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NORBERTO BOBBIO E OS TRS ASPECTOS FUNDAMENTAIS DO POSITIVISMO JURDICO Ednan Galvo Santos

Introduo

O positivismo jurdico um movimento que dominou durante um sculo a cultura jurdica, fazendo nascer uma gerao habituada a consider-lo como a filosofia dos juristas. Bobbio doutrinador italiano que faz parte dessa gerao faz um balano do movimento juspositivista com a finalidade de estabelecer aquilo que dele deve ser conservado e o que deve ser abandonado, i.e., verificar o que est vivo ou morto quanto s doutrinas, e de avaliar as crticas a que o positivismo jurdico foi submetido. Mas como deve ser encarado o movimento juspositivista para que se possa chegar a esse balano? Bobbio se prope a distinguir, no juspositivismo, alguns aspectos fundamentalmente diferentes, em vez de considerar o movimento como um bloco monoltico. Nesse diapaso, Bobbio entende que o positivismo jurdico pode ser considerado sob trs aspectos, quais sejam: um mtodo para o estudo do Direito; uma teoria do Direito; e uma ideologia do Direito. A assuno do mtodo juspositivista no implica a assuno da teoria juspositivista; e a assuno do mtodo e teoria juspositivistas no implica a assuno da ideologia juspositivista. A contrario sensu, a ideologia juspositivista pressupe a teoria juspositivista; e esta, por sua vez, pressupe o mtodo juspositivista. Encarado o positivismo jurdico como ideologia, a crtica se funda em um juzo de valor; como teoria, em um juzo de verdade ou falsidade; e, como mtodo, em um juzo de convenincia.

Positivismo jurdico como mtodo de estudo do direito

O positivismo jurdico nasce com o escopo de transformar o estudo do Direito em um estudo cientfico do Direito, devendo, para atribuir o plus cientfico aos estudos jurdicos, adotar o mtodo cientfico. A caracterstica fundamental da cincia
Acadmico do quarto perodo do curso de Bacharelado em Direito da Universidade Catlica de Salvador (UcSal-BA); membro do Grupo de Pesquisas em Filosofia, Direito e Constituio (www.teoriadodireito.com.br).

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est em sua avaloratividade, scilicet, a distino entre juzos de fato e juzos de valor e a conseqente excluso desses ltimos de seu campo de atuao. Isso porque a cincia apresenta a exigncia de objetividade tem por desideratum a produo de um conhecimento puramente objetivo da realidade cuja satisfao somente possvel com a neutralidade axiolgica. Juzo a conexo de um sujeito (A) a um predicado (B) por via de uma proposio (ser ou dever ser). Destarte, se a proposio est na esfera ontolgica (A B), o juzo de fato; a contrario sensu, se de ordem deontolgica (A deve ser B), est caracterizado o juzo de valor. Apenas o juzo ontolgico est em relao de conformidade com a exigncia cientfica de objetividade, porque representa uma tomada de conhecimento da realidade, enquanto o juzo deontolgico representa uma tomada de posio frente realidade e, portanto, no satisfaz aquela exigncia. Dessa abordagem avalorativa do Direito corolrio o pensamento de Austin de que o Positivismo Jurdico estuda o Direito tal qual , e no tal qual deve ser, uma vez que, frente ao fenmeno jurdico, assume uma atitude cientfica. Exatamente por estudar o Direito como um fato, a sua definio no pode ser fundada em um juzo de valor (exempli gratia, em vez de definir que o Direito deve ser um ordenamento normativo destinado realizao da justia, o define como um ordenamento normativo, um conjunto de normas dotadas de certas caractersticas). Conforme assinala Bobbio:
O positivismo jurdico representa, portanto, o estudo do Direito com fato, no como valor: na definio do direito deve ser excluda toda qualificao que seja fundada num juzo de valor e que comporte a distino do prprio direito em bom e mau, justo e injusto (BOBBIO, 1995, p. 136).

Dentro da metodologia juspositivista surge a posio de somente estudar o que Norberto Bobbio chama de Direito Real, que o ordenamento normativo posto pelo Estado em determinada poca histrica, i.e., o Jus Positvm, sem realizar elucubraes acerca de qualquer Direito Ideal, na terminologia do autor. palavras do insigne doutrinador:
O direito, objeto da cincia jurdica, aquele que efetivamente se manifesta na realidade histrico-social; o juspositivista estuda tal direito real sem se perguntar se alm deste existe tambm um direito ideal (como aquele natural), sem examinar se o primeiro corresponde ou no ao segundo, e, sobretudo, sem fazer depender a validade do direito real da sua correspondncia com o direito ideal (BOBBIO, 1995, p. 136).

Nas

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Como ficou claro nas palavras de Bobbio, o positivismo jurdico apresenta um critrio singular de aferio de validade de uma norma jurdica, distinguindo os conceitos de validade e de valor. Assim, ser vlida a norma jurdica se estiver em relao de conformidade com o ordenamento jurdico do qual faz parte, porque vigente (conformidade com o prprio Direito Real, e no com o Direito Ideal); a validade , pois, a correspondncia da menor parte (norma jurdica) com o todo (ordenamento jurdico), resultando da que pode haver uma norma jurdica vlida, mas que, a despeito disso, seja considerada desvalorosa ou injusta por algum (haja vista a relatividade do conceito de justia). A ttulo de comparao, e para melhor entender o critrio juspositivista, devemos lembrar que os jusnaturalistas, na abordagem do tema, confundem os conceitos de validade e valor. Segundo essa corrente de pensamento jurdico, a validade de uma norma jurdica a sua correspondncia com o Direito Ideal; para uma norma ser vlida, deve ser valorosa (justa), da emergindo que nem toda norma jurdica vigente vlida, porque nem toda norma valorosa (justa), ou, em dimenso macrofsica, nem todo ordenamento jurdico vigente vlido, porque nem todo Direito justo.

Da definio do direito

A definio uma espcie de juzo e, como tal, apresenta a mesma estrutura lgica (sujeito, proposio, predicado), assim como o conceito, que outra espcie do mesmo gnero. Enquanto o conceito um juzo de apreenso mental, de carter genrico, por ser interno, a definio um juzo de exteriorizao do juzo de apreenso mental realizado a priori, dotado de menor abrangncia e maior preciso, por ser externo. O conceito um prius; a definio, um posterius. De acordo com a natureza da proposio se da esfera ontolgica ou deontolgica diferem as definies do direito em cientficas (fatuais, avalorativas, ontolgicas) ou filosficas (ideolgicas, valorativas, deontolgicas). Nessa idia, Norberto Bobbio afirma:
A atitude do juspositivista, que estuda o direito prescindindo de seu valor, fez refluir esfera da filosofia a problemtica e as pesquisas relativas a isso. O filsofo do direito no se contenta em conhecer a realidade emprica do direito, mas quer investigar-lhe o fundamento, a justificao: ei-lo assim colocado diante do problema do valor do direito. A filosofia do direito pode, conseqentemente, ser definida como o estudo do direito do ponto de vista

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de determinado valor, com base no qual se julga o direito passado e se procura influir no direito vigente (BOBBIO, 1995, p. 138).

Definies deontolgicas do Direito so aquelas que definem o Direito tal como deve ser para satisfazer um certo valor (a proposio do juzo dever ser); possuem, portanto, um cerne teleolgico, na medida em que entende o fenmeno jurdico como um ordenamento normativo que deve ter como escopo o alcance de determinado valor. Este valor, fim do Direito, nas definies teleolgico-valorativas, difere de acordo com o filsofo: justia (Aristteles, Radbruch); bem comum (Santo Toms de Aquino); liberdade individual (Kant); individualidade humana (Piovani). As definies ontolgicas do Direito cujo precursor o filsofo medieval Marslio de Pdua definem o Direito tal como ele , e constituem a nica modalidade admitida pelo movimento juspositivista, afinal, este assume o mtodo de estudar o Direito cientificamente, prescindindo da realizao de juzos deontolgicos. A definio de Hans Kelsen, depurada de todo elemento valorativo e de todo termo que apresente ressonncia emotiva, estabelece que o Direito uma simples tcnica social e, como tal, pode servir realizao de qualquer propsito ou valor como escopo, no obstante, , em si, independente de qualquer propsito e de todo valor. Assim, define Hans Kelsen: Direito a tcnica social que consiste em obter a desejada conduta social dos homens mediante a ameaa de uma medida de coero a ser aplicada em caso de conduta contrria (KELSEN apud BOBBIO, 1998, p. 142). O positivismo jurdico apresenta um mtodo, chamado Formalismo Jurdico, de definir o Direito prescindindo de seu contedo a matria por ele regulada e exclusivamente em funo da sua estrutura formal, afinal, como o contedo do Direito infinitamente variado, no h matria que o fenmeno jurdico no tenha historicamente disciplinado ou no possa, em um eventual futuro, disciplinar. O formalismo jurdico, portanto, como sintetiza Bobbio: considera somente como o direito se produz e no o que ele estabelece (BOBBIO, 1995, p. 145). Segundo Bobbio, a nica afirmao possvel acerca do contedo das normas jurdicas a de que o Direito pode disciplinar todas as condutas humanas possveis, i.e. ,todas aquelas que no so nem necessrias nem impossveis, afinal, como raciocina Hans Kelsen, o Direito uma tcnica social e, como tal, deve servir para influir na conduta humana. E arremata: seria suprflua a norma que ordenasse uma

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conduta necessria ou proscrevesse uma conduta impossvel e, a contrario sensu, seria v a norma jurdica que ordenasse uma conduta impossvel ou proscrevesse uma conduta necessria.

Positivismo jurdico como teoria do direito

Deixando o plano metodolgico, passamos a analisar a dimenso terica do positivismo jurdico. Esta compreende cinco concepes fundamentais acerca do fenmeno jurdico. A primeira concepo se refere definio do Direito em funo do elemento da coao, de onde deriva a teoria da coatividade do Direito. No que tange s fontes do Direito, surge a teoria da legislao como fonte preeminente do Direito. A terceira concepo diz respeito teoria da norma jurdica, sendo esta entendida como um comando, emergindo da a teoria imperativista da norma jurdica. Na quarta perspectiva aparece a teoria do ordenamento jurdico, que considera a estrutura do conjunto de normas jurdicas, e no de uma norma isoladamente tomada (do todo, e no da menor parte). O quinto ponto da dimenso terica do positivismo jurdico se refere ao mtodo da cincia jurdica, sendo, aqui, sustentada a teoria da interpretao mecanicista do Direito. Passamos a analisar, separadamente, cada uma dessas teorias que, em conjunto, encerram a dimenso terica do positivismo jurdico. De acordo com Bobbio, as teorias coativa, legislativa e imperativa do Direito constituem os pilares da teoria juspositivista, enquanto as teorias da coerncia e da completitude do ordenamento jurdico e da interpretao lgica ou mecanicista do Direito logram uma importncia secundria. E arremata:
[...] podemos assim falar de uma teoria juspositivista em sentido estrito e de uma teoria juspositivista em sentido amplo, em conformidade com as quais se renem integralmente todas as seis concepes, se no se renem apenas as primeiras trs (BOBBIO, 1995, p. 237).

Teoria da coatividade do direito

De acordo com a teoria clssica da coatividade, a coero o meio atravs do qual se fazem valer as normas jurdicas; o Direito um conjunto de normas que se fazem valer coativamente. Esta teoria assumiu um significado distinto apenas com a doutrina do jurisconsulto alemo Rudolf von Ihering.

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Em um primeiro momento, Ihering adota um pensamento clssico quando define o Direito como o conjunto de normas coativas vigentes num Estado. No obstante, quando diz que o Direito a disciplina da Zwangsgewalt (poder coativo), do qual o Estado o detentor, ele parece considerar a coao no mais como um meio para fazer valer a norma jurdica, mas como objeto mesmo de tal norma. Resvala, portanto, na moderna teoria da coatividade. A melhor expresso da moderna teoria est em Alf Ross, jurista e filsofo dinamarqus, quando diz que a relao entre as normas jurdicas e a fora consiste em que tais normas dizem respeito aplicao da fora, e no que so protegidas por meio da fora; um sistema jurdico nacional , pois, um sistema de normas que se referem ao exerccio da fora fsica. Norberto Bobbio sintetiza da seguinte maneira a moderna formulao da teoria juspositivista da coao: o Direito um conjunto de normas que tm por objeto a regulamentao do exerccio da fora numa sociedade; surge no momento em que cessa o exerccio indiscriminado da fora individual prprio do estado de natureza (bellum omnium contra omnes) e so estabelecidos quatro limites: quem, quando, como, quanto. O Direito estabelece quem deve usar a fora: forma-se o monoplio estatal e o exerccio da fora ser lcito ou ilcito, segundo provenha ou no do Estado. Ao estabelecer quando o Estado pode usar a fora impede seja esta exercida arbitrariamente, sendo o seu exerccio juridicamente permitido apenas quando so cometidos atos ilcitos. O Direito estabelece, tambm, atravs de normas processuais, como a fora deve ser exercida: como consectrio lgico, so atribudas, aos cidados, certas garantias contra usos arbitrrios do poder por parte do Estado. Por fim, o Direito regula a quantidade da fora ao estabelecer quais atos de coero podem ser exercidos.

Teoria da legislao como fonte preeminente do direito

Com esta teoria, o Positivismo Jurdico considera o Direito sub specie legis e exclui do cenrio das fontes jurdicas o consuetudo contra legem, admitindo somente o costume secundum legem e, eventualmente, o praeter legem. Com o movimento juspositivista, o juiz perde a posio de fonte principal de produo do Direito, sendo proscrita a sentena contra legem. Ao prolatar o juzo de

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eqidade (quando o magistrado decide com base no sentimento de justia), ainda assim o juiz se configura como fonte subordinada do Direito, porque s poder emitir mencionado juzo quando a lei o autorizar.

Teoria imperativista da norma jurdica

O primeiro juspositivista a teorizar a concepo de norma jurdica como comando foi Austin. Na Europa Continental, destacou-se o pensamento de August Thon. A despeito de ser defendida pelo Positivismo Jurdico, esta posio no surgiu com o movimento, apresentando uma longa tradio cultural precedente, especialmente nas doutrinas de: Ccero, Modestino, Santo Toms de Aquino, Thomasius, Thomas Hobbes e Francisco Surez. A teoria afirma que a norma jurdica no um conselho, mas um comando, pois encontra neste, e no naquele, suas caractersticas essenciais, quais sejam: o sujeito ativo deve estar investido de uma autoridade, e no de uma mera respeitabilidade; o sujeito passivo se encontra em posio, no de faculdade, mas de obrigao; obedecido pelo valor formal (pelo simples fato de ser uma manifestao da vontade do superior), e no pelo valor substancial (a respeitabilidade de seu contedo); vigora no interesse de quem procede, e no daquele a quem dirigido; se seu cumprimento causa conseqncias negativas, responsvel por estas aquele que imps a prescrio, de modo que quem o recebe obrigado, mas se isenta da responsabilidade; por fim, sua conseqncia desagradvel (a sano) no natural, seno institucionalizada: organizada, desejada e efetivada pelo sujeito ativo.

Teoria do ordenamento jurdico

Segundo a teoria do ordenamento jurdico, so trs as caractersticas (unidade, coerncia e completitude) que fazem com que o Direito, em seu conjunto, seja um ordenamento e, portanto, uma nova entidade, distinta das normas singulares que o constituem. O ordenamento jurdico constitui uma unidade, no porque as suas normas possam ser deduzidas logicamente uma da outra (como queriam os jusnaturalistas), mas porque elas todas so postas pela mesma autoridade, havendo a possibilidade

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de reconduo de todas as normas mesma fonte originria, constituda pelo poder legitimado para criar o Direito. Mas o que legitima esse poder a pr as normas? a norma fundamental (teoria de Hans Kelsen), que est na base do ordenamento jurdico para fechar o sistema e assegurar sua unidade formal. Trata-se de uma norma-base que no positivamente verificvel, visto que no posta por outro poder superior qualquer, mas suposta ou pressuposta pelo jurista para que possa compreender o ordenamento jurdico em sua essncia. Discorrendo sobre a norma fundamental (Grundnorm), Norberto Bobbio:
Dado o poder constituinte como poder ltimo, devemos pressupor, portanto, uma norma que atribua ao poder constituinte a faculdade de produzir normas jurdicas: essa norma a norma fundamental. A norma fundamental, enquanto, por um lado, atribui aos rgos constitucionais poder de fixar normas vlidas, impe a todos aqueles aos quais se referem as normas constitucionais o dever de obedec-las. uma norma ao mesmo tempo atributiva e imperativa, segundo se considere do ponto de vista do poder ao qual d origem ou da obrigao que dele nasce. Pode ser formulada da seguinte maneira: O poder constituinte est autorizado a estabelecer normas obrigatrias para toda a coletividade, ou: A coletividade obrigada a obedecer s normas estabelecidas pelo poder constituinte (BOBBIO, 1999, p. 58-59).

A caracterstica da coerncia exclui que, em um mesmo ordenamento jurdico, possam coexistir simultaneamente duas normas antinmicas (contraditrias ou contrrias), uma vez que est implcito no prprio ordenamento o princpio segundo o qual uma das duas, ou ambas as normas, so invlidas. A completitude significa que, das normas explcita ou implicitamente contidas no ordenamento jurdico, o juiz pode sempre extrair uma regula decidendi para resolver qualquer caso que lhe seja submetido: o Positivismo Jurdico exclui, assim, a existncia de lacunas no Direito.

Teoria da interpretao lgica ou mecanicista do direito

Sustenta que, em toda a atividade cientfica do jurista (interpretao, integrao, construo, criao do sistema), deve prevalecer o elemento declarativo sobre o criativo do Direito. Segundo Bobbio, o juspositivismo considera o jurista uma espcie de rob ou de calculadora eletrnica. Com a teoria mecanicista, o movimento acusado de sustentar uma concepo esttica da interpretao, que deveria consistir somente na reconstruo

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pontual da vontade subjetiva do legislador que ps as normas (voluntas legislatoris), sem se preocupar em adaptar estas ltimas s condies e exigncias histricosociais variadas, como faz, a contrario sensu, a interpretao evolutiva sustentada pela corrente antipositivista.

Positivismo jurdico como ideologia do direito

A anlise da dimenso ideolgica do positivismo jurdico pressupe a distino entre teoria e ideologia. Aquela, expresso da atitude puramente cognoscitiva que o sujeito assume perante a realidade, constituda por um conjunto de juzos de fato (o escopo informar sobre a realidade); segundo seus enunciados correspondam ou no realidade, uma teoria pode ser considerada verdadeira ou falsa. A ideologia, a contrario sensu, a manifestao da atitude avaliativa que o sujeito assume face a uma realidade, e se constitui por um conjunto de juzos de valor relativos a tal realidade (o escopo influir sobre ela); Ser do tipo conservador ou progressista conforme avalie positivamente ou negativamente a realidade atual, influindo para conserv-la ou mud-la. Norberto Bobbio alcunha a ideologia do Direito juspositivista de Positivismo tico, com fundamento no fato de que, quando se afirma o dever absoluto de obedecer ao Direito, no se est no plano terico, seno no plano ideolgico, de determinao de dever; no se trata mais de uma doutrina cientfica, mas de uma doutrina tica do Direito. O positivismo tico, que encerra a dimenso ideolgica do positivismo jurdico, apresenta duas verses, a moderada e a extremista. A interseco entre elas a afirmao de que o Direito possui um valor enquanto tal,

independentemente de seu contedo. Diferem, no obstante, no fundamento dessa afirmao. Destarte, enquanto a verso extremista afirma que o Direito deve ser observado porque justo (o supremo valor tico) pelo simples fato de ser vlido, tendo, portanto, um valor final ( um bem em si, um valor supremo), o Positivismo tico Moderado afirma que o Direito um meio necessrio para realizar certo valor, o da ordem, e por isso deve ser obedecido; tem, portanto, um valor no final, mas instrumental (serve para realizar o valor da ordem social).

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Concluses

No exame da dimenso metodolgica do positivismo jurdico, o fundamento da crtica um juzo de convenincia, afinal, como o mtodo um meio para que seja alcanada determinada finalidade (apresenta, portanto, uma estrutura teleolgica), importa avaliar a idoneidade do meio e julgar sua convenincia. Ao se examinar a teoria juspositivista, diferentemente, o fundamento da crtica est em um juzo de verdade ou falsidade, visto que a teoria descreve a realidade e, sendo assim, julga-se a sua correspondncia com tal realidade. Ao tomar por exame o aspecto ideolgico do positivismo jurdico, por seu turno, a crtica se funda em um juzo de valor (a ideologia um conjunto de juzos de valor e tem o escopo de influir sobre a realidade), afinal, de uma ideologia no se pode dizer se verdadeira ou falsa, mas, em vez disso, se boa ou m, justa ou injusta, de maneira que o modo mais eficiente de se dirigir uma crtica a uma ideologia demonstrar que ela busca uma realidade contrria aos valores aceitos. Por fim, cabe destacar o posicionamento do prprio Norberto Bobbio no que concerne s dimenses do positivismo jurdico. O insigne doutrinador acolhe totalmente o mtodo juspositivista,conforme se verifica nas seguintes palavras:
[...] o mtodo positivista pura e simplesmente o mtodo cientfico, e, portanto, necessrio adot-lo se se quer fazer cincia ou teoria do direito. Se no for adotado, no se far cincia, mas filosofia ou ideologia do direito (BOBBIO, 1995, p. 238).

No que tange dimenso terica do movimento, Bobbio acata o que ele mesmo chama de teoria juspositivista em sentido amplo; a respeito da dimenso ideolgica, o doutrinador assume o Positivismo tico Moderado, como se verifica em suas palavras:
Concluindo, dos trs aspectos nos quais se pode distinguir o positivismo jurdico, me disponho a acolher totalmente o mtodo; no que diz respeito teoria, aceitarei o positivismo em sentido amplo e repelirei o positivismo em sentido estrito; no que concerne ideologia, embora seja contrrio verso forte do positivismo tico, sou favorvel, em tempos normais, verso fraca, ou positivismo moderado (BOBBIO, 1995, p. 238).

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Referncias BOBBIO, Norberto. O positivismo jurdico: lies de filosofia do direito. So Paulo: cone, 1995. BOBBIO, Norberto. Teoria do ordenamento jurdico. 10. ed. Braslia: Editora Universidade de Braslia, 1999.