p.

Archivo enviado desde AbeledoPerrot OnLine

27/ 12/ 2005 Ver otros sumarios y texto completo Citar Lexis N 35002639

Tribunal: C. Nac. Crim. y Corr., sala 1 Fecha: 19/08/2005 Partes: Capalbo, Javier B. DELITOS CONTRA LA INTEGRIDAD SEXUAL - Exhibiciones obscenas - Exhibicin de genitales en la va pblica a una menor - Expresin de frases agraviantes

2 INSTANCIA.- Buenos Aires, agosto 19 de 2005.- Considerando: I. Llegan las presentes actuaciones a conocimiento del tribunal en virtud del recurso de apelacin interpuesto a fs. 82/83, por la defensa de Bernardo J. Capalbo, contra la resolucin de fs. 78/81 vta. en donde se dispuso su procesamiento como autor del delito de exhibiciones obscenas (arts. 45 y 129 prr. 2 CPen.). Concedido a fs. 84, fue mantenido a fs. 88 vta., encontrndose agregado el memorial respectivo a fs. 89/92.

II. La defensa sostiene que el reconocimiento que de Capalbo realizara la menor C. G. a fs. 58/58 vta. sera insuficiente, lo que unido a ciertas imprecisiones en su relato respecto de las caractersticas fsicas del imputado y de la motocicleta, con caja de reparto, en la que se habra estado desplazando el da del hecho, determinaran que el procesamiento dictado a su respecto es incorrecto. Por ltimo, seala que el tipo penal de las exhibiciones obscenas sera inconstitucional por su indeterminacin, lo que impedira subsumir la conducta atribuida a su asistido en l.

p.2

III. En cuanto a la cuestin fctica, habremos de coincidir con la valoracin realizada por la a quo, atento a la forma en que la investigacin determin quin habra sido el autor del hecho denunciado. Cuando la madre de la menor (doce aos, conf. fs. 6 y 18), Silvia M. Buchler, se presenta para formular la denuncia (conf. fs. 1/vta. y 4/5), ofrece un conjunto de datos fsicos del autor y del tipo de motocicleta en que se desplazaba que permitieron a la instruccin determinar que podra tratarse de una persona que realizaba tareas de delivery para una pizzera ubicada en la interseccin de Artigas y Pez, de esta ciudad.

Habiendo concurrido a ese lugar personal comisionado al efecto (fs. 7), y luego de haber arrojado resultado negativo dar con una persona y vehculo de las caractersticas relatadas por la menor (conf. fs. 8 y 9), es el suboficial Daniel Burgos quien dice haberse entrevistado "con una mujer de unos 50 aos de edad, la que se encontraba a cargo de la pizzera, la que dijo conocer a un masculino con las caractersticas del autor y que posee un ciclomotor con caja de reparto, el que no trabajara all, sino que concurre espordicamente como cliente y que sabe que es del barrio y que frecuenta asiduamente la plaza situada frente a la iglesia Asuncin de la Virgen sita en Av. Gaona y Gaviln" (conf. fs. 10/vta.).

Es as como se lleg a individualizar a Capalbo como presunto autor del hecho denunciado (conf. fs. 11 a 13 vta.); no por trabajar en el lugar indicado, sino por la informacin que el personal policial obtuviera de una persona con las caractersticas del nombrado es que se lleg a dar con l. Que trabaje o no en la pizzera mencionada nada agrega, sino por el hecho de coincidir, en lneas generales, la descripcin que de l se hiciera y de su vehculo con caja de reparto.

Con ese marco probatorio, la instruccin no tom medida alguna a su respecto, ms all de su identificacin, para completarlo con la versin que diera la menor al ser interrogada por la psicloga Chicatto (conf. fs. 22/23) y el reconocimiento que, en rueda de personas, hiciera a fs. 58/58 vta., donde, sin dudarlo, lo identific.

La descalificacin que de ese acto realiza la defensa en el memorial, saca de contexto la frase que con anterioridad al momento concreto del reconocimiento efectu la menor, cuando fue interrogada acerca de si, con posterioridad al hecho denunciado, haba visto nuevamente a su autor. Es all donde la menor dice que: "Lo vi, una vez pas por mi casa y cre que era l. Era un poco ms alto que yo, con pelo largo, tena el casco puesto". Luego de ello, y de acuerdo con el acta que tenemos a la vista, lo reconoci en forma categrica.

p.3

Sin perjuicio de que sera conveniente establecer quin es la mujer de 50 aos, a cargo de la pizzera, que le diera la informacin al suboficial Burgos sobre el presunto autor del hecho investigado, la secuencia de actos de investigacin que se producen a partir de la denuncia originaria, sin que se advierta relacin alguna con anterioridad respecto de la menor y el imputado, permiten inferir, con el grado de certeza que esta etapa requiere, que se tratara del autor del hecho denunciado. La negativa de Capalbo en tal sentido, confrontada con la denuncia originaria y la forma en que se lleg a l, unido al reconocimiento y el verosmil relato previo que brindara la nia, determinan, para este momento, que el peso cualitativo de los dichos de C. G. tengan mayor entidad que el descargo ensayado por el imputado, por lo que, independientemente de otras medidas de prueba que se puedan realizar, en sta o directamente en la etapa de juicio, determinan que el procesamiento recurrido sea homologado.

IV. Si bien es cierto que el elemento normativo obsceno es indeterminado, lo que ha generado una importante discusin tanto en doctrina como en jurisprudencia, no es menos cierto que existe un umbral de obscenidad respecto del cual, en lneas generales, existe un acuerdo bastante extendido como para afirmar que la conducta de bajarse los pantalones, en la va pblica, exhibindole a otra persona, inopinada y deliberadamente, el pene y los genitales, acompaando su accin con gestos y una frase inequvoca como: "Ven nena, ...", ingresa en el mbito de proteccin de la norma a la que se refiere el tipo penal cuestionado, tanto en su faz objetiva como subjetiva.

No se trata ni de acciones privadas o fisiolgicamente accidentales, ni actividades artsticas o culturales de ninguna ndole, ni de acciones realizadas en lugares pblicos o semi pblicos con la advertencia correspondiente para evitar la afectacin a terceros, que es donde se ha dado el debate ms intenso, sino que se trata de una conducta sorpresiva, llevada a cabo en la va pblica, y sin que la persona afectada -en este caso una menorhubiera consentido de manera alguna que se practicara; lo que por la edad de la vctima tampoco hubiera sido necesario conforme lo dispone la ltima parte del art. 129 CPen.

Los jueces, como intrpretes de la ley, tenemos la obligacin de completar estos elementos, y consideramos, sin perjuicio de la responsabilidad que en definitiva le pueda caber a Capalbo, que la conducta que le es atribuida se adecua, con claridad, de acuerdo con estndares bastante extendidos en nuestra sociedad, a la prohibicin que emerge del tipo del art. 129 prr. 2 CPen. tanto en lo que hace al elemento obsceno como a los restantes elementos del tipo en cuestin.

Por todo lo expuesto, el tribunal resuelve:

p.4

Confirmar la resolucin de fs. 78/81 vta., en todo cuanto fue materia de recurso.

Devulvase, dejando expresa constancia de que el Dr. Edgardo A. Donna no suscribe la presente por resolucin 79/2005 del Consejo de la Magistratura del Poder Judicial de la Nacin; practquense en la instancia de origen las notificaciones correspondientes y cmplase, sirviendo lo provedo de muy atenta nota de envo.- Gustavo A. Bruzzone.Alfredo Barbarosch.- Jorge L. Rimondi.

DELITOS CONTRA LA INTEGRIDAD SEXUAL AR_JA004 JJTextoCompleto JUSTICIA NACIONAL EN LO CRIMINAL Y CORRECCIONAL JUSTICIA NACIONAL DE LA CAPITAL FEDERAL