La negativa del progenitor y la prueba del ADN en los juicios de paternidad

UNIVERSIDAD AUTNOMA DE DURANGO CAMPUS ZACATECAS

LA NEGATIVA DEL PROGENITOR Y LA PRUEBA DEL ADN EN LOS JUICIOS DE PATERNIDAD

MAESTRA EN AMPARO

PONENTE: LIC. MIRIAM MARTNEZ RAMREZ

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INDICE.

Pg.

INTRODUCCIN ...4 CAPITULO I. MARCO CONCEPTUAL. 1.1.

1.2. 1.3. 1.4. 1.5. 1.6.

El parentesco .5 Parentesco por afinidad.....6 Parentesco civil6 Familia6 Prueba pericial..6 Gentica Molecular..6

CAPITULO II. MARCO HISTRICO..7 CAPITULO III. PRINCIPIOS DOCTRINALES 3.1. Principio de Veracidad 8 3.2. Principio de inters superior del menor..10 3.3. Principio de igualdad.11 CAPITULO IV. DERECHOS EN MATERIA DE FILIACIN. 4.1. Derecho de identidad o derecho de personalidad.11 4.2. Derecho a la intimidad.13

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CAPITULO V. LOS PROCEDIMIENTOS JURISDICCIONALES EN MATERIA DE

PATERNIDAD14 CAPITULO VI DERECHO COMPARADO EN MATERIA DE FILIACIN CON EL CDIGO FAMILIAR VIGENTE EN EL ESTADO DE ZACATECAS. 6.1. Cdigo Civil Argentino......17 6.2. Cdigo Civil Espaol.18 6.3. Ley para la Familia del Estado de Hidalgo19 6.4. Cdigo Civil del Estado de Colima.21 6.5. Cdigo Civil para el Distrito Federal..21 PROPUESTAS .23 CONCLUSIONES.27 BIBLIOGRAFIA..28

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INTRODUCCIN. En el Estado de Zacatecas se est presentando un hecho social relacionado a la negativa de algunos progenitores a reconocer voluntariamente a sus hijos, esta situacin se ha estado incrementando, por lo que en la presente investigacin nos referiremos concretamente a los padres que han procreado un hijo en una relacin extramatrimonial, abarcando los supuestos de los hijos procreados por progenitores que tienen el estado civil de solteros; as como de los casos en que los menores son procreados por un progenitor que tiene el estado civil de casados, el cual procrea un hijo con mujer que no es su cnyuge; al observar este fenmeno socio jurdico, pretendemos analizarlo desde la perspectiva de los conocimientos previos, tanto tericos como prcticos. En estos supuestos, nos encontramos con el problema de que los progenitores varones en un gran nmero de los casos tienen el conocimiento de que ellos son los progenitores de dichos menores; no obstante estn evadiendo su responsabilidad, puesto que en forma voluntaria no aceptan reconocer a los hijos que han procreado, esto por el motivo de que siendo casado el progenitor varn no desea que su cnyuge se enteren de la existencia del menor, y en otros caso desconocen su paternidad sobre los hijos que han procreado por la razn de que no desean tener las cargas que representa ser el deudor alimentista de un menor; en ambos casos, sta falta de responsabilidad de los padres hacia con sus hijos ocasiona que los menores se vean aunque sea hipotticamente expuestos al abandono y a la falta de poder ejercitar las acciones para pedir alimentos de su padre, lo que trae tambin como consecuencia un grave problema social, y de seguridad para los menores, con el consecuente problema para el Estado de Zacatecas de la presencia del deterioro de la familia como ncleo social; y de la cada vez mas deteriorado principio de solidaridad entre los parientes.

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As nos planteamos el problema que de acuerdo a la practica jurdica se ha observado que al momento de tramitar los juicios sobre investigacin de la paternidad, las partes dentro del proceso se encuentran con que en el Estado de Zacatecas existe una deficiencia en la reglamentacin de dichos juicios, ya que la legislacin existente es imprecisa, pues si bien se han incorporado en sta los elementos que la ciencia ha aportado en los ltimos aos sobre las pruebas para investigar la paternidad, tambin lo es que no es obligatoria, dando como resultado que con ello se vulneren los derechos principalmente de los menores, y adems se advierte una dbil reglamentacin con respecto a las consecuencias que deben de atriburseles a los progenitores renuentes que no quieran realizarse la prueba biolgica del ADN.

CAPITULO 1. MARCO CONCEPTUAL. 1.1. El Parentesco. Segn la realidad biologa el parentesco es el vnculo existente entre las personas que descienden unas de otras o de un progenitor comn. Por su parte el derecho toma en cuenta estas fuentes primarias de las relaciones humanas y crea otras ms, independientemente de los datos biolgicos, configura su propio concepto de parentesco, definindolo como la relacin jurdica que se establece entre las personas en razn de la consanguinidad, de la afinidad o de la adopcin.

1.2. Parentesco por afinidad.

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Es la relacin jurdica surgida del matrimonio entre un cnyuge y los parientes consanguneos del otro, son los llamados parientes polticos, y es creado exclusivamente por el derecho. 1.3. Parentesco por adopcin o civil. Es la relacin jurdica que se establece entre el adoptante y el adoptado, se le llama civil porque surge con independencia de la consanguinidad, y es creado exclusivamente por el derecho. 1.4. Familia. Es la que esta constituida por el grupo de personas que proceden de un progenitor comn y en el que las relaciones jurdicas que existen entre sus miembros tienen como fuente el matrimonio y la filiacin por adopcin.

1.5. Prueba pericial. Recibe el nombre de peritaje el examen de personas, hechos u objetos, realizados por un experto en alguna ciencia, tcnica o arte, con el objeto de ilustrar al juez o magistrado que conozca de una causa civil, criminal, mercantil o del trabajo, sobre cuestiones que por su naturaleza requieran de conocimientos especializados que sean del dominio cultural de tales expertos, cuya opinin resulta necesaria en la resolucin de una controversia jurdica. 1.6. Gentica molecular.

Es el campo de la biologa que estudia la estructura y la funcin de los genes a nivel molecular, dentro de la gentica molecular se usa la informacin molecular para determinar los patrones de descendencia y por tanto, la correcta clasificacin cientfica de los organismos, lo que se denomina sistemtica

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molecular, mientras que al establecimiento de relaciones de parentesco se llama filogenia molecular. La gentica es una rama de las ciencias biolgicas, cuyo objeto es el estudio de los patrones de herencia, del modo en que los rasgos y las caractersticas se transmiten de padres a hijos. Los genes se forman de segmentos de ADN (cido desoxirribonucleico), la molcula que codifica la informacin gentica en las clulas. El ADN controla la estructura, la funcin y el comportamiento de las clulas y puede crear copias casi o exactas de s mismo.

CAPITULO II. MARCO HISTRICO. A nivel nacional existen varios antecedentes de cdigos civiles en Mxico, ya en 1828 el Estado de Oaxaca contaba con una legislacin civil, en el Estado de Zacatecas en 1829 se present un proyecto del Cdigo Civil Ante el Segundo Congreso Constitucionalista del Estado libre de

Zacatecas; y es por su parte el proyecto de Justo Sierra el antecedente inmediato del Cdigo Civil de 1870, este cdigo fue sustituido por el de 1884 que en gran medida tom las bases del anterior y por ultimo el Cdigo Civil Federal que entr en vigor en 1932. En el Estado de Zacatecas la Ley de Relaciones Familiares vino a sustituir al Cdigo Civil de 1884 el cual contena todas las disposiciones en materia familiar, posteriormente en Zacatecas la Ley de Relaciones Familiares fue sustituida por el Cdigo Civil del Estado de Zacatecas, y ste a su vez por el Cdigo Familiar para el Estado de Zacatecas, y es hasta la reforma de fecha 3 de octubre del 2007 que expresamente se incluye el articulo 308 la presuncin de que quien no acepte a someterse a las pruebas que han sido autorizadas por el juez, se le tendrn por ciertos los hechos que se le imputan, y anteriormente a esta reforma el juez en

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algunos casos declaraba la filiacin existente entre dos personas en base en una presuncin que hacia, fundada en lo dispuesto por el Cdigo de Procedimientos Civiles del Estado de Zacatecas.

CAPITULO III. PRINCIPIOS DOCTRINALES.

3.1. Principio de veracidad. La bsqueda de toda persona por saberse perteneciente a una nacin, a un Estado, a una familia, se ve claramente reflejada por esa necesidad del ser humano se tener lazos afectivos, stos los desarrolla en forma mas personal por lo general con las mismas personas con las cuales esta unido por vnculos de consanguinidad, por esta necesidad propia del ser humano, es que se han desarrollado ciertos principios que le reconocen el derecho a conocer cual es su origen desde este punto de vista consanguneo, y solamente por las relaciones que en determinado momento se pudieran presentar en cuanto a las relaciones patrimoniales, sino ms por las cuestiones afectivas y de conocer en forma verdadera su origen, esto por medio de tener la certeza sobre quienes son sus parientes consanguneos, esta circunstancia ha hecho desarrollar y madurar ciertos principios en la doctrina, uno de ellos es el principio de veracidad, por medio de l se le da a las personas la posibilidad de realizar la investigacin de la paternidad y de la maternidad que desconocen o tiene en duda, este principio se basa en un derecho que se ha ido considerando a travs del paso del tiempo como fundamental, y el cual es el de que toda persona debe de tener la posibilidad de conocer su origen biolgico. Asimismo, la legislacin actual de la mayora de los Estados, en los cuales se tiene un origen en el derecho romano, se establece que la filiacin

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puede es resultado del nacimiento, de ciertas presunciones legales, del reconocimiento o como consecuencia de una sentencia que la declare, as como de la adopcin; por su parte LOPEZ DEL CARRIL (50, nota a pie de pgina) considera que el vnculo biolgico rebasa al jurdico en todos los aspectos de la creacin, sin embargo el vnculo jurdico la califica, pero no basta el vnculo biolgico por si mismo para hacer nacer el vnculo jurdico, compartiendo la opinin de dicho autor, no nos cabe duda que es el vnculo biolgico al cual primeramente la ley debe de atender para determinar si existe la filiacin entre determinadas personas, aunque si bien es cierto no solamente se deber se estar a esta situacin natural de parentesco, ya que existen otros supuestos que la misma ley toma en cuenta para determinar la filiacin, como son las circunstancias de cada caso en particular y los intereses de la persona que en determinado momento se pudiera ver beneficiada o perjudicada por la declaracin de este vnculo. En los diferentes sistemas jurdicos se han desarrollado principalmente tres sistemas para determinar la filiacin; la primera clasificacin la podramos determinar en relacin a que en ellos se atiende a buscar que coincidan lo ms posible la filiacin biolgica con la filiacin jurdica, esta forma se ha clasificado con el nombre de biologicista o realista, y dentro de los sistemas jurdicos que podeos clasificar en ella estn principalmente los pases nrdicos y los anglosajones, as como el derecho cataln, este ultimo considerndolo desde el punto de vista de su desarrollo histrico; un segundo grupo de sistemas han tomado la determinacin de otorgar una superioridad al elemento de la voluntad que determina a una persona a reconocer la filiacin o ha asumirla con respecto a sus descendientes, en este grupo podemos ubicar a los pases que tienen una orientacin hacia el derecho francs, podemos mencionar al derecho italiano, al espaol y al francs; estos sistemas en la actualidad han optado por buscar desarrollar el principio de veracidad; a travs de la investigacin de la paternidad y de la natalidad; por ultimo existen los sistemas jurdicos donde se

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han puesto obstculos que dificultan la investigacin de la paternidad y de la natalidad. 3.2. Principio del inters superior del nio. En segundo lugar encontramos el principio superior del nio y la relevancia que se le debe de dar al ncleo social que es la familia; el interese superior del nio le da derecho principalmente al no ser discriminado, a ser reconocido como un sujeto de derechos y a desarrollar las aptitudes necesarias para que puedan ejercitar las aptitudes necesarias para poder ejercer precisamente esos derechos, tal como lo seala CARLOS PIA Su condicin de sujeto de derecho est encaminada a la vez a reconocerles su condicin de tales y a desarrollar aptitudes para que las ejerciten (Pg. 99); este principio es el que retomo la Convencin sobre los Derechos del Nio, que establece una ms desarrollada doctrina de proteccin integral del nio, este principio se ve expresamente sealado en el artculo 3.1 de dicha Convencin, y establece el inters superior del nio, que es todo ser humano menor de 18 aos, por su parte el artculo 7.1, establece que tendr derecho a conocer a sus padres y a ser cuidado por ellos. Otras convenciones que establecen proteccin a favor de los nios son la Convencin Americana de Derechos Humanos, Convencin sobre eliminacin de todas las formas de discriminacin contra la mujer. Por su parte el Pacto Internacional de Derechos Polticos y civiles adoptado por la Asamblea General de la ONU, tambin tiene alcances obre la proteccin de los menores, ya que en su artculo 26 seala todas las personas son iguales ante la ley, la ley prohibir toda discriminacin y garantizar a todas las personas proteccin igual y efectiva contra cualquier discriminacin de nacimiento, y el artculo 24 de este pacto expresamente protege a los menores; y el Pacto Internacional de Derechos Econmicos, sociales y culturales,

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establece que a las personas se les debe de tratar sin discriminacin alguna por razn de filiacin. 3.3. Principio de igualdad. De igual forma podemos mencionar el principio de igualdad, referente a las oportunidades y las consideraciones que debe recibir el menor y el progenitor, aqu se encuentra un lucha entre el principio anterior. Este principio tambin abarca la situacin de los alimentos, los cuales deben de ser iguales para todos los descendientes de un mismo progenitor, aquellos comprenden la comida, el vestido, la habitacin y la asistencia en caso de enfermedad; el ejercicio de la patria potestad del padre con relacin a sus descendientes, y una igualdad tambin dentro de la materias de derecho sucesorio. En nuestro pas los tratados internacionales tienen una jerarqua inferior a nuestra constitucin federal, pero son reconocidos por esta y son incorporados a nuestro sistema legal bajo el principio de la buena interpretacin.

CAPITULO IV. DERECHOS EN MATERIA DE FILIACIN. 4.1. Derecho de identidad o derecho de personalidad. En Mxico la Constitucin Federal es la norma que sirve para dirigir el sentido de las leyes secundarias y de las que tienen en carcter de inferiores con respecto a ella, y aun cuando no establece en forma expresa el derecho a conocer la filiacin podemos deducirlo del conjunto de stas leyes, ya que el

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objetivo de la proteccin de los derechos de la niez consiste en asegurarles un desarrollo pleno e integral, lo que implica la oportunidad de formarse fsica, mental, emocional social y moralmente en condiciones de igualdad, segn el artculo 3 de la Ley para la Proteccin de los Derechos de Nias, Nios y Adolecentes, reglamentaria del prrafo sexto del artculo 4 constitucional. Este derecho a la identidad es el derecho a ser uno mismo, en su compleja y mltiple complejidad de aspectos alcanzando de esta forma, su propia identidad (138 cita).1 Por su parte QUESADA GONZALEZ entiende que la personalidad, teniendo vinculaciones el derecho a

conocer la afiliacin de origen debe ser elevado a la categora de derecho a el derecho a la personalidad, la persona, la dignidad Nuria Magaldi) Este derecho de identidad es un derecho autnomo que abarca los siguientes derechos: Derecho a conocer el origen biolgico; a una identidad familiar; a tener una nacionalidad, a una sana y libre formacin de la identidad personal y a transformar esa identidad, tambin este derecho implica obligaciones para los padres, como la de registrar al menor, a darle un nombre. y el libre desarrollo de su personalidad. ( pgina 43

4.2. Derecho a la intimidad.

Pgina 127, Molina, Eduardo y Viggiola, Lidia. Proteccin constitucional del derecho a la

identidad del hijo extramatrimonial. Ponencia presentada en el Congreso Internacional de Derechos y Garantas en el siglo XXI. Buenos Aires, abril 1999 p.s. ---Nuevo Estatuto De Filiacin Y Los Derechos Esenciales. Gissella A. Lpez Rivera. Editorial Jurdica ConoSur Ltda. Santiago de Chile 2001.

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En contraposicin al derecho de identidad encontramos el derecho a la intimidad, que se concede a toda persona que es la zona espiritual e ntima que esta reservada para las personas. Como comentario, en Alemania el derecho a conocer la filiacin biolgica, se otorga como un derecho a conocer la personalidad con base en la intangibilidad de la divinidad humana y se basa tambin en el derecho al libre desarrollo de la personalidad (pg.42).2

En la constitucin Suiza, otorga prevalencia a los derechos de toda persona a saber o a conocer su origen biolgico, frente al derecho a la intimidad que pudiera tener los progenitores biolgicos (el presunto padre o la presunta madre) que desean ocultar su identidad, permitiendo desde 1999 el acceso de toda persona a datos sobre su origen biolgico en el art 119.2 (pag 41). En Alemania la maternidad puede incluso llegar a ser ocultada ya que si la madre no desea que se conozcan o que queden datos sobre su identidad puede otorgar en el momento del parto a su hijo al cuidado de las instituciones del Estado quienes se encargaran de su cuidado y de buscar a personas que quieran y este en posibilidad de adoptar al menor; en este sistema jurdico el derecho a conocer la verdadera afiliacin es un derecho integrante del mbito mas general de la personalidad del hijo y es un derecho que puede prevalecer sobre el derecho a la intimidad a la madre pero que no debe prevalecer siempre sobre este, o sea que se le puede negar la informacin pero solo con justificacin, pgina 42.
2

Nota pgina 42 - NURIA MAGALDI

Derecho a saber la filiacin biolgica y administracin publica Prologo de LUIS MA. DIEZ-PICAZO Madrid 2004 Barcelona Marcial Pons, Ediciones Jurdicas y Sociales S. A.

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CAPITULO V. LOS PROCEDIMIENTOS JURISDICCIONALES EN MATERIA DE PATERNIDAD. Generalmente el proceso jurisdiccional, es entendido como el conjunto de actos que, a travs de diversas fases y dentro de un lapso especfico, llevan a cabo dos o ms sujetos entre los que ha surgido una controversia, a fin de que un rgano con facultades jurisdiccionales aplique las normas jurdicas necesarias para resolver dicha controversia, mediante una decisin revestida de fuerza y permanencia, normalmente denominada sentencia; por medio del cual se va a tramitar el juicio de investigacin de la paternidad. Las causas que pueden dar origen a la presentacin de la demanda la parte que quien ejerce la accin de investigacin de la paternidad o juico de filiacin extramatrimonial, ya sea por si o por medio de su representante legal, pueden ser varias y converger todas o presentarse solo un supuesto, estos son en primer lugar la bsqueda de un soporte econmico, para el reconocimiento de derechos sucesorios, o para que se les declare como beneficiarias de algn seguro o en bsqueda de la proteccin de las leyes laborales. Se considera que en estas demandas predomina el inters privado, pero aun en esta consideracin el Ministerio Pblico tiene intervencin para proteger lo relacionado al inters superior del nio, y adems se le nombra un tutor para que lo represente en juicio, tal como lo prev concretamente el Cdigo Familiar del Estado de Zacatecas. En seguida se hace una breve semblanza de un procedimiento judicial en donde se ejercita la accin de investigacin de la paternidad extramatrimonial y en donde el demandado se niega a reconocer la filiacin que
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existe entre l y su hijo, esto con el fin de que posteriormente ejemplifiquemos sobre las propuestas que har para la legislacin Familiar y Procesal del estado de Zacatecas. Una vez presentada la demanda ante el Juzgado de lo Familiar, o mixto donde no existe el juzgado especializado en materia familiar, el actor ejercita la accin de filiacin, en la va civil ordinaria, conforma al artculo 292 del Cdigo de Procedimientos civiles Vigente en el Estado de Zacatecas y si el juez la encuentra ajustada a derecho la admite, y dicta un auto de inicio, en donde se dictan las medidas que el juez considera oportunas; recordemos que el actor si esta demandando una nueva filiacin deber como requisito indispensable impugnar la filiacin anteriormente tenida. Las acciones que se pueden ejercitar con relacin a la filiacin se clasifican en: Accin de reclamacin de estado; de reclamacin de maternidad, matrimonial o extramatrimonial; de reclamacin de paternidad, matrimonial o extramatrimonial; de impugnacin de estado; de desplazamiento de filiacin ya establecida; de Impugnacin de paternidad y maternidad; de simple negacin de paternidad; de impugnacin de maternidad y de impugnacin del reconocimiento. Por su parte en Zacatecas el menor que esta investigando su paternidad no tiene derecho a que el juez le autorice en el auto de radicacin de la demanda, alimentos provisionales, ya que no est contemplado dentro del supuesto del artculo 273 del Cdigo Familiar de Zacatecas, como tampoco dentro de lo que establece el 711 del Cdigo de Procedimientos Civiles de Zacatecas. Continuando con el desarrollo del supuesto que estamos planteando, una vez emplazado el demandado, ste contesta la demanda dentro del trmino que le concede la ley, negando la paternidad del menor; el juez con ste escrito

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le tiene por admitida su contestacin y con la demanda y la contestacin fija la litis; en seguida se presentan por las partes sus respectivos escritos de ofrecimiento de pruebas, y el juez admitir las que estn ajustadas a derecho y sealara fecha para el desahogo de las que no se desahoguen por su propia naturaleza, dentro de estas si se ha ofrecido la prueba en gentica molecular (ADN), para que por medio de ella pueda el perito emitir su dictamen en el que seale la posibilidad de que el demandado sea padre de quien ejercita la accin; al momento de desahogarse esta prueba, se pueden presentar varios supuestos que el demando acepte o no aportar las muestras biolgicas para que se realice la prueba, y tal como lo establece el artculo 308 del Cdigo Familiar de Zacatecas, el juez en el supuesto que el demandado no acepte someterse a las pruebas acordadas, con base en ello el juez tendr por ciertos los hechos que se le imputen, con todos los alcances legales, como si la prueba se hubiere realizado y hubieren resultado positivas. CAPITULO VI. DERECHO COMPARADO EN MATERIAL DE FILIACIN. A continuacin se realiza una comparacin con nuestra legislacin local en materia familiar respecto a las legislaciones de los pases de Argentina, Espaa, as como de los Estados de la Repblica Mexicana como lo son el estado de Hidalgo, Colima y Distrito Federal, para poder apreciar las diferencias o si se encuentran establecidas en sentidos convergentes, haciendo despus de la tabla un breve comentario sobre lo observado, recordando que el supuesto que se eligi para desarrollar el presente trabajo, lo es la investigacin de la paternidad extramatrimonial.

6.1. El Cdigo Civil de Argentina y el Cdigo Familiar vigente en el estado de Zacatecas en materia de filiacin.

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Cdigo Civil Argentino

Cdigo Familiar de Zacatecas

Captulo V - Determinacin de la Artculo 323.- La filiacin paterna se paternidad extramatrimonial. establece por el reconocimiento que se haga de los hijos o por una Artculo 247. La paternidad sentencia que declare la paternidad extramatrimonial queda determinada legalmente por el reconocimiento del padre o por la sentencia en juicio de filiacin que la declare tal. Artculo 253.- en las acciones de filiacin se admitirn toda clase de pruebas, incluso las biolgicas, las que podrn ser decretadas de oficio o a peticin de parte. Del artculo 308 podemos interpretar que para probar la filiacin son admisibles todos los medios ordinarios de prueba que la ley autoriza; en todos los supuestos o hechos jurdicos en que haya dudas, incluyendo cuando se investiga la paternidad dentro o fuera del matrimonio, y se podr realizar por pruebas cientficas correspondientes para resolver la controversia de los sujetos involucrados.

En ambas legislaciones sealan que la filiacin paterna puede quedar establecida por medio de una sentencia que as lo declare; y en ambas se admiten toda clase de pruebas establecidas por la ley, incluyendo en estas las cientficas o biolgicas. Pero es de resaltar la intencin del legislador argentino de buscar llegara al conocimiento de la verdad real, al establecer incluso la posibilidad de que sea el propio juez quien decrete de oficio la realizacin de la prueba biolgica.

6.2. La Legislacin vigente en el pas de Espaa, miembro de la comunidad europea con el Cdigo Familiar vigente en el estado de Zacatecas.

Cdigo Civil Espaol

Cdigo Familiar de Zacatecas

Artculo 111. Quedar excluido de la No se establece ninguna pena o

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patria potestad y dems funciones sancin para el padre que niega en tuitivas y no ostentar derechos por todo momento la paternidad de un ministerio de la Ley respecto del hijo o menor. de sus descendientes, o en sus herencias, el progenitor: 2 Cuando la filiacin haya sido judicialmente determinada contra su oposicin. Dejarn de producir efecto estas restricciones por determinacin del representante legal del hijo aprobada judicialmente, o por voluntad del propio hijo una vez alcanzada la plena capacidad. Quedarn siempre a salvo las obligaciones de velar por los hijos y prestarles alimentos. De la determinacin de la filiacin no Artculo 323 la filiacin paterna se matrimonial establece por una sentencia que Artculo 120 declare la paternidad La filiacin matrimonial quedar determinada legalmente: 3.- Por sentencia firme. El Cdigo Civil espaol no hace mencin expresa sobre cual debe de ser la prueba cientfica idnea para acreditar el vnculo consanguneo de padre e hijo, aun cuando la ciencia ha contribuido de manera importante a lograr la determinacin del parentesco consanguneo, y es gracias a los avances de la ciencia y a los estudios sobre la gentica y biologa molecular, que se han practicado a partir de pequeas muestras de tejido o clulas, con las cuales ahora se puede determinar si existe o no este vnculo con una alta probabilidad de certeza; estos estudios a los cuales nos referimos son los que se centran en las llamadas pruebas de ADN o cido desoxirribonuclico, la que es una substancia qumica contenida en la cadena de genes con informacin biolgica heredada de padres a hijos.

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6.3. La normatividad de la prueba en gentica molecular (ADN), para la investigacin de la paternidad en el Estado de Hidalgo y la normatividad vigente en el Estado de Zacatecas.

Ley para la familia del Estado de Cdigo Familiar de Zacatecas Hidalgo Artculo 168.- La madre y el padre solteros tienen obligacin de reconocer a su hijo. La filiacin de los hijos nacidos fuera del matrimonio slo se establece por el reconocimiento voluntario o por una sentencia que declare la paternidad o maternidad en su caso. Artculo 170.- La investigacin de la paternidad o maternidad de los hijos nacidos fuera del matrimonio est permitida: I.- En los casos de rapto, estupro y violacin, cuando la poca del delito coincida con la de la concepcin; II.- Cuando el hijo se encuentre en posesin de estado de hijo del presunto padre; III.- Cuando el hijo haya sido concebido durante el tiempo en que la madre habitaba bajo el mismo techo con el pretendido padre viviendo maritalmente; y IV.- Cuando el hijo tenga a su favor un principio de prueba contra el pretendido padre o madre Artculo 189.- A falta de acta de nacimiento, reconocimiento, matrimonio o de posesin de estado de hijo, la filiacin podr probarse por cualquier medio lcito, siempre que haya un principio de prueba escrita, proveniente de ambos padres, conjunta o separadamente. CDIGO DE PROCEDIMIENTOS FAMILIARES DEL ESTADO DE HIDALGO Artculo 323 la filiacin paterna se establece por una sentencia que declare la paternidad

El correlativo artculo de la legislacin zacatecana es el artculo 345, el cual establece casi en iguales trminos las primeras cuatro fracciones, incluyendo el supuesto de que tambin podr hacerlo el hijo cuando haya recibido alimentos del presunto padre, pero debemos resaltar que en este artculo solo se toca la investigacin de la paternidad, estableciendo por separado en el artculo 346, os requisitos para poder investigar la maternidad.

Del artculo 308 no exige el mismo principio de prueba escrita, admitiendo todos los medios ordinarios de prueba.

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PRUEBA PERICIAL Artculo 183.- Cuando una de las partes se oponga al desahogo de la prueba pericial ordenada por el Tribunal, para conocer sus condiciones fsicas o mentales, o no conteste a las preguntas que el tribunal le dirija, ste debe tener por ciertas las afirmaciones de la contraparte, salvo prueba en contrario. Lo mismo se har si una de las partes no permite la toma de muestras a su cargo, o no exhibe ante el tribunal la cosa o documento que tiene en su poder, para la realizacin de la prueba. En el Estado de Hidalgo establece en el Cdigo de Procedimientos la presuncin de tener por ciertas las afirmaciones de la contraparte en caso de que se hay negado una de las partes a no permitir la toma de muestras a su cargo para la realizacin de alguna pericial, pero recordemos que su principal obstculo es que pide un principio de prueba escrita. 6.4. El Cdigo Civil del Estado de Colima y la legislacin Familiar vigente en el Estado de Zacatecas.

Nuevo Cdigo Civil para el Estado Cdigo Familiar de Zacatecas de Colima Art. 360.- La filiacin de los hijos nacidos fuera de matrimonio, slo se establece por el reconocimiento voluntario hecho por los progenitores o por una sentencia que as lo declare. ART. 382.- La investigacin de la paternidad de los hijos nacidos fuera de matrimonio est permitida: I.-En los casos de rapto, estupro o violacin, cuando la poca del delito coincida con la de la concepcin; Artculo 323 la filiacin paterna se establece por una sentencia que declare la paternidad El correlativo artculo de la legislacin zacatecana es el artculo 345, el cual establece casi en iguales trminos, recordando que ste incluye el supuesto de que tambin podr hacerlo el hijo cuando haya recibido alimentos del presunto padre.

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II.-Cuando el hijo se encuentre en posesin de estado de hijo del presunto padre; III.-Cuando el hijo haya sido concebido durante el tiempo en que la madre habitaba bajo el mismo techo con el pretendido padre, viviendo maritablemente IV.-Cuando el hijo tenga a su favor un principio de prueba contra el pretendido padre.

6.5. El Cdigo Civil para el Distrito Federal y la legislacin Familiar vigente en el Estado de Zacatecas.

Cdigo Civil para el Distrito Federal Artculo 341.- A falta de acta o si sta fuere defectuosa, incompleta o falsa, se probar con la posesin constante de estado de hijo. En defecto de esta posesin, son admisibles para demostrar la filiacin todos los medios de prueba que la ley autoriza, incluyendo aquellas que el avance de los conocimientos cientficos ofrecen; pero la testimonial no es admisible si no hubiere un principio de prueba por escrito o indicios o presunciones, resultantes de hechos ciertos que se consideren bastante graves para determinar su admisin

Cdigo Familiar de Zacatecas Artculo 308.- En defecto de esa posesin de estado son admisibles todos los medios ordinarios de prueba que la ley autoriza; en todos los supuestos de hechos jurdicos en que haya dudas, presunciones, afirmaciones falsas, hechos contradictorios o que no han ocurrido, u otros de naturaleza semejante sobre la filiacin, la maternidad o paternidad, dentro o fuera del matrimonio o por concubinato o cualquier otro supuesto jurdico semejante, se podrn realizar las pruebas cientficas correspondientes, para resolver la controversia de los sujetos involucrados en los conflictos sealados. Quienes no acepten someterse a las pruebas citadas, se tendrn por ciertos los hechos que se les imputen, con todos los alcances legales, como si las pruebas se hubieran realizado y hubieren resultado positivas.

Artculo 382.- La paternidad y la

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maternidad pueden probarse por cualquiera de los medios ordinarios. Si se propusiera cualquier prueba biolgica o proveniente del avance de los conocimientos cientficos y el presunto progenitor se negara a proporcionar la muestra necesaria, se presumir, salvo prueba en contrario, que es la madre o el padre. En lo relativo a la presuncin de paternidad que el juez puede deducir, tanto en el Distrito Federal como en Zacatecas esta establecida expresamente dicha presuncin, con respecto a la utilizacin de las pruebas biolgicas provenientes de los avances cientficos ambas legislaciones ya expresamente la contemplan y la tienen permitida; autorizndose tambin todos los medios de prueba que la ley autoriza, existiendo la diferencia que en el Distrito Federal la prueba testimonial tiene mas requisitos para poder ser admitida y tomada en cuenta por el juez.

PROPUESTAS. Con la comparacin de las distintas legislaciones anteriormente citadas con nuestro Cdigo Familiar del Estado de Zacatecas, me da la posibilidad de hacer algunas propuestas para nuestra legislacin estatal; incluso har mencin

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de algunos elementos encontrados sobre la prueba pericial en gentica, y dentro de una breve semblanza del proceso por medio cual se tramita la accin de filiacin, y comentar los aspectos que me han resultado ms relevantes. Retomar lo expuesto en el capitulo V, en el que se hizo una semblanza de un procedimiento judicial en donde se ejercita la accin de investigacin de la paternidad extramatrimonial y en donde el demandado se niega a reconocer la filiacin que existe entre l y su hijo; al presentarse la demanda el juez si se considera competente la estudia para conocer si en sta primeramente estn narrados hechos que resulten crebles, ya que adems el actor debe de presentar indicios que hagan probable la veracidad de la filiacin que reclama, y de los cuales no se desprenda algn una manifiesta falsedad, el juez al encontrar la demanda ajustada a derecho la acuerda, dictando un auto de inicio del proceso, en donde ordena se emplace al demandado, y como la legislacin actual no contiene el derecho para que un menor que esta ejercitando la accin de filiacin pueda pedir y se la autoricen alimentos provisionales, no los decreta en forma provisional, esto porque el artculo 711 del Cdigo de Procedimientos Civiles del Estado de Zacatecas pide que se acredite el titulo en cuya virtud se piden, y por su parte el artculo 592, del mismo ordenamiento establece para el juez la posibilidad de dictar las medidas cautelares que estime adecuadas, situacin que considero contradictoria ya que exige la comprobacin de un vnculo jurdico en el cual se base la peticin, por lo que opino que el sentido de la ley debera de ser el autorizar como medida cautelar para los menores los alimentos provisionales, esto lo podemos basar en que la ley tiene un sentido de encontrar la verdad, y la Ley familiar su rasgo distintivo es que busca el proteger a los menores, pero no por el ejercicio de estas acciones busca la ley que la familia se termine, sino que trata que el orden interno del pas se encuentre estable, dndole la posibilidad de ejercer la accin solo a un nmero limitado de sujetos. Las medidas cautelares que se pudieran decretar en los juicios de investigacin de la paternidad, tienen su antecedente en las medidas que se

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dictan en los procesos de divorcio, en los juicios de alimentos, en los procesos de separacin de los cnyuges, en la denuncia por violencia intrafamiliar, o tambin de los que se desprenden de los procesos sucesorios, y concretamente refirindonos a los alimentos, nuestra legislacin con base en el inters superior del nio, y en el peligro de la demora de proporcionarlos, debera de garantizarlos para los menores e incapacitados y podra incluso, considerar la posibilidad de que en el caso de que la accin no proceda el demandado pueda pedir el reembolso de las cantidades proporcionadas, y en relacin a otras cuestiones materiales que se pudieran llegar a decretar como medidas provisionales, se podra exigir el otorgamiento de una caucin al solicitante de la medida, tal como se hace en la legislacin espaola, o bien a consideracin del juez no solicitar la caucin cuando se presuma que el padre pudiera en forma fraudulenta volverse insolvente mediante la enajenacin u ocultamiento de sus bienes a fin de evitar el pago, o bien cuando se considere que podra trasladarse a otro pas extranjero, para evitar ser localizado y cumplir con su obligaciones hacia con sus descendientes. Una vez que se ha emplazado al demandado y este ha contestado la demanda negando la paternidad que se le atribuye, el juez admite la contestacin y tiene por fijada la litis, en seguida se presenta el escrito de cada una de las partes en donde ofrecen sus pruebas, y el juez si alguna de las partes solicita la practica de la prueba Pericial en Gentica, por considerarla la prueba idnea para demostrar cientficamente la paternidad y la filiacin, el juez admite la prueba y ordena su realizacin, aqu podramos hacer el comentario de que no resulta fcilmente comprensible de cmo es que un progenitor puede manifestar incluso abiertamente la falta de inters puesta en la suerte futura de su propio hijo; continuando con el procedimiento aqu cabe hacer mencin que el adelanto de la ciencia en materia de gentica molecular ha permitido hacer la corroboracin de la filiacin, por ello actualmente en los juicios sobre filiacin la comprobacin de la existencia del vnculo consanguneo ya no se realiza por elementos hipotticos, como se hacia anteriormente en el que para determinar la filiacin se acreditaba mediante rasgos fsicos semejantes, as como por
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informacin de testigos, es decir por elementos y medios de prueba que eran realmente hipotticos, ya que con ellos se trataba de comprobar incluso hechos ntimos de las personas, sin embargo hoy en da al contar con las pruebas biolgicas especialmente la prueba de determinacin de la paternidad, del diagnostico gentico, la cual tiene como fin establecer la relacin de filiacin biolgica entre dos personas, esta prueba no aporta informacin sobre otras caractersticas biolgicas de las personas sobre las que se analizan sus muestras; aqu cabe hace la aclaracin que esta prueba de la cual estamos hablando se realiza en la estructura no codificante del ADN (cido desoxirribonucleico), y es en el ADN el lugar donde se encuentra la informacin sobre enfermedades o predisposicin a padecerlas. En estas dos pruebas se utiliza el mismo material gentico. nota a pie de pgina). Con la reforma del 2007 a la legislacin familiar de Zacatecas, se estableci la presuncin de que si una persona se niega a realizarse la prueba que el juez ha autorizado, esto tendr como consecuencia que el juez pueda tener por ciertos los hechos que la contraparte aduce; en ocasiones el demandado se niega a realizarse la prueba intentando justificar su negativa en que la practica de esta prueba vulnera su derecho a la personalidad, a su intimidad, y a su integridad fsica, mas sin embargo ningn derecho es absoluto ya que todas las libertades tienen un limite, y terminan donde comienza el derecho del otro, adems de que actualmente existen tomas de muestras para realizar estos exmenes y que son inocuas, indoloras, no invasivas, ni traumticas. Al realizar la comparacin de las diferentes legislaciones tanto nacionales como internacionales observamos que expresamente en relacin a la prueba de investigacin de paternidad, en algunas si esta autorizada la practica de pruebas cientficas, pero en ninguna se especifica los elementos que debe de reunir la prueba, situacin que con los avances de la ciencia consideramos que sera factible el que en la legislacin se sealara los elementos y las reglas bajo las cuales se debe de realizar, todo esto para ayudar a que el juez resuelva, as

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como tampoco consideramos que se debe de llegar al extremos de que el propio dictamen sea el que determine la filiacin de una persona con otra, porque esto traera como consecuencia que sele diera valor de documental publica a un mero dictamen por escrito que a emitido un particular, que precisamente por no ser autoridad en ningn caso se le debe de dar carcter de prueba plena a su dictamen. As el probable dictamen que llegue a emitir el juez tendr el efecto de recibir el nombre y asistencia del progenitor y se disminuir el riesgo de que quede impunemente abandonado. La descripcin y anlisis de las pruebas biolgicas: la Organizacin Mundial de la Salud estableci la nomenclatura del sistema HLA, y ahora conociendo que los cromosomas, son los portadores de la informacin gentica, y que los genes ocupan un lugar dentro de los cromosomas que se denominada locus o loci, los genes que codifican los antgenos HLA se encuentran ubicados en por lo menos siete loci del sexto par de cromosomas; y cada individuo presenta un par de antgenos seleccionados genticamente por cada locus del sexto par cromosmico o sea dos antgenos HLA-A, dos HLA-B, dos JLA-C, dos HLA.D, dos HLA-DR, dos HLA-DQ, dos HLA-DP, en total catorce antgenos HLA. La referida seleccin no es realizada al azar sino en forma de haplotipos estos son la mitad del material gentico que aporta cada progenitor, cada antgeno del par tiene un origen parental distinto es decir la madre transmite el primer antgeno del locus A el padre transmite el segundo antgeno del locus A para formar el par de antgenos HLA, del locus a y as sucede con los dems loci, por ejemplo un individuo puede presentar los antgenos HLA-A2 y HLA-A3, el HLA A2 es heredado de la madre y el HLA A3 del padre.3 CONCLUSIONES.

FABIO ENRIQUE BUENO RINCON .La Investigacin de la Filiacin y las Pruebas Biolgicas.

Segunda Edicin . Colombia 1996. Ediciones Jurdicas Gustavo Ibaez

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La prueba cientfica idnea para determinar relacin de filiacin biolgica, es la prueba de determinacin de la paternidad del llamado diagnostico gentico, la cual deber versar sobre el estudio y la determinacin nicamente de los catorce antgenos HLA en forma de haplotipos que son la mitad del material gentico que aporta cada progenitor, y con los cuales se puede determinar la paternidad de una persona sobre otra. Se debe de protestar personalmente al perito, as como se debe de apercibir personalmente a todas las personas que debern de intervenir en la prueba, como son las personas encargadas de tomar las muestras y transportarlas hasta el laboratorio en donde en donde se vaya a realizar la prueba. Propongo que el artculo 308 del Cdigo Familiar del Estado de Zacatecas se reforme, en el sentido de que con relacin a que la prueba cientfica propia para determinar la filiacin materna sea la prueba de determinacin de la paternidad del llamado diagnostico gentico la cual deber versar sobre el estudio y la determinacin nicamente de los catorce antgenos HLA en forma de haplotipos que son la mitad del material gentico que aporta cada progenitor, y con los cuales se puede determinar la paternidad de una persona sobre otra.

Bibliografa.
FILIACIN BIOLGICA Coleccin temtica de derecho de Familia Directores DARIO L. CNEO LAYDE U. HERNNDEZ. Editorial Juris Repblica Argentina 2005 NUEVO ESTATUTO DE FILIACIN Y LOS DERECHOS ESENCIALES GISSELLA A. LPEZ RIVERA Editorial Jurdica ConoSur Ltda. Santiago de Chile 2001.

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LA FILIACIN EN EL NUEVO DERECHO DE FAMILIA Claudia Schmdt Paulina Veloso Editorial Jurdica ConoSur Ltda. Chile 2001 EL PROCESO ESPECIAL DE FILIACIN DE LA PATERNIDAD Y LA MATERNIDAD JOSE MARIA RUIZ MORENO Coleccin enjuiciamiento civil LA LEY 2000 Editorial Nueva Imprenta S.A. Espaa 2000 LA INVESTIGACIN DE LA FILIACIN Y LAS PRUEBAS BIOLGICAS FABIO ENRIQUE BUENO RINCON Segunda Edicin Colombia 1996 Ediciones Jurdicas Gustavo Ibaez MANUAL DE DERECHO DE FAMILIA GUSTAVO A. BOSSERT EDUARDO A. ZANNONI Segunda Edicin Buenos Aires, Argentina 1989 Editorial ASTREA DICCIONARIO JURDICO MEXICANO. IV TOMOS. INSTITUTO DE INVESTIGACIONES JURDICAS DE LA UNAM. EDITORIAL PORRUA S.A. 1996.

Legislaciones.
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Ley para la Familia del Estado de Hidalgo. Cdigo Civil del Estado de Colima. Cdigo Civil del Distrito Federal.

Paginas Web Consultadas.

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