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Voces: CASACION ~ HURTO ~ JUICIO ABREVIADO ~ PROCEDIMIENTO PENAL ~ ROBO Tribunal: Tribunal Superior de Justicia de la Provincia de Crdoba, sala

penal(TSCordoba)(SalaPenal) Fecha: 14/09/2004 Partes: Flores, Enrique D. y otro s/rec. de casacin Publicado en: LLC2005 (abril), 300 Cita Online: AR/JUR/5017/2004 Hechos: El Tribunal Superior de Justicia hizo lugar al recurso de casacin deducido por la defensa y modific la calificacin de tentativa de robo, otorgada por el sentenciante, por la de tentativa de hurto, por el hecho de haber intentado, los imputados, apoderarse de dos cassettes rompiendo sus envoltorios. Sumarios: 1. El frecuente caso de la rotura de empaques que contienen medidas de seguridad, a fin de sustraer los objetos que resguardan dicho envoltorio, encuadra prima facie en el tipo del hurto, en los trminos del art. 162 del Cd. Penal y no en el delito de robo pues, la fragilidad del empaque, impide considerarlo un factor de resistencia al apoderamiento, desde que aun un nio pequeo podra violentarlo, sin que a ello obste que el envoltorio contenga una identificacin electrnica consistente en un pelo magntico u otro dispositivo que, una vez inutilizado, imposibilite la deteccin de las alarmas de seguridad del local. 2. En un juicio abreviado, el recurso de casacin slo resulta procedente por el motivo sustancial -en el caso, se modific la calificacin de tentativa de robo por la de tentativa de hurto al haber intentado, los imputados, apoderarse de dos cassettes rompiendo los envoltorios que contenan el blister de seguridad- pues la calificacin jurdica aplicable a la imputacin, no forma parte del acuerdo que viabiliza dicho trmite. Jurisprudencia Relacionada(*) Tribunal Superior Provincia El Tribunal Superior de Justicia de la Provincia de Crdoba, sala penal, en la causa "Carranza, Juan A.", 1998/02/09, LLC, 1998-821, sent idntica doctrina. (*) Informacin a la poca del fallo Texto Completo: Crdoba, septiembre 14 de 2004. 1 Se ha aplicado errneamente el artculo 164 del Cdigo Penal? 2 Qu solucin corresponde dictar? 1 cuestin.- Los doctores Tarditti, Cafure de Battistelli y Rubio dijeron: I. Por sentencia nmero 11, del 21 de Abril de 2003, la Cmara del Crimen de Cuarta Nominacin de esta Ciudad declar a Enrique Damin Flores coautor de lesiones graves, tentativa de robo y robo en concurso real, en los trminos de los arts. 45, 90, 42, 164 y 55 del Cd. Penal, y le impuso la pena de tres aos y seis meses de prisin, con adicionales de ley y costas (arts. 9, 12, 409, 41, CP; 412, 415, 550 y 551, CPP) (fs. 252 vta.). II. Invocando el motivo sustancial de casacin (art. 468, inc. 1, CPP) recurre el Sr. Asesor Letrado del 2 Turno, Dr. Nstor W. Vela Gutirrez, en su carcter de defensor del imputado Enrique Damin Flores, por entender que el Tribunal de mrito ha aplicado errneamente el art. 164 del Cdigo Penal, ya que el hecho nominado segundo debi ser encuadrado como tentativa de hurto y no de robo, como lo hizo la Cmara (fs. 255 y vta.). Sostiene que no se trata de distinguir la intensidad de la fuerza en las cosas, sino de interpretar el correcto sentido y alcance del trmino "fuerza" referido en el art. 164. Apunta que si bien en el caso Flores arranc el envoltorio y el blister de seguridad del cassette del "Turco Oliva", este es un empaque frgil cuya destruccin no puede razonablemente computarse como fuerza, ms aun si se tiene en cuenta que el material del que est confeccionado sera un simple papel celofn, segn la declaracin del empleado de seguridad de fs. 61 vta. (fs. 256 vta./257). La debilidad del envoltorio lleva a considerar que ste no constituye un factor de resistencia al apoderamiento, y por lo tanto la energa fsica desplegada por Flores no puede configurar la fuerza en las cosas requerida por el robo (fs. 257). Cita doctrina de esta sala y peticiona que se case la sentencia, modificando la subsuncin dispuesta por la Cmara e imponiendo al encartado, correlativamente, la pena de tres aos de prisin (fs. 257/258 vta.). III. La Cmara dio por acreditado el hecho de la acusacin nominado segundo, el que en lo que aqu interesa refiere que Flores y Jurez se hicieron presentes en "Planet.com", donde "previo arrancar el envoltorio y el blister de seguridad de un cassette del 'Turco Oliva'... y un cassette de 'Rfaga'...", procuraron apoderarse de los mismos sin xito, atento a que su obrar fue detectado por un empleado de seguridad que los intercept a la

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salida del negocio (fs. 244 vta./245). Al dar encuadre legal a dicho accionar, el a quo expuso que "el intento de desapoderamiento ilegtimo se comete con fuerza en las cosas si stas o sus resguardos (blister de seguridad y envoltorio para adherirlo) son forzados por el autor mediante el ejercicio de una energa fsica humana o artificial... sin importar la intensidad de la misma... mxime cuando en los casos como el que nos ocupa se trata de una seguridad aplicada al objeto valioso por el propietario del mismo, como resguardo y proteccin contra las sustracciones. Es que, distinguir sobre la intensidad de la 'fuerza en las cosas' resultara una disquisicin que no est comprendida ni en la letra ni en el espritu de la ley..." (fs. 251 vta./252). IV. Adelantamos opinin favorable al recurso deducido, y damos razones. 1. En primer lugar corresponde recordar en orden a la impugnabilidad de la sentencia recada en el procedimiento especial del juicio abreviado (art. 415, CPP) que el recurso de casacin slo resulta procedente por el motivo sustancial pues la calificacin jurdica aplicable a la imputacin, no forma parte del acuerdo que viabiliza dicho trmite (TSJ, sala Penal Cba. "Arias", S. 27, 14/6/96; "Varas", A. 321, 2/9/99; "Maldonado", A. 15, 21/2/03, entre otros). 2. En lo que especficamente concierne al agravio trado a estudio corresponde acordar razn al quejoso, en la medida en que la hermenutica que propone acerca de la "fuerza en las cosas" contenida en el art. 164 del Cdigo Penal, se ajusta a la doctrina ya expuesta por esta sala en los autos "Ramrez" (S. N 28, 7/5/02). En efecto, en dicha oportunidad se sostuvo que el frecuente caso de la rotura de empaques que contienen medidas de seguridad (blister con un pelo magntico u otro dispositivo que activa una alarma), a fin de sustraer los objetos que resguarda dicho envoltorio, encuadra prima facie en el tipo del hurto, en los trminos del art. 162 del Cdigo Penal. Los precedentes de la sala Penal a partir de 1958 ("Gauna o Magallanes", s. N 20 del 17/11/1958; "Paredes", s. N 18 del 26/5/1972; "Palomeque", s. N 39 del 25/10/1972; "Brondo", s. N 55, 6/12/1976 y "Crdoba", s. N 30 del 13/11/1984) fueron perfilando una interpretacin estabilizada en relacin a la expresin fuerza en las cosas, conforme a la cual se entendi por tal la energa material normal o anormal, aunque fuere mnima, que el autor emplease sobre alguna cosa para vencer la resistencia al apoderamiento sea porque esa resistencia proviniese de la propia estructura de la cosa sustrada, de su adherencia a otras cosas o de las defensas que la resguardan. Se encuadraron como robo, hechos consistentes en la rotura de vidrios de ventanas y puertas, que posibilitaron a los autores el acceso al lugar en donde se encontraban las cosas que fueron sustradas; o bien de hechos en los que se aplic fuerza destructiva ("Palomeque" ) o no destructiva pero representativa de un vigor necesario ("Crdoba" ) sobre la cosa sustrada. En el caso que nos ocupa, los cassettes que intentaron sustraer el imputado y su cmplice se encontraban para su exhibicin y venta en un blister que es un empaque frgil cuya destruccin no puede razonablemente computarse como fuerza, con la absurda consecuencia que slo queden incluidos en el hurto el apoderamiento de cosas sin envoltorio o de cosas con su envoltorio. En este aspecto se explic en "Ramrez" que la fragilidad del empaque impide considerarlo un factor de resistencia al apoderamiento, desde que aun un nio pequeo podra violentarlo, lo que es elocuente acerca de la insignificante magnitud de energa fsica requerida para quebrantar dicho resguardo. La conclusin no cambia, se aclar tambin, si se repara en que el blister como ocurri en "Ramrez" y tambin en los presentes adems de constituir un simple envoltorio contiene una identificacin electrnica consistente en un pelo magntico u otro dispositivo que una vez inutilizado imposibilita la deteccin de las alarmas de seguridad del local. En tal sentido, debe recordarse que la frmula de nuestro Cdigo Penal del robo con "fuerza en las cosas" tiene su precedente ms directo en el Cdigo Penal espaol de 1870 (Ricardo C. Nez, "Delitos contra la propiedad", Ed. Bibliogrfica Argentina, Buenos Aires, 1951, p. 187; id. en "La rotura de elementos de contralor y el delito de robo", nota a fallo, publicada en LA LEY, 80-231; Daniel P. Carrera, "Hurto Robo: fuerza en las cosas", JA, 1986-IV, p. 31), digesto ste que ha sufrido numerosas reformas, la ltima de las cuales ha ocurrido recientemente, durante el ao 1995. En dicha oportunidad, el legislador espaol ampli expresamente (en su art. 238) la interpretacin autntica del trmino "fuerza en las cosas". As, en lo que aqu nos interesa, dicha disposicin legal sostiene que "Son reos del delito de robo con fuerza en las cosas los que ejecuten el hecho cuando concurra alguna de las circunstancias siguientes:... 5) Inutilizacin de sistemas especficos de alarma o guarda" (Francisco Muoz Conde, "Derecho Penal". Parte Especial, Ed. Tirant lo Blanch, Valencia, 1996, p. 329). Esta mutacin legislativa hace evidente que, antes de haberse operado la misma, resultaba dudoso el encuadre en el robo de cualquier forma de vulneracin de sistemas de alarma o seguridad. En base a los argumentos que preceden, concluy esta sala tesitura que ahora mantenemos que cuando la inutilizacin del sistema de seguridad es tambin una defensa electrnica ms que frgil, el principio de mxima taxatividad en la interpretacin de la ley penal, entendido actualmente como una consecuencia del principio de

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legalidad (Eugenio R. Zaffaroni, "Derecho Penal: Parte General", Ed. Ediar, 2000, p. 110), obsta al encuadre del hecho como robo. Por ello, a la primera cuestin planteada, respondemos afirmativamente. 2 cuestin.- Los doctores Tarditti, Cafure de Battistelli y Rubio dijeron: Atento al resultado de la votacin que antecede, corresponde hacer lugar al recurso deducido, y en consecuencia, casar parcialmente la sentencia impugnada, modificando el encuadre legal del segundo hecho, el que en lugar de tentativa de robo debe ser el de tentativa de hurto (arts. 42 y 162 del Cdigo Penal). A su vez, corresponde definir nuevamente la pena a imponer, atento a la diferente composicin del concurso real que la casacin parcial conlleva. En este aspecto, debe sealarse que a Flores se le atribuyen los delitos de lesiones graves (primer hecho), tentativa de hurto (segundo hecho) y robo (tercer hecho), por los cuales se le haba impuesto la pena de tres aos a seis meses de prisin. Para dicho concurso, y en comparacin con la calificacin legal anterior, la escala penal no vara en su mnimo que se mantiene en 1 ao de prisin o reclusin y s se reduce en su mximo que desciende de 16 aos, a 13 aos y 4 meses. En atencin a ello, rescatamos las circunstancias oportunamente meritadas por el a quo para graduar la sancin: como atenuantes, las condiciones personales del imputado, su edad, grado de instruccin, medios de vida, ambiente social en que se desempea, el escaso perjuicio ocasionado, la actitud de colaborar con la justicia al reconocer los hechos y el arrepentimiento demostrado; como agravante, la forma de realizacin de los hechos, todo lo cual "revela un grado intermedio de peligrosidad criminal" (fs. 252). En funcin de tales pautas de mensuracin y que la modificacin de la sentencia lo ha sido en relacin a uno de los hechos, que resulta el de menor gravedad aun en la sentencia originaria, estimamos ahora justo imponer a Flores la pena de 3 aos y 2 meses de prisin, manteniendo las adicionales de ley y las costas. Sin las costas de la Alzada (arts. 550/551, CPP). En este estado, el Tribunal Superior de Justicia, por intermedio de la sala Penal, resuelve: I. Hacer lugar al recurso de casacin interpuesto por el Sr. Asesor Letrado del 2 Turno, Dr. Nstor W. Vela Gutirrez, en su carcter de defensor del imputado Enrique Damin Flores, y en consecuencia casar parcialmente la sentencia nmero 11, del 21 de Abril de 2003, dictada por la Cmara del Crimen de Cuarta Nominacin de esta Ciudad, en cuanto declar al nombrado autor de lesiones graves, y coautor de tentativa de robo y robo en concurso real, en los trminos de los arts. 45, 90, 42, 164 y 55 del Cdigo Penal, y le impuso la pena de tres aos y seis meses de prisin, con adicionales de ley y costas (arts. 9, 12, 40 y 41, CP; 412, 415, 550 y 551, CPP). En su lugar, corresponde declararlo autor de lesiones graves y coautor de tentativa de hurto y de robo en concurso real, en los trminos de los arts. 45, 90, 42, 162 y 55 del Cdigo Penal, e imponerle la pena de 3 aos y 2 meses de prisin, con adicionales de ley y costas (arts. 9, 12, 40 y 41, CP; 412, 415, 550 y 551, CPP). II. Sin las costas de la Alzada atento el xito obtenido (CPP, 550/551).- Mara E. Cafure de Battistelli.- Ada L. T. Tarditti.- Luis E. Rubio.

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