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Document1 DIREITO CIVIL. FAMLIA.

DIREITO DE FAMLIA: FAMLIA: segundo entendimento moderno, famlia entendida como um grupo de pessoas reunidas por vinculo afetivo e no biolgico, com carter cultural; a famlia no um dado, mas construdo, isto porque o conceito de famlia no pertenceria biologia, mas cultura, sendo fenmeno cultural e no biolgico (OBS: a adoo referencial do conceito cultural e no biolgico).
CDIGO DE 1.916: concepo institucional. Matrimonializada, casamentria. Se no houver casamento no haver famlia. CF/88 E CC/02: concepo instrumental (meio para a felicidade). Mltipla ou plural. O casamento deixa de ser a nica forma de constituir famlia. Existem outras formas como Unio Estvel, famlia monoparental (ex: me solteira), dentre outros. Democrtica. Homem e mulher so iguais perante a Lei. O homem no mais o chefe da famlia.

Patriarcal. No conflito prevalecia vontade do homem. Mulher casada era incapaz porque seu representante era o marido. Com 25 anos e solteira era capaz, mas se casar, perdia capacidade. Hierarquizada. O exerccio do ptrio poder era dos pais. Hierarquia dos pais sobre os filhos.

Necessariamente heteroparental. Decorrente do casamento que pressupe pessoas de sexos diferentes.

Biolgica. A adoo no estabelecia vnculo familiar definitivo. A morte do adotante desfazia a adoo para evitar que o adotado tivesse direito a herana.

Igualitria. No h hierarquia familiar. caso de igualdade substancial, ou seja, admite-se tratamento desigual onde houver desigauldade. OBS: deste carter surge o Estatuto do Idoso e o ECA. Hetero ou homoparental. No necessariamente da unio entre homem e mulher, ou da unio de duas pessoas, podendo decorrer do vnculo do ascendente com o descendente. Biolgica ou scio-afetiva. Ex: adoo tem mesmo status da filiao biolgica, com os mesmos efeitos.

No CC/1916 a famlia submetia-se a uma perspectiva matrimonial, ou seja, somente existiria se houvesse casamento. A famlia era patriarcal, o chefe da famlia era o homem. O homem era o representante legal da mulher, que casada era incapaz. A famlia tinha carter hierrquico, tendo o homem o exerccio do ptrio poder. A famlia era necessariamente heteroparental (homem e mulher). A famlia era entendida como resultante do vnculo biolgico, ou seja, a adoo no estabelecia vnculo familiar definitivo. A morte do adotante restabelecia o vnculo biolgico, desfazendo-se o vnculo adotivo. A famlia tem natureza institucional. Com os artigos 226 e 227 da CF/88 toda a estrutura familiar vista altera-se. A famlia deixa de ser matrimonializada para ser mltipla ou plural. Surgem outros mecanismos de constituir famlia, alm do casamento (ex: unio estvel, famlia monoparental, dentre outros). A famlia deixa de ser patriarcal, passando a ser democrtica, homem e mulher iguais perante a Lei. A famlia deixa de ser hierarquizada passando a ser igualitria, havendo igualdade substancial, sendo permitido tratamento desigual apenas onde houver desigualdade (desta igualdade substancial surge o ECA e o Estatuto do Idoso). Por conta da pluralidade a famlia poder ser heteroparental ou homoparental (a homorparentalidade no se restringe unio de pessoas do mesmo sexo, mas tambm alcana a homoparentalidade). A famlia passa, alm de biolgica, a ser scio-afetiva (a adoo tem o mesmo status da filiao biolgica). Esta nova concepo abandona o paradigma institucional, passando a ter concepo instrumental, no sendo um fim em si mesmo, mas um meio, ou seja, ningum nasceu para ter famlia, mas a famlia se constitui para proteger as pessoas. Famlia o lugar onde a pessoa nasce inserida, um lugar privilegiado, e de onde desenvolve a sua personalidade. Este lugar privilegiado no uma obrigao, ou necessidade de constituir-se. Constituda uma famlia a partir do nascimento decorre inmeros efeitos, mas efeitos protetivos das pessoas que esto inseridas na famlia, no efeitos de proteo famlia. O Direito de Famlia meio de proteo da pessoa humana, e no uma finalidade em si mesmo. Reala, ento, o carter instrumental (eudemonista). 1/25

Famlia eudemonista: famlia a busca da realizao pessoal e da felicidade; ningum tem famlia por si mesmo, mas as pessoas constituem famlia para se realizar; a proteo do indivduo e no da famlia em si. Por isto que a pessoa sozinha tem proteo do bem de famlia (Smula 364, STJ: O conceito de impenhorabilidade de bem de famlia abrange tambm o imvel pertencente a pessoas solteiras, separadas e vivas). Mas conceito de impenhorabilidade transparece a instrumentabilidade da famlia, eis que para ter a proteo do bem de famlia no precisa constituir famlia. A norma de direito de famlia protege a pessoa, no a famlia. Paradigmas do Direito de Famlia: afeto, tica, dignidade e solidariedade. Para parte da doutrina tais paradigmas seriam princpios do direito de famlia, mas para outra parte no so por no apresentarem fora vinculante. Para Canotilho norma jurdica gnero do qual so espcies a norma princpio e a norma regra. Princpio norma aberta, regra norma fechada. A norma princpio tem soluo casustica, a norma regra tem soluo apriorstica. Mas todo princpio tem fora normativa, vinculando e obrigando. Por isto, todo princpio tem aplicao compulsria, sendo vinculante. Se afeto fosse princpio a sua aplicao seria compulsria, e as pessoas seriam obrigadas a dar afeto. Mas uma pessoa no obrigada a gostar de outra, no estando obrigada a dar afeto, de modo que a falta de afeto pudesse implicar conseqncias jurdicas. Por isto que os paradigmas, afeto e tica, no podem ser compreendidos como princpios, justamente por no terem fora vinculante. So referenciais, paradigmas almejados e queridos pelo direito de famlia, mas no impostos. O sistema deve ser construdo segundo tais paradigmas, mas tais no so vinculantes. OBS: STJ: RESP 757.411 (no h indenizao por abandono afetivo).
RESPONSABILIDADE CIVIL. ABANDONO MORAL. REPARAO. DANOS MORAIS. IMPOSSIBILIDADE. 1. A indenizao por dano moral pressupe a prtica de ato ilcito, no rendendo ensejo aplicabilidade da norma do art. 159 do Cdigo Civil de 1916 o abandono afetivo, incapaz de reparao pecuniria. 2. Recurso especial conhecido e provido. (REsp 757411/MG, Rel. Ministro FERNANDO GONALVES, QUARTA TURMA, julgado em 29/11/2005, DJ 27/03/2006, p. 299).

OBS: parte da doutrina entende que alguns princpios no tm fora normativa, os princpios informativos (ou gerais), e neste sentido os paradigmas vistos seriam princpios; a posio de Nelson Nery que entende existir princpio fundamental com fora normativa, e princpio informativo (ou geral) sem fora normativa sendo mero aconselhamento. O STJ, entretanto, prestigia referidos paradigmas, como o afeto, tanto que, com base nele, tambm, reconhece o direito de visita de avs e padrastos. Direito de Famlia mnimo ou interveno mnima do Estado nas relaes de famlia: diz respeito valorizao da autonomia privada no direito de famlia com fins a prestigiar a pessoa humana; se o direito de famlia baseado no afeto e se o afeto funda-se na vontade humana, deve-se respeitar e valorizar a manifestao de vontade; diminui-se a interveno do Estado e amplia-se a valorizao da autonomia privada. Historicamente somente no mbito patrimonial que se prestigiava a autonomia privada, e atualmente tambm em questes existenciais. A pessoa tem poder de deciso, no o Estado. OBS: colocao em famlia substituta (guarda, tutela e adoo) exigindo a prvia audio da criana e do adolescente consagra autonomia privada; observa-se, ainda, que se maior de 12 anos necessrio se faz o consentimento (manifestao vinculante); mudana do regime de bens respeita a autonomia privada; eliminao dos prazos para o divrcio; coabitao dever que pode ser relativizado, segundo autonomia privada; o art. 1.513, CC, consagra clusula geral de interveno mnima do Estado na famlia; a Lei 12.344/10 tratando da idade do regime de separao obrigatria acaba por violar a autonomia privada (uma espcie de interdio parcial). OBS: no h indenizao contra a amante, eis que o dever de fidelidade entre as partes, no perante terceiros; a simples quebra do dever conjugal no gera indenizao. Aplicao de direitos e garantias fundamentais e sociais nas relaes familiares: tem aplicao direta nas relaes privadas, inclusive nas familiares; eficcia horizontal dos direitos fundamentais; tem aplicao direta e imediata, sem necessidade de norma intermediria; o STF no julgamento do RE consagrou aplicao de direitos e garantias fundamentais nas relao privadas como um todo (201.819). 2/25

SOCIEDADE CIVIL SEM FINS LUCRATIVOS. UNIO BRASILEIRA DE COMPOSITORES. EXCLUSO DE SCIO SEM GARANTIA DA AMPLA DEFESA E DO CONTRADITRIO. EFICCIA DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS NAS RELAES PRIVADAS. RECURSO DESPROVIDO. I. EFICCIA DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS NAS RELAES PRIVADAS. As violaes a direitos fundamentais no ocorrem somente no mbito das relaes entre o cidado e o Estado, mas igualmente nas relaes travadas entre pessoas fsicas e jurdicas de direito privado. Assim, os direitos fundamentais assegurados pela Constituio vinculam diretamente no apenas os poderes pblicos, estando direcionados tambm proteo dos particulares em face dos poderes privados. II. OS PRINCPIOS CONSTITUCIONAIS COMO LIMITES AUTONOMIA PRIVADA DAS ASSOCIAES. A ordem jurdico-constitucional brasileira no conferiu a qualquer associao civil a possibilidade de agir revelia dos princpios inscritos nas leis e, em especial, dos postulados que tm por fundamento direto o prprio texto da Constituio da Repblica, notadamente em tema de proteo s liberdades e garantias fundamentais. O espao de autonomia privada garantido pela Constituio s associaes no est imune incidncia dos princpios constitucionais que asseguram o respeito aos direitos fundamentais de seus associados. A autonomia privada, que encontra claras limitaes de ordem jurdica, no pode ser exercida em detrimento ou com desrespeito aos direitos e garantias de terceiros, especialmente aqueles positivados em sede constitucional, pois a autonomia da vontade no confere aos particulares, no domnio de sua incidncia e atuao, o poder de transgredir ou de ignorar as restries postas e definidas pela prpria Constituio, cuja eficcia e fora normativa tambm se impem, aos particulares, no mbito de suas relaes privadas, em tema de liberdades fundamentais. III. SOCIEDADE CIVIL SEM FINS LUCRATIVOS. ENTIDADE QUE INTEGRA ESPAO PBLICO, AINDA QUE NO-ESTATAL. ATIVIDADE DE CARTER PBLICO. EXCLUSO DE SCIO SEM GARANTIA DO DEVIDO PROCESSO LEGAL.APLICAO DIRETA DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS AMPLA DEFESA E AO CONTRADITRIO. As associaes privadas que exercem funo predominante em determinado mbito econmico e/ou social, mantendo seus associados em relaes de dependncia econmica e/ou social, integram o que se pode denominar de espao pblico, ainda que no-estatal. A Unio Brasileira de Compositores - UBC, sociedade civil sem fins lucrativos, integra a estrutura do ECAD e, portanto, assume posio privilegiada para determinar a extenso do gozo e fruio dos direitos autorais de seus associados. A excluso de scio do quadro social da UBC, sem qualquer garantia de ampla defesa, do contraditrio, ou do devido processo constitucional, onera consideravelmente o recorrido, o qual fica impossibilitado de perceber os direitos autorais relativos execuo de suas obras. A vedao das garantias constitucionais do devido processo legal acaba por restringir a prpria liberdade de exerccio profissional do scio. O carter pblico da atividade exercida pela sociedade e a dependncia do vnculo associativo para o exerccio profissional de seus scios legitimam, no caso concreto, a aplicao direta dos direitos fundamentais concernentes ao devido processo legal, ao contraditrio e ampla defesa (art. 5, LIV e LV, CF/88). IV. RECURSO EXTRAORDINRIO DESPROVIDO. (RE 201819, Relator(a): Min. ELLEN GRACIE, Relator(a) p/ Acrdo: Min. GILMAR MENDES, Segunda Turma, julgado em 11/10/2005, DJ 27-10-2006 PP-00064 EMENT VOL-02253-04 PP-00577 RTJ VOL-00209-02 PP-00821).

PRINCPIOS CONSTITUCIONAIS DO DIREITO DE FAMLIA: art. 226 e art. 227, CF; os princpios podem se chocar, sendo caso de conflito que solucionado pela ponderao (proporcionalidade como tcnica de soluo de conflito, no como razoabilidade; ponderao de interesse no Direito de Famlia; STJ: RMS 5.352).
CONSTITUCIONAL E PROCESSUAL CIVIL. MANDADO DE SEGURANA. ESCUTA TELEFONICA. GRAVAO FEITA POR MARIDO TRAIDO. DESENTRANHAMENTO DA PROVA REQUERIDO PELA ESPOSA: VIABILIDADE, UMA VEZ QUE SE TRATA DE PROVA ILEGALMENTE OBTIDA, COM VIOLAO DA INTIMIDADE INDIVIDUAL. RECURSO ORDINARIO PROVIDO. I - a impetrante/recorrente tinha marido, duas filhas menores e um amante medico. quando o esposo viajava, para facilitar seu relacionamento espurio, ela ministrava "lexotan" as meninas. o marido, ja suspeitoso, gravou a conversa telefonica entre sua mulher e o amante. a esposa foi penalmente denunciada (toxico). ajuizou, ento, ao de mandado de segurana, instando no desentranhamento da decodificao da fita magnetica. II - embora esta turma ja se tenha manifestado pela relatividade do inciso xii (ultima parte) do art. 5. da cf/1988 (hc 3.982/rj, rel. min. adhemar maciel, dju de 26/02/1996), no caso concreto o marido no poderia ter gravado a conversa a arrepio de seu conjuge. ainda que impulsionado por motivo relevante, acabou por violar a intimidade individual de sua esposa, direito garantido constitucionalmente (art. 5., x). ademais, o stf tem considerado ilegal a gravao telefonica, mesmo com autorizao judicial (o que no foi o caso), por falta de lei ordinaria regulamentadora (re 85.439/rj, min. xavier de albuquerque e hc 69.912/rs, min. pertence). III - recurso ordinario provido. (RMS 5352/GO, Rel. Ministro LUIZ VICENTE CERNICCHIARO, Rel. p/ Acrdo Ministro ADHEMAR MACIEL, SEXTA TURMA, julgado em 27/05/1996, DJ 25/11/1996, p. 46227).

PLURALIDADE DAS ENTIDADES FAMILIARES. A famlia deixou de ser um conceito monoltico, famlia no mais necessariamente casamento. possvel famlia sem casamento. Hoje, o conceito de famlia mltiplo, plural, abrange outras entidades familiares, como, por exemplo, a unio estvel e a famlia monoparental. Os pargrafos 1 e 2 do artigo 226, CF, se referem famlia do casamento. J o 3 alude famlia da unio estvel. J o 4 fala da famlia monoparental. Assim, o artigo 226 traz referncias a 03 tipos de famlia: casamentria, convivencial e monoparental. A dvida que surge que se esta referncia do artigo 226 rol taxativo ou exemplificativo. Se entendermos o rol taxativo, entende-se que nenhum outro tipo de afeto famlia (ex: dois irmos no seria famlia). No Brasil, doutrina e jurisprudncia so uniformes em reconhecer que o rol meramente exemplificativo, e assim o artigo 226 admite outros tipos de famlia que no est taxativamente contemplados. Isto extrado do prprio caput do artigo 226 (que diz qualquer tipo de famlia). Ex: famlia anaparental (composta de irmos) um exemplo da pluralidade da entidade familiar. Dizer que esse artigo 226 uma clausula geral de incluso afirmar que ele protege as famlias, alcana uma proteo s famlias sem exclu-las.

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Famlias no ECA: natural (pai, me e filhos), ampliada (avs e tios) e substituta (guarda, tutela e adoo). A famlia ampliada ter preferncia em relao famlia substituta. Procura se manter e respeitar laos j definidos. Famlia homoafetiva: Maria Helena Diniz e Carlos Roberto Gonalves sustentam se tratar sociedade de fato, e no natureza familiar. Maria Berenice Dias, posio majoritria na doutrina, tem sim natureza familiar, produzindo todos os efeitos tpicos, patrimoniais e existenciais. O art. 5, p. nico, Lei Maria da Penha, reconhece carter familiar da unio homoafetiva (violncia familiar pode ocorrer tambm em relao homossexual). entidade familiar, mas no casamento e nem Unio Estvel. Por analogia aplicada regra de Unio Estvel. Tem efeito previdencirio e alimentcio. A competncia da vara de famlia e tem participao do MP. STJ: RESP 820.475; TSE: RESPE 24.564.
PROCESSO CIVIL. AO DECLARATRIA DE UNIO HOMOAFETIVA. PRINCPIO DA IDENTIDADE FSICA DO JUIZ. OFENSA NO CARACTERIZADA AO ARTIGO 132, DO CPC. POSSIBILIDADE JURDICA DO PEDIDO. ARTIGOS 1 DA LEI 9.278/96 E 1.723 E 1.724 DO CDIGO CIVIL. ALEGAO DE LACUNA LEGISLATIVA. POSSIBILIDADE DE EMPREGO DA ANALOGIA COMO MTODO INTEGRATIVO. 1. No h ofensa ao princpio da identidade fsica do juiz, se a magistrada que presidiu a colheita antecipada das provas estava em gozo de frias, quando da prolao da sentena, mxime porque diferentes os pedidos contidos nas aes principal e cautelar. 2. O entendimento assente nesta Corte, quanto a possibilidade jurdica do pedido, corresponde a inexistncia de vedao explcita no ordenamento jurdico para o ajuizamento da demanda proposta. 3. A despeito da controvrsia em relao matria de fundo, o fato que, para a hiptese em apreo, onde se pretende a declarao de unio homoafetiva, no existe vedao legal para o prosseguimento do feito. 4. Os dispositivos legais limitam-se a estabelecer a possibilidade de unio estvel entre homem e mulher, ds que preencham as condies impostas pela lei, quais sejam, convivncia pblica, duradoura e contnua, sem, contudo, proibir a unio entre dois homens ou duas mulheres. Poderia o legislador, caso desejasse, utilizar expresso restritiva, de modo a impedir que a unio entre pessoas de idntico sexo ficasse definitivamente excluda da abrangncia legal. Contudo, assim no procedeu. 5. possvel, portanto, que o magistrado de primeiro grau entenda existir lacuna legislativa, uma vez que a matria, conquanto derive de situao ftica conhecida de todos, ainda no foi expressamente regulada. 6. Ao julgador vedado eximir-se de prestar jurisdio sob o argumento de ausncia de previso legal. Admite-se, se for o caso, a integrao mediante o uso da analogia, a fim de alcanar casos no expressamente contemplados, mas cuja essncia coincida com outros tratados pelo legislador. 5. Recurso especial conhecido e provido. (REsp 820475/RJ, Rel. Ministro ANTNIO DE PDUA RIBEIRO, Rel. p/ Acrdo Ministro LUIS FELIPE SALOMO, QUARTA TURMA, julgado em 02/09/2008, DJe 06/10/2008). REGISTRO DE CANDIDATO. CANDIDATA AO CARGO DE PREFEITO. RELAO ESTVEL HOMOSSEXUAL COM A PREFEITA REELEITA DO MUNICPIO. INELEGIBILIDADE. ART. 14, 7, DA CONSTITUIO FEDERAL. Os sujeitos de uma relao estvel homossexual, semelhana do que ocorre com os de relao estvel, de concubinato e de casamento, submetem-se regra de inelegibilidade prevista no art. 14, 7, da Constituio Federal. Recurso a que se d provimento. (RECURSO ESPECIAL ELEITORAL n 24564, Acrdo n 24564 de 01/10/2004, Relator(a) Min. GILMAR FERREIRA MENDES, Publicao: PSESS - Publicado em Sesso, Data 01/10/2004 RJTSE - Revista de jurisprudncia do TSE, Volume 17, Tomo 1, Pgina 234).

Concubinato: no famlia e nem unio estvel (companheirismo). Concubinato relao paralela (simultnea). Aquele que casado ou que vive em Unio Estvel e vive uma relao paralela, caracteriza concubinato. Concubinato sociedade de fato. A competncia para julgar conflito concubinrio da Vara Cvel, sem interveno do MP. Tem efeito de partilhar patrimnio comum para se evitar o enriquecimento sem causa. STF e STJ repugnam a natureza familiar do concubinato, mas sociedade de fato, alm do que probem efeitos previdencirios e alimentcios, sequer conferem indenizao por servio domstico e sexual prestado. Para parte da doutrina o concubinato poder ser caracterizado por unio estvel putativa, se de boa-f objetiva e subjetiva, havendo triao e no meao. Mas o STJ, nem de boa-f, admite o concubinato como famlia. OBS: boa-f objetiva induz comportamento; boa-f subjetiva induz conhecimento. Unies Reconstitudas, Recompostas, Mosaico ou Ensambladas: tem natureza familiar; unio entre uma pessoa que j teve famlia e leva seus filhos, com outra em igual situao, para formarem outra famlia. Efeitos jurdicos: parentesco por afinidade; aquisio de sobrenome de padrasto ou madrasta se houver consentimento expresso (Lei 11.924/09; no produz efeito alimentcio e nem sucessrio); previdencirio para servidores pblicos federais (art. 217, Lei 8.112/90); direito de retomada de imvel alugado (STJ: RESP 36.365).
CIVIL. PROCESSUAL. LOCAO. RETOMADA PARA USO PELA SOGRA. DESPEJO. RECURSO. 1. SOGRA E PARENTE, SIM, POR AFINIDADE EM PRIMEIRO GRAU EM LINHA RETA. 2. A LEI N. 6.649/79, ART. 52, III, ALCANA PARA PROTEGER NO SO ASCENDENTES E DESCENDENTES CONSANGUINEOS MAS IGUALMENTE AOS AFINS. 3. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO PARA RESTABELECER A SENTENA DE PRIMEIRO GRAU. (REsp 36365/MG, Rel. Ministro EDSON VIDIGAL, QUINTA TURMA, julgado em 18/08/1993, DJ 20/09/1993, p. 19192).

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Parentesco por afinidade no tem alimentos e herana, e apenas impe impedimento matrimonial para sempre na linha reta, e at a dissoluo do casamento na linha colateral.

IGUALDADE ENTRE HOMEM E MULHER. igualdade substancial. Guarda compartilhada regra. Foro privilegiado da mulher para divrcio e casamento (art. 100, I, CPC; compatvel com a CF segundo o STJ: RESP 193.104). OBS: Smula 383, STJ: A competncia para processar e julgar as aes conexas de interesse de menor , em princpio, do foro do domiclio do detentor de sua guarda. Incidncia da Lei Maria da Penha em favor do homem: no aplica-se, seno mulher ou grupos minoritrios historicamente vitimados por violncia. Igualdade entre os filhos: no apenas patrimonial e sucessria, mas tambm de origem, pouco interessando e onde o filho veio (art. 1.593, CC, que reconhece a filiao scio-afetiva). Facilitao da dissoluo do casamento (prestigiado pela EC 66: abolio da separao, eliminao dos prazos para o divrcio, impossibilidade de discusso de culpa na ruptura da relao, divrcio direito potestativo extintivo; OBS: o uso do sobrenome se submete exclusivamente vontade do titular). OBS: j existem alguns julgados no sentido do fim da separao judicial, embora seja tema que ainda aguarda posicionamento dos Tribunais Superiores. OBS: possvel tratamento desigual se houver situao ftica subjacente de desigualdade. IGUALDADE ENTRE FILHOS. Todo sistema de filiao constitudo a partir da igualdade constitucional entre os filhos (todos os filhos so iguais perante a Lei).

FACILITAO DA DISSOLUO DO CASAMENTO. RESPONSABILIDADE PARENTAL: responsabilidade patrimonial e moral, e permite priso civil por alimentos; o limite da legtima tambm consubstancia a responsabilidade patrimonial. Abandono moral: o STJ no RESP 757.411 fixou entendimento de que o abandono afetivo no gera dano moral, eis que ningum obrigado a dar amor e afeto (no so valores juridicamente exigveis); mas na doutrina h entendimento contrrio (a indenizao teria natureza punitiva); entretanto, o ECA nos artigos 8 e 13, aludem ao direito ao parto annimo, isto , direito reconhecido gestante de ter o filho e o entreg-lo para adoo de forma annima no Juizado da Infncia e da Juventude (sem que caracterize crime). DATA: 10/08/2011 FILIAO: A CF precisou expressamente consagrar a igualdade entre filhos diante da desigualdade que se expressava na legislao infraconstitucional. Vide incio da aula no udio sobre o histrico do tratamento dos filhos. Parte do Dudu:

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Dimenses da igualdade/isonomia entre os filhos: 2011A-PEDJUR-663-VPWd3.wma 04:27 pegar esta gravao com Dudu (do 1 sem. de 2011). Isonomia patrimonial: Isonomia existencial:

1. Conceito de Filiao: a relao jurdica estabelecida de parentesco no 1 grau, independentemente de sua origem (CC 1593). (* ou de outra origem = desbiologizao da paternidade). Assim, o conceito de filiao foi enriquecido para admitir outras formas de filiao que no fosse estritamente o mecanismo biolgico.

2. Princpio Constitucional da Igualdade entre os Filhos: todo sistema de filiao constitudo a partir da igualdade constitucional entre os filhos (todos os filhos so iguais perante a Lei). CF 226 e 227. A igualdade entre os filhos parte de 3 diferentes perspectivas: a) Patrimonial; b) Existencial; c) Terminolgica. O P da Igualdade entre os Filhos vincular toda legislao infraconstitucional assim, a distino, sob o ponto de vista da eficcia, da adoo de maior ou menor no se justifica. Uma vez adotado, pouco interessa se menor ou maior de 18 anos.

3. Critrios determinantes da Filiao: O CC parte de 3 critrios para determinar a filiao: a) Critrio da Presuno Legal fundamenta-se no Casamento; b) Critrio Biolgico - fundamenta-se no DNA; c) Critrio Socioafetivo - fundamenta-se na Convivncia. No h hierarquia entre estes critrios. No h preferncia entre os critrios. S no caso concreto o juiz determinar qual ser usado no caso concreto. Estes critrios foram primeiramente determinados na obra do socilogo Levy-Strauss Estruturas Elementares do Parentesco. Pode haver cumulao entre estes critrios? Ou so excludentes entre si? R: Hoje, a posio atual da doutrina (majoritrio) e jurisprudncia (unnime) entendem que os critrios no so cumulveis, portanto, so excludentes. De modo que se a filiao foi determinada pelo vnculo afetivo no poder ser usado o critrio biolgico. Deve-se buscar a prevalncia de um critrio qual dos critrios prevaleceu. CONTUDO, alguns autores dentre eles: Belmiro Pedro Velter (RS), Valcyr Rodrigues Jr (MG) sustentam a cumulabilidade de critrios determinantes. Essa tese encontrada com nomes diversos: Tese da Pluripaternidade, Multiparentalidade, Teoria Tridimensional do Direito de Famlia. Isso significa a possibilidade de determinao da filiao por mais de um critrio concomitantemente. Assim, para estes autores o P Constitucional da Igualdade um P de Incluso, e no de Excluso, e por ele, a pessoa pode ter mais de um pai e mais de uma me. isso tem implicaes na herana. O prof. discorda desta tese em razo desta levar a uma patrimonializao da filiao. A presuno legal do CC 1597 se aplica tanto na concepo biolgica quanto na concepo artificial (fertilizao assistida por mdico pode ser: a fertilizao in vitro aquela em que o embrio produzido fora do corpo da mulher, no laboratrio ou a inseminao artificial esta a implantao do smen no corpo da mulher, onde ocorrer a concepo). No BR os mdicos s podem manipular embries para fins reprodutivos Lei 11.105/05. 6/25

Tanto a fertilizao in vitro quanto a artificial podem ser: a) Homloga quando usa material gentico do casal; b) Heterloga quando usa material gentico de terceiros. Enunciados 105 e 257 da Jornada de Direito Civil dizem que o CC deve ser interpretado como se estivesse fazendo referncia aos dois tipos de fertilizao (in vitro ou artificial!). Assim, quando o CC usa inseminao tambm est se referindo fertilizao e vice-versa. Contudo, o contedo da norma deve ser interpretado restritivamente. A Seleo Gentica (escolher as caractersticas do filho) no possvel no direito brasileiro! O ser humano nunca pode ser objeto de uma relao jurdica ele sempre sujeito! Por isso que juridicamente proibido.

3.1. Regras da Presuno de Paternidade no Cdigo Civil a) Concepo Biolgica aqui h 2 regras. a.1.) comea 180 dias aps o casamento; a.2.) perdura at 300 dias aps a sua dissoluo (morte ou divrcio). b) Concepo Artificial aqui h 3 regras. b.1.) presume-se a paternidade dos filhos nascidos por fertilizao homloga, mesmo que falecido o marido. Vide CC 1798. Alguns autores como Caio Mrio sustentam que o conceito de concepo para fins sucessrios, a expresso concebidas, do CC 1798 alude somente concepo uterina. Assim, naturalmente est negando direito sucessrio ao embrio que ainda est no laboratrio. Para outros autores, como M. Berenice Diase Gisele Yronaka, preferem sustentar que a expresso concebida deve ser interpretada ampliativamente, abrangendo tambm a concepo laboratorial. O prof. concorda com a segunda posio, em razo do P da Igualdade entre Filhos. b.2.) presume-se a paternidade dos filhos nascidos por fertilizao homloga, mesmo que se trate de embrio excedentrio. b.3.) presume-se a paternidade dos filhos nascidos por fertilizao heterloga quanto houve prvia autorizao do marido. Res. 1957/10 do CFM permite fertilizao heterloga para casos de unio estvel e unio homoafetiva. 3.2. Critrio Biolgico determinao da filiao por exame de DNA. O exame de DNA obrigatrio? R: STJ 301 seu contedo foi incorporado na Lei 8560/92, art. 2-A. Nenhuma pessoa pode ser submetida a fazer o exame, obrigatoriamente. Contudo, a recusa injustificada produz presuno relativa de paternidade. Essa presuno que era s judicial, passou a ser legal. 3.2.1 Problematizao do Exame DNA. O exame DNA ser gratuito para as pessoas beneficiadas pela gratuidade da Justia Lei 1060/50, art. 3, VI a presuno de gratuidade alcana tambm o exame DNA. Se o Poder Pblico no custear o exame, o Judicirio deve resolver a questo com base em prova testemunhal a posio do STJ pasmem! O DNA pode ser determinado de ofcio pelo juiz. E o STJ, completa, dizendo que mesmo que o processo j esteja em grau recursal, se o exame ainda no foi feito, seu julgamento deve ser convertido em

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diligncia, retornando origem, para determinar a produo de DNA realizado o exame, os autos voltam para o Tribunal que julgar o recurso. Flexibilizao da Coisa Julgada v. STJ REsp 226.436/PR (leading case). O STJ flexibilizou a coisa julgada nas aes filiatrias significa que se trata de coisa julgada secundum eventum probationis s transita em julgado a prova produzida. Por isso, que possvel nova prova para desconstituir a CJ. Sob pena de venire contra factum prprio, no poder aquele que se recusou a fazer o DNA a pleitear a relativizao da coisa julgada para em novo processo se submeter ao exame na tentativa de se eximir da paternidade. 3.3. Critrio Socioafetivo a possibilidade de estabelecimento da filiao pela convivncia. a filiao que se constri, que decorre da posse do estado de filho. Pai e genitor podem ser pessoas diferentes. H, portanto, desvinculao de um e outro conceito. Este critrio s pode ser usado para determinar a filiao, nunca para neg-lo. A afetividade no precisa estar presente no momento da propositura da ao basta que a afetividade tenha havido antes. Exemplos: adoo, filho de criao, fertilizao heterloga com prvia autorizao do marido (gera filiao socioafetiva cm relao ao marido), adoo brasileira (adotar como seu filho que sabe no ser no vai poder desconstituir o vnculo), etc. 3.3.1. Aspectos Controvertidos Determinada a filiao por vnculo socioafetivo (e isso s pode ser feito pelo juiz), todos os efeitos jurdicos familiares e sucessrios dela decorrem. Assim, a filiao biolgico ultrapassada v. REsp 878.941/DF o filho ter direito a tudo o que decorre de seu pai afetivo, no mantendo qualquer tipo de vnculo com o pai biolgico. Rompe-se o vnculo biolgico para dar lugar ao socioafetivo. Determinada a filiao por vnculo socioafetivo o filho tem direito a conhecer sua origem gentica? R: REsp 833.712/RS e ECA 48 o direito brasileiro reconhece o direito de investigao de origem gentica ou ancestral mas, no ter direito sucessrio. Essa ao imprescritvel e meramente e declaratria e s pode ser exercida aps a maioridade, e personalssima em razo deste ltimo, MP no tem legitimidade para a Investigao de Origem Gentica. Essa ao no tem nenhum impacto sucessrio. No produz efeitos familiares. O nico efeito que pode causar o impedimento matrimonial ou tambm para finalidades teraputicas (preciso de um doador de rim, de medula...) O filho decorrente de fertilizao heterloga tem direito investigao de origem gentica? R: No, em razo do direito ao anonimato do doador de semem. Mas, no caso de finalidade teraputica podemos pensar em ponderao de interesses e ver uma viabilidade da ao.

Paternidade Alimentar: a possibilidade EXCEPCIONAL da condenao do genitor a prestar alimentos quando o pai no puder prest-los Volf Madaleno defende essa tese. A justificativa a dignidade do filho. O mesmo fundamento que serve para autorizar a tese da Paternidade Alimentar, serve tambm para negar a paternidade sucessria assim, do genitor possvel pedir alimentos, mas no a herana.

RECONHECIMENTO DE FILHOS: 1. VOLUNTRIO decorre de ato espontneo do pai e/ou da me. Este ato no precisa ser solene pode ser por testamento, por documento privado, na ata de audincia e irrevogvel e 8/25

irretratvel. O que pode-se requerer a anulao judicial, espontaneamente no se pode se retratar e querer revog-lo. possvel reconhecer a paternidade desde o nascituro at o filho morto (reconhecimento pstumo ou nuncupativo) S possvel o reconhecimento pstumo SE o falecido deixou descendentes. CC 1614 se o filho a ser reconhecido for incapaz, o reconhecimento ato unilateral. Contudo, se for capaz, o ato bilateral, dependendo de sua anuncia. Todo filho reconhecido unilateralmente dispe do prazo decadencial de 4 anos, quando adquirir a capacidade, para impugnar sem motivo a sua paternidade. No confundir a ao de Impugnao de Paternidade do CC 1614 com a Ao Negatria de Paternidade do art. 27 do ECA. A negatria imprescritvel e precisa de motivo. A negatria pode ser impetrada pelo pai e pelo filho. 2. FORADO aquela decorrente da ao de investigao de parentalidade. Pode ser investigada a paternidade e a maternidade, ainda, a relao de parentesco com o av (relao avoenga). Aqui se quer o reconhecimento de todas as consequncias familiares e sucessrias. imprescritvel.

CASAMENTO: INTRODUO CONSTITUCIONAL AO CASAMENTO: Observa o jurista portugus Guilherme de Oliveira que, ao longo do sculo XX, nas sociedades de todo o mundo, o casamento paulatinamente deixou de ser o nico rtulo legitimador da famlia. O mesmo fenmeno fora observado no Brasil em decorrncia de diversos fatores sociais (a exemplo da ascenso da mulher), tendo a CF de 1.988 traduzido uma verdadeira mudana de paradigma mediante a consagrao de um conceito de famlia aberto, inclusivo e no discriminatrio. A CF/88 em seu art. 226 reconhece explicitamente 03 formas de famlia, a decorrente do casamento, a decorrente da unio estvel e a famlia monoparental (formado por qualquer dos pais e sua prole). No entanto, a luz do princpio da afetividade, outras formas de famlia no estandardizadas merecem tutela jurdica, a exemplo da unio homo-afetiva (Maria Berenice Dias). O conceito de famlia no fechado e comporta diversas organizaes. A CF no esgota todos os ncleos familiares possveis (ex: irmo mais velho que cria mais novo; padrinho que cria afilhado). Famlia no instituio como um fim em si. O sistema da CF aberto, inclusive e no discriminatrio, e alcana organizaes para alm daquelas explicitamente expressas. Famlia: j houve na histria do Direito quem entendesse a famlia como uma pessoa jurdica (Carbormer Mazeaud), todavia prevaleceu a tese contrria no sentido de que a famlia, base da sociedade, seria um ente despersonalizado, moldado pelo vnculo da afetividade, caracterizado por uma estabilidade potencial, e reconhecido pela ordem jurdica (Dabin). A ordem jurdica reconhece o ncleo familiar, mas no o cria (at porque no conseguiria prever todas as formas de organizao familiar, como visto). Acrescenta-se, ainda, que o conceito de famlia para a doutrina moderna (Maria Berenice Dias) um conceito scioafetivo, eudemonista e anaparental. Scioafetivo: moldado pelo vnculo do afeto, pelo sentimento; o direito no diz o que o afeto, mas reconhece este afeto. OBS: para teoria egolgica (Cssio) direito a conduta humana em interferncia intersubjetiva; para Kelsen norma jurdica. Eudemonista: neste sentido o conceito de famlia abarca a idia de que o ncleo familiar deve propiciar meios e servir de ambincia para que cada membro seu realize-se enquanto pessoa na busca de sua felicidade individual (funo social da famlia). instrumental para realizao da busca da felicidade pessoal de cada membro. A famlia deve ser a ambincia para que cada indivduo cresa e busque sua felicidade. Anaparentalidade: neste sentido a famlia pode ser integrada no apenas por pessoas que guardam vnculo prximo de consanginidade, mas tambm por outros indivduos que a ela se agregam por vnculo de afinidade ou afeto. OBS: a Lei 11.340/06, no art. 5, consagra este aspecto. 9/25

OBS: princpio da interveno mnima do direito de famlia: informador do sistema jurdico brasileiro e que impede a atuao invasiva do Estado na seara privada familiar (ex: no obrigatoriedade do planejamento familiar); o planejamento familiar no deve ser imposto, mas instrutivo e educativo. CASAMENTO: o casamento, na concepo clssica de Lafayette Pereira, seria uma unio eterna, oficialmente formalizada, entre homem e mulher com promessa recproca de fidelidade; em uma concepo moderna, nos termos do art. 1.511 do CC, o casamento traduz uma comunho plena de vida, oficialmente formalizada, entre homem e mulher, com objetivo de constituio de uma famlia. Natureza jurdica: Corrente publicista: o casamento seria um instituto de direito pblico. Corrente privatista: o casamento um instituto de direito privado (prevalente). No-contratualista: Maria Helena Diniz e Leon Duguit; para alguns no contrato, mas um negcio complexo (participao das partes e de uma autoridade celebrante); para outros no contrato, mas um acordo; para Maria Helena Diniz uma instituio, um estatuto de normas ao qual o casal adere. Contratualista: Clovis Bevilqua e Orlando Gomes seguiam a linha contratualista; Nelson Rosenvald tambm segue linha contratualista; para Pablo Stolze um contrato, mas um contrato especial de direito de famlia; no tem mesma natureza dos contratos em geral, mas tem sim natureza contratual, eis que o ncleo do casamento o ncleo do prprio contrato, ou seja, o consentimento das partes. Plano de Existncia do Casamento (Pressupostos Existenciais): diversidade de sexo, consentimento e celebrao oficial por autoridade materialmente competente. Diversidade de sexo: o Sistema Jurdico Brasileiro, por princpio, para o fim de oficializar o casamento, exige a diversidade de sexos; trata-se de uma exigncia derivada do prprio direito positivo (art. 1.514, 1.517 e 1.565), dada a natureza eminentemente formal do casamento, o que no se exige para a Unio Estvel; a diversidade de sexo para o casamento princpio do sistema, embora este mesmo sistema no a proba expressamente; possvel unio estvel homo-afetiva, mas no h casamento homo-afetivo, eis que o casamento instituto formal do Estado e tem por princpio a diversidade, e a unio estvel um instituto informal; OBS: casamento gera estado civil, a unio estvel no; quem casa jamais volta a ser solteiro. Na linha do Direito Portugus (Lei 09/2010), e do Direito Espanhol (Lei de 1 de julho de 2.005), no Brasil, dada a formalidade tpica do casamento, a unio conjugal entre pessoas do mesmo sexo recomendaria a aprovao de uma Lei. Consentimento (art. 1.538, I): mtuo consentimento redundncia (Orlando Gomes: se consentimento j h idia de reciprocidade). Celebrao por autoridade materialmente competente: em regra o casamento celebrado por quem no tenha competncia legal inexistente, mas no caso de incompetncia meramente relativa ou territorial razovel concluir-se pela mera anulabilidade do casamento; a luz do princpio da boa-f, com amparo na teoria da aparncia (art. 1.554), mesmo o casamento celebrado por quem no detenha competncia legal, poder ter eficcia jurdica em face dos noivos que atuaram em estado de inocncia. Plano de Validade do Casamento: A capacidade nbil para o casamento segundo o art. 1.517 do CC comea aos 16 anos de idade, tanto para o homem quanto para a mulher. Mas entre 16 e 18 anos necessria uma autorizao. Se os pais no consentirem o Juiz resolver (art. 1.631), como tambm se a denegao for injusta. At a celebrao possvel revogao da autorizao dada.
Art. 1.517. O homem e a mulher com dezesseis anos podem casar, exigindo-se autorizao de ambos os pais, ou de seus representantes legais, enquanto no atingida a maioridade civil. Pargrafo nico. Se houver divergncia entre os pais, aplica-se o disposto no pargrafo nico do art. 1.631. Art. 1.518. At celebrao do casamento podem os pais, tutores ou curadores revogar a autorizao. Art. 1.519. A denegao do consentimento, quando injusta, pode ser suprida pelo juiz. Art. 1.631. Durante o casamento e a unio estvel, compete o poder familiar aos pais; na falta ou impedimento de um deles, o outro o exercer com exclusividade. Pargrafo nico. Divergindo os pais quanto ao exerccio do poder familiar, assegurado a qualquer deles recorrer ao juiz para soluo do desacordo.

OBS: no CC anterior a mulher poderia casar-se aos 16 e o homem apenas aos 18, sendo que at 21 precisariam de autorizao. O art. 1.520, CC, estabelece situaes excepcionais abaixo da idade nbil: em caso de gravidez, e para evitar imposio ou cumprimento de pena criminal. Mesmo o art. 107, CP, no mais determinando que o casamento extingue a punibilidade, o casamento era tido como perdo, isto ao tempo em que a ao era privada ou pblica condicionada representao. Mas atualmente, crime contra vulnervel crime de ao penal pblica incondicionada, no mais havendo extino da punibilidade. Em situaes excepcionais no haver justa causa para ao penal. Da, em tese, mesmo com a edio da Lei 12.015/09, que tornou o 10/25

processamento de crimes sexuais em ao penal pblica incondicionada, se a vtima menor de 18 anos ou pessoa vulnervel, em situaes excepcionais de namoro srio entre ru e vtima, com maturidade psicolgica comprovada e suprimento judicial teoricamente possvel a autorizao para o casamento abaixo da idade nbil, evitando, assim, pela prpria falta de justa causa na ao penal, a imposio da pena criminal.
Art. 1.520. Excepcionalmente, ser permitido o casamento de quem ainda no alcanou a idade nbil (art. 1517), para evitar imposio ou cumprimento de pena criminal ou em caso de gravidez.

Esponsais, noivado ou promessa de casamento: Esponsais consiste compromisso de casamento entre duas pessoas, entre duas pessoas desimpedidas, de sexo diferente, com propsito de possibilitar que se conheam melhor e que aquilatem as suas afinidades e gostos. Esponsais integram uma fase pr-matrimonial, sob o prisma da clusula geral de boa-f objetiva, quando descumprida injustificadamente, acarretando dano material ou moral, poder gerar responsabilidade civil. A prpria teoria do abuso de direito por quebra de boa-f objetiva justifica, em situaes devidamente comprovadas, a responsabilidade civil do noivo ou noiva causador do dano (STJ: RESP 251.689; TJPR: AC 0282469-5). O namoro no tem encontrado na jurisprudncia guarida no campo da responsabilidade civil (TJRS: AC 78220634). Vale lembrar que o fim da afetividade por si s no causa justificvel para a responsabilidade civil. Espcies de Casamento: fundamentalmente, existem dois tipos de casamento, o civil e o religioso com efeitos civis; o Brasil no tem religio oficial, Estado Laico. O casamento religioso com efeito civil parte do princpio de que no Brasil no existe religio oficial. Abrese permissivo de que, em tese, o casamento possa ser celebrado em seio de qualquer religio (ex: catlica, evanglica, umbanda, dentre outros). OBS: efeitos civis do casamento esprita (TJBA: MS 34.739-8/2005): vlido desde que observado os requisitos para o ato (Parecer Jurdico de Dalmo Dallri); o espiritismo religio, admitido como religio no Brasil. Formas especiais de Casamento: Casamento por procurao (art. 1.542).
Art. 1.542. O casamento pode celebrar-se mediante procurao, por instrumento pblico, com poderes especiais. 1o A revogao do mandato no necessita chegar ao conhecimento do mandatrio; mas, celebrado o casamento sem que o mandatrio ou o outro contraente tivessem cincia da revogao, responder o mandante por perdas e danos. 2o O nubente que no estiver em iminente risco de vida poder fazer-se representar no casamento nuncupativo. 3o A eficcia do mandato no ultrapassar noventa dias. 4o S por instrumento pblico se poder revogar o mandato.

Casamento em caso de molstia grave (art. 1.539).


Art. 1.539. No caso de molstia grave de um dos nubentes, o presidente do ato ir celebr-lo onde se encontrar o impedido, sendo urgente, ainda que noite, perante duas testemunhas que saibam ler e escrever. 1o A falta ou impedimento da autoridade competente para presidir o casamento suprir-se- por qualquer dos seus substitutos legais, e a do oficial do Registro Civil por outro ad hoc, nomeado pelo presidente do ato. 2o O termo avulso, lavrado pelo oficial ad hoc, ser registrado no respectivo registro dentro em cinco dias, perante duas testemunhas, ficando arquivado.

Nuncupativo, IN ARTICULO MORTIS ou IN EXTREMIS (art. 1.540).


Art. 1.540. Quando algum dos contraentes estiver em iminente risco de vida, no obtendo a presena da autoridade qual incumba presidir o ato, nem a de seu substituto, poder o casamento ser celebrado na presena de seis testemunhas, que com os nubentes no tenham parentesco em linha reta, ou, na colateral, at segundo grau.

Plano de Eficcia: Deveres do Casamento/Matrimoniais: efeitos de ordem pessoal e de ordem patrimonial, artigos 1.565 e 1.566.
Art. 1.565. Pelo casamento, homem e mulher assumem mutuamente a condio de consortes, companheiros e responsveis pelos encargos da famlia. 1o Qualquer dos nubentes, querendo, poder acrescer ao seu o sobrenome do outro.

Princpio da isonomia.
2o O planejamento familiar de livre deciso do casal, competindo ao Estado propiciar recursos educacionais e financeiros para o exerccio desse direito, vedado qualquer tipo de coero por parte de instituies privadas ou pblicas.

Princpio da interveno Estatal mnima.


Art. 1.566. So deveres de ambos os cnjuges: I - fidelidade recproca;

Fidelidade aplicada a relao conjugal e tem menor contexto que lealdade. Fidelidade tem conotao afetiva e sexual. O adultrio pressupe conjuno carnal (congresso sexual esprio com terceiro no autorizado). violao mais grave da fidelidade. Quase adultrio situao em que os parceiros (um ou ambos casados) trocam afagos e carcias sem consumar o ato sexual. 11/25

Adultrio inocente, casto ou de seringa aquele em que, sem conjuno carnal, existe uma inseminao no autorizada. Adultrio precoce quando o cnjuge abandona o outro de forma infamante logo aps a celebrao do matrimnio. Ex: foge na lua de mel antes de relao sexual. Deve-se evitar a expresso adultrio virtual porquanto mais precisa a expresso infidelidade virtual, que caracteriza o esprio relacionamento pela via eletrnica, com quebra do dever de lealdade, sem que haja o fsico contato sexual. Lourival Serejo: famlia virtual so programas de computador que criam realidades paralelas que passam a interferir na estabilidade da prpria famlia.
II - vida em comum, no domiclio conjugal;

Significa coabitao. Mas possvel morar em casas separadas. Mas a deciso no conjunta e um deles se retira do lar, poder restar caracterizado abandono. Tambm chamado de DEBITUM CONJUGALE. Existe moderna expresso DEBITUM CONJUGALE, muito embora, a par de no se poder considerar a prestao sexual um dever jurdico passvel de execuo coativa, trata-se de um efeito esperado do casamento, ressalvada deciso conjunta ou razes de ordem de sade para o seu no cumprimento. A inobservncia de tal prestao poder resultar no prprio divrcio. A cautelar de separao de corpus suspende temporariamente o dever de coabitao.
III - mtua assistncia; IV - sustento, guarda e educao dos filhos; V - respeito e considerao mtuos.

REGIME DE BENS: trata-se do Estatuto patrimonial do casamento regido pelos princpios da variabilidade, da liberdade de escolha e da mutabilidade (art. 1.639).
Art. 1.639. lcito aos nubentes, antes de celebrado o casamento, estipular, quanto aos seus bens, o que lhes aprouver. 1o O regime de bens entre os cnjuges comea a vigorar desde a data do casamento. 2o admissvel alterao do regime de bens, mediante autorizao judicial em pedido motivado de ambos os cnjuges, apurada a procedncia das razes invocadas e ressalvados os direitos de terceiros

PRINCPIOS: Variabilidade: comunho universal, comunho parcial, separao de bens e participao final nos aquestos. Liberdade de escolha: em regra os nubentes tm liberdade de escolher o regime de bens; princpio ligado a autonomia privada; a escolha feita por meio do denominado pacto antenupcial. Pacto antenupcial: um contrato solene, registrado em cartrio, condicionado ao casamento e que pode inclusive, luz da autonomia privada, mesclar regras de regimes diversos (Enunciado 331: O estatuto patrimonial do casal pode ser definido por escolha de regime de bens distinto daqueles tipificados no Cdigo Civil (art. 1.639 e pargrafo nico do art. 1.640), e, para efeito de fiel observncia do disposto no art. 1.528 do Cdigo Civil, cumpre certificao a respeito, nos autos do processo de habilitao matrimonial); ser condicionado ao casamento significa somente ter efeito a partir do casamento. Mutabilidade: permitida a modificao do regime de bens no curso do casamento; a grande mudana operada a partir do Cdigo Civil de 2.002 foi a possibilidade de mudana de regime de bens no curso do casamento (art. 1.639, 2, CP); ser feito por pedido dirigido ao Juiz, em jurisdio voluntria, por ambos os cnjuges (pedido conjunto); se deferido haver expedio de mandado ao cartrio de registro civil; no poder haver ao, ou lide, devendo ser sempre conjunto, de modo que se um dos cnjuges negar no ser possvel alterao; o Juzo competente para a mudana da Vara de Famlia, no de registro Pblico; para os casamentos realizados antes do CC/2.002 houve entendimento de impossibilidade de alterao com base no art. 2.039, mas atualmente o STJ firmou entendimento de que a possibilidade de mudana de regime de bens beneficia tambm pessoas que se casaram antes do advento do Novel Estatuto (RESP 730.546 e 821.807); a sentena que autoriza mudana no regime de bens tem eficcia EX TUNC, retroativa, eis que o patrimnio do casal que j existia, ao tempo da mudana, tambm ser atingido (Pablo Stolze).
Art. 2.039. O regime de bens nos casamentos celebrados na vigncia do Cdigo Civil anterior, Lei no 3.071, de 1o de janeiro de 1916, o por ele estabelecido. CIVIL - REGIME MATRIMONIAL DE BENS - ALTERAO JUDICIAL - CASAMENTO OCORRIDO SOB A GIDE DO CC/1916 (LEI N 3.071) - POSSIBILIDADE - ART. 2.039 DO CC/2002 (LEI N 10.406) - CORRENTES DOUTRINRIAS - ART. 1.639, 2, C/C ART. 2.035 DO CC/2002 NORMA GERAL DE APLICAO IMEDIATA. 1 - Apresenta-se razovel, in casu, no considerar o art. 2.039 do CC/2002 como bice aplicao de norma geral, constante do art. 1.639, 2, do CC/2002, concernente alterao incidental de regime de bens nos casamentos ocorridos sob a gide do CC/1916, desde que ressalvados os direitos de terceiros e apuradas as razes invocadas pelos cnjuges para tal pedido, no havendo que se falar em retroatividade legal, vedada nos termos do art. 5, XXXVI, da CF/88, mas, ao revs, nos termos do art. 2.035 do CC/2002, em aplicao de norma geral com efeitos imediatos. 2 - Recurso conhecido e provido pela alnea "a" para, admitindo-se a possibilidade de alterao do regime de bens adotado por ocasio de matrimnio realizado sob o plio do CC/1916, determinar o retorno dos autos s instncias ordinrias a fim de que procedam anlise do pedido, nos termos do art. 1.639, 2, do CC/2002. (REsp 730546/MG, Rel. Ministro JORGE SCARTEZZINI, QUARTA TURMA, julgado em 23/08/2005, DJ 03/10/2005, p. 279). DIREITO CIVIL. FAMLIA. CASAMENTO CELEBRADO SOB A GIDE DO CC/16. ALTERAO DO REGIME DE BENS. POSSIBILIDADE. A interpretao conjugada dos arts. 1.639, 2, 2.035 e 2.039, do CC/02, admite a alterao do regime de bens adotado por ocasio do matrimnio, desde

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que ressalvados os direitos de terceiros e apuradas as razes invocadas pelos cnjuges para tal pedido. - Assim, se o Tribunal Estadual analisou os requisitos autorizadores da alterao do regime de bens e concluiu pela sua viabilidade, tendo os cnjuges invocado como razes da mudana a cessao da incapacidade civil interligada causa suspensiva da celebrao do casamento a exigir a adoo do regime de separao obrigatria, alm da necessria ressalva quanto a direitos de terceiros, a alterao para o regime de comunho parcial permitida. - Por elementar questo de razoabilidade e justia, o desaparecimento da causa suspensiva durante o casamento e a ausncia de qualquer prejuzo ao cnjuge ou a terceiro, permite a alterao do regime de bens, antes obrigatrio, para o eleito pelo casal, notadamente porque cessada a causa que exigia regime especfico. - Os fatos anteriores e os efeitos pretritos do regime anterior permanecem sob a regncia da lei antiga. Os fatos posteriores, todavia, sero regulados pelo CC/02, isto , a partir da alterao do regime de bens, passa o CC/02 a reger a nova relao do casal. - Por isso, no h se falar em retroatividade da lei, vedada pelo art. 5, inc. XXXVI, da CF/88, e sim em aplicao de norma geral com efeitos imediatos. Recurso especial no conhecido. (REsp 821807/PR, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado em 19/10/2006, DJ 13/11/2006, p. 261).

REGIME LEGAL SUPLETIVO: no Brasil, desde 1.977 (Lei 6.015), o Regime da Comunho Parcial de Bens, e at ento era o da Comunho Universal; atualmente consta no art. 1.640.
Art. 1.640. No havendo conveno, ou sendo ela nula ou ineficaz, vigorar, quanto aos bens entre os cnjuges, o regime da comunho parcial. Pargrafo nico. Podero os nubentes, no processo de habilitao, optar por qualquer dos regimes que este cdigo regula. Quanto forma, reduzir-se- a termo a opo pela comunho parcial, fazendo-se o pacto antenupcial por escritura pblica, nas demais escolhas.

REGIME DA SEPARAO LEGAL OU OBRIGATRIA: em que pese a liberdade de escolha e a imposio do regime da comunho parcial no silncio, situaes existem em que o regime de Separao Legal ou Obrigatria imposto ao casal (art. 1.641, CC); regime imposto por Lei nas hipteses do referido artigo.
Art. 1.641. obrigatrio o regime da separao de bens no casamento: I - das pessoas que o contrarem com inobservncia das causas suspensivas da celebrao do casamento;

Art. 1.523.
Art. 1.523. No devem casar: I - o vivo ou a viva que tiver filho do cnjuge falecido, enquanto no fizer inventrio dos bens do casal e der partilha aos herdeiros; II - a viva, ou a mulher cujo casamento se desfez por ser nulo ou ter sido anulado, at dez meses depois do comeo da viuvez, ou da dissoluo da sociedade conjugal; III - o divorciado, enquanto no houver sido homologada ou decidida a partilha dos bens do casal; IV - o tutor ou o curador e os seus descendentes, ascendentes, irmos, cunhados ou sobrinhos, com a pessoa tutelada ou curatelada, enquanto no cessar a tutela ou curatela, e no estiverem saldadas as respectivas contas. Pargrafo nico. permitido aos nubentes solicitar ao juiz que no lhes sejam aplicadas as causas suspensivas previstas nos incisos I, III e IV deste artigo, provando-se a inexistncia de prejuzo, respectivamente, para o herdeiro, para o ex-cnjuge e para a pessoa tutelada ou curatelada; no caso do inciso II, a nubente dever provar nascimento de filho, ou inexistncia de gravidez, na fluncia do prazo. II da pessoa maior de 70 (setenta) anos;

A redao original expressava 60 anos, mas aps a Lei 12.344/10, for aumentado para 70 anos. A doutrina, em relao aos 60 anos, entendia ser inconstitucional, sendo caso de interdio parcial, at porque pessoas com esta idade podem assumir cargos mximos no Executivo, Legislativo e Judicirio. STF: RESP 646.259: estendeu a aplicao do regime de separao obrigatria de bens Unio Estvel em que haja sexagenrio; Pablo Stolze critica por ser norma restritiva, aquela que fixa o regime para pessoas com 60 anos, no comportando interpretao extensiva.
DIREITO DE FAMLIA. UNIO ESTVEL. COMPANHEIRO SEXAGENRIO. SEPARAO OBRIGATRIA DE BENS. ART. 258, NICO, INCISO II, DO CDIGO CIVIL DE 1916. 1. Por fora do art. 258, nico, inciso II, do Cdigo Civil de 1916 (equivalente, em parte, ao art. 1.641, inciso II, do Cdigo Civil de 2002), ao casamento de sexagenrio, se homem, ou cinquentenria, se mulher, imposto o regime de separao obrigatria de bens. Por esse motivo, s unies estveis aplicvel a mesma regra, impondo-se seja observado o regime de separao obrigatria, sendo o homem maior de sessenta anos ou mulher maior de cinquenta. 2. Nesse passo, apenas os bens adquiridos na constncia da unio estvel, e desde que comprovado o esforo comum, devem ser amealhados pela companheira, nos termos da Smula n. 377 do STF. 3. Recurso especial provido. (REsp 646.259/RS, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMO, QUARTA TURMA, julgado em 22/06/2010, DJe 24/08/2010). III - de todos os que dependerem, para casar, de suprimento judicial.

o Sempre que o Juiz precise autorizar o casamento o regime ser da Separao Obrigatria de Bens (ex: pais discordaram do casamento do filho de 17 anos). o Em alguns casos de separao obrigatria ser possvel alterao do regime, mas exceo, eis que, em regra, no ser possvel sob pena de burlar a Lei. Regime em que existem dois patrimnios incomunicveis. Entretanto, o STF aprovou Smula para evitar e/ou mitigar a dureza do regime da separao obrigatria, evitando o enriquecimento sem causa na medida em que na separao legal de bens admitiu a meao do patrimnio adquirido no curso do casamento (Smula 377: No regime de separao legal de bens, comunicam-se os adquiridos na constncia do casamento). A referida smula traz um princpio do regime da comunho parcial, a comunicabilidade dos bens adquiridos na constncia do casamento. o OBS: no se aplica a separao convencional, que escolhida por livre e espontnea vontade, mas apenas queles que presos a regime por imposio legal. COMUNHO PARCIAL DE BENS: Trata-se do mais importante regime de bens brasileiro, regulado a partir do art. 1.658, e que tem a seguinte regra bsica: cada cnjuge mantm o seu patrimnio pessoal anterior ao casamento, comunicando-se, todavia, os bens adquiridos a ttulo oneroso por um ou ambos os cnjuges, no curso do casamento.
Art. 1.658. No regime de comunho parcial, comunicam-se os bens que sobrevierem ao casal, na constncia do casamento, com as excees dos artigos seguintes. Art. 1.660. Entram na comunho:

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I - os bens adquiridos na constncia do casamento por ttulo oneroso, ainda que s em nome de um dos cnjuges; II - os bens adquiridos por fato eventual, com ou sem o concurso de trabalho ou despesa anterior; III - os bens adquiridos por doao, herana ou legado, em favor de ambos os cnjuges; IV - as benfeitorias em bens particulares de cada cnjuge; V - os frutos dos bens comuns, ou dos particulares de cada cnjuge, percebidos na constncia do casamento, ou pendentes ao tempo de cessar a comunho. Art. 1.662. No regime da comunho parcial, presumem-se adquiridos na constncia do casamento os bens mveis, quando no se provar que o foram em data anterior.

Excluem-se, entretanto, os bens descritos nos artigos 1.659 e 1.661.


Art. 1.659. Excluem-se da comunho: I - os bens que cada cnjuge possuir ao casar, e os que lhe sobrevierem, na constncia do casamento, por doao ou sucesso, e os sub-rogados em seu lugar; II - os bens adquiridos com valores exclusivamente pertencentes a um dos cnjuges em sub-rogao dos bens particulares; III - as obrigaes anteriores ao casamento; IV - as obrigaes provenientes de atos ilcitos, salvo reverso em proveito do casal; V - os bens de uso pessoal, os livros e instrumentos de profisso; VI - os proventos do trabalho pessoal de cada cnjuge; VII - as penses, meios-soldos, montepios e outras rendas semelhantes. Art. 1.661. So incomunicveis os bens cuja aquisio tiver por ttulo uma causa anterior ao casamento.

OBS: a despeito do que dispem os artigos 1.659, IV, e 1.668, V, c/c art. 1.659, VI (que dispem acerca da incomunicabilidade dos proventos pessoais), o STJ tem admitido a meao de crditos trabalhistas e, inclusive, FGTS (RESP 421.801 e 781.384).
REGIME DE BENS. COMUNHO UNIVERSAL. INDENIZAO TRABALHISTA. Integra a comunho a indenizao trabalhista correspondente a direitos adquiridos durante o tempo de casamento sob regime de comunho universal. Recurso conhecido e provido. (REsp 421801/RS, Rel. Ministro RUY ROSADO DE AGUIAR, QUARTA TURMA, julgado em 26/05/2003, DJ 15/12/2003, p. 314). REGIME DE BENS. COMUNHO UNIVERSAL. INDENIZAO TRABALHISTA. Integra a comunho a indenizao trabalhista correspondente a direitos adquiridos durante o tempo de casamento sob o regime de comunho universal. Recurso conhecido mas improvido. (EREsp 421801/RS, Rel. Ministro HUMBERTO GOMES DE BARROS, Rel. p/ Acrdo Ministro CESAR ASFOR ROCHA, SEGUNDA SEO, julgado em 22/09/2004, DJ 17/12/2004, p. 410). CIVIL. RECURSO ESPECIAL. AO DE CONVERSO DE SEPARAO JUDICIAL EM DIVRCIO. REGIME DA COMUNHO UNIVERSAL. PARTILHA DE VERBAS RESCISRIAS E FGTS. PROCEDNCIA. I. Partilhvel a indenizao trabalhista auferida na constncia do casamento pelo regime da comunho universal (art. 265 do Cdigo Civil de 1916). II. Precedentes do STJ. III. Recurso especial conhecido e provido. (REsp 781384/RS, Rel. Ministro ALDIR PASSARINHO JUNIOR, QUARTA TURMA, julgado em 16/06/2009, DJe 04/08/2009).

OBS: vale lembrar que o art. 1.661 afirma a incomunicabilidade dos bens cuja aquisio tenha por ttulo uma causa anterior ao casamento. COMUNHO UNIVERSAL DE BENS: Regulado a partir do art. 1.667, a comunho universal de bens estabelece, como regra geral, a fuso do patrimnio anterior de cada cnjuge e daquele adquirido no curso do casamento.
Art. 1.667. O regime de comunho universal importa a comunicao de todos os bens presentes e futuros dos cnjuges e suas dvidas passivas, com as excees do artigo seguinte.

No entram na comunho:
Art. 1.668. So excludos da comunho: I - os bens doados ou herdados com a clusula de incomunicabilidade e os sub-rogados em seu lugar; II - os bens gravados de fideicomisso e o direito do herdeiro fideicomissrio, antes de realizada a condio suspensiva; III - as dvidas anteriores ao casamento, salvo se provierem de despesas com seus aprestos, ou reverterem em proveito comum; IV - as doaes antenupciais feitas por um dos cnjuges ao outro com a clusula de incomunicabilidade; V - Os bens referidos nos incisos V a VII do art. 1.659. Art. 1.669. A incomunicabilidade dos bens enumerados no artigo antecedente no se estende aos frutos, quando se percebam ou venam durante o casamento.

PARTICIPAO FINAL NOS AQUESTOS: Veio para substituir o antigo regime dotal. Este regime tem referncia histrica antiga no Cdigo Civil da Costa Rica de 1.888, tendo influenciado, ainda, outros sistemas como o Alemo e o Francs. Tratase de um regime de difcil aplicao, complexo, criticado pela doutrina e gerador de grande insegurana jurdica. Por este regime, nos termos do art. 1.672, durante o casamento, cada cnjuge possui patrimnio prprio e administrao exclusiva dos seus bens, cabendo-lhes, todavia, a poca da dissoluo da sociedade conjugal, direito de meao sobre os bens adquiridos pelo casal e a ttulo oneroso.
Art. 1.672. No regime de participao final nos aqestos, cada cnjuge possui patrimnio prprio, consoante disposto no artigo seguinte, e lhe cabe, poca da dissoluo da sociedade conjugal, direito metade dos bens adquiridos pelo casal, a ttulo oneroso, na constncia do casamento.

Regra: aquilo que cada cnjuge possua em nome prprio seu, assim como aquilo que adquirido por si em nome exclusivo na constncia do casamento, sendo partilhado somente aquilo que adquirido na constncia do casamento em nome comum. OBS: a partir do art. 1.674 o CC consagra a disciplina para o clculo matemtico da diviso do patrimnio comum adquirido pelo casal na participao final dos aquestos. SEPARAO CONVENCIONAL DE BENS: Regulado nos artigos 1.687 e 1.688, aquele escolhido segundo autonomia privada, pelo prprio casal mediante pacto antenupcial. No se aplica a Smula 377 do STF.

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SEPARAO DE FATO E COMUNICABILIDADE DE BENS: STJ: RESP 555.771; pela letra da Lei haveria comunicao se no houver resoluo do regime de bens; a separao de fato tende a interromper a comunicabilidade de bens, na perspectiva da prpria noo scio-afetiva do conceito de famlia.
DIREITO CIVIL. FAMLIA. SUCESSO. COMUNHO UNIVERSAL DE BENS. INCLUSO DA ESPOSA DE HERDEIRO, NOS AUTOS DE INVENTRIO, NA DEFESA DE SUA MEAO. SUCESSO ABERTA QUANDO HAVIA SEPARAO DE FATO. IMPOSSIBILIDADE DE COMUNICAO DOS BENS ADQUIRIDOS APS A RUPTURA DA VIDA CONJUGAL. RECURSO ESPECIAL PROVIDO. 1. Em regra, o recurso especial originrio de deciso interlocutria proferida em inventrio no pode ficar retido nos autos, uma vez que o procedimento se encerra sem que haja, propriamente, deciso final de mrito, o que impossibilitaria a reiterao futura das razes recursais. 2. No faz jus meao dos bens havidos pelo marido na qualidade de herdeiro do irmo, o cnjuge que encontrava-se separado de fato quando transmitida a herana. 3. Tal fato ocasionaria enriquecimento sem causa, porquanto o patrimnio foi adquirido individualmente, sem qualquer colaborao do cnjuge. 4. A preservao do condomnio patrimonial entre cnjuges aps a separao de fato incompatvel com orientao do novo Cdigo Civil, que reconhece a unio estvel estabelecida nesse perodo, regulada pelo regime da comunho parcial de bens (CC 1.725) 5. Assim, em regime de comunho universal, a comunicao de bens e dvidas deve cessar com a ruptura da vida comum, respeitado o direito de meao do patrimnio adquirido na constncia da vida conjugal. 6. Recurso especial provido. (REsp 555771/SP, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMO, QUARTA TURMA, julgado em 05/05/2009, DJe 18/05/2009).

OUTORGA UXRIA OU AUTORIZAO MARITAL: Outorga uxria autorizao que a esposa d para o marido, e a autorizao marital dada pelo homem, autorizao para prtica de determinados atos jurdicos. Em termos genricos podem ser tipificadas como autorizao ou vnia conjugal. Consta no art. 1.647, CC:
Art. 1.647. Ressalvado o disposto no art. 1.648, nenhum dos cnjuges pode, sem autorizao do outro, exceto no regime da separao absoluta:

o OBS: regime de separao absoluta: para Nlson Nery, separao convencional, eis que nesta que efetivamente absoluta; na separao legal ou obrigatria, em razo da Smula 377, STF, poder haver patrimnio comum a ser partilhado (No regime de separao legal de bens, comunicam-se os adquiridos na constncia do casamento). o Na separao convencional no ser necessria autorizao ou vnia conjugal, porque nesta no h patrimnio comum, coisa que existe na legal ou obrigatria, tanto que a referida Smula se tem comunicabilidade de bens. o Em resumo, em todos os regimes, at na separao obrigatria ou legal, exceto na separao convencional (que absoluta mesmo), ser necessria autorizao ou vnia conjugal.
I - alienar ou gravar de nus real os bens imveis; II - pleitear, como autor ou ru, acerca desses bens ou direitos; III - prestar fiana ou aval;

o A Smula 332 do STJ estabelece a total ineficcia da fiana prestada sem autorizao do outro cnjuge (A fiana prestada sem autorizao de um dos cnjuges implica a ineficcia total da garantia). A fiana no poder recair apenas em parte ideal, meao do que prestar, sendo ineficaz totalmente em relao garantia prestada.
IV - fazer doao, no sendo remuneratria, de bens comuns, ou dos que possam integrar futura meao. Pargrafo nico. So vlidas as doaes nupciais feitas aos filhos quando casarem ou estabelecerem economia separada. Art. 1.648. Cabe ao juiz, nos casos do artigo antecedente, suprir a outorga, quando um dos cnjuges a denegue sem motivo justo, ou lhe seja impossvel conced-la. Art. 1.649. A falta de autorizao, no suprida pelo juiz, quando necessria (art. 1.647), tornar anulvel o ato praticado, podendo o outro cnjuge pleitear-lhe a anulao, at dois anos depois de terminada a sociedade conjugal.

o A falta de autorizao torna o ato anulvel em 02 anos aps o trmino da sociedade conjugal.
Pargrafo nico. A aprovao torna vlido o ato, desde que feita por instrumento pblico, ou particular, autenticado. Art. 1.650. A decretao de invalidade dos atos praticados sem outorga, sem consentimento, ou sem suprimento do juiz, s poder ser demandada pelo cnjuge a quem cabia conced-la, ou por seus herdeiros.

OBS: repita-se: o nico regime que dispensa a autorizao para prtica dos atos do art. 1.647, CC, o de separao absoluta, que para a doutrina o regime de separao convencional; o legal ou obrigatrio permite comunicao (Smula 377, STF). OBS: no regime de participao final dos aquestos existe uma especificidade: no caso de alienao de imveis (no poder dispensar para qualquer caso, mas apenas para alienao de imveis) dispensvel a outorga uxria ou autorizao conjugal se tal possibilidade fora prevista no pacto antenupcial (art. 1.656, CC).
Art. 1.656. No pacto antenupcial, que adotar o regime de participao final nos aqestos, poder-se- convencionar a livre disposio dos bens imveis, desde que particulares.

IMPEDIMENTOS DO CASAMENTO: Conceito: os impedimentos matrimoniais traduzem pressupostos que interferem na validade jurdica do casamento. No CC/16 os impedimentos matrimoniais eram tratados da seguinte forma: artigo 183 do Cdigo Velho a doutrina reconhecia 03 tipos de impedimentos matrimoniais: o Incisos I a VIII: impedimentos absolutamente dirimentes ou de ordem pblica; resultava no casamento nulo. 15/25

o Incisos IX a XII: impedimentos relativamente dirimentes ou privados; resultava casamento anulvel. o Incisos XIII XVI: impedimentos proibitivos ou impedientes; casamento irregular (quem se casava assim se submetia a uma sano de ordem patrimonial; ex: separao obrigatria de bens). Essa matria foi profundamente modificada no CC/2002. No CC/2002 os antigos impedimentos absolutamente dirimentes (incisos I a VIII) com uma mudana de contedo so tratados no novo CC simplesmente pela denominao de impedimentos (art. 1.521, CC/2002). A violao dos impedimentos tambm gera a nulidade do casamento.
Art. 1.521. No podem casar: I - os ascendentes com os descendentes, seja o parentesco natural ou civil; II - os afins em linha reta; III - o adotante com quem foi cnjuge do adotado e o adotado com quem o foi do adotante; IV - os irmos, unilaterais ou bilaterais, e demais colaterais, at o terceiro grau inclusive;

o Irmo unilateral = s por parte de pai ou por parte de me. o Irmos bilateriais = germanos (filhos de pai e me). o A despeito da explicita proibio constante no inciso IV do art. 1521 do Cdigo Civil, no sentindo da impossibilidade de casamento entre tio e sobrinha, o Enunciado 98 da 1 Jornada de Direito Civil, amparado em forte parcela da doutrina (Maria Berenice Dias, Jones Figueiredo Alves), sustenta a subsistncia do Decreto Lei 3200/41 que permitira este tipo de casamento se houvesse pronunciamento mdico favorvel.
V - o adotado com o filho do adotante; VI - as pessoas casadas; VII - o cnjuge sobrevivente com o condenado por homicdio ou tentativa de homicdio contra o seu consorte. Art. 1.522. Os impedimentos podem ser opostos, at o momento da celebrao do casamento, por qualquer pessoa capaz. Pargrafo nico. Se o juiz, ou o oficial de registro, tiver conhecimento da existncia de algum impedimento, ser obrigado a declar-lo.

No remanesce mais no CC/2002 o impedimento derivado do adultrio, razo pela qual, aps o divorcio respectivo os adlteros podero casar. Os impedimentos relativamente dirimentes no CC de 2.002 so tratados como causas de anulao do casamento no art. 1.550.
Art. 1.550. anulvel o casamento: I - de quem no completou a idade mnima para casar; II - do menor em idade nbil, quando no autorizado por seu representante legal; III - por vcio da vontade, nos termos dos arts. 1.556 a 1.558; IV - do incapaz de consentir ou manifestar, de modo inequvoco, o consentimento; V - realizado pelo mandatrio, sem que ele ou o outro contraente soubesse da revogao do mandato, e no sobrevindo coabitao entre os cnjuges; VI - por incompetncia da autoridade celebrante. Pargrafo nico. Equipara-se revogao a invalidade do mandato judicialmente decretada. Art. 1.560. O prazo para ser intentada a ao de anulao do casamento, a contar da data da celebrao, de: I - cento e oitenta dias, no caso do inciso IV do art. 1.550; II - dois anos, se incompetente a autoridade celebrante; III - trs anos, nos casos dos incisos I a IV do art. 1.557; IV - quatro anos, se houver coao. 1o Extingue-se, em cento e oitenta dias, o direito de anular o casamento dos menores de dezesseis anos, contado o prazo para o menor do dia em que perfez essa idade; e da data do casamento, para seus representantes legais ou ascendentes. 2o Na hiptese do inciso V do art. 1.550, o prazo para anulao do casamento de cento e oitenta dias, a partir da data em que o mandante tiver conhecimento da celebrao.

Os impedimentos proibitivos no CC de 2.002 so tratados como causas suspensivas do casamento no art. 1.523.
Art. 1.523. No devem casar: I - o vivo ou a viva que tiver filho do cnjuge falecido, enquanto no fizer inventrio dos bens do casal e der partilha aos herdeiros; II - a viva, ou a mulher cujo casamento se desfez por ser nulo ou ter sido anulado, at dez meses depois do comeo da viuvez, ou da dissoluo da sociedade conjugal; III - o divorciado, enquanto no houver sido homologada ou decidida a partilha dos bens do casal; IV - o tutor ou o curador e os seus descendentes, ascendentes, irmos, cunhados ou sobrinhos, com a pessoa tutelada ou curatelada, enquanto no cessar a tutela ou curatela, e no estiverem saldadas as respectivas contas. Pargrafo nico. permitido aos nubentes solicitar ao juiz que no lhes sejam aplicadas as causas suspensivas previstas nos incisos I, III e IV deste artigo, provando-se a inexistncia de prejuzo, respectivamente, para o herdeiro, para o ex-cnjuge e para a pessoa tutelada ou curatelada; no caso do inciso II, a nubente dever provar nascimento de filho, ou inexistncia de gravidez, na fluncia do prazo. Art. 1.524. As causas suspensivas da celebrao do casamento podem ser argidas pelos parentes em linha reta de um dos nubentes, sejam consangneos ou afins, e pelos colaterais em segundo grau, sejam tambm consangneos ou afins.

Nos termos do art. 1.561, casamento putativo aquele portador de invalidade, mas que em virtude da boa-f de um ou ambos os cnjuges tem os efeitos jurdicos preservados em favor do consorte inocente. Resulta de aplicao da teoria da aparncia. Se no casamento putativo a boa-f recproca o Juiz dissolver o casamento como se vlido fosse, partilhando bens de acordo com o regime adotado e fixando penso alimentcia. Caso a boa-f seja de apenas um dos cnjuges, os efeitos jurdicos s a ele aproveitaro (alimentos e partilha de bens favorvel).

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Art. 1.561. Embora anulvel ou mesmo nulo, se contrado de boa-f por ambos os cnjuges, o casamento, em relao a estes como aos filhos, produz todos os efeitos at o dia da sentena anulatria. 1o Se um dos cnjuges estava de boa-f ao celebrar o casamento, os seus efeitos civis s a ele e aos filhos aproveitaro. 2o Se ambos os cnjuges estavam de m-f ao celebrar o casamento, os seus efeitos civis s aos filhos aproveitaro.

INVALIDADE DO CASAMENTO: O art. 1.548 estabelece as hipteses de casamento nulo (nulidade absoluta). Ter efeito retroativo a sentena que declara a nulidade.
Art. 1.548. nulo o casamento contrado: I - pelo enfermo mental sem o necessrio discernimento para os atos da vida civil; II - por infringncia de impedimento.

Embora seja nulidade absoluta no possvel declarao de ofcio pelo Juiz.


Art. 1.549. A decretao de nulidade de casamento, pelos motivos previstos no artigo antecedente, pode ser promovida mediante ao direta, por qualquer interessado, ou pelo Ministrio Pblico.

O art. 1.550 estabelece as hipteses de casamento anulvel (nulidade relativa). Este artigo regra matriz. A doutrina se divide quanto aos efeitos da sentena que anula o casamento, retroativo e no retroativo. OBS: a sentena cancela o registro do casamento; as pessoas voltam a ser solteiras, salvo o putativo.
Art. 1.550. anulvel o casamento: I - de quem no completou a idade mnima para casar; II - do menor em idade nbil, quando no autorizado por seu representante legal; III - por vcio da vontade, nos termos dos arts. 1.556 a 1.558; IV - do incapaz de consentir ou manifestar, de modo inequvoco, o consentimento; V - realizado pelo mandatrio, sem que ele ou o outro contraente soubesse da revogao do mandato, e no sobrevindo coabitao entre os cnjuges; VI - por incompetncia da autoridade celebrante. Pargrafo nico. Equipara-se revogao a invalidade do mandato judicialmente decretada.

Vcio de consentimento (anulvel):


Art. 1.556. O casamento pode ser anulado por vcio da vontade, se houve por parte de um dos nubentes, ao consentir, erro essencial quanto pessoa do outro. Art. 1.557. Considera-se erro essencial sobre a pessoa do outro cnjuge: I - o que diz respeito sua identidade, sua honra e boa fama, sendo esse erro tal que o seu conhecimento ulterior torne insuportvel a vida em comum ao cnjuge enganado; II - a ignorncia de crime, anterior ao casamento, que, por sua natureza, torne insuportvel a vida conjugal; III - a ignorncia, anterior ao casamento, de defeito fsico irremedivel, ou de molstia grave e transmissvel, pelo contgio ou herana, capaz de pr em risco a sade do outro cnjuge ou de sua descendncia;

o A impotncia COEUNDI pode traduzir defeito fsico irremedivel, passvel de anular o matrimnio, desde que anterior a ele e desconhecido do cnjuge enganado.
IV - a ignorncia, anterior ao casamento, de doena mental grave que, por sua natureza, torne insuportvel a vida em comum ao cnjuge enganado. Art. 1.558. anulvel o casamento em virtude de coao, quando o consentimento de um ou de ambos os cnjuges houver sido captado mediante fundado temor de mal considervel e iminente para a vida, a sade e a honra, sua ou de seus familiares.

A causa de anulao deve ser anterior, se for posterior caso de divrcio, no de anulao (invalidade). Data: 12/07/2011

UNIO ESTVEL:

Em um primeiro momento a unio no matrimonial entre homem e mulher esteve condenada ao limbo jurdico no direito brasileiro, na medida em que a tradio casamentria mantinha-se firme como instncia mxima legitimadora da famlia. Coube ao direito previdencirio dar os primeiros e efetivos passos na direo do reconhecimento da relao de companheirismo, sobretudo pelo fato de o direito civil permanecer inexoravelmente resistente. O Direito Civil por fora da presso social sofrida reconheceu companheira pleitear aps o fim da relao uma indenizao por servios domsticos prestados. Posteriormente o Direito Civil avanaria, mas ainda no campo rido obrigacional, para reconhecer direito partilha do patrimnio amealhado pela sociedade de fato (Smula 380, STF) a mulher era considerada scia, no integrante de famlia. Tanto que a ao corria perante a Vara de Famlia. S com advento da CF de 1.988 (!) (art. 226, 3) a relao de companheiros, ento consagrada como Unio Estvel, passaria a ter dignidade e proteo do direito de famlia! Duas Leis regulamentaram o art. 226, 3, CF: Lei 8.971/94 e Lei 9.278/96; OBS: alguns artigos destas Leis ainda esto em vigor. A lei mais nova hoje que disciplina a Unio Estvel o CC/02 e tem definio e disciplina veiculadas no art. 1.723, e seguintes. 17/25

Conceito: a unio estvel a entidade familiar no matrimonializada, marcada pela convivncia pblica, contnua e duradoura com objetivo de constituio de famlia. Para o reconhecimento de Unio Estvel no exigido filho comum, tempo mnimo ou coabitao; tais elementos reforam a tese da existncia, mas no so requisitos. Art. 1.723. reconhecida como entidade familiar a unio estvel entre o homem e a mulher*, configurada na convivncia pblica, contnua e duradoura e estabelecida com o objetivo de constituio de famlia. 1o A unio estvel no se constituir se ocorrerem os impedimentos do art. 1.521; no se aplicando a incidncia do inciso VI no caso de a pessoa casada se achar separada de fato ou judicialmente. 2o As causas suspensivas do art. 1.523 no impediro a caracterizao da unio estvel. Os impedimentos do art. 1521, CC, vistos em sala de aula, aplicam-se Unio Estvel, com exceo do inciso VI, na medida em que a pessoa casada pode constituir unio estvel se estiver separado judicialmente ou de fato de seu cnjuge. As causas suspensivas do CC 1523 no impedem a caracterizao da unio estvel (CC 1723, 2). *Homem e Mulher o STF relativizou este conceito interpretando-o conforme a Constituio, em 05/05/11. No existe tempo mnimo para a configurao da unio estvel, assim como no se exige coabitao (Smula 382, STF), nem se exige prole comum. Obviamente, que tais elementos, especialmente quando conjugados, reforam a tese, mas, o critrio hermenutico mais relevante o teleolgico: o objetivo de constituio de um ncleo familiar. A linha entre namoro e unio estvel muito tnue. Por tal motivo, foi criada e figura do contrato de namoro. O contrato de namoro, diferente do contrato de convivncia, de validade jurdica contestada por grande parte da doutrina, traduz uma declarao formal lavrada pelos interessados no tabelionato de notas e que declaram oficialmente manterem apenas uma relao de namoro pretendendo com isto afastar o regramento da Unio Estvel sua validade combatida pela maior parte da doutrina. Caso o juiz se convena ter-se configurado a unio estvel, no poder o contrato de namoro afastar este regramento de direito de famlia, que de ordem pblica. Diferentemente o contrato de convivncia, objeto de estudo do prof. Francisco Cahali, em obra com o mesmo ttulo. Trata-se da declarao negocial em que, nos termos do CC 1725, os companheiros reconhecem a unio estvel e disciplinam efeitos patrimoniais. OBS: conforme vimos, no editorial 05 do site do Pablo, existe precedente no STJ, noticirio de 23.06.2010, aplicando a separao legal de bens na Unio Estvel quando houver pessoa com idade superior a 60 anos (no atual sistema, o entendimento aplicar-se ia ao maior 70!, pois que o CC foi modificado para aumentar a idade). Quem est em Unio Estvel submete-se aos direitos e deveres equiparveis ao casamento (CC1724). A Unio Estvel, assim como o casamento, determina a produo de efeitos pessoais e patrimoniais (art. 1724 e 1.725). O contrato de Unio Estvel denomina-se contrato de convivncia o negcio jurdico firmado entre companheiros que disciplina aspectos patrimoniais da Unio Estvel a exemplo do regime de bens. OBS: digno de nota que o REsp 789293/RJ no aceitou a teoria da Unio Estvel putativa para proteger uma segunda companheira de boa-f, entendendo que a proteo apenas para co casamento putativo. Pablo discorda desse julgado. 18/25

O elemento finalstico ou teleolgico da relao o critrio fundamental para se diagnosticar a Unio Estvel, na medida em que esta j concretiza, assim como o casamento, um ncleo familiar imediato. OBS: tecnicamente usar companheiros para designar-se aos que esto em vivncia de unio estvel. Direitos do Amante: luz do CC 1727, a expresso concubinato caracteriza no a unio estvel, mas aquela relao espria e proibida entre pessoas impedidas de casar (concubinos so os amantes). Essa relao no tem proteo no direito de famlia, ao menos no entendimento predominante no BR. As mais recentes decises, inclusive do STF (RE 590779) no tem reconhecido concubina(o) a proteo do Estado. Inclusive, no mbito previdencirio direito tambm tem sido negado (RE 397762-8). Assim, no se deve confundir Unio Estvel, entidade familiar, integrada por companheiros, protegida pelo direito de famlia, com a relao espria concubinato (art. 1.727) merecedora apenas de tutela obrigacional (RESP 303.604) e que, em recentes julgados do STF tem negado direito proteo previdenciria (RE 590.779). Este tipo de relao de concubinato traduz o relacionamento paralelo entre amantes, sobre o qual pesa o impedimento derivado da condio de casado de um dos indivduos ou de ambos. *Existe posicionamento na doutrina (Arnoldo Wald) no sentido de que, em havendo eventual conflito de direitos entre um dos companheiros e terceiro de boa-f deve prevalecer o interesse deste ltimo, sem prejuzo de eventual direito de regresso do prejudicado. OBS: Noely Moraes Poliamorismo ou Poliamor. Denomina-se assim a situao em que coexistem 2 ou mais relaes afetivas paralelas em que os participantes se conhecem e se aceitam uns aos outros, caracterizando uma espcie de concubinato consentido, o qual, dada a sua peculiaridade, deve ser enfrentado luz do P da Equidade. (fim da aula de 12/07/2011 aula durou apenas 1h48m). DISSOLUO DO CASAMENTO: 2011A-PEDJUR-1656-oK1QS.wma 2011A-PEDJUR-1657-NqI8n.wmv SEPARAO E DIVRCIO JUDICIAIS: Para parte da doutrina o instituto da separao est revogado diante da alterao constitucional (EC 66/2.010) que permite o divrcio independente de separao, de fato ou judicial. A separao rompe os deveres de coabitao e fidelidade, e o divrcio, tambm, o vnculo matrimonial, sendo muito mais interessante para o casal que no mais interessa estar junto.
6 O casamento civil pode ser dissolvido pelo divrcio.

OBS: j existem alguns julgados no sentido do fim da separao judicial, embora seja tema que ainda aguarda posicionamento dos Tribunais Superiores. OBS: Boletim IBDFAM de 01/12/2010 noticia que os Tribunais de Justia de MG, SP e SC, j decidiram pelo fim da Separao. SEPARAO JUDICIAL: O Estado Brasileiro caracterizou-se por ser um dos nicos no mundo que consagrou em norma constitucional a indissolubilidade do matrimnio (Yussef Said Cahali). 19/25

A despeito da proibio de se dissolver o vinculo matrimonial pelo divrcio (instituto at ento inexistente) o Cdigo Civil de 1.916 admitia, todavia, o desquite (modernamente chamado de separao judicial). A separao judicial, outrora chamada desquite, medida apenas dissolutria da sociedade conjugal, ou seja, rompe determinados deveres do casamento, sem extinguir o vnculo matrimonial (art. 1.576, CC).
Art. 1.576. A separao judicial pe termo aos deveres de coabitao e fidelidade recproca e ao regime de bens. Pargrafo nico. O procedimento judicial da separao caber somente aos cnjuges, e, no caso de incapacidade, sero representados pelo curador, pelo ascendente ou pelo irmo.

Espcies de Separao: consensual ou amigvel (art. 1.574), e litigiosa (art. 1.572). Consensual (amigvel): aquela que depende de pedido conjunto do casal, regulada pelas normas do procedimento de jurisdio voluntria (art. 1.120 a 1.124-A, CPC), desde que o casal estivesse matrimonialmente unido a mais de 01 ano (prazo de reflexo).
Art. 1.574. Dar-se- a separao judicial por mtuo consentimento dos cnjuges se forem casados por mais de um ano e o manifestarem perante o juiz, sendo por ele devidamente homologada a conveno. Pargrafo nico. O juiz pode recusar a homologao e no decretar a separao judicial se apurar que a conveno no preserva suficientemente os interesses dos filhos ou de um dos cnjuges.

Litigiosa: aquela em que h ao judicial de um cnjuge em face do outro, regulada pelas normas do procedimento de jurisdio contenciosa; ter causa objetiva ou subjetiva. o Causa subjetiva: caput; hiptese em que se discute a culpa de um dos cnjuges; conhecida como Separao-Sano; no suficiente a demonstrao do desamor, mas tambm necessria a demonstrao da imputao comprovada de um comportamento culposo (art. 1.573).
Art. 1.573. Podem caracterizar a impossibilidade da comunho de vida a ocorrncia de algum dos seguintes motivos: I - adultrio; II - tentativa de morte; III - sevcia ou injria grave; IV - abandono voluntrio do lar conjugal, durante um ano contnuo; V - condenao por crime infamante; VI - conduta desonrosa. Pargrafo nico. O juiz poder considerar outros fatos que tornem evidente a impossibilidade da vida em comum.

o Com base no princpio da afetividade e da interveno mnima, moderna doutrina passou a defender o banimento da culpa nos Juzos de Famlia para efeito de descasamento, reclamo acolhido pela EC 66/2.010 que consagrou o novo divrcio no Brasil. o STJ: RESP 467.184; Min. Relator Ruy Rosado de Aguiar; o STJ assentou entendimento CONTRA LEGEM que bem demonstra o equvoco no sistema de separao, no sentido de que para efeito de separao seria suficiente a demonstrao do desafeto, do desamor, sem imputao de causa a qualquer das partes (teoria do desamor).
SEPARAO. AO E RECONVENO. IMPROCEDNCIA DE AMBOS OS PEDIDOS. POSSIBILIDADE DA DECRETAO DA SEPARAO. Evidenciada a insuportabilidade da vida em comum, e manifestado por ambos os cnjuges, pela ao e reconveno, o propsito de se separarem, o mais conveniente reconhecer esse fato e decretar a separao, sem imputao da causa a qualquer das partes. Recurso conhecido e provido em parte. (REsp 467184/SP, Rel. Ministro RUY ROSADO DE AGUIAR, QUARTA TURMA, julgado em 05/12/2002, DJ 17/02/2003, p. 302). Art. 1.572. Qualquer dos cnjuges poder propor a ao de separao judicial, imputando ao outro qualquer ato que importe grave violao dos deveres do casamento e torne insuportvel a vida em comum.

o Causa objetiva: os 1 a 3; no se discute culpa; o fundamento da separao a previso legal, dito, ento, fundamento da Lei; OBS: mesmo antes da EC 66/10 j estava em desuso esta hiptese de separao. o Clusula de Dureza. No caso da separao falncia ou remdio havia previso legal que possibilitava ao Juiz a negativa da separao se estivesse caracterizado prejuzos para a prole ou para o cnjuge enfermo. Esta previso legal era conhecida como clusula de dureza e estava prevista no anterior sistema da Lei 6.515/77. Implicava em impedimento ao Juiz de decretar a separao (falncia ou remdio) se a medida agravasse a situao do outro cnjuge ou prejudicasse a prole. Trata-se de regra com raiz no direito francs e no direito alemo, sem regra de acolhimento no CC de 2.002.
Art. 6 - Nos casos dos 1 e 2 do artigo anterior, a separao judicial poder ser negada, se constituir respectivamente, causa de agravamento das condies pessoais ou da doena do outro cnjuge, ou determinar, em qualquer caso, conseqncias morais de excepcional gravidade para os filhos menores. 1o A separao judicial pode tambm ser pedida se um dos cnjuges provar ruptura da vida em comum h mais de um ano e a impossibilidade de sua reconstituio.

o O 1 conhecido como Separao-Falncia.


2o O cnjuge pode ainda pedir a separao judicial quando o outro estiver acometido de doena mental grave, manifestada aps o casamento, que torne impossvel a continuao da vida em comum, desde que, aps uma durao de dois anos, a enfermidade tenha sido reconhecida de cura improvvel.

o O 2 conhecido como Separao-Remdio. 20/25

o OBS: no se confundem a hiptese prevista no 2 do art. 1.572, CC, com a situao de anulao do casamento por erro essencial (art. 1.556/1.557) caso em que a doena mental anterior ao matrimnio.
Art. 1.556. O casamento pode ser anulado por vcio da vontade, se houve por parte de um dos nubentes, ao consentir, erro essencial quanto pessoa do outro. Art. 1.557. Considera-se erro essencial sobre a pessoa do outro cnjuge: I - o que diz respeito sua identidade, sua honra e boa fama, sendo esse erro tal que o seu conhecimento ulterior torne insuportvel a vida em comum ao cnjuge enganado; II - a ignorncia de crime, anterior ao casamento, que, por sua natureza, torne insuportvel a vida conjugal; III - a ignorncia, anterior ao casamento, de defeito fsico irremedivel, ou de molstia grave e transmissvel, pelo contgio ou herana, capaz de pr em risco a sade do outro cnjuge ou de sua descendncia; IV - a ignorncia, anterior ao casamento, de doena mental grave que, por sua natureza, torne insuportvel a vida em comum ao cnjuge enganado. 3o No caso do pargrafo 2o, revertero ao cnjuge enfermo, que no houver pedido a separao judicial, os remanescentes dos bens que levou para o casamento, e se o regime dos bens adotado o permitir, a meao dos adquiridos na constncia da sociedade conjugal.

DIVRCIO: ou MIXED FAMILY: traduz idia de famlia recombinada, sendo tendncia observada nos Estados Unidos, Europa, Brasil, dentre outros; o que resulta do aumento significativo das taxas de divrcios. O divrcio, diferentemente da separao judicial, no apenas tem o condo de dissolver a sociedade conjugal, como, tambm, romper o prprio vnculo matrimonial, permitindo que os cnjuges reconstruam em novos matrimnios as suas vidas. OBS: somente a morte e o divrcio dissolvem o casamento vlido fazendo romper o vnculo matrimonial. Somente a partir de 1.977 que o divrcio passou a ser possvel no Brasil diante do advento da Emenda 09 daquele ano que, flexibilizando o princpio da indissolubilidade, permitiria, a partir de ento, a aprovao da Lei 6.515/77 (conhecida como a Lei do Divrcio, embora tenha tratado da filiao, da guarda dos filhos e da separao). Inicialmente, o divrcio fora consagrado como conseqncia de uma separao judicial j obtida (chamado divrcio indireto ou por converso), uma vez que a modalidade de divrcio direto (chamado de extraordinrio) na Lei 6.515/77 teria pouqussima aplicao (art. 40). Em momento seguinte, a CF/88 em seu art. 226, 6, passaria a admitir, alm da separao judicial, o divrcio indireto (por converso), e o divrcio direto, figura jurdica que foi facilitada na medida em que passou-se a exigir apenas a separao de fato por mais de 02 anos.
BLENDED FAMILY
Art. 40 - No caso de separao de fato, com incio anterior a 28 de junho de 1977, e desde que completados 5 (cinco) anos, poder ser promovida ao de divrcio, na qual se devero provar o decurso do tempo da separao e a sua causa. Art. 40. No caso de separao de fato, e desde que completados 2 (dois) anos consecutivos, poder ser promovida ao de divrcio, na qual dever ser comprovado decurso do tempo da separao. (Redao dada pela Lei n 7.841, de 17.10.1989) 1 - O divrcio, com base neste artigo, s poder ser fundado nas mesmas causas previstas nos artigos 4 e 5 e seus pargrafos. (Revogado pela Lei n 7.841, de 17.10.1989) 2 - No divrcio consensual, o procedimento adotado ser o previsto nos artigos 1.120 a 1.124 do Cdigo de Processo Civil, observadas, ainda, as seguintes normas: I - a petio conter a indicao dos meios probatrios da separao de fato, e ser instruda com a prova documental j existente; II - a petio fixar o valor da penso do cnjuge que dela necessitar para sua manuteno, e indicar as garantias para o cumprimento da obrigao assumida; III - se houver prova testemunhal, ela ser produzida na audincia de ratificao do pedido de divrcio a qual ser obrigatoriamente realizada. IV - a partilha dos bens dever ser homologada pela sentena do divrcio. 3 - Nos demais casos, adotar-se- o procedimento ordinrio. 6 - O casamento civil pode ser dissolvido pelo divrcio, aps prvia separao judicial por mais de um ano nos casos expressos em lei, ou comprovada separao de fato por mais de dois anos.

OBS:
CDIGO CIVIL DE 1.916: Separao ou desquite. LEI 6.515/77: CF DE 1.988: EC 66 DE 2.010:

Manteve-se separao, consagrando-se o divrcio indireto. O direto era de pouca aplicao prtica.

Manteve a separao e as formas de divrcio. Mas o Constituinte viabilizou praticamente o divrcio direto, relegando a separao e o divrcio indireto para segundo plano.

Permite a dissoluo do casamento pelo divrcio direto independente da separao, esvaziando a separao e o divrcio indireto.

A EC 66 de 2.010 provoca uma revoluo prevendo simplesmente o divrcio como causa de dissoluo do casamento sem fazer qualquer aluso separao judicial ou a qualquer prazo. Enquanto em trmite da Emenda cuido-se de retirar a expresso na forma da Lei a fim de que o legislador ordinrio no tivesse um devido espao de atuao, violando a lea da norma constitucional modificada. Com isto, a grande maioria da doutrina brasileira, conclui que a EC 66 de 2.010 extinguiu a separao judicial e a exigncia de prazo de separao de fato para o divrcio. O fim da separao minimiza os danos psicolgicos (STREPITUS FORI) da duplicidade de procedimentos e, alm disto, importante sob o prisma da prpria economia. Vale mencionar, ainda, que a superao do j combalido instituto da separao 21/25

judicial teria como grande benefcio o banimento da discusso da culpa no Juzo do Famlia em matria de descasamento de maneira que, neste contexto, raciocnio contrrio violaria at mesmo o princpio da vedao ao retrocesso desenvolvido por Canotilho. Pode-se, ento, a partir da Emenda, considerar que o nico fundamento para o divrcio , no a culpa, mas a desarticulao do afeto (ZERRTTUNGSPRINZIP: princpio da desarticulao ou runa). Observa-se, ainda, que a EC no suprime a separao de corpus ou medida cautelar correspondente do sistema jurdico brasileiro, caso o cnjuge precisa apenas dissolver o dever de fidelidade ou de coabitao. Alm de extinguir a separao judicial se suprimi tambm os prazos para o divrcio, de maneira que o divrcio passa a ser um simples direito potestativo no condicionado e sem causa especfica, dispensando, inclusive, anlise de separao de fato. A partir da EC 66 desaparece a pitoresca figura da testemunha comprobatria da separao de fato por mais de 02 anos. O documento fundamental que deve instruir o pedido de divrcio a certido de casamento, no havendo bice a que, por economia processual, caso outros pleitos sejam formulados, como alimentos e guarda de filhos, outros documentos sejam juntados. O pedido de divrcio independe de cognio profunda e exauriente, razo pela qual se for formulado com outros pedidos assessrios ou cumulados, nada impede a antecipao de tutela para se decretar ao incio da lide a extino do vnculo matrimonial.
6 O casamento civil pode ser dissolvido pelo divrcio.

Com a Emenda n 66 o divrcio tornou-se um direito potestativo. A parte ao exerc-lo submete a parte contrria, que deve suportar suas conseqncias, no existindo defesas de mrito que possam ser cabveis. Os pedidos cumulados podem ser veiculados na Ao de Divrcio podendo o Juiz conceder a tutela antecipada com base no art. 273, 6, CPC, tendo em vista que o pedido de divrcio incontroverso. A lei de registros pblicos, quando trata do registro de divrcio, pressupe que haja uma sentena. No caso do divrcio decretado por meio de antecipao dos efeitos da tutela, a lei de registros pblicos deve ser reinterpretada, para se coadunar com a EC n 66/88. OBS: recomendvel que haja orientao administrativa dos Tribunais, no sentido de, luz da EC n 66/2010, permitir-se a averbao do divrcio concedido em sede de deciso liminar. OBS: h Projeto de Lei no Senado (PLS 464/08) que pretende instituir o divrcio eletrnico. Data: 23/08/2011

Efeitos Jurdicos da Emenda do Divrcio: Guarda de filhos: na vereda que foi inaugurada com a CF/88, observa-se que, no que tange guarda de filhos, a aprovao da Emenda do Divrcio, ao extinguir a separao judicial, reafirma o banimento da culpa como critrio de fixao da guarda do pai ou da me, atentando-se, em verdade, para o melhor interesse existencial da criana ou do adolescente. A cumulao do pedido de divrcio com o pedido de alimentos, guarda de filhos e partilha de bens juridicamente possvel. Contudo, possvel encontrar posicionamento isolado discordante desta viso. Em tese, com base na EC 66/2010 (art. 273, CPC), nada impede que o juiz decrete o divrcio em sede de antecipao dos efeitos da tutela, liminarmente. De acordo com a nova ordem constitucional, recomendvel e adequado que as Corregedorias dos Tribunais de Justia orientem os Cartrios de Registro Civil a tambm averbarem a DECISO antecipatria que acolhe o pedido incontroverso de divrcio (porque a Lei de Registros Pblicos usa o termo sentena definitiva, mas devemos nos lembrar que esta lei fora editada no sistema constitucional anterior). A Emenda do Divrcio no altera a sistemtica constitucional que consagrou interesse existencial dos filhos (Pietro Perlingieri in Perfis de Direito Civil Constitucional), em lugar da criticada e superada utilizao do critrio da culpa. 22/25

Na mesma linha os art. 1583 e seguintes do CC, a serem vistos em aula prpria deste curso, no cuidam de utilizar a culpa como vetor de definio da guarda, e sim, o melhor interesse da criana ou do adolescente. Fundamentalmente temos 4 modalidades de guarda: a) a guarda unilateral/exclusiva, b) a guarda conjunta/compartilhada, c) a guarda alternada e; d) o aninhamento/nidao. As guardas a e b esto previstas no art. 1583 e 1584 e o P da Isonomia ampara estas e as demais modalidades de guarda, para atender aos interesses da criana/adolescente. A modalidade mais aplicada no BR a unilateral/exclusiva. Nesta modalidade um dos pais detm exclusivamente poderes de guardio, cabendo ao outro direito de visitas. J a guarda compartilhada, incentivada pela prpria ordem jurdica, melhor atende construo da maturidade psicolgica do filho na medida em que estabelece um exerccio bilateral ou conjunto da guarda, num parmetro civilizado de corresponsabilizao, evitando inclusive com isso os efeitos nocivos da alienao parental. A guarda alternada aquela em que os pais revezam perodos exclusivos de guarda, cabendo ao outro direito de visitas. H a espcie de guarda nidao ou aninhamento, pouco explorada em nossa jurisprudncia, mas comum em pases europeus. Para permitir que a criana no sofra dano na disputa da custdia, abandonando o meio em que vive ela permanecer no mesmo domiclio em que vinha sendo criada, revezando-se os pais em sua companhia. A Emenda do Divrcio no alterou estes perfis de guarda, permanecendo inalterado o CC 1579. OBS: as modalidades de guarda (unilateral, compartilhada, alternada e nidao ou aninhamento), no devem atentar para a culpa no fim da relao, como critrio interpretativo absoluto, mas sim para o bem estar do menor (ver tambm o art. 1.579, CC). OBS: a vontade do incapaz at deve ser manifestada ao Juiz quando possvel, embora no lhe seja vinculativa na medida em que a criana ou o adolescente pode ser vtima da SAP (Sndrome da Alienao Parental), regulada pela Lei 12.318/10, e que consiste em um distrbio decorrente da indevida interferncia psicolgica que sofre o menor para odiar ou repudiar um dos genitores. Uso do nome: com a nova Emenda, razovel o entendimento segundo o qual falida a afetividade e decretado o divrcio, regra geral, dever haver o retorno ao nome de solteiro, ressalvada a possibilidade de se configurar qualquer das situaes previstas nos incisos do art. 1.578 (revogado pela EC 66). Alimentos: a nova Emenda, ao banir a separao judicial e a discusso da culpa, reafirma o carter objetivo de fixao dos alimentos segundo o binmio necessidade e possibilidade (capacidade econmica). Alimentos no so indenizao, cada qual tendo pressupostos prprios. Havendo cometimento de ilcito civil a seara adequada para a discusso da culpa e do dolo e eventual pedido de reparao civil a Ao de Responsabilidade Civil. (intervalo) A doutrina brasileira no pacfica aps a EC 66/10 quanto discusso da culpa em sede de alimentos. Uma primeira corrente (Pablo a segue) na linha de Paulo Lbo e Leonardo Moreira Alves sustenta que, com a supresso da separao, a partir da nova emenda, no se deve mais discutir culpa, atendo-se ao binmio capacidade/necessidade. Outros autores, como Jos Fernando Simo, admitem a discusso da culpa restrita ao autnoma de alimentos. 23/25

Ainda, uma terceira corrente, encabeada por Flvio Tartuce, continua admitindo a discusso da culpa para a fixao dos alimentos nos autos do divrcio. Regime de bens: a Emenda 66 no trouxe conseqncia especfica para a existncia do regime de bens em vigor que tambm no discute a culpa para efeito de partilha. luz do CC 1581, a partilha pode ser deixada para depois do prprio divrcio. OBS: acrescente-se ainda que ser de separao obrigatria o regime de bens do divorciado que se casa sem prvia partilha (CC 1523). Competncia: o art. 100, I, CPC, de constitucionalidade duvidosa, estabelece ser competente o foro da residncia da mulher, inclusive para ao de converso em divrcio; trata-se de uma norma polmica na medida em que o privilgio de foro pelo critrio de sexo poderia violar o princpio da isonomia; o projeto do novo CPC, contornando a apontada inconstitucionalidade, pretende estabelecer que o foro competente para o divrcio, a anulao de casamento, o reconhecimento ou dissoluo de Unio Estvel o do ltimo domiclio do casal; caso nenhuma das partes resida no antigo domiclio, ser competente o foro do domiclio do guardio do filho menor, ou, em ltimo caso, o domiclio do ru. v. Notas sobre o Novo Projeto do CPC de Salomo Viana no site do Pablo. Legitimidade: nos termos do art. 1582 a legitimidade para o pedido de divrcio do prprio cnjuge, salvo se for incapaz caso em que legitimidade especial reconhecida ao curador, ascendente ou irmo; o MP no tem legitimidade para propor divrcio em caso de incapacidade. Petio Inicial: a petio inicial de divrcio judicial deve ser instruda obrigatoriamente com a Certido de Casamento, sem prejuzo da juntada de outros documentos; a parte contrria dever ser devidamente citada para integrar a relao jurdico-processual e, com isto, suportar os efeitos jurdicos da sentena. Partilha de bens: o art. 43 da antiga Lei de Divrcio exigia a prvia partilha de bens como condio para a dissoluo do vnculo matrimonial; j o CC/02, alterando o tratamento do tema, em seu art. 1.581 expressamente passou a permitir o divrcio independentemente da partilha de bens. OBS: o STJ decidiu, no AgRg AG 682.230, que o conjunto de bens adquiridos por um dos cnjuges aps a separao de fato no se comunicaria ao outro, restando excludo da partilha; o mesmo raciocnio poderia ser aplicado aps o divrcio.

Direito intertemporal: Segundo Paulo Lobo, as pessoas separadas judicialmente antes da Emenda, no devem ser consideradas automaticamente divorciadas. Tal entendimento violaria a segurana jurdica e a prpria garantia do ato jurdico perfeito. Assim, aps a Emenda, devem formular pedido de converso em divrcio independentemente de prazo a viso de esmagadora parte da doutrina. Os processos de separao em curso, aps a Emenda, podem ser convertidos em divrcio, devendo, o Juiz, fixar prazo para que as partes, cada qual ou conjuntamente, requeiram adequao ao novo sistema constitucional, sob pena de extino sem mrito. Em respeito ao P da Efetividade e da Economia Processual, dever o juiz exarar despacho assinando ao autor do pedido de separao prazo para a adaptao ao novo sistema constitucional, convertendo-o em pedido de divrcio por perda de interesse processual superveniente. O ... no bice na medida em que no houve simples mudana de pedido ou causa de pedir, mas sim, alterao na prpria ordem constitucional. 24/25

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