EL PRINCIPIO DE OPORTUNIDAD EN EL NUEVO CODIGO PROCESAL PENAL Edwin Rolando Laura Espinoza Magster en Derecho con mencin en Ciencias

Penales 1. Concepto: Para Bardales Ros1 Es la facultad que tiene el Ministerio Pblico como titular de la accin penal pblica, de abstenerse de su ejercicio, o de solicitar ante el rgano jurisdiccional el sobreseimiento de la causa habiendo elementos probatorios de la perpetracin del delito y acreditada la vinculacin con el imputado, quien acepta su culpabilidad y est de acuerdo.. Melgarejo Barreto2 define al llamado Principio de la Oportunidad como La facultad que tiene el Fiscal Provincial como titular de la accin penal pblica, bajo determinadas condiciones de abstenerse de su ejercicio, o en su caso, de solicitar ante el rgano jurisdiccional el sobreseimiento de la causa bajo los mismos supuestos, adems cuando existan algunos elementos probatorios de la realidad del delito y se encuentre acreditado la vinculacin con el imputado, quien debe estar de acuerdo por haber aceptado su culpabilidad.. A su turno, Torres Caro3 dice: El principio de oportunidad es un postulado rector que se contrapone excepcionalmente al principio de Legalidad Procesal, corrigiendo un exceso disfuncional, con el objeto de conseguir una mejor calidad de justicia, facultando al Fiscal, Titular de la Accin Penal, decidir sobre la pertinencia de no dar inicio a la actividad jurisdiccional penal, independientemente de estar ante un hecho delictuoso con autor determinado, concluyndola por acto distinto al de una sentencia y teniendo como sustento de su conclusin los criterios de falta de necesidad de la pena o falta de merecimiento de la misma, todo ello amparado en la necesidad de solucionar, en parte, el grave problema de la sobrecarga y congestin procesal y penitenciaria, y, asimismo, promover bajo formas novedosas y premisas propias del derecho conciliatorio que el derecho penal no slo llegue a sus destinatarios, sino que sea con mayor justicia para la vctima.. Cubas Villanueva4 seala Este criterio de selectividad denominado principio de oportunidad es una excepcin al reino del principio de legalidad. La oportunidad en ordenamientos procesales como el nuestro, se encuentra reglada, es decir que slo se puede aplicar a algunos delitos, en funcin de que afecten levemente el inters social y bajo determinados presupuestos.. Como es notorio la doctrina nacional ha sido fructfera al tocar el tema, por lo que teniendo claro el panorama evitamos dar mayores conceptos, no sin antes precisar que autores de talla internacional como Jos Cafferata Nores, Julio Maier, Vicente Gimeno Sendra, Claus Roxin, entre otros, han brindado tambin
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BARDALEZ RIOS, Artemio. El Principio de Oportunidad en el Proceso Penal Peruano. Librera y Ediciones Jurdicas. Lima. 2003. Pg. 56 2 MELGAREJO BARRETO, Pepe. Manual del Principio de Oportunidad. Jurista Editores. Lima. 2002. Pg. 73. 3 TORRES CARO, Carlos Alberto. El Principio de Oportunidad, Un Criterio de Justicia y Simplificacin Procesal. Editorial ADELSA. Lima 1998. Pg. 16. 4 CUBAS VILLANUEVA, Vctor. El Proceso Penal, Teora y Prctica. Palestra Editores. Lima. 2003. Pg. 213.

sus propios conceptos, que por cierto no se alejan de modo trascendente de los citados. Para el suscrito el Principio de Oportunidad es una facultad o potestad del Fiscal Penal que le permite en los casos previstos por ley abstenerse del ejercicio de la accin penal o de abstenerse de continuar la persecucin penal, an cuando exista mrito para ello, pero siempre y cuando en uso del procedimiento conciliatorio y/o de negociacin exista acuerdo5 entre el imputado y la vctima sobre el conflicto penal y sus consecuencias. Resulta interesante que para algunos autores, como Angulo Arana6, la Oportunidad no sea un principio sino una Institucin, as seala: El principio de Oportunidad en realidad no es un principio sino un Instituto de Derecho Procesal Penal que constituye la posibilidad excepcional de que, ante la presencia de un delito y la identificacin de su autor, no se ejercite la accin penal en contra del mismo, siempre que concurran determinados requisitos y condiciones. Entre nosotros, la facultad de abstenerse de ejercitar la accin penal, le ha sido otorgada al fiscal provincial, quien puede desatender o desvincularse del principio de obligatoriedad del ejercicio de la accin penal ante la presencia clara del delito. Esta posicin es clara al resaltar la importancia de la figura en estudio, pero su identificacin como Principio o Instituto no afecta en modo alguno el sentido de este artculo. 2. Sistemas de Regulacin: Existen dos sistemas para la regulacin de los Criterios de Oportunidad, a saber: 2.1. Sistema de Oportunidad Libre: En el cual el titular de la accin penal ejerce la potestad de la que est investido sin ninguna limitacin, en este sistema el Fiscal se abstiene de perseguir penalmente cualquier delito luego de negociar con el imputado sin tener mayores reglas; en su caso, el Juez se encuentra sometido a los hechos que le son planteados y en los trminos del acuerdo al cual han podido llegar el Fiscal y el imputado. Es aplicado en el sistema anglosajn. 2.2. Sistema de Oportunidad Reglada: En el que la ley establece los casos en los que es posible el criterio de oportunidad, no todos los delitos son susceptibles de abstencin de la persecucin penal, sino que la potestad parte de presupuestos pre establecidos legalmente, funciona en los pases adscritos histricamente al sistema legal romano germnico, como el nuestro, an en pocas como la presente en la que en materia procesal penal rige un sistema acusatorio con rasgos adversariales. 3. Rgimen Legal: El artculo 2 del Cdigo Procesal Penal del 2004 es el que se encarga del Principio de Oportunidad en el nuevo proceso penal, seala:
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Al respecto, debe precisarse que el numeral 1 del artculo 2 del Cdigo Procesal Penal exige necesariamente que el acto fiscal este aparejado del consentimiento del imputado, esto es haya acuerdo entre fiscal e imputado. 6 ANGULO ARANA, Pedro. Revista de Actualidad Jurdica, Informacin Actualizada para Abogados y Jueces. Gaceta Jurdica. Agosto 2005. Tomo 141. Pg. 113.

1. El Ministerio Pblico, de oficio o a pedido del imputado y con su consentimiento podr abstenerse de ejercitar la accin penal en cualquiera de los siguientes casos: a) Cuando el agente haya sido afectado gravemente por las consecuencias de su delito, culposo o doloso, siempre que ste ltimo haya sido reprimido con pena privativa de la libertad no mayor de cuatro aos, y la pena resulte innecesaria. b) Cuando se trate de delitos que no afecten gravemente el inters pblico, salvo cuando el extremo mnimo de la pena sea superior a los dos aos de pena privativa de la libertad, o hubieren sido cometidos por un funcionario pblico en el ejercicio de su cargo. c) Cuando conforme a las circunstancias del hecho y las condiciones personales del denunciado, el Fiscal puede apreciar que concurren los supuestos atenuantes de los artculos 14, 15, 16, 21, 22 y 25 del Cdigo Penal, y se advierta que no existe ningn inters pblico gravemente comprometido en la persecucin. No ser posible cuando se trate de un delito conminado con una sancin superior a cuatro aos de pena privativa de la libertad o cometido por un funcionario pblico en el ejercicio de su cargo. 2. En los supuestos previstos en los incisos b) y c) del numeral anterior, ser necesario que el agente hubiere reparado los daos y perjuicios ocasionados o exista acuerdo con el agraviado en ese sentido. 3. El Fiscal citar al imputado y al agraviado con el fin de realizar la diligencia de acuerdo, dejndose constancia en acta. En caso de inasistencia del agraviado, el Fiscal podr determinar el monto de la reparacin civil que corresponda. Sino se llega a un acuerdo sobre el plazo para el pago de la reparacin civil, el Fiscal lo fijar sin que ste exceda de nueve meses. No ser necesaria la referida diligencia si el imputado y la vctima llegan a un acuerdo y ste consta en instrumento pblico o documento privado legalizado notarialmente. 4. Realizada la diligencia prevista en el prrafo anterior y satisfecha la reparacin civil, el Fiscal expedir una Disposicin de Abstencin. Esta disposicin impide, bajo sancin de nulidad, que otro Fiscal pueda promover u ordenar que se promueva accin penal por una denuncia que contenga los mismos hechos. De existir un plazo para el pago de la reparacin civil, se suspendern los efectos de dicha decisin hasta su efectivo cumplimiento. De no producirse el pago, se dictar disposicin para la promocin de la accin penal, la cual ser impugnable. 5. Si el Fiscal considera imprescindible, para suprimir el inters pblico en la persecucin, sin oponerse a la gravedad de la responsabilidad, imponer adicionalmente el pago de un importe a favor de una institucin de inters social o del Estado y la aplicacin de las reglas de conducta previstas en el artculo 64 del Cdigo Penal, solicitar la aprobacin de la abstencin al Juez de la Investigacin Preparatoria el que la resolver previa audiencia de los interesados. Son aplicables las disposiciones del numeral 4) del presente artculo. 6. Independientemente de los casos establecidos en el numeral 1) proceder un acuerdo reparatorio en los delitos previstos y sancionados en los artculos 122, 185, 187, 189-A Primer Prrafo, 190, 191, 192, 193, 196, 197, 198, 205, 215 del Cdigo Penal, y en los delitos culposos. No rige esta regla cuando haya pluralidad importante de vctimas o concurso con otro delito, salvo que, en este ltimo caso sea de menor gravedad o que afecte bienes jurdicos disponibles. El Fiscal de oficio o a pedido del imputado o de la vctima propondr un acuerdo reparatorio, Si ambos convienen el mismo, el Fiscal se abstendr de ejercitar la accin penal. Si el imputado no concurre a la segunda citacin o se ignora su domicilio o paradero, el Fiscal promover la accin penal. Rige en lo pertinente el numeral 3). 7. Si la accin penal hubiera sido promovida, el Juez de la Investigacin Preparatoria, previa audiencia, podr a peticin del Ministerio Pblico, con la aprobacin del imputado y citacin del agraviado, dictar auto de sobreseimiento con o sin las reglas fijadas en el numeral 5)- hasta antes de formularse la acusacin, bajo los supuestos ya establecidos. Esta resolucin no ser impugnable, salvo en cuanto al monto de la reparacin civil si esta es fijada por el Juez ante la inexistencia de acuerdo entre el imputado y la vctima, o respecto de las reglas impuestas si stas son desproporcionadas y afectan irrazonablemente la situacin jurdica del imputado. Tratndose de los supuestos previstos en el numeral 6), basta la presentacin del acuerdo reparatorio en un instrumento pblico o documento privado legalizado notarialmente, para que el Juez dicte auto de sobreseimiento.

4. Momentos de Aplicacin: El Principio de Oportunidad se puede aplicar: 4.1. Antes del Proceso7: Esto es, antes de formalizada la Investigacin Preparatoria, en cuyo caso la posibilidad de decidir sobre su aplicacin slo corresponde al fiscal, previo procedimiento conciliatorio o de negociacin. 4.2. Durante el Proceso: Se presenta cuando la Investigacin Preparatoria ya se encuentra formalizada o declarada formalmente su existencia, en cuyo caso la abstencin en continuar con la persecucin penal requiere aprobacin del Juez de Investigacin Preparatoria a los fines de conseguir el efecto subsiguiente de esa abstencin, es decir el sobreseimiento del proceso.
5. Sujeto Procesal con capacidad para resolver y para recurrir:

Si el Principio de Oportunidad se presenta antes del proceso evidentemente es el Fiscal quien debe resolver sobre su aplicacin, lo cual puede surgir por iniciativa propia o de oficio y a instancia del imputado, as lo precisa el numeral 1 del artculo 2 del Cdigo Procesal Penal, sin embargo, esta norma que se concatena con el uso de los tres primeros presupuestos de aplicacin del instituto en mencin (Autor-Vctima, Delitos Insignificantes y Mnima Culpabilidad), no hace referencia a la posibilidad que el agraviado pueda recurrir ante el Fiscal y solicitarle su abstencin, situacin que entendemos tambin se puede presentar. Sobre ese tema conviene precisar que el segundo prrafo del numeral 6 del artculo 2 del Cdigo citado, s precisa la posibilidad que sea tambin la vctima quien proponga un acuerdo reparatorio, tratndose del ltimo supuesto de aplicacin (Delitos Tasados), es decir proponga o pida la aplicacin del Principio de Oportunidad, por lo cual, aplicando supletoriamente esta norma al vaco descrito en el prrafo anterior consideramos que en cualquiera de los casos previstos por la ley puede tambin el agraviado recurrir ante el Fiscal y solicitarle se aplique el Principio. Cuando el proceso ya tiene existencia, o durante el proceso, es decir cuando ya se ha formalizado su primera etapa, corresponde al Juez de la Investigacin Preparatoria aprobar la abstencin fiscal de continuar con la persecucin penal, siendo que de conformidad con la primera parte del numeral 7 de la norma citada slo puede recurrir ante el rgano jurisdiccional el propio Fiscal, a quien en esencia y con exclusividad compete decidir sobre el uso del Ius Persequendi; entendemos que el imputado o el agraviado no pueden recurrir ante el Juez, pues aquellos requieren previamente ponerse de acuerdo con el Fiscal para que este decida su abstencin, es decir aplicar o no el Principio, y en caso decida lo primero, podr luego requerir al Juez el sobreseimiento del proceso.
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El proceso, propiamente dicho, surge con la Formalizacin de la Investigacin Preparatoria a tenor de lo previsto por el artculo 336.1 del Cdigo Procesal Penal, dicho acto genera la existencia formal de la primera etapa del proceso penal, es decir la Investigacin Preparatoria, por ende, aquellos actos que se generaron sin la formalizacin son preprocesales, y, los posteriores a la formalizacin son intraprocesales.

Debe quedar claro entonces, en cuanto al imputado y el agraviado, que cualquiera de ellos, antes y durante el proceso, puede recurrir ante el Fiscal y solicitarle aplique el Principio de Oportunidad; en el primer caso decide el Fiscal sin mayor intervencin judicial (con alguna excepcin que luego se analizara); sin embargo, en el segundo caso: cuando ya existe proceso, decidido por el Fiscal la aplicacin del Principio, sea de oficio o a instancia del agraviado o imputado, slo el Fiscal puede recurrir ante el Juez, quien finalmente aprueba o desaprueba su requerimiento. 6. Procedencia: En atencin al sistema al cual nos encontramos adscritos y conforme a los numerales 1, 2 y 6 del artculo 2 del Cdigo Procesal Penal del 2004, los supuestos de aplicacin son: 6.1. Autor Vctima (Art. 2.1. letra a del CPP): Es un supuesto en el que se presenta falta de necesidad de pena, el imputado debido a su propio accionar se genera un dao grave y directo, por lo que la sancin no resulta necesaria. El sujeto activo del hecho al realizarlo se convierte a la vez en vctima del mismo; se pueden citar los siguientes ejemplos: El sujeto que despus de un accidente de trnsito, en el que no tiene responsabilidad, pero en el que atropella a una persona, omite prestar socorro8 a la vctima poniendo en riesgo su vida, siendo que cuando es capturado se le encuentra tambin lesionado por razn del impacto, pierde la vista en un ojo debido a que un trozo del parabrisas se le incrust en ese rgano del cuerpo; o, el hijo que por piedad mata a su padre, por padecer ste de una enfermedad incurable y para poner fin a sus intolerables dolores9, siendo que al obrar de esa manera el agente sufre gran dao psicolgico y moral sobre su persona, precisamente por ser hijo y amar a la vctima. La gravedad de las consecuencias del delito en la persona del autor deber ser ponderada por el Fiscal Provincial; la norma no seala que clase de dao es el exigible, por lo que nos adscribimos a la opinin de Ore Guardia10 quien seala que el dao puede ser material o moral. Para la aplicacin del Principio de Oportunidad por este supuesto se requieren como requisitos: a) El consentimiento del imputado, por ello es que se requiere previo acuerdo con el Fiscal. b) Delito culposo o doloso con pena privativa de la libertad no mayor de cuatro aos, es una sancin conminada o mxima prevista en la ley, no se refiere a pena pronosticada o determinada, bajo este requisito el supuesto normativo se convierte en mas restrictivo y se limitan las posibilidades del uso del Principio de Oportunidad. c) Pena innecesaria por razones de ndole poltico criminal, habiendo sufrido el autor por su propio accionar, la sancin penal ya no se justifica. Debe existir correspondencia entre el dao sufrido por el agente y la falta de necesidad de pena, lo ltimo se justifica por lo primero.
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Delito de Omisin de Socorro, Artculo 126 del Cdigo Penal. Delito de Homicidio Piadoso, Artculo 112 del Cdigo Penal. 10 Ob. Cit. Pag. 88.

6.2. Delitos Insignificantes (Art. 2.1. letra b y 2.2. del CPP): Es un supuesto en donde existe falta de merecimiento de pena por tratarse de un delito de bagatela o insignificante el cometido por el imputado, es decir de un delito menor cuya respuesta penal y social no resulta grave. Se pueden citar los siguientes ejemplos: La persona que mediante amenaza impide11 a un vendedor ambulante ejercer su actividad en el frontis de su domicilio, ello por supuestamente perturbar su tranquilidad o el ornato de la vecindad, siendo que posteriormente el agente se retracta de su actitud e indemniza a la vctima; o, el padre que en supuesta defensa del honor de su hija, ingresa abruptamente y con violencia en el domicilio12 del enamorado de aquella, a saber de propiedad de terceros, no conociendo de la relacin sentimental que mantena su hija, y luego repara el dao. Sobre los delitos insignificantes o de bagatela, Guzmn Benavides13 dice: La nimiedad de la infraccin o la escasa importancia de la persecucin penal, desde el punto de vista objetivo, esta delimitada por el quantum de la pena prevista para el delito en su extremo mnimo. Sin embargo el criterio rector no est dado por el quantum de la pena conminada sino por el hecho de que su comisin no afecte el inters pblico.. No estamos en total acuerdo con lo expuesto por el autor en la ltima parte de la cita, sino mas bien consideramos que para considerar al Delito como Insignificante, adicionalmente a la pena mnima debe evaluarse su poca afectacin al inters pblico o escaso impacto social, cuando ello ocurra podemos hablar de Delito de Bagatela o Insignificante, en cuyo caso puede proceder el Principio de Oportunidad. Son requisitos para la aplicacin de la Oportunidad en este supuesto: a) El consentimiento del imputado. b) Delito con sancin mnima conminada no superior a dos aos de pena privativa de la libertad. c) Delito no cometido por un funcionario pblico en ejercicio de su cargo. d) Se haya cumplido con reparar los daos y perjuicios ocasionados o exista acuerdo con la vctima respecto de la reparacin civil. En consecuencia, no procedera el Principio de Oportunidad -an tratndose de un Delito Insignificante- cuando no se haya reparado el dao, o, cuando el investigado es un funcionario pblico y ha cometido el hecho que se le imputa en ejercicio del cargo. El Cdigo Procesal Penal del 2004 elimin la referencia a los delitos de poca frecuencia contenida en el artculo 2 del Cdigo Procesal Penal de 1991 (sucesivamente modificado por la Ley 27072 del 23 de marzo de 1999, la Ley 27664 del 08 de febrero del 2002 y la Ley 28117 del 10 de diciembre del 2003), norma que introdujo la Oportunidad en nuestra legislacin; tambin deja de referirse textualmente a los delitos insignificantes y prefiere llamarles delitos que no afecten gravemente el inters pblico. 6.3. Mnima Culpabilidad (Art. 2.1. letra c y 2.2. del CPP):
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Delito de Coaccin, Artculo 151 del Cdigo Penal. Delito de Violacin de Domicilio, Artculo 159 del Cdigo Penal. 13 GUZMAN BENAVIDES, Tomas Edilberto. Los Delitos Insignificantes y el Principio de Oportunidad en el Proceso Penal Peruano. Fondo Editorial Universidad Inca Garcilazo de la Vega. Lima. 2004. Pg. 220.

Es un presupuesto en el que resulta aplicable el Principio de Oportunidad cuando el grado de culpabilidad o de reproche penal resultan mnimos, es decir la conducta realizada por el imputado rene todos los elementos constitutivos del delito, resultando tpica, antijurdica y culpable; sin embargo la evaluacin de este ltimo elemento y el grado de reproche que se genere a partir del mismo son determinantes para el uso de los criterios de oportunidad. Por ejemplo: La persona que con violencia intenta despojar a otro de la posesin de un terreno14, luego se rectifica, reconoce el derecho de la vctima y firma con ella una transaccin extrajudicial; o, el joven de 18 aos que hace uso de una carta falsa (documento privado)15 con la finalidad de conseguir el trabajo de vendedor en una tienda de artefactos, descubierto reconoce el hecho y va resarcimiento se retira del trabajo pagando una suma simblica a su ex empleadora. Es un caso en el que la culpabilidad se ve disminuida y por tanto, tambin el merecimiento de pena. La norma, al sealar al denunciado, se refiere al autor, pero obviamente el anlisis de culpabilidad debe alcanzar tambin a los cmplices. Para poder aplicar este presupuesto el Fiscal se encuentra en la obligacin de efectuar un anlisis de fondo sobre el hecho, pues slo as puede evaluarse la culpabilidad, an cuando -en su caso- ni siquiera se haya iniciado el proceso; por ello es que la mnima culpabilidad es el supuesto de ms difcil uso. La mnima responsabilidad debe ser analizada en base a criterios objetivos previstos en los artculos 14, 15, 16, 21, 22 y 25 del Cdigo Penal, los mismos que la norma procesal llama atenuantes y son; el error de tipo, el error de prohibicin, el error culturalmente condicionado, la tentativa, las atenuantes por eximente incompleta, la responsabilidad restringida y la disminucin de pena por complicidad secundaria. Son requisitos para la aplicacin de este presupuesto: a) La aceptacin del imputado. b) Inexistencia de inters pblico gravemente comprometido en la persecucin. c) Delito con sancin mayor conminada no superior a cuatro aos de pena privativa de la libertad. d) Delito no cometido por un funcionario pblico en ejercicio de su cargo. e) Se haya cumplido con reparar los daos y perjuicios ocasionados o exista acuerdo con la vctima respecto de la reparacin civil. La ley seala cuales seran aquellos referentes para evaluar la disminucin de la culpabilidad, es decir, la norma procesal taxativamente precisa las atenuantes aplicables, siendo que con ello se logra un sustancial avance, pero a la vez que lo hace introduce restricciones (que pueden ser consideradas poco acertadas), pues para el nuevo texto procesal el delito cometido por el imputado no debe afectar gravemente el inters pblico y no debe tener una sancin superior a los cuatro aos; todo sin mencionar que se mantiene la prohibicin para los funcionarios pblicos que cometieron el hecho ilcito en el ejercicio del cargo.
6.2.
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Delitos Tasados (Sexto Numeral):

Delito de Usurpacin, Artculo 202.2 del Cdigo Penal. Delito de Falsificacin de Documentos, Art. 427 del Cdigo Penal.

Este es un supuesto relativamente reciente pues fue introducido por Ley 28117 del mes de diciembre del 2003, va modificacin del artculo 2 del Cdigo Procesal Penal del 1991, ahora se ubica en el numeral 6 del artculo 2 del Cdigo Procesal Penal del 2004. Debe entenderse que al margen de los supuestos ya tratados, el Principio de Oportunidad puede ser aplicado tambin y sin ninguna limitacin para algunos delitos que por estar taxativamente previstos en la ley procesal denominamos tasados, en la prctica tal aplicacin se produce como consecuencia de un Acuerdo Reparatorio; es el caso de los siguientes delitos: Lesiones Leves (Art. 122 del Cdigo Penal) Hurto Simple (Art. 185 del Cdigo Penal) Hurto de Uso (Art. 187 del Cdigo Penal) Hurto de Ganado (Art. 189-A Primer Prrafo del Cdigo Penal) Apropiacin Ilcita (Art. 190 del Cdigo Penal) Sustraccin de Bien Propio (Art. 191 del Cdigo Penal) Formas Atenuadas de Apropiacin (Art. 192 del Cdigo Penal) Apropiacin de Prenda (Art. 193 del Cdigo Penal) Estafa (Art. 196 del Cdigo Penal) Defraudacin (Art. 197 del Cdigo Penal) Fraude en la Administracin de Personas Jurdicas (Art. 198 Cdigo Penal) Daos (Art. 205 del Cdigo Penal) Libramientos Indebidos (Art. 215 del Cdigo Penal) Delitos Culposos (vgr.: lesiones culposas, homicidio culposo y otros) en los que no haya pluralidad de vctimas o concurso con otro delito. Estos delitos -debido a su frecuencia- generan una gran sobrecarga procesal y por tal motivo el sistema ha sido flexible para que la Oportunidad pueda ser utilizada y en tanto la investigacin se refiera a ellos, puede concluirse entonces que en relacin a esos ilcitos el mbito de accin del Principio de Oportunidad se ha ampliado, todo en contradiccin con los anteriores supuestos en donde se han impuesto mayores restricciones. Establecer una lista de delitos en donde deba intentarse la Conciliacin o Negociacin que de posibilidad a la Oportunidad, se adscribe enteramente a un sistema rgido en donde se propician formas alternativas a la heterocomposicin del conflicto, es decir en donde se propicia la solucin armoniosa antes que la decisin judicial que se imponga a la voluntad de los litigantes. Concordando el primer prrafo del numeral 1 y el numeral 6 del artculo 2 del Cdigo Procesal Penal puede sealarse que son requisitos para la aplicacin de este presupuesto: a) El consentimiento del imputado. b) No exista pluralidad importante de vctimas, la norma en este extremo ha cuidado de establecer que no se trata de cualquier pluralidad de agraviados sino que esta sea importante, entendemos conforme a la naturaleza del caso.

No exista concurso con otro delito, salvo que ste sea de menor gravedad16 o afecte bienes jurdicos disponibles17. d) Se haya reparado los daos y perjuicios generados por el delito, o lo que la ley llama en el segundo prrafo del numeral 6: acuerdo reparatorio.
c)

7. Procedimiento: El asunto no es del todo sencillo, pues encontramos que difieren los procedimientos respecto del momento en el que se aplica el principio de Oportunidad, as tenemos que, antes del proceso, para los supuestos de Delitos Insignificantes y Mnima Culpabilidad existe un procedimiento, el que se puede extraer de la concordancia entre los numerales 2, de un lado, y 3, 4 y 5, del otro lado, atendiendo a que para aquellos supuestos es indispensable reparar los daos y perjuicios y obviamente antes de ello es inevitable fijar cmo habrn de ser reparados, adems de estar en juego el inters pblico de la colectividad en la persecucin de esos delitos. En esos casos, se requiere entonces de acuerdo previo, obtenido a travs del uso de los mecanismos de la Conciliacin o la Negociacin, el eje central de ste trmite se encuentra entonces en la Audiencia de Conciliacin ante el Fiscal o el Acto de Negociacin impulsado tambin por el Fiscal. Para el supuesto de los Delitos Tasados encontramos otro procedimiento. Para el presupuesto de Autor-Vctima, desde que no se tiene la exigencia de reparar el dao y perjuicio ocasionado a la vctima, o dicho en otros trminos: al no necesitarse de acuerdo sobre ese tema, no se requiere del trmite previsto en los supuestos anteriores. Luego, durante el proceso, los supuestos de aplicacin del Principio de Oportunidad tienen tambin diferentes trmites. En consecuencia, los procedimientos a seguir son: 7.1. Antes del Proceso: Para los supuestos de Delitos Insignificantes y Mnima Culpabilidad: Se encuentra previsto en los numerales 3, 4 y 5 del artculo 2 del Cdigo Procesal Penal: - El trmite se inicia con el pedido interpuesto ante el Fiscal, en caso recurran el imputado o la vctima, puede no presentarse si el Fiscal acta de oficio. - Disposicin de inicio del trmite en la que se debe fijar fecha y hora de la Audiencia. - Citaciones a las partes. - Audiencia de Conciliacin, bajo la direccin del Fiscal y en caso asistan el imputado y la vctima; si no se presente el agraviado aquel acto se puede convertir en una Negociacin entre Fiscal e Imputado, quienes pueden convenir sobre el monto de la reparacin civil18; en cualquier caso se plasma
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El problema es que no se tiene definido de modo contundente cundo un delito es de menor gravedad?, un referente para resolver el problema puede ser el comentado al analizar el supuesto de los Delitos Insignificantes, es decir, que el tipo penal se encuentre sancionado con una pena mnima (pudiera ser no mayor a dos o cuatro aos de pena privativa de la libertad) y exista poca afectacin al inters pblico o escaso impacto social. 17 Como el patrimonio o la propiedad intelectual. 18 A este respecto, el numeral 3, expresa textualmente que El Fiscal podr determinar el monto de la reparacin civil que corresponda, entendemos que una interpretacin adecuada de la norma no nos puede llevar a la conclusin de que el Fiscal esta facultado a imponer ese monto,

en un acta. Sobre el plazo para el pago de la reparacin civil19 se establece que puede ser fijado por el Fiscal, en caso no exista acuerdo sobre este extremo, establecindose como novedad un lmite mximo al plazo de 9 meses20. La Audiencia de Conciliacin o el Acto de Negociacin simplemente se hacen innecesarios cuando el imputado y la vctima llegan a un acuerdo sobre la reparacin del dao, y en tanto el mismo conste en instrumento pblico (v.gr. escritura pblica) o documento privado legalizado notarialmente (v.gr. transaccin extrajudicial). Producido el pago de la reparacin civil el Fiscal debe expedir una Disposicin de Abstencin (de ejercicio de la accin penal), el principal efecto es que el Ministerio Pblico ya no pueda perseguir los mismos hechos incluso ante nueva denuncia. Se agrega en el numeral 4 del artculo invocado, que los efectos de la Disposicin de Abstencin se suspenden cuando existe plazo para el pago de la reparacin civil, es decir se podra entender que tal Disposicin se debera emitir an cuando no se haya pagado la indemnizacin, extremo que resultara contradictorio con la primera parte del numeral, que mas bien precisa que aquella Disposicin se debe emitir slo cuando se produce la cancelacin del monto acordado, se entiende total y no antes21, tambin resultara contradictorio en relacin a la ltima parte del numeral, analizada en el siguiente rengln. Debe recordarse adems que para la aplicacin de los supuestos de Delitos Insignificantes o Mnima Responsabilidad, de conformidad con el numeral 2, se exige la reparacin del dao y no slo la promesa de hacerlo. En caso no se produzca el pago de la reparacin civil, conforme a lo acordado, el Fiscal debe dictar la Disposicin de Formalizacin y Continuacin de la Investigacin Preparatoria a que se refiere el artculo 336.1 del Cdigo, el numeral 4 ya citado se refiere a esta Disposicin (utilizando un sinnimo) como disposicin para la promocin de la accin penal, la que se agrega es impugnable22.

sino mas bien a que actuando en lugar de la vctima o sustituyndose en su derecho pueda proponer y convenir en un acuerdo con el imputado respecto de ese tema, vale recordar tambin que el Fiscal no tiene jurisdiccin y por ello carece de facultad de decisin sobre la accin civil o indemnizatoria de los daos, por lo mismo no podra compeler al imputado al pago de una suma que pudiera ser arbitraria, distinto es que de comn acuerdo ambos la fijen. 19 Debi utilizarse el trmino indemnizacin por daos y perjuicios, pues la reparacin civil se determina conjuntamente con la pena, a tenor de lo establecido por el artculo 92 del Cdigo Penal, y si en este caso no habr de existir sancin penal precisamente por el uso del Principio de Oportunidad resulta contraproducente recurrir a la figura de la reparacin civil. 20 Discrepamos con la posibilidad que el Fiscal pueda imponerlo, la discrepancia sobre este extremo, cuando fuera indispensable, simplemente debera imposibilitar la aplicacin del Principio. 21 En efecto, debi establecerse que en los supuestos de existir plazo para el pago de la indemnizacin por los daos y perjuicios la Disposicin de Abstencin no deba ser dictada hasta el efectivo cumplimiento de aquel monto, o, simplemente debi suprimirse toda la referencia a este extremo; pues resultara incoherente que el Fiscal primero se abstenga de iniciar el proceso penal y luego se rectifique impulsndolo; con lo expuesto, el numeral 4 hubiera tenido total coherencia en su primera y ltima parte. 22 Mencin aparte correspondera el anlisis de si es posible impugnar la facultad del Estado de perseguir la conducta que considera ilcita y de connotacin penal, la jurisprudencia anterior a la vigencia del nuevo Cdigo, ha sido constante al sealar que ello no es posible.

Trmite Adicional: Se podra imponer23 al imputado, previa aprobacin del Juez, la obligacin de: a) Pagar un importe24 adicional a favor de una institucin de inters social o del Estado, y, b) Cumplir reglas de conducta que se prevn para la reserva del fallo condenatorio. La norma justifica la posibilidad de imponer esas medidas, si son imprescindibles, en el afn de suprimir el inters pblico de la persecucin. Para la aprobacin del Juez se requiere previa audiencia. - Slo despus de satisfecha la reparacin civil, en su integridad, corresponde recurrir ante el Juez para la aprobacin de la abstencin fiscal o aplicacin del Principio de Oportunidad, ello atendiendo a que el numeral 5 hace referencia directa al numeral 4 sobre este extremo. Para los supuestos de Delitos Tasados: Se encuentra previsto en la segunda parte del numeral 6, en concordancia con el numeral 3, del artculo 2 del Cdigo Procesal Penal: - Se inicia con el pedido interpuesto ante el Fiscal, en caso recurran el imputado o la vctima, puede no presentarse si el Fiscal acta de oficio. - Disposicin de inicio del trmite en la que se debe fijar fecha y hora de la Audiencia. - Citaciones a las partes, puede existir segunda citacin por inconcurrencia del imputado a la primera fecha para la Audiencia, no se prev esta segunda oportunidad en caso no asista el agraviado. - Audiencia de Conciliacin, bajo la direccin del Fiscal y en caso asistan el imputado y la vctima, con la finalidad que estas partes llegan a un acuerdo sobre la reparacin del dao. No cabe la posibilidad que el Fiscal se sustituya en el papel de la vctima o proponga la pretensin civil. Se debe levantar acta. - La Audiencia de Conciliacin se hace innecesaria cuando el imputado y la vctima llegan al acuerdo reparatorio, y el mismo consta en instrumento pblico (v.gr. escritura pblica) o documento privado legalizado notarialmente (v.gr. transaccin extrajudicial). - Producido el acuerdo debe emitirse la Disposicin de Abstencin, efectuando interpretacin sistemtica (primera y ltima parte del numeral 4) consideramos que tal decisin podra ser adoptada slo despus de haber cancelado el imputado la indemnizacin acordada, todo a los fines que el Fiscal no se retracte luego por falta de pago de ese monto. - Queda claro que en caso no se produzca acuerdo reparatorio, por la no concurrencia del imputado o por desconocerse su domicilio o paradero, la aplicacin del Principio de Oportunidad se frustra y correspondera formalizar la Investigacin Preparatoria. 7.2. Durante el Proceso:
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Nuevamente insistimos en que resultara contraproducente interpretar que el Fiscal puede ordenar tales medidas, debe entenderse mas bien que pueden ser acordadas con el imputado, pues puede darse el caso que ste discrepe de su imposicin, adicionalmente por que es el Juez quien las impone formalmente va aprobacin de la abstencin fiscal de la persecucin penal. 24 Extrao concepto que no puede ser equiparado a la reparacin civil, pues de la misma ya se ocupa la ley en los anteriores numerales, tal importe pudiera ser considerado como una regla de conducta ms al amparo del artculo 64.6 del Cdigo Penal, en cuyo caso resultara innecesaria la referencia, o acaso podra ser una especie de multa; queda la duda sobre la naturaleza jurdica de tal importe: acaso es una nueva consecuencia jurdica del delito, impuesta sin proceso?.

Para los supuestos de Autor-Vctima, Delitos Insignificantes y Mnima Culpabilidad: Se encuentra previsto en el primer prrafo del numeral 7 del artculo 2 del Cdigo Procesal Penal: - Se inicia con el requerimiento fiscal para aprobacin judicial de la aplicacin del Principio de Oportunidad, el que se puede presentar hasta antes de la acusacin25. - Decreto de citacin a Audiencia. - Notificaciones a las partes: Fiscal, imputado y agraviado. - Audiencia de Principio de Oportunidad, en la que el Juez deber verificar el cumplimiento de los requisitos exigibles en el supuesto de aplicacin utilizado (dentro de ellos el consentimiento del imputado), de ser positiva la calificacin se aprueba el requerimiento y se declara el sobreseimiento del proceso; en caso contrario se debe desaprobar el requerimiento. - La reparacin civil puede ser fijada por el Juez cuando no hay acuerdo entre imputado y vctima26, cuestin que no debe ser discutida si el requerimiento se sustenta en el supuesto de Autor-Vctima, pues el mismo no exige el cumplimiento de ese requisito; de otro lado, podran imponerse tambin las reglas de conducta que se prevn para la reserva del fallo condenatorio27. - Contra la resolucin del Juez, por la que se aprueba el requerimiento, slo corresponde impugnar de la reparacin civil si esta ha sido fijada por l y en contra de las reglas de conducta, si estas afectan el principio de proporcionalidad o razonabilidad. La resolucin que desaprueba el requerimiento es apelable, por ser una que pone fin al procedimiento en aplicacin del artculo 416.1 letra b) del Cdigo. - El trmite en segunda instancia se sujeta a lo previsto por el artculo 420 del Cdigo. Para los supuestos de Delitos Tasados: Se encuentra previsto en el segundo prrafo del numeral 7 del artculo 2 del Cdigo Procesal Penal: - Se inicia con el requerimiento fiscal para aprobacin judicial de la aplicacin del Principio de Oportunidad. - No es necesaria Audiencia cuando el acuerdo reparatorio consta en instrumento pblico (v.gr. escritura pblica) o documento privado legalizado notarialmente (v.gr. transaccin extrajudicial), en cuyo caso se dicta el auto de
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Es contradictorio en relacin al artculo 350.1 letra e) del Cdigo, que permite instar la aplicacin de un principio de oportunidad luego de notificada la acusacin, por ende, si es permisible ello, el Principio de Oportunidad puede aplicarse tambin despus de la acusacin, en la Etapa Intermedia del proceso, la diferencia sera que habra de ser resuelta en otro tipo de audiencia (preliminar). 26 Lo cual supone que el pago de ese monto se puede verificar despus de sobresedo el proceso, situacin ciertamente extraa si despus acontece el incumplimiento del imputado, es decir, cmo insistir en la persecucin penal si el proceso penal ya se archiv. Hemos tomado conocimiento que algunos jueces han optado por suspender los efectos de ese sobreseimiento, salida no muy pacfica o de comn aceptacin. Ahora bien, siendo el Principio de Oportunidad uno sustentado en el consenso de las partes y especialmente en la aprobacin del imputado, resulta extrao que pueda imponerse una decisin -an judicial- si no hay acuerdo, hacerlo es negar la esencia del Principio. 27 Siempre que hayan sido previamente acordadas.

sobreseimiento sin mayor trmite; va interpretacin en contrario, si no existe ese acuerdo la Audiencia se hace indispensable. Si hay Audiencia, el Juez no podra fijar reparacin civil ni reglas de conducta ante la falta de acuerdo sobre tales aspectos, pues hacerlo supondra aplicar el primer prrafo del numeral 7 y con ello usar analoga no favorable a la libertad del imputado o al ejercicio de sus derechos, prohibida de conformidad con el artculo VII.3 del Cdigo; consecuentemente, la aprobacin corresponde cuando se verifican los requisitos del supuesto de aplicacin (entre ellos el acuerdo reparatorio, que puede darse en la Audiencia). La resolucin que desaprueba el requerimiento es apelable, por ser una que pone fin al procedimiento en aplicacin del artculo 416.1 letra b) del Cdigo. El trmite en segunda instancia se sujeta a lo previsto por el artculo 420 del Cdigo.

8. EFECTOS: Aplicado el principio de Oportunidad se generan los siguientes efectos: - Se hace innecesario el inicio o prosecucin del Proceso Penal por la aplicacin de un mecanismo alternativo que al final lo sustituye. - Se produce un acuerdo entre el imputado y la vctima sobre los extremos de la indemnizacin por el dao, que viene a existir sin sentencia, y en su caso sin proceso judicial. - Se hace innecesaria la pena por el delito cometido, pues el merecimiento o la necesidad de aquella desaparecen. - Acontece la solucin al Conflicto Penal, pues las partes del conflicto se sienten satisfechas con el acuerdo, el imputado se libera del estigma de ser procesado, el agraviado se siente resarcido en sus intereses y el Fiscal cumple con su tarea de perseguir los delitos de mayor inters, archivando aquellos por razones de poltica criminal no deben tener el mismo trato. - Se alienta un sistema de justicia en donde la solucin a la controversia prevalece, como fin y como reflejo del consenso, asumido por los protagonistas del problema y directos interesados en su solucin. .. / ..