O Efeito Repristinatrio na Declarao de Inconstitucionalidade

O efeito repristinatrio admitido pelo Supremo Tribunal Federal desde a Constituio anterior, como decorrncia do princpio da nulidade do ato inconstitucional. A Constituio no previu expressamente a sano cominada ao ato inconstitucional. O princpio da nulidade est implcito no Texto Fundamental, sendo extrado do controle difuso de constitucionalidade. Acrescenta-se que a Carta Magna dispe que a inconstitucionalidade reconhecida por deciso declaratria, o que refora a tese da nulidade do ato inconstitucional, considerando que as decises declaratrias reconhecem atos nulos, no anulveis. O efeito repristinatrio significa que a norma declarada inconstitucional no foi apta para revogar validamente a lei anterior que tratava da mesma matria, uma vez que nasceu nula. Ocorre uma pseudo-revogao. Declarada a inconstitucionalidade da norma revogadora, constata-se que ocorreu uma mera pretenso da norma nula revogar outra norma. O efeito repristinatrio o fenmeno da reentrada em vigor da norma aparentemente revogada. J repristinao, instituto distinto, substanciaria a reentrada em vigor da norma efetivamente revogada em funo da revogao (mas no anulao) da norma revogadora. Esta somente permitida caso exista previso expressa, por vedao da Lei de Introduo ao Cdigo Civil, artigo 2, pargrafo 3. Em sntese, na repristinao tem-se um instituto que envolve a vigncia de trs atos normativos, todos vlidos, ao passo que no efeito repristinatrio h duas leis e a posterior no revogou validamente a anterior, diante da sua inconstitucionalidade. Na doutrina h quem se manifeste contrariamente ao efeito repristinatrio, afirmando que no se harmoniza com o princpio da segurana jurdica. Contudo, imperioso reconhecer que a ausncia de tal efeito provocaria um vazio normativo, obrigando a integrao da lacuna. O efeito repristinatrio compatvel com o princpio da segurana jurdica, pois viabiliza a certeza da norma aplicvel sobre determinado assunto. O efeito repristinatrio expressamente consagrado pelo direito positivo (Lei n. 9868/99, artigo 11, 2), apenas quanto ao deferimento da cautelar. Contudo, a mesma regra aplicvel s decises de mrito nas aes de controle abstrato, j que decorrente da nulidade do ato inconstitucional. Tendo em vista que no a todo ato do Poder Pblico que pode ser conferido efeito repristinatrio, em se tratando de argio de descumprimento de preceito fundamental, tal instituto aplica-se apenas s decises prolatadas em face de atos normativos. O Supremo Tribunal Federal pronunciou-se favoravelmente aplicao do efeito repristinatrio no controle difuso, restringindo-o, dessa forma, s partes. Colha-se a seguinte ementa: ITBI: progressividade: L. 11.154/91, do Municpio de So Paulo: inconstitucionalidade. A inconstitucionalidade, reconhecida pelo STF (RE 234.105), do sistema de alquotas progressivas do ITBI do Municpio de So Paulo (L. 11.154/91, art. 10, II), atinge esse sistema como um todo, devendo o imposto ser calculado, no pela menor das alquotas progressivas, mas na forma da legislao anterior, cuja eficcia, em relao s partes, se restabelece com o trnsito em julgado da deciso proferida neste feito. (RE 260.670-5/SP) Clmerson Merlin Clve adverte para o fato de que nem sempre o efeito repristinatrio vantajoso. A norma que foi revogada ela norma declarada inconstitucional pode padecer de inconstitucionalidade ainda mais grave que a do ato nulificado. Previne-se o problema com o estudo apurado das eventuais conseqncias que a deciso judicial haver de produzir. O estudo deve ser levado a termo por ocasio da propositura, pelos legitimados ativos, da ao direta de inconstitucionalidade. Detectada a manifestao de eventual eficcia repristinatria indesejada, cumpre requerer, igualmente, j na inicial da ao direta, a

declarao de inconstitucionalidade, e, desde que possvel, a do ato normativo ressuscitado. Tal entendimento foi adotado pelo Pretrio Excelso, seno vejamos: Recentes decises emanadas do Plenrio do Supremo Tribunal Federal, proferidas na ADI 2.132-RJ e na ADI 2.242-DF, das quais foi Relator o eminente Ministro MOREIRA ALVES - e de cujo julgamento resultou, em um caso, o no-conhecimento da ao direta (ADI 2.242- DF) e, em outro, o seu conhecimento apenas parcial (ADI 2.132-RJ) - impem algumas consideraes prvias em torno de duas questes bsicas: a primeira, pertinente ao valor do ato inconstitucional, e a segunda, relativa ao tema do denominado efeito repristinatrio (que resulta da declarao de inconstitucionalidade "in abstracto" ou que decorre da mera suspenso cautelar de eficcia do ato estatal impugnado em sede de controle concentrado de constitucionalidade). Esta Suprema Corte, nos precedentes em questo, e considerando o efeito repristinatrio acima referido, firmou orientao no sentido de que, em processo de fiscalizao concentrada, a ausncia de impugnao, em carter subsidirio, da norma revogada por ato estatal superveniente, desde que somente este tenha sido contestado em sede de controle abstrato, achando-se, tambm ela, inquinada do vcio de inconstitucionalidade, importa em no-conhecimento da ao direta, se esta, promovida, unicamente, contra o diploma ab-rogatrio, no se dirigir contra a espcie normativa que por ele tenha sido afetada no plano de sua vigncia. Passo, desse modo, a apreciar a cognoscibilidade da presente ao direta, quer em face das conseqncias jurdicas que derivam do efeito repristinatrio a que precedentemente aludi, quer em virtude da ausncia de formulao, nesta sede processual, de pedido sucessivo de declarao de inconstitucionalidade da Lei n 11.630/99 (no ponto em que deu nova redao ao art. 33, IV e ao respectivo 4, da Lei n 7.551/77). que, com a eventual declarao de inconstitucionalidade - ou com a suspenso cautelar de eficcia das normas legais ora impugnadas - restaurar-se-, em virtude do j mencionado efeito repristinatrio, a aplicabilidade da Lei estadual n 11.630/99, no ponto em que deu nova redao ao art. 33, inciso IV e ao respectivo 4, da Lei pernambucana n 7.551/77, regras estas que tambm foram consideradas inconstitucionais pela prpria entidade que promove esta ao direta (fls. 6/7), circunstncia essa que torna aplicveis, ao caso presente, os precedentes fundados na ADI 2.132-RJ e na ADI 2.242-DF, das quais foi Relator o eminente Ministro MOREIRA ALVES. Sabemos que a supremacia da ordem constitucional traduz princpio essencial que deriva, em nosso sistema de direito positivo, do carter eminentemente rgido de que se revestem as normas inscritas no estatuto fundamental. Nesse contexto, em que a autoridade normativa da Constituio assume decisivo poder de ordenao e de conformao da atividade estatal - que nela passa a ter o fundamento de sua prpria existncia, validade e eficcia -, nenhum ato de Governo (Legislativo, Executivo e Judicirio) poder contrariar-lhe os princpios ou transgredir-lhe os preceitos, sob pena de o comportamento dos rgos do Estado incidir em absoluta desvalia jurdica. Essa posio de eminncia da Lei Fundamental - que tem o condo de desqualificar, no plano jurdico, o ato em situao de conflito hierrquico com o texto da Constituio - estimula reflexes tericas em torno da natureza do ato inconstitucional, da decorrendo a possibilidade de reconhecimento, ou da inexistncia, ou da nulidade, ou da anulabilidade (com eficcia ex nunc ou eficcia ex tunc), ou, ainda, da ineficcia do comportamento estatal incompatvel com a Constituio. Tal diversidade de opinies nada mais reflete seno vises doutrinrias que identificam, no desvalor do ato inconstitucional, "vrios graus de invalidade" (MARCELO REBELO DE SOUSA, "O Valor Jurdico do Acto Inconstitucional", vol. I/77, 1988, Lisboa). As vrias concepes tericas existentes sobre o tema - como destaca autorizado magistrio doutrinrio (CARLOS ROBERTO DE SIQUEIRA CASTRO, "Da Declarao de Inconstitucionalidade e seus Efeitos", in Revista Forense, vol. 335/17-44; MARCELO NEVES, "Teoria da Inconstitucionalidade das Leis", p. 68/85, 1988, Saraiva; JOS AFONSO DA SILVA, "Curso de Direito Constitucional Positivo", p. 54-58, item n. 15, 15 ed., 1998, Malheiros) - permitem a formulao de teses que buscam definir a real natureza dos atos incompatveis com o texto da Constituio, qualificando-os, em funo de abordagens diferenciadas, como manifestaes estatais tipificadas pela nota da inexistncia (FRANCISCO CAMPOS, "Direito Constitucional", vol. I/430, 1956, Freitas Bastos), ou pelo vcio da nulidade (ALEXANDRE DE MORAES, "Direito Constitucional", p. 599-602, 9 ed., 2001, Atlas; OSWALDO LUIZ PAL, "Controle de Constitucionalidade", p. 75/76, 1999, RT), ou, ainda, pelo defeito da anulabilidade (REGINA MARIA MACEDO NERY FERRARI, "Efeitos da Declarao de Inconstitucionalidade", p. 181/183, 2 ed., 1990, RT; JOO LEITO DE ABREU, "A Validade da Ordem Jurdica", p. 156/165, item n. 11, 1964, Globo). Cumpre enfatizar, por necessrio,

que, no obstante essa pluralidade de vises tericas, a jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal - apoiando-se na doutrina clssica (ALFREDO BUZAID, "Da Ao Direta de Declarao de Inconstitucionalidade no Direito Brasileiro", p. 132, item n. 60, 1958, Saraiva; RUY BARBOSA, "Comentrios Constituio Federal Brasileira", vol. IV/135 e 159, coligidos por Homero Pires, 1933, Saraiva; ALEXANDRE DE MORAES, "Jurisdio Constitucional e Tribunais Constitucionais", p. 270, item n. 6.2.1, 2000, Atlas; ELIVAL DA SILVA RAMOS, "A Inconstitucionalidade das Leis", p. 119 e 245, itens ns. 28 e 56, 1994, Saraiva; OSWALDO ARANHA BANDEIRA DE MELLO, "A Teoria das Constituies Rgidas", p. 204/205, 2 ed., 1980, Bushatsky) - ainda considera revestir-se de nulidade a manifestao do Poder Pblico em situao de conflito com a Carta Poltica (RTJ 87/758 - RTJ 89/367 - RTJ 146/461 - RTJ 164/506, 509). Impe-se reconhecer, no entanto, que se registra, no magistrio jurisprudencial desta Corte, e no que concerne a determinadas situaes (como aquelas fundadas na autoridade da coisa julgada ou apoiadas na necessidade de fazer preservar a segurana jurdica, em ateno ao princpio da boa-f), uma tendncia claramente perceptvel no sentido de abrandar a rigidez dogmtica da tese que proclama a nulidade radical dos atos estatais incompatveis com o texto da Constituio da Repblica (RTJ 55/744 - RTJ 71/570 - RTJ 82/791, 795): "RECURSO EXTRAORDINRIO. EFEITOS DA DECLARAO DE INCONSTITUCIONALIDADE EM TESE PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. ALEGAO DE DIREITO ADQUIRIDO. Acrdo que prestigiou lei estadual revelia da declarao de inconstitucionalidade desta ltima pelo Supremo. Subsistncia de pagamento de gratificao mesmo aps a deciso erga omnes da Corte. Jurisprudncia do STF no sentido de que a retribuio declarada inconstitucional no de ser devolvida no perodo de validade inquestionada da lei de origem - mas tampouco paga aps a declarao de inconstitucionalidade. Recurso extraordinrio provido em parte." (RE 122.202-MG, Rel. Min. FRANCISCO REZEK, DJU de 08/

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