civil. Construindo a Racionalidade Contempornea. org, Carmem Lucia Silveira Ramos et al. Rio de Janeiro: Renovar, 2002; REALE, Miguel. Filosofia do Direito. 5. ed. So Paulo: Saraiva, 1969; TEPEDINO, Gustavo. Problemas de Direito Civil Constitucional. Rio de Janeiro: Renovar, 2000;

_________________. Temas de Direito Civil. 2. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2001; WALD, Arnoldo. Um novo direito para a nova economia: a evoluo dos contratos e o Cdigo Civil, in O Direito Civil no Sculo XXI. So Paulo: Saraiva, 2003. coord. Maria Helena Diniz e Roberto Senise Lisboa.

Notas
1

Dicionrio Houaiss da Lngua Portuguesa. Rio de Janeiro: Objetiva, 2001, p. Filosofia do Direito. 5. ed. So Paulo: Saraiva, 1969. p. 54; Fundamentos Principiolgicos do Processo Civil. Rio de Janeiro: Forense, 2002.

2299;
2

p. 4; Os princpios entre a teoria geral do direito e o Direito Civil Constitucional. in Dilogos sobre Direito Civil. Construindo a Racionalidade Contempornea. Rio de Janeiro: Renovar, 2002. p. 16; Fundamentos do Direito Privado. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1998, p. 540. trad. Vera Maria Jacob de Fradera; Direitos Humanos e Relaes Jurdicas Privadas, em Temas de Direito Civil. 2. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2001. p. 55; Um novo direito para a nova economia: a evoluo dos contratos e o Cdigo Civil, em O Direito Civil no Sculo XXI. So Paulo: Saraiva, 2003. p. 85; Contratos no Cdigo de Defesa do Consumidor. So Paulo: Revista dos Tribunais: 1999, p. 111; JUDITH MARTINS-COSTA. A Boa-F no Direito Privado. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1999. p. 428; O Cdigo Civil, os chamados microssistemas e a Constituio: premissas para uma reforma legislativa. in Problemas de Direito Civil Constitucional. Rio de Janeiro: Renovar, 2000;
10 9 8 7 6 5 4

Sobre o autor
Roberto Wagner Marquesi autor da obra "Direitos Reais Agrrios e Funo Social".
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Sobre o texto:
Texto inserido no Jus Navigandi n513 (2.12.2004)

Elaborado em 07.2004.

Informaes bibliogrficas:
Conforme a NBR 6023:2000 da Associao Brasileira de Normas Tcnicas (ABNT), este texto cientfico publicado em peridico eletrnico deve ser citado da seguinte forma:

MARQUESI, Roberto Wagner. Os princpios do contrato na nova ordem civil . Jus Navigandi, Teresina, ano 9, n. 513, 2 dez. 2004. Disponvel em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=5996>. Acesso em: 20 out. 2009.