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DROITS CIVILS FRANAIS ET ALLEMAND : ENTRE CONVERGENCE MATRIELLE ET OPPOSITION INTELLECTUELLE1

Par Gwendoline LARDEUX Professeur lUniversit Paul Czanne Aix-Marseille III.

Que la France et lAllemagne connaissent des changes juridiques intenses semblent a priori aller de soi. Le contexte politique, marqu depuis les annes soixante par lamiti franco-allemande mise en place par le Gnral de Gaulle et le Chancelier Adenauer, ne pourrait qutre propice au rapprochement des deux pays en tous domaines, notamment celui du Droit. Dactualit, ce rapprochement serait galement possible puisque les systmes juridiques franais et allemand, selon la classification propose par David, appartiennent la mme famille des droits romano-germaniques caractriss par leur origine romaine commune, les proccupations de justice et de morale qui gouvernent llaboration de la rgle de droit, la prpondrance donne la loi et au droit civil, la codification2. Leurs diffrences seraient ds lors surmontables. Force est de constater cependant que la ralit dment cette vision idyllique des rapports juridiques franco-allemands. Sur le plan pratique, les changes entre les deux systmes de droit sont aujourdhui quasi inexistants tandis que, sur le plan thorique, dautres minents auteurs, insistant davantage sur ce qui les spare que sur ce qui les rapproche, ont contest la similitude des systmes allemand et franais, au point de les classer dans des familles de droit diffrentes3. Ces classifications contradictoires mettent en lumire lambivalence des relations juridiques entre la France et lAllemagne, entre attirance et rejet, admiration et rivalit4. En tmoigne en premier lieu, laccueil rserv outre-Rhin au Code civil des Franais dont on sait quil a t lorigine de controverses trs violentes, dune part entre partisans et contempteurs de son adoption par les tats allemands, dautre part sur lopportunit de codifier son tour le droit allemand5. A ce propos, est reste clbre la querelle entre Thibaut, favorable aux principes libraux et galitaires du

Cette chronique est tire dune contribution un Colloque organis Soul le 3 dcembre 2005 par le College of Law de la Korea University sur le thme des droits civils en cours de globalisation . 2 R. David, C. Jauffret-Spinosi, Les grands systmes de droit contemporains, Dalloz, 11me d., 2002, n17 et 25 et s. 3 K. Zweigert, H. Ktz, Einfhrung in die Rechtsvergleichung auf dem Gebiete des Privatrechts, JCB Mohr (Paul Siebeck), 3me d., 1996, 5 III, p. 68 : les auteurs mettent en avant la diffrence dvolution du Droit dans les deux pays, arguant de ce que lAllemagne na pas reu le Code civil tandis que lEcole des Pandectes na pas influenc la pense juridique franaise. R. Legeais, Droit allemand et droit franais au regard des classifications des systmes juridiques, in A la recherche dun nouveau droit fondamental, Mlanges offerts R. Legeais, Cujas, 2003, p. 465. 4 Pour un historique des rapports entre droit et doctrine franais et allemand, Cl. Witz, Droit priv allemand. Actes juridiques, droits subjectifs, t. 1, Litec, 1992, n2 et s. 5 M. Pdamon, Le Code civil et la doctrine juridique allemande du XIX sicle, in Le Code civil. Un pass, un prsent, un avenir, Dalloz, 2004, p. 803, spc. p. 805-815.

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Code civil6 et Savigny qui, pour des raisons tant politiques7 que juridiques, navait pas de mots assez durs pour condamner le Code civil en particulier et lide de codification en gnral8. Malgr ces critiques virulentes, le Code civil, bien quimpos lorigine par la force arme, fut maintenu imperio rationis dans un certain nombre dtats allemands9. De droit positif tout au long du XIX sicle10, il fut galement tudi dans les universits ainsi que par une importante doctrine allemande dont le nom le plus clbre demeure celui de Zachariae. Cest en effet son Manuel de droit civil franais (Handbuch des Franzsischen Civilrechts) que traduiront, compter de ldition de 1827, Aubry et Rau et qui permettra aux juristes franais de saffranchir de lcole de lExgse, attache ltude des articles suivant lordre du Code civil et la seule lumire des travaux prparatoires. Le grand juriste allemand appliqua en effet ltude du Code civil la mthode pandectiste danalyse mthodique et systmatique, saffranchissant ds lors de la structure tripartite du Code et se concentrant sur la recherche des principes fondamentaux gouvernant chaque institution11. Lintrt des juristes allemands pour le Code civil devait cependant se tarir avec ladoption du Brgerliches Gesetzbuch (BGB)12 au style et la structure profondment diffrents de ceux du Code civil13. La tendance sinversa alors et ce sont les juristes franais, au premier rang desquels Saleilles14, qui tudirent le code allemand pour lequel ils nourrissaient

ber die Notwendigkeit eines allgemeinen brgerlichen Rechts fr Deutschland (Sur la ncessit dun droit civil gnral pour lAllemagne). 7 Sa francophobie, son nationalisme et ses convictions daristocrate expliquent galement la virulence de ses prises de position. 8 Vom Beruf unserer Zeit fr Gesetzgebung und Rechtswissenschaft (De la vocation de notre temps pour la lgislation et la science juridique). Pour un rsum des critiques formules par Savigny contre le Code civil, H.-J. Sonnenberger, La circulation du modle juridique franais : Allemagne, Trav. Ass. Henri Capitant, t. XLIV, Litec, 1993, p. 317, spc. p. 344. 9 M. Pdamon, op. cit., p. 804. 10 H.-J. Sonnenberger, op. cit., p. 338-339. E. Mller, Le Code civil en Allemagne. Son influence gnrale sur le Droit du Pays, son adaptation dans les Pays rhnans, in Livre du Centenaire, Dalloz, rd., 2004, p. 627. 11 Charmont et Chausse, Les interprtes du Code civil, in Livre du Centenaire, op. cit., p. 131, spc. p. 155 et s. F. Ranieri, Le droit civil franais et la culture juridique franaise dans la doctrine allemande daujourdhui : un loignement dfinitif ?, Droits, 2000, p. 157, spc. p. 163-164 : Le droit civil franais connat donc dans la doctrine allemande du XIX sicle une rvision scientifique complte suivant les mthodes de lEcole des Pandectes de lpoque (). Leurs concepts abstraits prennent la place de la terminologie descriptive et formule en langage courant de la doctrine franaise de lpoque (). Cette pntration scientifique du droit franais dans lesprit et avec la mthode de lEcole des Pandectes allemande reprsente en mme temps le summum et la fin de lintrt que les civilistes allemands portent au droit franais. 12 Le point de vue de Savigny layant emport, il a fallu attendre lunification politique des Etats allemands pour que le Code civil voit le jour. Adopt par le Reichstag le 1er juillet 1896, promulgu le 18 aot suivant, il nentra en vigueur, sur la demande expresse de lempereur, que le 1er janvier 1900. Selon Saleilles, le Code civil allemand de 1896 est la revanche du Code civil franais contre les arrts ports contre lui par les fondateurs de lcole historique. Sans le Code civil franais, () le Code civil allemand naurait pas pu se faire. : Le Code civil et la mthode historique, in Livre du Centenaire, op. cit., p. 9798. 13 V. Lasserre-Kiesow, La technique lgislative. Etude sur les Codes civils franais et allemand, prf. M. Pdamon, LGDJ, 2002. 14 Thorie gnrale de lobligation daprs le premier projet de code civil pour lEmpire allemand, Pichon, 2me d., 1901. De la dclaration de volont. Contribution ltude de lacte juridique dans le Code civil allemand (art. 116 144), Pichon, 1901. Introduction ltude du droit civil allemand, Pichon, 1904.

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enthousiasme et admiration, sduits par sa partie gnrale (allgemeiner Teil)15, la grande abstraction de ses concepts, la systmatique de sa structure, la prcision de sa langue16. Cest de cette poque que date par exemple ltude de la notion dacte juridique, absente du Code civil et dont la gnralit par rapport celle de contrat a beaucoup sduit la doctrine franaise en son temps17 et dont lutilit est inconteste aujourdhui18. Le mme engouement pouvait tre observ pour le concept dengagement unilatral de volont19. On comprend que la Premire Guerre mondiale ait marqu un coup darrt abrupt cet intrt rciproque20. Aprs avoir encens le droit allemand, les juristes franais sen sont dtourns tandis que lAllemagne nazie affichait son hostilit lgard de tout droit tranger, notamment lorsquil tait celui dun rgime dmocratique. Et malgr le changement de contexte politique allemand lissue de la Seconde Guerre mondiale, cette indiffrence perdure aujourdhui. Certes, on peut citer des exemples non ngligeables dinfluence du droit allemand sur le droit civil franais21. Ainsi, ce dernier a-t-il totalement fait siennes les thories allemandes sur la conclusion des contrats entre absents22 et sur la causalit quivalence des conditions, causalit adquate - au point que leur origine germanique nest souvent mme plus rappele dans les ouvrages franais. De mme, cest au droit allemand que lon doit davoir reconnu lefficacit des clauses de rserve de proprit en matire de procdures collectives23 ou le pouvoir du juge de minorer le montant des clauses pnales ( 34324 ; art. 1152 al. 225). Enfin, thses et changes universitaires ne sont pas inexistants, loin de l26. Mais lensemble ne suffit pas inflchir le constat : malgr dtroites relations politiques, il nexiste pas entre la France et lAllemagne de dialogue juridique privilgi27. En dfinitive, le foss qui sest

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Sur celle-ci, notamment, Rieg, M. Fromont, Introduction au droit allemand, tome III, Droit priv, Cujas, 1991, p. 15 et s. C. Crome, Les similitudes du Code civil allemand et du Code civil franais, in Livre du Centenaire, op. cit., p. 587, spc. p. 591 : Cette partie gnrale est un modle de la facult dabstraction germanique (). 16 R. Sacco, La circulation du modle juridique franais : rapport de synthse, Trav. Ass. Henri Capitant, op. cit., p. 5, spc. n9, p. 11 : Cette mthode (mthode conceptuelle, ou dogmatique, ou systmatique) fascine les esprits en Allemagne et en dehors de lAllemagne. 17 Carbonnier, Droit civil. Les obligations, t. 4, PUF, 2000, 22me d., n18 a. La notion est apparue en droit positif franais aux articles 1326 et 1348 C. civ. avec la loi 12 juillet 1980 rformant le droit de la preuve. 18 Elle a t formellement reprise par les artisans de lavant-projet de rforme du droit des obligations ce qui seraient les articles 1101 et 1101-1 nouveaux du Code civil. Sur cet avant-projet, cf. La rforme du droit des contrats : projet et perspectives, RDC 2006/1. 19 F. Terr, Ph. Simler, Y. Lequette, Droit civil. Les obligations, Dalloz, 8me d., 2002, n51. Marty et Raynaud, Les obligations, t. 1, Les sources, 2me d., 1988, Sirey, n355. 20 H.-J. Sonnenberger, op. cit., p. 320-321. 21 La rciproque est moins vrai. Le droit franais a certes beaucoup plus influenc le droit allemand que linverse mais dans des domaines autres que le droit civil : Cl. Witz, op. cit., n14. 22 Mme si les solutions retenues en dfinitive ne sont pas identiques. Le droit franais a opt pour la thorie de lmission, le droit allemand pour celle de linformation (Vernehmungstheorie). 23 Le droit franais cependant na retenu que la clause de rserve de proprit simple tandis que le droit allemand connat galement des formes largies et prolonges de celle-ci. 24 Les paragraphes sans indication plus prcise sont ceux du BGB. 25 Les articles sans indication plus prcise sont ceux du Code civil. 26 H.-J. Sonnenberger, op. cit., p. 321-322. Cl. Witz, op. cit., n6 et 13. 27 On constate ainsi que si, lors de llaboration de projets de loi importants, les tudes de droit compar sont devenues systmatiques de part et dautre du Rhin, aucune place particulire nest faite au droit allemand en France (cf. les tudes de lgislation compare disponibles sur le site du Snat) ou au droit franais en Allemagne (H.-J. Sonnenberger, op. cit., p. 320-321). Sur labsence de dialogue privilgi

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creus au XIX s. entre le droit franais, plus empirique car labor par des praticiens, et le droit allemand, plus abstrait car dfini par des Professeurs nourris de la science des Pandectes, ne semble pas pouvoir tre combl28. La pauvret du dialogue entre droits franais et allemand due cette diffrence profonde desprit juridique, de manire de penser et de faire le droit, ne fait pas obstacle cependant un certain rapprochement matriel des dispositions lgales. A dfaut de rapprochement des raisonnements juridiques, on peut donc observer celui des solutions juridiques29. Trois facteurs en sont lorigine30. Tout dabord, lvolution similaire que les socits franaise et allemande ont connu depuis 1945 tant sur le plan conomique que sur celui des murs. Les deux pays ont adhr la mme conomie sociale de march tandis que, sur le plan des comportements individuels, la tendance est la reconnaissance dune libert toujours plus grande. Ensuite, dans le domaine du droit conomique lato sensu, la volont politique dans le cadre de lUnion europenne qui a donn naissance au droit communautaire dont le but est dharmoniser les systmes juridiques des Etats-membres. Enfin, la ralisation de travaux doctrinaux tendus vers des essais de codification europenne. Ces diffrents facteurs de rapprochement nont pas la mme porte dans tous les domaines du droit. Ainsi faut-il distinguer ltude du droit de la famille, par nature plus rtif toute tentative dharmonisation (I) de celle du droit des obligations qui est le seul concern par lunification au niveau communautaire (II). I LE DROIT DE LA FAMILLE En cette matire, les systmes juridiques franais et allemand, linstar de ceux de lensemble des pays dEurope occidentale, ont volu sous la pression de deux phnomnes : des progrs scientifiques majeurs, notamment dans le domaine de la gntique, face auxquels ils nont pas ragi de la mme manire (A), une volution radicale des murs quils ont tent daccompagner en sappuyant sur des principes identiques (B). A- Une raction oppose face aux progrs scientifiques Cest dans le domaine de la gntique que les progrs fulgurants raliss par la science ont oblig les lgislateurs se pencher sur des problmes aussi nouveaux quessentiels. Ainsi en est-il du bouleversement du droit de la filiation d la possibilit aujourdhui de connatre avec certitude les origines gntiques dun enfant. Si, en consquence, droit franais et droit allemand ont adopt le mme principe de la primaut de la vrit biologique, ils ne lui ont cependant pas donn la mme porte31. Alors que le droit allemand la rig en absolu, mme si des
galement entre les doctrines franaise et allemande, O. Beaud, E. V. Heyen (dir.), Une science juridique franco-allemande ? Bilan critique et perspectives dun dialogue culturel, Nomos, 1999. 28 F. Ranieri, op. cit., p. 158 : Les vritables raisons [de] cette ignorance sont les diffrences considrables et profondment enracines que lon observe dans les traditions concernant la science juridique, le style et la manire dargumenter. 29 G. Canivet, La convergence des systmes juridiques du point de vue du droit priv franais, RIDC 2003, p. 7. 30 Sur les causes du rapprochement, M. Fromont, Droit allemand des affaires, Montchrestien, 2001, n613-614. R. Legeais, Grands systmes de droit contemporains, Litec, 2004, n63. 31 R. Frank, La signification diffrente attache la filiation par le sang en droit allemand et franais de la famille, RIDC 1993, p. 635.

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volutions rcentes lont quelque peu inflchi, la France nen a pas fait lalpha et lomga de son droit de la filiation o le secret et la ralit sociologique ont encore leur place. Cette opposition dapproche vaut que le lien filial ait t tabli la suite dune procration charnelle (1) ou dune insmination artificielle (2). 1. La vrit biologique dans le cadre des procrations charnelles Lopposition des deux systmes juridiques est tout dabord flagrante en matire de filiation maternelle. En droit allemand, le lien entre lenfant et la mre est automatiquement tabli par la mention obligatoire du nom de celle-ci dans lacte de naissance qui, elle seule, suffit tablir la filiation (mater semper certa est)32. A linverse, le droit franais, malgr des contestations croissantes33, continue donner la mre la possibilit daccoucher sous X (art. 326), sa demande danonymat constituant une fin de non-recevoir toute action en recherche de maternit naturelle, le secret sur sa personne, au nom du droit au respect de sa vie prive, ne pouvant tre lev quavec son accord exprs34. Le rejet traditionnel de cette institution par le droit allemand a t confort par la reconnaissance dun droit de nature constitutionnelle reconnu lenfant connatre ses origines gntiques35, fond sur le droit gnral de la personnalit

Maxime traditionnelle qui a t intgre au BGB ( 1591) par la loi du 16 dcembre 1997 portant rforme du droit de lenfant (cf. infra). Est ainsi maintenant prcis que la mre dun enfant est la femme qui la mis au monde ce qui permet de faire obstacle ltablissement de tout lien de filiation avec la donneuse dovocyte. Cette prcision se situe dans la logique de la prohibition de cette pratique selon la loi du 13 dcembre 1990 sur la protection de lembryon (Embryonenschutzgesetz). 33 Contestations qui ont donn lieu ladoption de la loi du 22 janvier 2002 sur laccs aux origines des personnes adoptes et pupilles de ltat, loi cependant trs timide puisquelle nabandonne pas le principe du droit des parents au secret : J. Rochfeld, RTDCiv. 2002, 368, spc. 374-375 ; B. Mallet-Bricout, Rforme de laccouchement sous X. Quel quilibre entre les droits de lenfant et les droits de la mre biologique ?, JCP 2002, I, 119. Cette loi a nanmoins t juge conforme la Convention europenne des droits de lHomme : CEDH, 13 fvrier 2003, D. 2003, 1240, B. Mallet-Bricout. Cependant, la Cour de cassation a trs rcemment fait voluer le droit franais dans le sens de la reconnaissance dun droit de lenfant connatre ses parents. Sans remettre en cause le droit de la mre au secret que consacre laccouchement sous X, un arrt de la premire Chambre civile en date du 7 avril 2006 (D. 2006, IR, 1065, I. Gallmeister ; ibis, 1177, B. Mallet-Bricont) a en effet dcid que lanonymat de la mre ne faisait plus obstacle lefficacit de la reconnaissance pralable de paternit naturelle, motif pris de larticle 7.1 de la Convention de New York du 26 janvier 1990 relative aux droits de lenfant, applicable directement devant les tribunaux franais, [selon lequel] lenfant a, ds sa naissance et dans la mesure du possible, le droit de connatre ses parents . 34 La rcente rforme du droit franais de la filiation par lordonnance n2005-759 du 4 juillet 2005 (D. 2005, Lg., 1925. RTDCiv. 2005, p. 836, A.-M. LEROYER. D. 2006, Chron., 17, F. Granet-Lambrechts et J. Hauser), qui entrera en vigueur le 1er juillet 2006, na pas modifi ce point. Si, dsormais, la filiation est tablie, lgard de la mre, par la dsignation de celle-ci dans lacte de naissance (art. 311-25 nouveau), ce qui ntait pas le cas jusqualors pour la mre naturelle qui devait reconnatre lenfant pour tablir sa filiation (art. 334-8 al. 1er ancien), ce mode simplifi dtablissement de la filiation maternelle na pas fait disparatre la fin de non-recevoir que constitue laccouchement anonyme. V. le nouvel article 325 al. 1er : A dfaut de titre et de possession dtat, la recherche de maternit est admise sous rserve de lapplication de larticle 326. 35 BVerfG, 31 janvier 1989, BVerfGE 79, 256 ; NJW 1989, 881, Ch. Enders ; ibid., 1594, Th. Ramm ; Jura 1989, 520, D. Coester-Waltjen. F. Furkel, Le droit la connaissance de ses origines en Rpublique fdrale dAllemagne, RIDC 1997, p. 931. Dans ce domaine, le droit allemand est le seul avoir accord ce droit un caractre aussi absolu ce qui nest pas sans faire lobjet de critiques : R. FRANK, Le centenaire du BGB : le droit de la famille face aux exigences du raisonnement politique, de la constitution et de la cohrence du systme juridique, RIDC 2000, p. 819, spc. p. 836 et 840.

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(allgemeines Persnlichkeitsrecht)36. Cest au nom de ce principe que les modifications parmi les plus importantes du droit allemand de la filiation ont t opres ces quinze dernires annes. Mme si le droit franais a galement cd aux sirnes de la vrit biologique, il na pas reconnu un tel droit, le Conseil constitutionnel ayant, linverse de son homologue allemand, jug que les dispositions lgislatives tenant en chec laccs aux origines biologiques ntaient pas inconstitutionnelles37. Cest au sujet de ltablissement et de la contestation de sa filiation paternelle par lenfant que le Tribunal constitutionnel fdral (Bundesverfassungsgericht) a rendu deux dcisions fondatrices en matire de droit la connaissance de ses origines gntiques. Tout dabord, par un arrt du 18 janvier 198838, cette juridiction dcidait que lenfant naturel pouvait contraindre sa mre lui livrer lidentit de son pre biologique39, droit fond tant sur son droit gnral de la personnalit que sur larticle 6 alina 5 de la Loi Fondamentale selon lequel la loi doit assurer aux enfants naturels les mmes conditions quaux enfants lgitimes en ce qui concerne leur dveloppement physique et moral et leur situation sociale 40. Une telle dcision constitue une curiosit exclusivement allemande. Ensuite, par deux autres arrts41, le Tribunal de Karlsruhe jugeait contraires la Loi Fondamentale les dispositions du BGB qui, en restreignant par trop la possibilit pour un enfant de contester la paternit du mari de sa mre, constituaient un obstacle inconstitutionnel la recherche de son gniteur et ltablissement subsquent de sa vritable filiation42. Les dispositions stigmatises - 1596 et 1598, en relation avec le 1593 anciens BGB limitaient, pour la premire, les hypothses dans lesquelles laction en contestation de paternit lgitime intente par lenfant tait recevable, pour la seconde, le dlai de prescription deux ans compter de la majorit de ce dernier. La loi du 16 dcembre 1997 a alors, dune part abandonn la liste limitative des cas douverture ( 1600 I), dautre part fix le point de dpart du dlai biennal de
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Reconnu par le BGH dans un arrt du 25 mai 1954 (BGHZ 13, 334) et fond sur les droits constitutionnels la dignit de lHomme (GG, art. 1 al. 1er) et au libre panouissement de sa personnalit (GG, art. 2 al. 1er). 37 Dcision du 27 juillet 1994, rendue dans le cadre du contrle de constitutionnalit des premires lois biothiques : D. 1995, 237, B. Mathieu. A noter que le Conseil constitutionnel na toutefois pas rpondu directement largument des requrants qui faisaient valoir que la rgle de lanonymat du tiers donneur dans le cadre des insminations artificielles (cf. infra) portait atteinte au droit de lenfant au libre panouissement de sa personnalit ce qui est prcisment le fondement retenu en Allemagne pour la reconnaissance du droit la connaissance de ses origines gntiques. Trs exactement, le Conseil constitutionnel assimile le droit de lenfant au libre panouissement de sa personnalit son droit la sant et se contente daffirmer quil nest pas port atteinte ce dernier par la rgle de lanonymat du donneur. Sur la prise de position rcente et inverse de la Cour de cassation, cf. supra, note 33. 38 FamRZ 1989, 147. 39 Sur les difficults pratiques lies lexcution force de cette obligation, cf. F. Furkel, op. cit., p. 942. 40 Cest en dfinitive une loi du 16 dcembre 1997, portant rforme du droit de lenfance (Kindschaftsrechtsreformgesetz), qui a eu pour objet de crer un droit de lenfant uniforme en tous domaines (filiation, autorit parentale et successions). Sur ces rformes, F. Furkel, Le nouveau droit de lenfance en Rpublique fdrale dAllemagne, RTDCiv. 1998, p. 804. Elle a notamment fait disparatre, autant que faire se peut, les distinctions antrieures entre les filiations lgitime ( 1591 et s. anciens) et naturelle ( 1600 a et s. anciens). Dsormais, ltablissement ou la contestation de filiation paternelle sont rgies de manire formellement unitaire aux 1592 et s. BGB. Subsistent nanmoins au fond les diffrences lies au caractre volontaire et divisible de la filiation naturelle : F. Furkel, op. cit., 811. 41 BVerfG, 31 janvier 1989, op. cit. BVerfG, 26 avril 1994, BverfGE 90, 263. 42 Le lien ncessaire ainsi affirm entre, dune part le droit de lenfant connatre ses origines gntiques et, dautre part, ceux dtablir sa filiation lgard de son pre biologique et, corollairement, de contester la paternit du mari de sa mre, peut ne pas convaincre : R. Frank, Observations comparatives sur la contestation de paternit, RIDC 2005, p. 85, spc. p. 93-94. J. Vidal, Un droit la connaissance de ses origines ?, Mlanges Boyer, PU sciences sociales de Toulouse, 1996, p. 733, spc. p. 745 et s.

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prescription la date laquelle les circonstances de fait permettant de douter de la paternit tablie sont connues du demandeur ( 1600 b I et III). Laction en contestation de paternit ouverte lenfant a donc t gnralise ratione materiae et tendue ratione tempore. En droit franais, cest lordonnance prcite du 4 juillet 2005 qui unifie le droit de la filiation, toute distinction entre filiation lgitime et naturelle ayant t abroge, notamment concernant les actions en contestation de paternit ou de maternit (art. 332 337 nouveaux)43. En ce domaine, et en simplifiant, il faudra dsormais distinguer selon que le titre est corrobor par une possession dtat conforme (art. 333) ou pas (art. 334). Dans cette seconde hypothse, laction en contestation de filiation sera ouverte tout intress, donc lenfant, pendant dix ans44 tandis que, dans la premire, il devra agir dans un dlai de cinq ans compter du jour o la possession dtat a cess , tandis que toute contestation deviendra irrecevable lorsque la possession dtat conforme au titre a dur au moins cinq ans () . Cette nouvelle disposition est un compromis ralis entre les solutions antrieures qui diffraient selon que la filiation tait lgitime aucune contestation ntait possible en cas de possession dtat conforme au titre de naissance (art. 322 al. 1er ancien) et naturelle lenfant pouvait contester sa filiation pendant trente ans, malgr une possession dtat dcennale conforme la reconnaissance, (art. 311-7 et 339 al. 3 anciens). Dans une optique de comparaison, il est fort intressant de noter qualors quune telle faveur faite lenfant naturel tait analyse comme la reconnaissance dun droit connatre ses origines45, le nouveau droit franais de la filiation ralise, linverse, un renforcement de cette fin de non-recevoir que constitue la possession dtat conforme au titre46. La ralit sociologique, qui ne primait sur la vrit biologique quen cas de filiation lgitime, voit ainsi son empire tendu ce qui creuse encore un peu plus le foss qui spare sur ce point le droit franais du droit allemand. Selon celui-ci, on la vu, lorsque cest lenfant qui conteste la paternit du mari ou du concubin de sa mre, la vrit biologique rgne en matre, aucune distinction ntant faite, contrairement au droit franais, selon que la filiation conteste est ou non corrobore par la possession dtat. Consquence logique, dfaut dtre opportune, du droit de lenfant connatre ses origines biologiques. Par la rforme allemande de 1997, le droit de contestation de la filiation paternelle a galement t accord la mre lgitime47. Dans la logique du culte vou la vrit biologique, daucuns ont alors mis lhypothse que la prochaine
Ce texte parachve le principe dindiffrence des filiations dj retenu au sujet du droit des successions (loi n2001-1135 du 3 dcembre 2001), de lautorit parentale en cas de sparation des parents (loi n2002-305 du 4 mars 2002, codifie aux articles 373-2 et s. C. civ.) et du nom de famille (loi n2002304 du 4 mars 2002, codifie aux articles 311-21 et s. C. civ., cf. infra). 44 Larticle 311-7 ancien a t abrog qui prvoyait un dlai de prescription de principe de trente ans pour les actions relatives la filiation, remplac par un dlai dcennal (art. 321 nouveau). Le point de dpart, en revanche, demeure identique : compter du jour o la personne a t prive de ltat quelle rclame, ou a commenc jouir de ltat qui lui est contest . Malgr tout, le dlai du droit franais reste sensiblement plus long que celui du droit allemand. 45 F. Terr, D. Fenouillet, Les personnes, la famille, les incapacits, Dalloz, 6me d., 1996, n843, p. 711. 46 A condition, il faut le rappeler, quelle est au moins dur cinq ans ce qui semble un dlai raisonnable pour attester du srieux de la relation sociologique tablie entre lenfant et le parent concern. 47 Auparavant, seule la mre naturelle tait titulaire de ce droit ( 1600 g ancien). Le droit franais, par lordonnance prcite du 4 juillet 2005, a connu la mme volution : alors que, auparavant, la mre lgitime ne pouvait contester que la paternit de son ex-mari et dans une hypothse trs prcise (art. 318 ancien) tandis que la mre naturelle, linverse, pouvait agir sans restriction (art. 339 al. 3 ancien), laction en contestation est dsormais ouverte aux deux, dans les mmes conditions (art. 333 335).
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tape devrait tre la reconnaissance de ce droit au pre biologique48. On aurait pu penser cependant que la ncessit, exprime par le Tribunal constitutionnel dans sa dcision de 1989, de concilier le droit de lenfant connatre ses origines gntiques avec limpratif, galement constitutionnel, de protection du mariage et de la famille (GG, art. 6 al. 1er) constituerait un obstacle cette volution. Une loi du 23 avril 2004, qui a reconnu au pre biologique le droit de contester la filiation paternelle juridiquement tablie, nest venue dmentir cette analyse quen apparence dans la mesure o une telle contestation nest ouverte que sil nexiste entre lenfant et son pre lgal aucune relation socio-familiale ( 1600 I 2, II et III nouveau)49, notion similaire celle de possession dtat50. Heureuse prcision qui permet la vrit biologique de ne pas vincer la ralit sociologique et qui doit tre dautant plus souligne quelle constitue une des trs rares exceptions au rgne quasiment sans partage de la vrit biologique en droit allemand. Il est vrai quelle ne fait pas obstacle la connaissance par lenfant de ses origines biologiques car, si ce dernier est inform de lexistence de son vrai pre, il peut contester sa filiation paternelle en tout tat de cause, i.e. lors mme quelle serait corrobore par la possession dtat (cf. supra). En droit franais, sont applicables lhypothse dune action en contestation intente par les parents biologiques les mmes rgles que celles nonces lorsque lenfant est demandeur. Ce faisant, le droit allemand, assurant la primaut de la ralit sociale sur la vrit biologique, est similaire au droit franais, une nuance de dlai prs qui nest pas anodine : ce dernier a opt pour la scurit juridique en prcisant que la filiation devenait inattaquable au bout dune possession dtat de cinq ans tandis que le droit allemand, sans doute plus rserv lgard de la vrit sociologique, prsume lexistence dune relation socio-familiale, en labsence de mariage avec la mre de lenfant, lorsque le pre juridique vit depuis longtemps ( lngere Zeit ) sous le mme toit que lenfant. Limportance du rle que jouera la possession dtat en droit allemand et, en consquence, la stabilit des filiations sociologiques dpendent donc aujourdhui de lapprciation de cette condition par les juges. 2. La vrit biologique lpreuve des insminations artificielles En matire dinsmination artificielle exogne, cest--dire par le recours un tiers donneur, lopposition des deux systmes juridiques est encore plus marque mme si elle a rcemment t attnue par une loi allemande qui a un peu inflchi le principe, jusqualors absolu, de la vrit biologique.
48 R. Frank, Le centenaire du BGB, op. cit., p. 836, regrettant une telle perspective. F. Furkel, Le nouveau droit allemand, op. cit., 807. 49 R. Frank, Observations comparatives, op. cit. Comme il se doit, la nouvelle disposition lgislative a pour origine une dcision du Tribunal constitutionnel : BverfG, 9 avril 2003, BverfGE 108, 82. Le lgislateur a repris fidlement les principes de solution poss par le juge. 50 Selon le 1600 III nouveau, une relation socio-familiale est constitue lorsque le pre prtendu a effectivement pris la responsabilit de lenfant ce qui est en principe le cas lorsquil est mari avec la mre de lenfant ou vit avec ce dernier depuis longtemps au sein dune cellule familiale (Eine sozialfamilire Beziehung nach Absatz 2 besteht, wenn der Vater im Sinne von Absatz 1 Nr. 1 fr das Kind tatschliche Verantwortung trgt oder im Zeitpunkt seines Todes getragen hat. Eine bernahme tatschlicher Verantwortung liegt in der Regel vor, wenn der Vater im Sinne von Absatz 1 Nr. 1 mit der Mutter des Kindes verheiratet ist oder mit dem Kind lngere Zeit in huslicher Gemeinschaft zusammengelebt hat). Cette dfinition correspond au tractatus de la possession dtat de droit franais qui en est considr comme llment essentiel ; la rdaction de larticle 311-1 nouveau C. civ. en tmoigne qui nonce dsormais les deux critres du tractatus en premier.

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Le droit franais est marqu en ce domaine du double sceau du secret sur les origines biologiques de lenfant et de la promotion de sa filiation sociologique51. Ainsi, est-ce le principe dun strict respect de lanonymat du donneur qui a t adopt (art. 16-8)52. Il est prvu galement que le recours un tiers donneur ne peut avoir aucune incidence sur la filiation juridique au sens de non biologique de lenfant. Le principe absolu de lanonymat du donneur est ainsi doubl de linterdiction de faire tablir la filiation entre ce dernier et lenfant (art. 311-19 al. 1er). Inutile dans un systme fond sur lanonymat, cette seconde prohibition marque la volont trs forte du lgislateur franais que le recours un tiers lors de linsmination artificielle ne vienne pas troubler par la suite les liens tisss entre lenfant et son pre sociologique. Pour parachever ce systme, il est galement prvu que le consentement donn une procration mdicalement assiste interdit toute action aux fins dtablissement ou de contestation de la filiation moins quil ne soit soutenu que lenfant nest pas issu de la procration mdicalement assiste ou que le consentement a t priv deffet (art. 311-20 al. 2)53. En rsum, en droit franais, le seul pre connu et reconnu est lhomme, mari ou concubin de la mre, qui a donn son consentement linsmination54. La ralit sociale se substitue la vrit biologique comme fondement de la paternit. Sur ces questions, le droit allemand a, pour une trs large part, adopt des solutions exactement inverses55. Ainsi, larrt rendu par le Tribunal constitutionnel le 31 janvier 1989 (cf. supra) est-il interprt, par la trs grande majorit de la doctrine, en ce sens que le donneur de sperme ne peut revendiquer lanonymat puisque ce serait faire obstacle au droit constitutionnel de lenfant connatre ses origines gntiques. Une fois ce principe pos, le droit allemand en a tir toutes les consquences possibles, dfaut dtre toujours ncessaires et opportunes. Appliquant a pari les rgles du BGB, la jurisprudence allemande a donc tout dabord admis que le lien de filiation, tabli avec le mari ou le compagnon de la mre ayant consenti linsmination artificielle, pouvait tre contest. La dcision fondatrice dclarait ainsi recevable laction en

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Lensemble des rgles nonces ici manent des lois biothiques du 29 juillet 1994 qui, sur ce point, nont pas t modifies par la loi du 6 aot 2004 (P. EGEA, RJPF septembre 2004, p. 6), et dont les dispositions ont t intgres principalement soit dans le Code civil, soit dans le Code de la sant publique. 52 Ce principe ne sest pas impos sans dbat : M.-F. Nicolas-Maguin, Lenfant et les sortilges : rflexions propos du sort que rservent les lois sur la biothique au droit de connatre ses origines, D. 1995, Chron., 75. Lanonymat du donneur na cependant pas t remis en cause par la loi prcit du 22 janvier 2002 sur laccs aux origines des personnes adoptes et pupilles de lEtat. Il est vrai que le parallle entre les enfants adopts et les enfants ns dune insmination artificielle est erron : J. Rochfeld, op. cit., 374. Dans le mme sens, F. Furkel, Le droit la connaissance, op. cit., p. 956 et s. J. Vidal, op. cit., p. 744. 53 Cette disposition a mis un terme une jurisprudence parfois contraire : Ph. Malaurie, H. Fulchiron, La famille, Defrnois, 2004, n812. 54 Ainsi, aux termes de larticle 311-20 alinas 4 et 5 C. civ., il est prvu que, si le compagnon de la mre, aprs avoir donn son consentement linsmination, refuse de reconnatre lenfant, non seulement il engage sa responsabilit lgard de la mre et de lenfant mais, de plus, sa paternit naturelle est judiciairement dclare. 55 A noter quil nexiste aucune loi en Allemagne comparable aux lois biothiques franaises. Seule a t adopte la loi prcite de 1990 sur la protection de lembryon, au caractre essentiellement pnal et une loi du 9 avril 2002 qui na rgl quun point prcis ( 1600 IV, cf. infra). En consquence, cest la jurisprudence appliquant les rgles du BGB en matire de filiation, la doctrine et lordre fdral des mdecins qui tentent de prciser les rgles civiles en cette matire.

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dsaveu intente par le mari de la mre56. Par analogie, la rponse devait tre identique pour laction en contestation de paternit du concubin ( 1600 h ancien). Sur cette contestation du lien de filiation, le droit allemand a cependant rcemment volu, en rompant avec labsolutisme de la vrit biologique. Depuis une loi du 9 avril 2002 (KindRVerbG) en effet, le 1600 IV BGB dispose que, lorsquun enfant a t conu par insmination artificielle htrologue avec laccord de lhomme et de la mre, ceux-ci ne sont plus autoriss contester la paternit de ce dernier57. Cette disposition a t adopte dans lintrt de lenfant qui tait manifestement ignor par la jurisprudence antrieure. Il sagit en effet dassurer la stabilit de sa parent en exigeant des parents, qui ont volontairement eu recours un procd dinsmination artificielle, quils restent fidles la responsabilit quils ont librement contracte lgard de leur enfant58. Le fondement de la rgle en justifie cependant les limites : la contestation de paternit est nouveau ouverte aux pre et mre lorsque, soit lenfant nest pas issu de linsmination, soit le pre demandeur ny a pas donn son accord. Le parallle avec larticle 311-20 al. 2 C. civ. prcit simpose, une diffrence prs tout de mme, laction en contestation de paternit en droit allemand reste ouverte lenfant59. Cest une nouvelle fois son droit constitutionnel connatre ses origines biologiques qui commande cette solution. Demeure alors la question de savoir si ce droit implique galement de reconnatre lenfant celui de faire tablir en justice son lien de filiation avec son pre biologique. En labsence de disposition lgislative spciale, lapplication analogique des rgles du BGB conduit une rponse positive ( 1600 d)60. Du fait dun attachement plus important aux liens du sang, le droit allemand a donc rig en absolu le principe de la vrit biologique auquel le droit franais, de son ct, oppose plus souvent la ncessit du secret au nom du respect d la ralit sociologique. A linverse, face lvolution des murs, les deux systmes juridiques ont ragi de la mme manire.

BGH, 7 avril 1983, NJW 1983, 2059, D. Coester-Waltjen et 2073. Le fait que le mari et renonc pralablement intenter une telle action en dsaveu tait sans incidence, une telle renonciation tant illicite : BGH, 12 juillet 1995, FamRZ 1995, 1272. 57 Ist das Kind mit Einwilligung des Mannes und der Mutter durch knstliche Befruchtung mittels Samenspende eines Dritten gezeugt worden, so ist die Anfechtung der Vaterschaft durch den Mann oder die Mutter ausgeschlossen. 58 Palandt/Diederichsen, Kommentar zum Brgerlichen Gesetzbuch, C.H. Beck, 62me d., 2003, 1600, n6. Depuis lintroduction du 1600 IV prcit, nest plus dactualit la jurisprudence qui accordait un rpit au donneur en dcidant que lenfant conservait sa crance alimentaire lencontre de son premier pre lorsque celui-ci, aprs avoir donn son accord linsmination, avait contest sa paternit (BGH, 3 mai 1995, NJW 1995, 2028 et 2031). Cest dsormais un cas de figure qui ne peut plus se prsenter. 59 Une autre diffrence importante est que le droit allemand nenvisage que la contestation de paternit tandis que le texte franais vise plus gnralement les actions en contestation de filiation, incluant donc la filiation maternelle. Elle nest cependant que la consquence logique de ce que, en droit allemand, la maternit est toujours certaine parce que, dune part laccouchement sous X nest pas possible (cf. supra), dautre part le don dembryons et dovocytes est prohib par la loi prcite de 1990 alors quil est permis selon la loi franaise : F. Terr, D. Fenouillet, op. cit., n937 et s. 60 Lventualit de ltablissement dun lien de filiation entre le donneur et lenfant a entran une chute importante du nombre de donneurs en Allemagne.

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B- Une raction similaire face lvolution des murs En matire de droit de la famille, le facteur de rapprochement des droits franais et allemand a logiquement t lvolution similaire des murs que les deux pays ont connue61. La France et lAllemagne ont alors recherch adapter leur systme juridique aux traits caractristiques de la socit postmoderne : lmancipation des femmes, linstabilit des couples, la forte proportion de parents non maris, la primaut accorde lindividu sur le citoyen et les institutions, limpratif dgalit, la multiplication des sources de conflits due celle des droits subjectifs. Adaptation plus ou moins rapide, plus ou moins radicale mais qui, de part et dautre du Rhin, sest traduite par une production lgislative au rythme toujours plus effrn62. Cette volution comparable des murs dans nos deux pays peut tre ramene deux phnomnes qui, au demeurant, ont partie lie : le dveloppement de lindividualisme dune part, le passage de lgalit lgalitarisme dautre part. 1. La monte de lindividualisme63 En droits allemand et franais, comme dans les autres pays europens, on constate que la reconnaissance dmultiplie de droits subjectifs individuels supplante lintrt collectif de la famille. Lindividualisme au sein de la famille est aujourdhui la norme avec son corollaire, la judiciarisation des relations familiales64.
A noter la constitution en 2001 par des universitaires europens dune commission dont lobjet est dharmoniser le droit de la famille, la Commission on European Family Law (CEFL). Les premiers Principes relatifs au divorce et la pension alimentaire entre ex-poux ont t publis : Principles of European Family Law Regarding Divorce and Maintenance between Former Spouses, Intersentia, 2004. V. F. Ferrand, Les Principes de droit du divorce tablis par la Commission de droit europen de la famille, Lamy Droit civil, juin 2005, p. 29 et juillet 2005, p. 41, spc. p. 30 : Bien entendu, les Principes rdigs par la CEFL ne sont en aucun cas obligatoires. Ils ne reprsentent que le rsultat de recherches et de rflexions scientifiques destins proposer une base de travail pour une ventuelle harmonisation europenne. () Ils peuvent tre considrs comme des recommandations adresses aux lgislateurs nationaux ou mme comme une sorte de modle que la loi nationale pourrait reprendre ou adapter. Lauteur est membre de la Commission. 62 R. Frank, Le centenaire du BGB, op. cit., p. 821 qui parle de panique lgislative rsultant de la soif de rformes de cette dernire dcennie . 63 M.-Th. Meulders-Klein, Individualisme et communautarisme : lindividu, la famille et lEtat en Europe occidentale, in La personne, la famille, le droit. Trois dcennies de mutations en Occident, Bruylant, LGDJ, 1999, p. 433, spc. p. 440 : En trois dcennies (), le glissement sest opr du sentiment du nous de la communaut familiale, quelle que soit son tendue, au sentiment du je de lindividu libre et solitaire. J. Commaille, Une sociologie politique du droit de la famille. Des rfrentiels en tension : mancipation, institution, protection, in Liber Amicorum M.-Th. Meulders-Klein, Droit compar des personnes et de la famille, Bruylant, 1998, p. 83, spc. p. 84 et s. : Lvolution des modes de constitution et de fonctionnement de la sphre prive peut tre lue comme une mancipation, une libration de lindividu des contraintes que faisaient peser sur lui la famille traditionnelle, la communaut familiale, le systme de parent, avec lenfermement dans des rles prescrits, notamment en fonction du genre. Lvnement de la famille individualiste et relationnelle , centre sur la rvlation de lindividu, de son identit au sein dun rseau familial lectif o prime le principe dautonomie , est le signe de cet individualisme positif ou de cette dmocratisation de la vie personnelle souligns par certains. 64 R. Frank, Le centenaire du BGB, op. cit., spc. p. 836-837 : Autour du droit de la famille, sest tiss une toile dense et impntrable de droits individuels quil est possible de faire valoir par voie judiciaire. () Mme si la tendance surrglementer le mariage et la famille porte le germe de leur destruction, force est de constater que lgislateur, jurisprudence et doctrine sacharnent plus que jamais crer de nouveaux droits individuels au sein du droit de la famille.
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Deux exemples permettront dillustrer ce phnomne. a. Lobjectivation du divorce Cest en matire de divorce que lindividualisme a marqu le plus profondment le droit de la famille. Un phnomne en tmoigne, lobjectivation tant des causes que des consquences du divorce.

- Lindiffrence de la faute lors de la dtermination des causes du divorce


En matire de divorce, lexpression de lindividualisme prend tout dabord la forme du divorce pour cause objective65. Ce cas de divorce permet en effet un seul conjoint dobtenir la dissolution du mariage, contre la volont de lautre le cas chant66 ; il suffit pour cela de faire constater en justice lchec du mariage, rvl par la sparation de fait des poux dont la dure minimale est fixe par la loi. Ce type de divorce (divorce-remde ou divorce-faillite) se situe clairement en opposition la vision morale qui prdominait classiquement dans ce domaine et selon laquelle seule la faute dun conjoint pouvait permettre lautre de demander la dissolution du lien conjugal (divorce-sanction). Dans ce domaine, lAllemagne a longtemps fait figure de prcurseur par rapport la France avant dtre rattrape, voire dpasse, par celle-ci. Cest depuis une loi du 14 juin 1976 quen droit allemand67, la constatation de lchec du mariage est devenue la seule et unique cause possible de divorce ( 1565 I, Scheitern der Ehe)68. Lchec de lunion est avr lorsque la communaut de vie (Lebensgemeinschaft) a cess entre les poux et que lon ne peut pas sattendre ce quils la reprennent. Cette double condition tant difficile tablir, la loi a adopt une prsomption irrfragable dchec lorsque les conjoints sont spars depuis au moins trois ans ( 1566 II)69. A la mme poque, le lgislateur franais faisait preuve de plus de classicisme et, quoique trs au fait du projet de loi allemand en cours de discussion70, dune part nabandonnait pas le divorce pour faute71, dautre
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Pour un article prcurseur, Carbonnier, Terre et Ciel dans le droit du mariage, in Le droit priv franais au milieu du XXme sicle, Mlanges Ripert, LGDJ, 1950, t. 1, p. 325, spc. p. 334-335. Les divorces par consentement mutuel lato sensu connus du droit franais (art. 230 et s.) et, dans une moindre mesure, du droit allemand ( 1566 I), fonds sur laccord des poux et non pas imposs par lun lautre, sont exclus de ce propos. 67 Sur le droit allemand du divorce, en langue franaise, Rieg et M. Fromont, Introduction au droit allemand, t. III, Droit priv, p. 226 et s. F. Ferrand, Droit priv allemand, Dalloz, 1997, n508 et s. B. Dutoit, R. Arn, B. Sfondylia, C. Taminelli, Le divorce en droit compar, vol. 1, Europe, Droz, 2000, p. 32 et s. 68 Cette cause de divorce pour dsunion du couple (Zerrttungsprinzip) est connue du droit allemand depuis une loi de 1938 mais, jusquen 1976, elle cohabitait avec le divorce pour faute (Verschuldensprinzip). 69 Si les poux sont daccord sur le principe du divorce, ce dlai est ramen un an ( 1566 I). 70 Le Ministre de la Justice avait demand au Centre franais de droit compar de mener une tude sur les diffrentes lgislations en matire de divorce, tude qui fit, par la suite, lobjet dune publication : Ancel, Le divorce ltranger, Documentation franaise, 1975 : sur le droit allemand, spc. p. 85 et s., des dveloppements ayant t consacrs aux principes gnraux du projet de rforme du divorce . Carbonnier, La question du divorce. Mmoire consulter, D. 1975, Chron., 115, spc. 116. 71 A noter que la faute na pas totalement disparu du droit allemand du divorce. Si elle nen est plus une cause autonome, elle continue jouer un rle subsidiaire : le dlai minimum dun an de sparation peut tre cart si la poursuite du mariage serait intolrable lun des conjoints du fait du comportement de lautre ( 1565 II). Pour une comparaison sur ce point, F. Furkel, La faute dans le divorce en droits
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part nintroduisait que trs timidement la possibilit de divorcer pour rupture de la vie commune (art. 237 et s. anciens)72. Ainsi, non seulement le dlai de sparation exig par la loi tait de six ans mais, de plus et surtout, ses consquences taient celles dun divorce pour faute prononc aux torts exclusifs du conjoint demandeur (art. 265 ancien) tandis que le devoir de secours (art. 212) tait maintenu sous forme de pension alimentaire malgr la dissolution du mariage (art. 281 ancien). Lpoux qui prenait linitiative dun divorce pour sparation prolonge tait donc considr comme fautif car prsum avoir abandonn le foyer conjugal73. Pourquoi une telle diffrence entre la France et lAllemagne ? Lexplication est sans doute rechercher du ct de la religion qui influence toujours si fortement les conceptions familiales dun pays74. LAllemagne est un pays marqu par le protestantisme tandis que la socit franaise est longtemps reste imprgne par le catholicisme. Or, quoique toutes deux chrtiennes, ces religions nont jamais eu la mme approche du divorce. Le catholicisme, sappuyant sur le caractre de sacrement du mariage ignor du protestantisme, a toujours condamn le divorce de manire absolue tandis que, ds sa naissance au XVI sicle, lEglise rforme adoptait une position plus librale qui sera constamment assouplie par la suite75. Cette diffrence de culture religieuse explique vraisemblablement la rserve initiale de la France, par rapport lAllemagne, lgard du divorce pour chec du mariage et la constance de lempreinte de la faute sur celui-ci. Le rapprochement des deux systmes juridiques, et mme le dpassement du droit allemand par le droit franais en la matire, sexplique de mme par le recul de linfluence de la religion catholique en France76. Cette rserve lgard du divorce objectif a en effet t leve par la rcente rforme franaise du divorce (L. 26 mai 2004), au point que le constat est aujourdhui inverse : avec le nouveau cas de divorce pour altration dfinitive du lien conjugal (art. 237 et 238), le droit franais accueille plus facilement le divorce pour cause objective que le droit allemand77. Tout dabord, au stade des conditions de mise en uvre : le dlai minimum nest plus que de deux ans78 tandis que seule la condition de cessation de la communaut de vie est requise. Nul besoin de dmontrer que sa reprise est improbable comme lexige le droit allemand (cf. supra). Ensuite, ce qui est encore plus marquant, le divorce objectif est facilit par la disparition de la clause de duret. Dans les annes soixante-dix en effet, les
franais et allemand, RIDC 1982, p. 1153, spc. p. 1168 propos du 1565 II BGB qualifi de clause de duret ngative . 72 Pour une comparaison des divorces objectifs franais (loi du 11 juillet 1975) et allemand, B. JUNG, Le divorce remde ou la place faite au divorce objectif dans le nouveau droit du divorce en France et en Rpublique fdrale dAllemagne, JCP 1979, I, 2940. 73 Le rsultat tait inluctable : le divorce pour rupture de la vie commune na jamais reprsent, en moyenne, que 1,5 % des divorces. A comparer avec le divorce pour faute qui sest stabilis aux alentours de 40 %. 74 La remarque vaut encore pour les pays europens mme si cest dsormais labsence de convictions religieuses voire lhostilit la religion dominante qui fondent certains choix lgislatifs. 75 Sur les thologies catholique et protestante en matire de divorce, Carbonnier, Droit civil. La famille, lenfant, le couple, t. 2, PUF, 2002, 21me d., p. 533-534. Mgr J.-F. Arrighi, Lavenir de lhumanit passe travers la famille ( Familiaris Consortio ) et J.-F. Collange, Le mariage dans la perspective de la Rforme, in Le droit de la famille en Europe, PU Strasbourg, 1992, respectivement p. 19 et p. 47. 76 La France est considre aujourdhui, avec la Belgique, comme le pays le plus dchristianis dEurope. 77 Tout en conservant le divorce pour faute (art. 242 et s.). 78 Condition de dlai qui est mme supprime lorsque le juge statue sur cette cause de divorce dans le cadre dune demande reconventionnelle prsente la suite dune demande principale en divorce pour faute (art. 238 al. 2).

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opposants ce type de divorce avaient dnonc, des deux cts du Rhin, le fait que son adoption permettait en ralit dautoriser la rpudiation, tragdie pour lpouse, sujet dhorreur pour nos socits occidentales 79. Do, pour pallier un tel risque, linstauration dune clause de duret (Hrteklausel) permettant au conjoint ne souhaitant pas le divorce dy faire chec, malgr la sparation des poux, sil dmontrait que la dissolution du mariage entranerait pour lui ou les enfants communs des consquences dune exceptionnelle gravit (art. 240 ancien ; 156880). Cette limite au caractre unilatral du divorce pour cause objective a donc aujourdhui disparu du droit franais81 et a t remplace par un simple droit indemnisation (art. 266). Le juge devient alors un automate du divorce pour rependre une expression utilise en Allemagne (Scheidungsautomat) puisque son rle se rduit constater la sparation de fait de deux ans des poux82. Un droit subjectif au divorce a donc bel et bien vu le jour en France83. Ceci est dautant plus intressant noter qu linverse, le droit allemand, peu de temps aprs lentre en vigueur de la loi de 1976, a vu renforcer la porte de sa clause de duret. Il tait en effet initialement prvu quelle ne pouvait plus tre invoque par le conjoint dfendeur au-del de cinq ans de sparation ( 1568 II ancien). Le divorce pouvait ds lors tre impos lpoux rticent. Or, cette disposition a t dclare inconstitutionnelle par le Tribunal constitutionnel fdral84 sur le fondement de larticle 6 alina 1er de la Loi Fondamentale (Grundgesetz) selon lequel le mariage et la famille sont sous la protection particulire de ltat85. Le 1568 II a donc t abrog par une loi du 20 fvrier 1986. Institution du mariage contre libre panouissement de lindividu86, droit franais et droit allemand ont clairement opt pour la seconde branche de cette alternative. Cest galement le cas au stade de la dtermination des consquences du divorce.

Carbonnier, La question du divorce, op. cit., 117. Le mcanisme de la clause de duret tait dj connu du droit allemand antrieur 1976 (EheG, 47) et tait discut dans le cadre des travaux prparatoires ayant abouti la loi de 1976. Lexemple allemand a t expressment invoqu dans les travaux prparatoires franais ayant men la loi de 1975 et est lorigine de larticle 240 ancien du Code civil alors mme que les objectifs poursuivis par les deux lgislateurs travers cette disposition ntaient pas identiques : sur cette question, F. Furkel, op.cit., spc. p. 1158. 81 La survie du devoir de secours a galement t abandonne (art. 270 al. 1er). 82 En faveur de la ncessit des clauses de duret cependant, M.-Th. Meulders-Klein, La problmatique du divorce dans les lgislations dEurope occidentale, RIDC 1989, p. 7, spc. n44-45. Lauteur constate que le seul reproche que lon peut faire aux clauses de duret est de sinscri[re] directement en faux contre lobjectif mme du divorce-faillite qui, dans sa logique absolue, ne connat ni la mansutude, ni mme lquit et postule que la dissolution du mariage puisse tre obtenue de plus en plus rapidement et de plus en plus facilement. 83 G. Pieratti, Un point de vue sur la rforme du divorce : le XXI sicle, tmoin de laffaiblissement du mariage et de lapparition dun droit au divorce, Petites affiches 15 avril 2004, p. 3, spc. p. 9. 84 BVerfG, 21 octobre 1980, NJW 1981, 108. 85 Ehe und Familie stehen unter dem besonderen Schutze der staatlichen Ordnung. 86 Cest en ces termes que le dbat en Allemagne stait dvelopp lors de la discussion sur la constitutionnalit de la clause de duret et du principe mme du divorce-faillite. Le droit de lindividu au libre panouissement de sa personnalit est garanti larticle 2 alina 1er de la Loi Fondamentale.
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- Lindiffrence de la faute lors de la dtermination des consquences du


divorce Depuis la loi franaise du 26 mai 2004, lintention des lgislateurs franais et allemand est la mme : dcoreller la dtermination des consquences du divorce du comportement ventuellement fautif dun conjoint. En dautres termes, les fautes commises pendant le mariage, seraient-elles lorigine de son chec, ne doivent plus en principe tre sanctionnes lors du divorce et ce, dans le but de pacifier celui-ci. Il sagit donc bien nouveau dindividualisme puisque le cadre institutionnel du mariage ne saurait plus brimer lindividu qui il ne peut tre reproch davoir viol ses engagements87. En droit allemand, cette volont de ddramatiser le divorce, en niant les fautes ventuellement commises par les poux, a t mise en uvre ds la loi de 1976. La cause du divorce tant devenue unique, les effets du divorce devaient tre identiques, quel quait pu tre le comportement des conjoints pendant le mariage. Si, linverse, la loi franaise de 2004 na pas mis fin la pluralit des cas de divorce, maintenant notamment le divorce pour faute, le rle de celle-ci a cependant t galement amoindri. Ainsi, aujourdhui, tant en droit franais quen droit allemand, le comportement rprhensible dun poux na plus aucune incidence sur le sort des donations et avantages matrimoniaux (art. 265 al. 1er, comparer avec art. 267 ancien). Ainsi, en Allemagne, mme effacement de la faute concernant la compensation des droits pension de retraite (Versorgungsausgleich)88 ou loctroi dune pension alimentaire (Unterhaltsanspruch) qui nest accorde quen fonction de la situation de besoin du conjoint crancier ( 1569 et s.). Cependant, concernant cette dernire institution, le principe de lindiffrence de la faute doit tre fortement nuanc. Aux termes du 1579 BGB en effet, le crancier daliments perd son droit, le voit diminuer ou limiter dans le temps dans les hypothses suivantes : sil a commis un crime ou un dlit grave et intentionnel contre son conjoint ou lun de ses proches, sil a, avant la sparation, gravement et sur une longue dure, viol son obligation dentretien envers sa famille et, plus gnralement, sil a eu un comportement fautif, qui doit tre grave et manifeste, lgard de son conjoint89. Cette rintroduction prudente au regard des prcautions de langage du lgislateur - de la faute en droit allemand au stade des effets du divorce, alors mme quelle est souvent dnonce comme contraire la logique dun divorce pour cause objective, apparat, au contraire, comme son pendant ncessaire. Le principe de lindiffrence de la faute est en effet non seulement irraliste le droit peut ignorer les fautes commises, il nen demeure pas moins quelles lont t mais galement profondment inique en ce quil nie la dignit du conjoint victime
B. Dutoit et alii, op. cit., p. 25 propos de la dvalorisation, voire de la dcomposition du mariage : En filigrane de cette volution (), se profile un individualisme mtin dhdonisme qui caractrise lhomme moderne. Celui-ci est devenu allergique lide dune fidlit conjugale qui pourrait le lier un autre, pour le meilleur comme pour le pire, dans une communaut de destin . 88 Institution rglemente de manire trs minutieuse ( 1587 et s.) et dont lobjet est dassurer au conjoint divorc conomiquement le plus faible une certaine retraite. Sil na eu aucune activit lucrative, lui est alors octroye la moiti des droits retraite acquis par lautre poux pendant le mariage tandis que, si ses droits pension sont plus faibles, il recevra la moiti de la diffrence entre ses droits et ceux de son ex-conjoint. 89 Sur cette dernire hypothse, Mnchener Kommentar zum Brgerlichen Gesetzbuch, Familienrecht I, 1297-1588, C.-H. Beck, Band 7, 4me d., 2000, 1579, H.-U. Maurer, n44 et s.
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des agissements fautifs de lautre en le privant de toute reconnaissance juridique de sa souffrance90. En niant la faute, cest la victime que lon ignore. Cest pour cette raison galement que, si le nouveau droit franais du divorce a amoindri le rle de la faute, il na pu compltement leffacer91. Deux questions en tmoignent. Le droit franais, contrairement au droit allemand, a toujours reconnu au conjoint victime, dans le cadre dun divorce prononc aux torts exclusifs de lautre poux, le droit des dommages-intrts rparant le prjudice matriel ou moral subi du fait du divorce (art. 266 ancien). Aujourdhui, le nouvel article 266 ne prvoit plus que la rparation des consquences dune particulire gravit . Lintention du lgislateur de rduire la porte de ce droit indemnisation est claire. Cependant, le dernier mot reviendra aux juges du fond qui apprcieront souverainement cette condition. En matire de prestation compensatoire, lvolution du droit franais est galement significative. Sous lempire de la loi de 1975 (art. 280-1 ancien), le conjoint fautif perdait tout droit une prestation compensatoire et ce ntait qu titre exceptionnel, si lquit le commandait92, que le juge pouvait malgr tout lui allouer une indemnit. Aujourdhui, larticle 270 al. 2 et 3 du Code civil pose le principe inverse : tout conjoint, quelle que soit la cause du divorce, a droit une prestation compensatoire et le conjoint fautif ne peut en tre priv que si, une nouvelle fois, lquit le commande, au regard des circonstances particulires de la rupture . Leffacement de la faute nest donc absolu ni en droit franais ni en droit allemand. La tendance affirme par les deux systmes juridiques nen demeure pas moins la mme : la libert de lindividu doit, en principe, primer sur ses engagements, ft-ce au dtriment de son conjoint victime. La mme ngation de lautre au nom du droit de chacun vivre comme sil tait seul peut tre constate en matire de nom conjugal. b. La subjectivation du nom conjugal Si la question du nom de famille est un terrain de prdilection du principe dgalit des sexes (cf. infra), celle du nom conjugal est rvlatrice des excs de lindividualisme dans le droit allemand de la famille. En ce domaine, le droit franais, qui est rest en retrait, nest pas tomb dans les mmes ornires que son voisin. En droit allemand, lindividualisme en matire de nom conjugal sexprime sur deux terrains. Le premier est celui du nom daccompagnement (Begleitname). Depuis une loi du 14 juin 197693 donnant la possibilit aux poux de choisir leur nom conjugal commun (Ehename, 1355)94, le conjoint, dont le nom na pas t
90 Cest galement nier la dignit du conjoint fautif : B. Dutoit et alii, op. cit., p. 25 : Aller dans ce sens, cest finalement msestimer la personne dans sa capacit de dpassement delle-mme et dans son appel profond louverture et au don. Comme la soulign une grande voix spirituelle de ce temps, lhomme considre sa vie comme un ensemble de sensations exprimenter et non comme une uvre accomplir. Il y a un manque de libert dans le fait de renoncer se lier avec stabilit (Jean-Paul II, Centesimus Annus). 91 Sur lexercice dquilibriste que le lgislateur franais a d raliser en ce domaine, F. Bellivier, RTDCiv. 2004, 565, spc. 569. 92 Le juge ne devait alors tenir compte que de deux circonstances : la dure de la vie commune et () la collaboration apporte la profession de lautre poux par le conjoint fautif. 93 F. Furkel, Les dispositions franaises de la loi allemande du 14 juin 1976 relatives au nom : modle pour une rforme du droit franais ?, RIDC 1985, 353. 94 Cf. infra.

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retenu, a la possibilit de ladjoindre au nom conjugal95. La prise en considration de chaque poux en tant quindividu prime donc un principe pourtant cher au lgislateur allemand comme aux Allemands eux-mmes, savoir lunit du nom de famille. La loi du 16 dcembre 1993, qui a profondment rform la question du nom conjugal en Allemagne96, a renforc cette expression de lindividualisme en insufflant plus de souplesse dans la mise en uvre du nom daccompagnement ( 1355 IV). Ainsi, le conjoint concern peut-il choisir lordre dans lequel les deux noms seront mentionns auparavant lui tait impos de mentionner son nom en premier97 - tandis quil peut galement dcider nimporte quel moment, du retrait de ce nom daccompagnement auparavant, son choix tait irrvocable. Mais ce quil convient surtout de souligner ici est le caractre discrtionnaire de ces droits : lpoux qui en use na pas justifier dun quelconque intrt pouvant fonder ses choix. La famille doit seffacer devant lui. Le second domaine o sest dvelopp, jusqu lhypertrophie, lindividualisme en droit allemand de la famille est celui du nom conjugal lui-mme. En cette matire, il nest pas exagr de dire que droit franais et droit allemand, malgr leur proximit gographique, se situent aux antipodes lun de lautre. De son ct, la loi franaise est reste muette sur ce sujet. Partant, le mariage ne modifie rien en la matire : juridiquement, les deux poux gardent leur nom de naissance. Ce silence de la loi a t palli par la coutume qui a reconnu le nom dusage, quasi exclusivement utilis par les pouses qui portent le nom de leur mari98. Mais, et cest l la diffrence essentielle avec le droit allemand, il ne sagit que dun usage et en aucun cas dun droit subjectif. Ainsi, aprs divorce, lancienne pouse doit cesser de porter le nom de son ex-mari, sauf autorisation de ce dernier ou du juge, fonde sur un intrt dment dmontr (art. 264). A linverse en droit allemand, les conjoints ont sur le nom conjugal quils ont ventuellement choisi en commun un vritable droit subjectif. Le nom conjugal est considr comme un attribut de la personnalit de chaque poux quil conserve alors logiquement mme aprs la dissolution du mariage, ft-ce par divorce ( 1355 V). Cette subjectivation du nom conjugal entrane des consquences importantes99 qui ont t rcemment tires jusqu labsurde par le Tribunal constitutionnel fdral. Le 1355 II BGB disposait encore rcemment que les conjoints pouvaient choisir comme nom conjugal le nom de naissance du mari ou celui de la femme. A contrario, ne pouvait tre retenu un nom conjugal antrieur100. Souhaitant choisir comme second nom conjugal le nom de son prcdent poux, acquis par mariage et sous lequel elle stait fait connatre professionnellement, une femme, lappui de son droit gnral de la personnalit,
Il peut alors sagir soit de son nom de naissance, soit dun nom conjugal antrieur. Cf. infra. Ce qui, il est vrai, tait fort peu logique au regard de limpratif qui demeure mme sil a t quelque peu malmen de lunit du nom de famille : F. Furkel, La rforme du nom en Allemagne, RIDC 1994, p. 1135, spc. p. 1137. 98 Dernier avatar de lancienne incapacit juridique des femmes maries. Linverse nest pas possible : un mari ne peut substituer le nom de sa femme au sien ; il peut juste ly adjoindre mais la pratique est trs rare. Lusage du double nom se dveloppe aujourdhui chez les femmes maries. 99 En matire de transmission du nom surtout : ce premier nom conjugal, que le conjoint divorc continuera porter comme il en a le droit, pourra ds lors tre transmis aux enfants dune seconde union ( 1617, cf. infra) qui peuvent ainsi porter le nom dune personne avec qui ils nont aucun lien. Lopportunit dune telle rgle est discute : Mnchener Kommentar..., op. cit., A. Wacke, 1355, n25. 100 Palandt/Brudermller, op. cit., 1355, n3. Mnchener Kommentar..., op. cit., A. Wacke, 1355, n12. En revanche, un nom conjugal prcdent peut tre choisi comme nom daccompagnement (cf. supra).
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demanda ce que le 1355 II BGB soit dclar inconstitutionnel. A la surprise gnrale, le Tribunal constitutionnel fdral lui a donn raison101. Ainsi, au nom du droit subjectif accord toute personne sur son ancien nom conjugal, le nom de lex-conjoint, qui, on le devine, nen sera pas forcment enchant, pourra dsormais tre transmis au second poux102. La comparaison avec le droit franais met en lumire lopposition radicale des deux systmes juridiques sur ce point. Le nom conjugal , on devrait dire marital, tant un nom dusage en droit franais, mme lorsque lex-pouse a t autorise aprs divorce continuer le porter, il est acquis que cette autorisation devient caduque de plein droit en cas de remariage alors mme que lintrt, professionnel ou personnel, qui avait fond lautorisation peut perdurer103, motif pris notamment que, mme juste travers son nom, une femme ne peut tre autorise tre en situation de bigamie 104 Individualisme outrancier dun ct, attachement plus ou moins avou la primaut maritale de lautre, loce, mores ! Aussi critiquable soit-elle, lvolution que le droit allemand vient de connatre en matire de nom conjugal nen est pas moins la consquence inluctable du dveloppement des droits subjectifs individuels dans un contexte collectif, en loccurrence familial. La question du choix et de la transmission du nom de famille nchappe pas non plus cette difficult105. Mais elle est galement rvlatrice dune autre tendance du droit actuel de la famille, celle lgalitarisme106. 2. La monte de lgalitarisme On pourrait en cette matire aborde ltude de nombreuses lois car le souci dgalit est devenu omniprsent dans les socits occidentales. Ainsi, en est-il notamment du principe dgalit absolue entre les diffrentes filiations notamment lgitime et naturelle. Ce principe est aujourdhui de droit positif tant en droit allemand, o il a t parachev par la loi prcite du 16 dcembre 1997, quen droit franais o il a atteint son point culminant, dune part avec la loi du 3 dcembre 2001, rformant principalement le droit des successions, et loccasion de laquelle,
BverfG, 18 fvrier 2004, RIDC 2004, p. 477, F. Furkel, sommant le lgislateur de modifier la loi avant le 31 mars 2005. 102 Alors que lexigence de proportionnalit dans la mise en uvre des droits fondamentaux aurait pu commander la solution inverse. Les intrts du premier conjoint sont en effet sacrifis par cette dcision : F. Furkel, op. cit., p. 479. 103 TGI Paris, 10 fvrier 1981, Isabelle de Wangen, JCP 1981, II, 19624, note critique Huet-Weiller qui en appelait la notorit professionnelle quune femme divorce avait pu acqurir sous le nom de son premier mari ; D. 1981, 443, note approbative Lindon qui faisait valoir que les femmes navaient qu faire usage de leur propre nom dans le domaine professionnel si elles souhaitaient viter ce genre de dconvenue, conseil premptoire qui faisait peu de cas de la force de lusage inverse qui concerne encore 90 % des pouses A lappui de leur dcision, les juges ont invoqu la confusion qui pourrait en rsulter pour les tiers si une femme tait autorise porter deux noms dusage, dont lun ne correspondrait plus sa situation matrimoniale. 104 Ph. MALAURIE, Les personnes. Les incapacits, Defrnois, 2me d., 2005, n137. Lors mme que, par lautorisation qui peut tre donne une femme divorce de continuer porter le nom de son ex-mari, ce dernier, en cas de remariage, voit ds lors deux femmes user de son nom. Il est donc galement en situation de bigamie nominale . Les choses, en la matire, ne sont dcidment pas simples 105 Sur lexpression et les consquences de lindividualisme en cette matire, que le terme mme de nom de famille ne saurait occulter, les excellents dveloppements de J. Rochfeld propos de la loi franaise du 4 mars 2002, in RTDCiv. 2002, 377, spc. 381-382. 106 Au demeurant, individualisme et galitarisme sont trs troitement lis : v. F. Bellivier, dans son commentaire de la loi du 18 juin 2003, galement relative la transmission du nom de famille, qui parle trs justement dindividualisme galitaire (RTDCiv. 2003, 554, spc. 558).
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toutes les dispositions discriminatoires adoptes lencontre de lenfant adultrin ont t abroges et, dautre part, une loi du 4 mars 2002 dont lobjectif dclar tait dinstituer un droit commun de lautorit parentale 107. Nont alors t retenus que deux thmes qui ont fait lobjet de lois rcentes particulirement rvlatrices des dernires volutions caractristiques des droits franais et allemand de la famille. a. Lgalit des sexes En cette matire, le droit allemand a toujours eu et conserve encore aujourdhui une certaine avance sur le droit franais. Larticle 117 alina 1er de la Loi Fondamentale ny est pas tranger qui prvoyait que le droit allemand devait tre mis en conformit avec limpratif dgalit des sexes (GG, art. 3 al. 2) avant le 31 mars 1953. Le droit de la famille tait videmment le premier concern. Lgalit entre hommes et femmes a ainsi t ralise en matire de rgimes matrimoniaux (loi du 18 juin 1957)108 et en droit de la filiation et de lautorit parentale (lois du 18 juin 1957, du 19 aot 1969 et du 16 dcembre 1997)109. Un ultime domaine o la primaut masculine svissait encore a fait lobjet dvolutions rcentes tant en droit franais quen droit allemand : le choix du nom de famille. La loi allemande qui a profondment rform cette question date du 16 dcembre 1993110. Comme la plupart des volutions lgislatives majeures dans ce domaine, elle a t provoque par le Tribunal constitutionnel qui, dans un arrt du 5 mars 1991111, a jug inconstitutionnelle la rgle selon laquelle, en labsence de choix des poux, le nom conjugal (Ehename) tait celui du mari, rgle videmment contraire au principe dgalit des sexes. En matire de droit du nom, le lgislateur allemand a alors d tenter de concilier les contraires : assurer lunit du nom de famille (GG, art. 6 al. 1er) tout en abandonnant le principe de la primaut maritale. Il tait dj rpondu au premier impratif par linstitution du nom conjugal ; pour le second, la nouvelle loi a prvu que, si les conjoints nusaient pas de la possibilit qui leur tait offerte de choisir eux-mmes leur nom conjugal, ils garderaient chacun leur nom de naissance ( 1355 I 3)112. En dehors de cette hypothse, spcifique au droit allemand, du choix en commun du nom conjugal qui devient alors le nom de famille transmis aux enfants ( 1616), droit franais et droit allemand connaissent tous deux des dispositions relatives la transmission du nom de famille. Si, en ce domaine, les deux lgislateurs ont poursuivi le mme objectif, savoir lgalit entre le pre et la mre, on ne peut que constater que celle-ci na t atteinte que par le droit allemand. Dans ce systme juridique, la question est rgle de manire trs minutieuse, pour ne pas dire complexe ( 1617 et s.), ranon de la libert toujours plus grande accorde aux individus en la matire et du souci dassurer une parfaite galit entre les parents. Pour sen tenir au principe dgalit des sexes, les solutions retenues sont les
Droit commun qui ne fasse plus de diffrence entre les enfants selon les circonstances de leur naissance, ni entre les parents selon leur statut () : S. Royal, Joan 11 dcembre 2001, p. 9233. 108 Elle sera amorce en droit franais par la loi du 13 juillet 1965 et paracheve par celle du 23 dcembre 1985. 109 En droit franais, par les lois des 4 juin 1970, 3 janvier 1972, 22 juillet 1987, 8 janvier 1993 et 4 mars 2002. 110 F. Furkel, La rforme du nom en Allemagne, op. cit. 111 BverfGE 84, 9. 112 Seule solution connue du droit franais (cf. supra).
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suivantes : les parents ont le choix entre le nom du pre ou celui de la mre113 ; dfaut daccord dans un dlai dun mois aprs la naissance de lenfant, le tribunal de la famille (Familiengericht) dsigne le parent qui devra en dfinitive trancher ; si ce dernier ne formule aucun choix dans le dlai qui lui a t ventuellement imparti par le juge, cest son nom qui sera octroy lenfant ( 1617)114. En droit franais115, lventail des possibilits offertes aux parents est plus large puisque ceux-ci ont le choix entre le nom du pre, celui de la mre ou les deux dans lordre quils choisissent (art. 311-21 al. 1er)116. La seule alternative entre les noms du pre et de la mre, retenue en droit allemand, a t juge trop restrictive par le lgislateur franais qui a soulign notamment quelle pourrait avoir pour rsultat lexacerbation des conflits entre parents117. A linverse, la complexit inhrente au systme du double nom a fond son rejet par le lgislateur allemand : ds la transmission du nom la deuxime gnration en effet, quelles rgles suppltives poser quand on souhaite, comme les lgislateur franais et allemand, viter les colliers de noms (Namenkette)118 ? Le droit franais a rsolu cette difficult par ladoption dune rgle suppltive qui na pour elle que sa simplicit. En labsence de choix des parents, il a ainsi t prvu que lenfant prend, soit le nom du parent lgard duquel sa filiation a t tablie en premier, ce qui ne concerne que les enfants naturels, soit le nom du pre si sa filiation a t tablie simultanment lgard des deux parents. Do lon voit une nouvelle fois que la simplicit des rgles se paie de lingalit des sexes. La primaut paternelle, que le lgislateur avait souhait abandonner en substituant le nom de famille au nom patronymique119, a donc la vie dure120. Or, ce choix est surprenant deux gards : dune part, en ce quil
Afin dassurer lunit du nom de famille, il est prvu que le nom adopt pour le premier enfant sera galement celui des enfants ultrieurs ( 1617 I 3). 114 Depuis la loi prcit du 16 dcembre 1997, la stricte galit entre le pre et la mre est galement assure dans le cadre des familles naturelles (auparavant, lenfant naturel se voyait en principe attribuer le nom de la mre). Il est alors prvu que cest le parent qui dtient lautorit parentale qui choisit le nom transmis lenfant ( 1617 a). Si lautorit est conjointe, ce sont les rgles susdites qui sont applicables. 115 Qui rsulte de deux lois codifies : lune du 4 mars 2002 et lautre du 18 juin 2003. Celle-ci, tout en retardant la date dentre en vigueur de la premire, a combl ses lacunes et remdi ses faiblesses de rdaction. La rdaction des articles du Code civil concerns (art. 311-21 311-23) a de plus t modifie par lordonnance prcite du 4 juillet 2005. La logorrhe lgislative dnonce par le Conseil dtat est bien une ralit. 116 De mme quen droit allemand, il est prvu que le nom dvolu au premier enfant vaut pour les autres enfants communs (art. 311-21 al. 3). Dans un autre domaine, noter que les parents franais doivent en revanche tre plus diligents que les parents allemands puisque le nom de famille doit tre mentionn dans lacte de naissance de lenfant quils nont que trois jours pour faire tablir (art. 55 et 57 combins). 117 L'inconvnient de ce systme est qu'il instaure une obligation de choix, susceptible d'introduire le conflit au cours des relations de couple. () le triple choix : nom du pre / nom de la mre / double nom, prsente des avantages certains. En effet, un tel dispositif () vite les rapports de force, qui peuvent tre rsolus par le double nom . 118 F. Furkel, op.cit., p. 1139. Pour des critiques similaires, Ph. Jestaz, A propos du nom patronymique : diagnostic et pronostic, RTDCiv. 1989, 269, spc. 274. 119 Cette expression ainsi que le terme de patronyme ont t consciencieusement limins du Code civil au bnfice de lexpression nom de famille la neutralit de bon aloi. 120 La premire version de la loi vote par lAssemble nationale allait pourtant dans le sens dune parfaite galit des parents : () En cas de dsaccord entre les parents sur le nom confrer l'enfant, celui-ci acquiert leurs deux noms accols dans l'ordre alphabtique, dans la limite d'un patronyme pour chacun d'eux. Cest le Snat qui a rtabli la primaut du patronyme, invoquant le respect dune tradition multisculaire et la conformit aux comportements actuels. On peut ntre pas convaincu par ces arguments : ladmission sans rserve du premier bloquerait systmatiquement toute rforme tandis que le second est inoprant puisque la transmission du seul patronyme tait obligatoire. LAssemble nationale sest cependant range cette modification afin de ne pas retarder lentre en vigueur de la loi (chances lectorales obligent).
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diminue considrablement la porte de la rforme dans ce systme, le choix du nom dpend en effet de la seule volont du pre qui il suffira dopposer un refus passif (born ?) pour imposer la transmission de son nom121 ; dautre part, en ce quil est manifestement contraire la Convention europenne de sauvegarde des droits de lHomme122. Cette rgle ne rsistera donc pas un ventuel recours individuel. b. Lgalit des orientations sexuelles En lutte permanente contre toute forme de discrimination, les pays dEurope occidentale se sont rcemment donns une nouvelle mission : reconnatre les unions homosexuelles et ce, jusqu la ngation de la spcificit du mariage traditionnellement rserv aux couples htrosexuels. De lexigence dgalit, les systmes juridiques europens sont donc passs aujourdhui la satisfaction de lgalitarisme123. La France et lAllemagne nont pas chapp ce phnomne. Une fois nest pas coutume, le lgislateur franais est intervenu un peu avant le lgislateur allemand124 mais ce dernier est all beaucoup plus loin dans lalignement du rgime de ces unions sur celui du mariage, au point dailleurs, qualors mme que la reconnaissance du mariage homosexuel est en principe exclue par le droit allemand125, la diffrence entre le partenariat et le mariage a t rduite la portion congrue126.
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Tel tait galement ltat du droit allemand avant la rforme de 1993. CEDH, 22 fvrier 1994, Burghartz c. Suisse, D. 1995, 5, J.-P. Marguenaud. 123 La dissolution du mariage parmi les autres formes dunion possibles a galement t ralise sur le terrain de la filiation et de lautorit parentale o plus aucune distinction nest aujourdhui faite entre famille lgitime et famille naturelle (stricte galit paracheve par la loi allemande du 16 dcembre 1997 et lordonnance franaise du 4 juillet 2005). Dans ces domaines nanmoins, la ncessaire protection de lintrt des enfants peut justifier cette volution. En matire de reconnaissance des unions homosexuelles linverse, seule la tendance dj dcrite un individualisme exacerb explique que les lgislateurs contemporains naient de cesse que dexaucer tous les dsirs que leurs concitoyens dment munis dun bulletin de vote expriment (D. Cohen, Le droit , Mlanges F. Terr, Dalloz, PUF, JC, p. 393), sans plus jamais se poser la question, avant de reconnatre de nouveaux droits subjectifs, de lutilit sociale de ceux-ci. Ce nest, au demeurant, peut-tre pas un hasard si lAllemagne sest rvle plus attentive aux revendications homosexuelles que la France (cf. infra). Son pass nazi, durant lequel lindividu a t ni au seul bnfice du Reich, la pousse sans doute aujourdhui succomber plus facilement aux excs inverses. Il est notable cet gard que le Tribunal constitutionnel fdral a jug (dcision du 17 juillet 2002, cf. infra) que les normes de protection du partenariat homosexuel taient larticle 2 al. 1er de la Loi Fondamentale relatif au libre panouissement de la personnalit et larticle 3 sur la prohibition de toute discrimination. 124 Loi franaise du 15 novembre 1999 sur le pacte civil de solidarit (PaCS), intgre aux articles 515-1 et s. du Code civil. Loi allemande du 16 fvrier 2001 sur le partenariat de vie enregistr (eingetragene Lebenspartnerschaft), qui na pas t codifie : Palandt/Brudermller, op. cit., LPartG, p. 2800 et s. Mnchener Kommentar..., op. cit., Band 10 (Ergnzungsband), 4me d., 2004, A. Wacke, LpartG. 125 Larticle 6 alina 1er de la Loi Fondamentale, qui place le mariage sous la protection particulire de lordre juridique, est gnralement considr comme un obstacle majeur lintroduction du mariage homosexuel. Le Tribunal constitutionnel fdral, par deux dcisions en date respectivement du 18 juillet 2001 (NJW 2001, 2457) et du 17 juillet 2002 (NJW 2002, 2543), a jug la loi sur le partenariat enregistr conforme cet article. R. Arnold, La protection des droits fondamentaux dans la Loi Fondamentale : jurisprudence rcente de la Cour constitutionnelle fdrale allemande, RIDC 2003, p. 679, spc. p. 681686). Il est trs intressant de souligner que, selon cette juridiction, seule lextension du champ dapplication aux couples htrosexuels aurait port atteinte linstitution du mariage en crant un type dunion concurrent et moins contraignant. A mettre en parallle avec la loi franaise sur le PaCS qui a un champ dapplication gnral. 126 A noter, par exemple, que, depuis une modification de la loi sur le partenariat enregistr entre en vigueur le 1er janvier 2005, les couples homosexuels peuvent se fiancer. Anecdotique, les fianailles ntant plus gures pratiques, ce point nen est pas moins fort symbolique de la totale galit de

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Ce nest quun paradoxe apparent que daffirmer que lopposition de conception des unions homosexuelles entre les systmes franais et allemand assimilation quasi totale au mariage dune part, affirmation de leur spcificit lgard de celui-ci dautre part sexprime avant tout sur le terrain des conditions auxquelles est soumise la sparation dfinitive des partenaires. En droit allemand, elle rsulte, comme le divorce, dune dcision judiciaire et requiert lcoulement dun dlai de rflexion de 12 ou de 36 mois selon que la demande de sparation mane des deux partenaires ou dun seul (LpartG, 15)127. Les consquences de cette rupture sont identiques celle du divorce en matire dobligation dentretien (LpartG, 16). En droit franais, linverse, le pacte peut tre dissous, conjointement ou unilatralement128, tout moment par simple dclaration au greffe du tribunal dinstance, sans aucun contrle judiciaire (art. 515-7)129. Aucune obligation dentretien post-pacte nest prvue ni mme sans doute autorise car toute stipulation du PaCS qui prvoirait le versement de lquivalent dune prestation compensatoire ou dune pension alimentaires serait nulle en ce quelle ferait obstacle la libert dexercice du droit de rupture130. Or, cest parce que le lgislateur franais a souhait mettre en avant sa volont de ne pas crer un mariage bis quil a marqu le PaCS du sceau de la plus grande prcarit. Dans son esprit, il ne devait sagir que dun contrat dure indtermin comme un autre Cette diffrence dapproche essentielle entre les deux systmes juridiques explique leurs prises de position galement opposes lors de la dtermination des consquences, tant personnelles que patrimoniales, du partenariat homosexuel131. Tout dabord, les consquences personnelles132. En droit allemand, elles sont identiques celles du mariage en matire de nom conjugal (LpartG, 3)133. De
traitement souhaite par le lgislateur allemand entre les couples homosexuels et les couples htrosexuels. A linverse, le Gouvernement franais na eu de cesse, pendant les dbats parlementaires, que daffirmer que le PaCS ntait en aucun cas un mariage bis ce qui pouvait cependant ne pas convaincre : Carbonnier, Droit civil. La famille, lenfant, le couple, op. cit., p. 748. 127 A la diffrence du divorce cependant, les dlais requis courent compter de la dclaration de rupture et non de la sparation de fait des partenaires. De mme, aucune clause de duret en faveur du partenaire qui sopposerait la rupture nest prvue ; linverse, une clause de duret ngative a t adopte au bnfice du partenaire qui souhaiterait rompre sans avoir respecter les dlais lgaux de rflexion ( 15 II 3.). 128 Dans cette hypothse, celui qui prend linitiative de la rupture doit la signifier lautre cest donc par huissier de justice que ce dernier sera mis au courant de la sparation - et la dissolution du pacte ne prend effet que trois mois aprs cette signification. 129 Il est juste prvu quen cas de difficult lors de la liquidation des droits et obligations des expartenaires, laquelle ils doivent procder eux-mmes, le juge statue sur les consquences patrimoniales de la rupture, sans prjudice de la rparation du dommage ventuellement subi. 130 Rp. civil Dalloz, V Pacte civil de solidarit (PACS), par Cl. Lienhard, n175. 131 Concernant les conditions de validit, droit franais et droit allemand se rejoignent pour poser des interdits similaires et calqus sur ceux qui frappent le mariage (art. 515-2 ; LPartG, 1 II) : pas de partenariat possible avec une personne marie ou dj engage dans un autre partenariat (interdiction de la bigamie) ; mme prohibition pour les personnes parentes en ligne directe et entre (demi-)frres ou entre (demi-)surs (interdiction de linceste), le droit franais tant tonnamment plus strict qui interdit les pactes entre collatraux jusquau troisime degr sans que la possibilit de dispense prvue pour le mariage soit reprise.... 132 Dans un domaine autre que civil, noter que le partenariat enregistr allemand cre les mmes droits que le mariage en matire de nationalit (naturalisation facilite par exemple) et de droit des trangers (regroupement par exemple). Le droit franais est trs en retrait sur ce point : il ne considre la conclusion dun PaCS que comme un lment de fait parmi dautres, soumis la libre apprciation de lAdministration pour juger des liens personnels quun tranger entretient en France. Cette rserve sexplique une nouvelle fois logiquement par les conditions trs librales de rupture dun pacte en droit franais qui favorisent les fraudes.

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mme, les partenaires deviennent parents et allis avec leur belle-famille (LpartG, 11) tandis quen droit franais, la conclusion dun pacte ne cre aucun lien de famille ni dalliance ; civilement, les partenaires demeurent clibataires134. Enfin, comme les poux, les partenaires allemands ont un devoir rciproque de secours et dassistance (LpartG, 2) ; le PaCS franais, linverse, ne fait natre aucune obligation dordre personnel, contrairement au mariage (art. 212), se limitant instaurer une aide mutuelle et (sic) matrielle (art. 515-4 al. 1er), succdan de la contribution aux charges du mariage (art. 214). Le droit allemand prvoit, de son ct, une obligation dentretien identique celle des poux (LpartG, 5). Le point le plus notable cependant concerne les consquences que la conclusion dun partenariat entrane lgard des liens qui peuvent tre nous entre un(e) homosexuel(le) et les enfants de son (sa) partenaire. A lorigine, en droit allemand, le partenariat ne permettait pas un membre du couple dadopter les enfants de son partenaire, du moins aussi longtemps que les enfants taient mineurs. La loi sur le partenariat enregistr ne contenait aucune disposition cet gard, mais labsence dassimilation entre le mariage et le partenariat empchait les couples homosexuels de bnficier de la disposition du BGB prvoyant qu'un poux peut adopter les enfants de son conjoint. Lapplication des rgles gnrales faisait galement obstacle une telle adoption puisque si, dans leur cadre, un homosexuel pouvait, au mme titre que toute personne seule, adopter un enfant, son (sa) partenaire perdait alors lautorit parentale sur son enfant. La rcente rforme de la loi a mis fin cette discrimination en accordant dsormais le droit un partenaire dadopter lenfant de son compagnon (Stiefkindadoption). Les rgles gnrales du droit de ladoption sont applicables, prvoyant notamment que les droits de lautre parent ne sont pas affects par cette adoption et que son accord est ncessaire. En revanche, limpossibilit demeure pour les couples homosexuels dadopter conjointement un enfant ; cette prrogative reste donc pour linstant lapanage des seuls couples maris, cest--dire htrosexuels, mais pour combien de temps encore ? La loi franaise ne contient aucune disposition relative ladoption. Cette question na certes pas t ignore lors des dbats parlementaires mais lopposition ce quun couple homosexuel puisse adopter des enfants a t tellement forte que toute disposition sur ce point a t retire du texte de loi135. Ce silence ne fait videmment pas disparatre le problme qui ne manquera pas de se reposer dans les annes venir au lgislateur franais136. Concernant les consquences patrimoniales du partenariat, le droit allemand a, l encore, t beaucoup plus audacieux que le droit franais. Dune part, en soumettant les partenaires, sauf disposition contraire dans leur contrat, au mme
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Les dernires modifications que cette matire a connues (cf. supra) bnficient galement aux partenaires homosexuels. Rp. civil Dalloz, op. cit., n26. 135 Do lon voit la grande hypocrisie du lgislateur franais qui a intgr les couples htrosexuels au champ dapplication du PaCS (art. 515-1). Or, cest bien parce que la loi a t adopte spcifiquement pour les couples homosexuels que la question des enfants na pu tre rsolue. 136 Labsence de disposition lgislative a rcemment conduit la Cour de cassation tenter de donner une solution juridique critique par la doctrine cette situation de fait de deux homosexuelle levant ensemble les enfants de lune dentre elles : Civ. 1re, 24 fvrier 2006, paratre au Bulletin ; D. 2006, Point de vue, 876, H. Fulchiron ; ibid, 897, D. Vigneau. Selon cet arrt, larticle 377 alina 1er du Code civil ne soppose pas ce quune mre seule titulaire de lautorit parentale en dlgue tout ou partie de lexercice la femme avec laquelle elle vit en union stable et continue ds lors que les circonstances lexigent et que la mesure est conforme lintrt suprieur de lenfant . Premier pas vers ladoption (que seul le lgislateur peut nanmoins instaurer) ?
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rgime matrimonial lgal que les poux137. La loi franaise sur ce point est gnralement considre comme mauvaise, ayant soumis les pacss au rgime dindivision de droit commun, particulirement contraignant (art. 815 et s.)138. Dautre part, en accordant au partenaire survivant les mmes droits successoraux que le conjoint. Partant, le premier est hritier rservataire au mme titre que le second (LpartG, 10 VI)139. En droit franais, les partenaires nont pas de vocation successorale ; il ne peut donc leur tre lgu que la quotit disponible ordinaire. Seules ont t prvues des mesures dordre fiscal, les transmissions titre gratuit entre pacss bnficiant dun abattement et dun barme spcifiques140. A la suite de ces dveloppements, on constate donc que la spcificit du mariage par rapport aux unions homosexuelles a quasiment disparu en droit allemand et que, si elle demeure, dans une certaine mesure, en droit franais, cest au prix, soit des lacunes de la loi (les enfants y sont les grands absents), soit dun individualisme exacerb (absence de tout devoir dassistance morale ; dissolutionclair, administrative et sans consquence financire)141. Cette volution parallle des socits franaise et allemande, lorigine du rapprochement partiel de leur droit de la famille, nest pas non plus totalement trangre celui de leur droit des obligations142. Mais, dans ce domaine, cest au premier chef la volont politique dharmonisation qui est la cause de leur rapprochement matriel. II LE DROIT DES OBLIGATIONS Lharmonisation juridique, cest videmment avant tout au droit communautaire quon la doit. Cependant, le domaine de comptence de lUnion europenne en droit des obligations tant limit aux matires qui touchent de prs ou de loin linstauration dune concurrence libre et non fausse, cest--dire, en droit civil, au droit de la consommation143 (A), il ne faut pas nier limportance que peuvent galement revtir les tentatives dharmonisation menes hors de ce cadre en ce quelles portent plus fondamentalement sur le droit commun des contrats (B).

Cest--dire le rgime de la participation aux acquts ( 1363 et s.). Carbonnier, Droit civil. La famille, lenfant, le couple, op. cit., p. 740 : Cest un instrument aveugle et lourd, conu pour des situations provisoires. 139 Cette position est minoritaire en Europe. 140 A la condition qu la date du fait gnrateur des droits, le pacte ait t conclu depuis au moins deux ans. 141 La logique implacable de cette alternative a t mise en lumire par le Gouvernement allemand prsentant la rforme de 2004 : Mit dem Gesetz werden homosexuellen Paaren mehr Rechte gegeben. Gleichzeitig wird erwartet, dass sie freinander einstehen, Unterhalt zahlen und sich gegenseitig untersttzen. ( La nouvelle loi accorde plus de droits aux couples homosexuels. Partant, on attend deux quils rpondent lun de lautre, assurent leur entretien et se soutiennent mutuellement , ce qui, au demeurant, tait dj nonc au 2 de la LPartG). 142 M. Fromont, Droit allemand des affaires, op. cit., n613-614. 143 On nabordera pas ici ltude des rglements dexemption qui rgissent les contrats de distribution lato sensu et ressortissent donc du droit commercial.
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A - Les rapprochements par le droit communautaire : le droit de la consommation Les instances communautaires nont pas de comptence directe en droit des contrats. Cependant, par le truchement de ce qui constitue encore aujourdhui la seule raison dtre de lUnion europenne, btir un march intrieur o puissent se dvelopper les conditions dune libre concurrence, celle-ci est amene dicter de nombreux textes de droit driv qui touchent aux contrats passs entre professionnels et consommateurs144. Bien que le domaine dintervention du droit communautaire soit limit ce type bien prcis de conventions, il ne faudrait pas pour autant en mpriser la porte, ne serait-ce que parce que le nombre de ces directives consumristes est toujours plus lev145. Cependant, le droit communautaire ne pouvant tre que de compromis, le rapprochement quil permet entre le droit allemand et le droit franais connat des limites dautant plus importantes quelles portent essentiellement sur le mode de pense des juristes de part et dautre du Rhin146. 1. Les avances de lharmonisation a. La lutte contre les clauses abusives i. Des approches originaires opposes Quoique labor prs dun sicle aprs le Code civil, le BGB est marqu par le mme esprit libral et individualiste que celui-ci147. Fonds sur le principe de la libert contractuelle justifi par les qualits de raison et dintelligence que les rdacteurs prtaient au contractant type, le BGB et le Code civil laissaient donc toute latitude aux parties, notamment lors de ltablissement du contenu du contrat. Or, de tels postulats anthropologiques et juridiques se sont vite rvls en contradiction avec la ralit conomique marque par lindustrialisation et son corollaire
144 J. Huet, Les sources communautaires du droit des contrats, in Le renouvellement des sources du droit des obligations, Journes Capitant, LGDJ, 1996, p. 11. 145 Selon une liste qui ne prtend pas lexhaustivit : directive du 25 juillet 1985 sur la responsabilit du fait des produits dfectueux ; directive du 20 dcembre 1985 sur les contrats ngocis hors des tablissements commerciaux (concernant principalement le dmarchage domicile) ; directives du 22 dcembre 1986 et du 22 fvrier 1990 sur le crdit la consommation ; directive du 13 juin 1990 sur les prestations fournies par les agences de voyage ; directive du 5 avril 1993 sur la lutte contre les clauses abusives ; directive du 20 mai 1997 sur la protection des consommateurs en matire de contrats distance ; directive du 25 mai 1999 sur certains aspects de la vente et des garanties des biens de consommation ; directive du 13 dcembre 1999 sur les signatures lectroniques ; directive du 8 juin 2000 sur le commerce lectronique. 146 Sur lequel un droit venu dailleurs ou de nulle part - selon lexpression du doyen Carbonnier (Droit et passion du droit sous la Ve Rpublique, Flammarion, 1996, p. 47 et s.) - ne peut videmment avoir beaucoup de prise 147 M. Pdamon, Le contrat en droit allemand, LGDJ, 2004, 2me d., n22-24. Cl. Witz, Droit priv allemand. 1. Actes juridiques, droits subjectifs, Litec, 1992, n31. F. Ferrand, op. cit., n69. RIEG et M. Fromont, Introduction au droit allemand, tome 1, Les fondements, Cujas, 1977, p. 74. Du moins daprs la lecture classique qui est faite du Code civil. Pour une interprtation contraire et convaincante car conforme lanthropologie matrialiste et pessimiste de ses rdacteurs, hritiers des Lumires : X. Martin, Mythologie du Code Napolon. Aux soubassements de la France moderne, DMM, 2003. Pour un rsum de cette dmonstration, Fondements politiques du Code Napolon, RTDCiv. 2003, 247.

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juridique, la standardisation des contrats. Face cette nouvelle donne contractuelle la conclusion de contrats strotyps, rdigs unilatralement et au contenu non ngociable droit franais et droit allemand nont pas ragi de la mme manire. Certes, aujourdhui, les deux systmes juridiques admettent le contrle judiciaire des clauses abusives148. Mais, alors que le droit allemand fonde sa lgitimit sur le caractre standardis des clauses incrimines, le droit franais a choisi de le cantonner aux contrats conclus entre professionnels et consommateurs. Lapproche allemande est donc matrielle, lapproche franaise personnelle149. Cest pourtant, dans les deux hypothses, la position dinfriorit du cocontractant adhrent dans un cas, consommateur dans lautre qui justifie le contrle judiciaire. Mais cette infriorit nest pas apprcie selon les mmes critres : selon le droit franais, elle est rvle par la qualit de non-professionnel du contractant, qui par dfinition, na ni lexprience en affaires, ni les connaissances, ni les moyens dinformation et de ngociation dun professionnel. Selon le droit allemand, cette distinction ratione personae na aucune porte lorsquil sagit de contrats standardiss qui, quelle que soit la qualit des contractants, ne sont pas ngociables : que ladhrent soit consommateur, professionnel ou commerant na alors aucune incidence sur sa position de faiblesse par rapport au rdacteur des conditions gnrales qui, par hypothse, a eu la possibilit de les imposer son cocontractant Cest pourquoi, le champ dapplication du contrle judiciaire des clauses abusives est dlimit ratione materiae et non ratione personae. Cette diffrence dapproche a des consquences essentielles sur le rgime de ce contrle. La plus importante reste cependant le mode dapprciation du caractre abusif des stipulations contractuelles. Parce que les contrats concerns en droit allemand sont standardiss, i.e. rdigs de la mme manire pour tous les clients potentiels, lapprciation de leur contenu est ralise de manire gnrale et abstraite ce qui signifie que les circonstances particulires de lespce ayant entour la conclusion du contrat, notamment celles lies dventuelles connaissances particulires de ladhrent, nont aucune incidence sur le caractre abusif ou non de la clause incrimine. Partant, une fois la stipulation juge dans une espce, elle ne pourra recevoir de qualification diffrente dans une autre si elle est insre dans le mme contrat-type. La prvisibilit des dcisions judiciaires est donc assure. Autrement dit, le droit allemand des conditions gnrales daffaires prsente limmense avantage davoir su allier justice contractuelle et scurit juridique. Cest pourquoi au demeurant il a t possible dtendre le contrle judiciaire des clauses abusives aux relations commerciales. On laura dj compris, principe inverse,
En droit allemand, ce contrle a t inaugur par le Reichsgericht ds le dbut du XX sicle (RG, 8 janvier 1906, RGZ 62, 264/266), contrle qui a pris toute son ampleur compter dune dcision du 29 octobre 1956 par laquelle le BGH la fond, pour la premire fois, sur le 242 BGB qui pose lexigence de bonne foi dans les contrats (BGHZ 22, 90/97 et s.). Lensemble des solutions prtoriennes fut repris par le lgislateur dans une loi du 9 dcembre 1976 (Gesetz zur Regelung des Rechts der Allgemeinen Geschftsbedingungen (AGB-G), loi sur les conditions gnrales daffaires), aujourdhui codifie aux 305 310 BGB. A linverse, le droit franais nadmit le contrle des clauses abusives que par une loi du 10 janvier 1978 et encore tait-il prvu quil ne ft que rglementaire. Ce nest alors que par un arrt du 14 mai 1991 (D. 1991, 449, J. Ghestin ; RTDCiv. 1991, 526, J. Mestre ; JCP 1991, II, 21763, G. Paisant) que la Cour de cassation sarrogea, contra legem, le pouvoir de dclarer elle-mme des clauses abusives, pouvoir judiciaire finalement entrin la suite de la directive du 5 avril 1993 sur la lutte contre les clauses abusives, transpose en droit franais par une loi du 1er fvrier 1995 (aujourdhui, articles L. 1321 et s. du Code de la consommation). 149 Sur lensemble de la question, G. Lardeux, Les clauses standardises en droit franais et en droit allemand, PU du Septentrion, 2001.
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consquences inverses. Lapproche personnelle du droit franais mettant laccent sur la qualit du consommateur protger et non sur la nature du contrat contrler, les principes classiques dinterprtation des conventions nont pas t inflchis : elle est subjective, fonction de lensemble des circonstances de lespce (C. consom., art. L. 132-1 al. 5). La prvisibilit des dcisions judiciaires est donc ruine ce qui apporte un argument dcisif ceux qui, au nom de la scurit juridique, ne souhaitent pas que le contrle judiciaire des clauses abusives soit tendu aux relations entre professionnels lors mme que, comme le droit allemand la admis, celles-ci peuvent tre marques par la mme ingalit entre les parties. ii. Un rapprochement au prix de la cohrence du droit allemand Cest la directive du 5 avril 1993 sur la lutte contre les clauses abusives dans les contrats de consommation qui a permis de rapprocher droit franais et droit allemand dans ce domaine150. Mais cette harmonisation prsente une bien faible contrepartie pour le second qui a d saligner sur le premier en intgrant, au sein de son droit des conditions gnrales daffaires, des dispositions consumristes. Conscient de ce que le droit communautaire brisait ainsi la logique matrielle de son droit des conditions gnrales daffaires, le lgislateur allemand a transpos la directive a minima. Il sest content de plaquer les dispositions consumristes ct des autres, en cherchant prserver, autant que faire se peut, son systme antrieur151. Il est ainsi dsormais prvu galement en droit allemand que, dans les contrats entre professionnels et consommateurs, le contrle judiciaire des clauses abusives stend aux contrats dadhsion individuels. La condition de la standardisation tant ainsi abandonne, le caractre ventuellement abusif des clauses doit tre dtermin en fonction de toutes les circonstances de lespce ayant entour la conclusion du contrat ( 310 III). b. La responsabilit du fait des produits dfectueux i. Des approches originaires opposes En dehors de la directive du 25 juillet 1985, droit allemand et droit franais rglent la question de la responsabilit du fait des produits dfectueux de manire radicalement diffrente. Lorsque laction est intente par le client directement contre le fabricant, le premier se situe sur le terrain de la responsabilit dlictuelle ( 823 et s.) tandis que le second, ayant adopt une approche moins stricte de leffet relatif des conventions, se place sur celui de la responsabilit contractuelle mise en uvre dans le cadre dune action directe. Cest par un arrt du 26 novembre 1968 que le BGH a prcis qutaient applicables cette hypothse les rgles de la responsabilit dlictuelle152. Celles-ci ont permis la jurisprudence allemande de mettre en place une protection des victimes juge satisfaisante, assure au premier chef par la prsomption de faute pose par le BGH dans la mme dcision. Or, mme sil sagit dune prsomption simple - le producteur pouvant en principe chapper sa responsabilit en
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La transposition de cette directive a eu lieu en France par une loi du 1er fvrier 1995, en Allemagne, par une loi du 19 juillet 1996. 151 Cl. Witz, Chronique de droit civil allemand, RTDCiv. 1997, 271-273. 152 BGHZ 51, 91 (Hhnerpestfall).

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dmontrant son absence de faute une telle preuve na, dans les faits, jamais t accueillie. Il sagit donc, de facto, dune responsabilit sans faute, dune responsabilit du seul fait du dfaut du produit. En revanche, dautres aspects du rgime de la responsabilit dlictuelle sont moins favorables la victime. Elle ne peut pas agir contre tous les acteurs de la chane de contrats : seuls peuvent voir leur responsabilit engage les personnes intervenant dans le processus de fabrication (le producteur du produit fini et le fournisseur de parties composantes), lexclusion de celles qui ne participent qu la chane de commercialisation (limportateur, le grossiste et le distributeur, mme sil appose sa marque sur le produit). De mme, ne peuvent pas tre rpars les dommages purement conomiques (reine Vermgensschden) subis par la victime, qui ne sont indemnisables en droit allemand que dans le cadre dune action en responsabilit contractuelle153, tandis que le prjudice moral (Schmerzensgeld) nest rparable que dans des cas trs limits en droit allemand de la responsabilit154. Le droit franais organise galement une protection assez leve des victimes mais sur le plan contractuel, cette responsabilit prsentant lavantage de reposer sur une obligation de scurit de rsultat. A linstar du droit allemand, il nest donc pas besoin dapporter la preuve dune quelconque faute du producteur. Cependant, le choix de la responsabilit contractuelle prsente galement un grand inconvnient pour la victime lorsquelle nagit pas contre son cocontractant immdiat. Laction directe tant, selon la Cour de cassation, fonde sur la thorie de laccessoire155, la Haute juridiction, malgr ses hsitations, na pu carter la consquence inluctable de cette logique contractuelle, savoir lopposabilit au client final des clauses limitatives ou exonratoires de responsabilit ventuellement stipules dans les diffrents contrats qui lient les professionnels de la chane de distribution156. Partant, le consommateur peut, en application de ces clauses, tre priv de toute rparation lors mme que de telles stipulations sont en principe illicites son gard157 De plus, selon le principe du non-cumul des responsabilits contractuelle et dlictuelle, il est galement priv du bnfice de cette dernire et ne peut donc en aucun cas chapper au pige contractuel. En revanche, le droit franais de la responsabilit est favorable aux victimes, dune part en ce quil permet dagir contre nimporte quel membre de la chane contractuelle (sous rserve de ce qui vient dtre dit), dautre part, en ce quil admet la rparation intgrale de tout prjudice, quelle que soit sa nature (physique ou moral, matriel ou conomique).

A lexclusion des pertes de revenus subies la suite dun dommage corporel qui sont indemnisables galement sur le fondement de la responsabilit dlictuelle ( 842, 843). 154 Mme si, par une loi du 19 juillet 2002, le droit allemand a t rform dans le sens dun meilleur accueil de ce type de dommage : F. Heseler, A. Kull, Du nouveau en matire de rparation du dommage : les apports de la loi du 19 juillet 2002, in La rforme du droit allemand des obligations, SLC, 2004, p. 217, spc. p. 219-221. 155 Ass. Pln., 7 fvrier 1986, Bull. civ. Ass Pln., n82. Plus spcifiquement pour laction fonde sur un manquement lobligation de scurit, Civ. 1re, 27 janvier 1993, Bull. civ. I, n44. Et dans le cadre de la tristement clbre affaire du sang contamin, Civ. 1re, 12 avril 1995, Bull. civ. I, n179 et Civ. 1re, 9 juillet 1996, Bull. civ. I, n303. 156 V. par exemple, P. Ancel, Les arrts de 1988 sur laction en responsabilit contractuelle dans les groupes de contrats, quinze ans aprs, Mlanges Ponsard, Litec, 2003, p. 3, spc. n18-20. 157 Etant prcis que, selon lopinion majoritaire, de telles clauses devraient tre cartes, quelle que soit la qualit des contractants, en cas de dommages corporels : G. Viney, P. Jourdain, Les effets de la responsabilit, LGDJ, 2001, 2me d., n194-196.

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ii. Un rapprochement au prix de la cohrence du droit franais Leffet premier de lharmonisation ralise par la directive de 1985158 en ce domaine a t de faire disparatre toute distinction entre responsabilit contractuelle et responsabilit dlictuelle (art. 1386-1 ; ProdHaftG, 1 I). De mme, sur certains aspects importants du rgime de la responsabilit, droit allemand et droit franais sont aujourdhui identiques. Tout dabord, concernant les personnes responsables. En ce domaine, la transposition de la directive navait pas permis, dans un premier temps, une parfaite harmonisation. Le texte communautaire a retenu une notion trs large du producteur engageant sa responsabilit du fait dun dfaut du produit : sont ainsi englobs dans cette notion non seulement le producteur du produit final mais galement le fournisseur de matire premire, le fabricant dune partie composante, limportateur sur le territoire de lUnion europenne et enfin tout distributeur ayant appos son nom, sa marque ou tout autre signe distinctif sur le produit. Le droit allemand ayant fidlement transpos la directive (ProdHaftG, 4 I et II), a vu de ce fait le cercle des personnes responsables considrablement largi par rapport son droit antrieur. Mais, linverse, la directive ne prvoyait plus quune responsabilit subsidiaire la charge de tout autre vendeur ou loueur intermdiaire, ceux-ci ne pouvant tre poursuivis que si lidentit du producteur restait inconnue159. Or, de ce point de vue, le texte communautaire tait en retrait par rapport au droit franais qui permettait la victime dagir contre nimporte quel professionnel de la chane de commercialisation (cf. supra). Cest pourquoi, afin que la transposition de la directive ne marque pas un recul de la protection des victimes, le droit franais navait pas repris le systme communautaire de la responsabilit subsidiaire, plaant lensemble des professionnels sur le mme plan (art. 1386-7 al. 1er). Or, dans ce domaine, la directive ne prvoyait pas de drogation possible pour les Etatsmembres, ft-ce en faveur du consommateur. En consquence, la France a t condamne pour manquement lors de la transposition de la directive160 et, par une loi du 9 dcembre 2004, a d modifier le texte incrimin dans le sens impos par le texte communautaire. Si cette condamnation a eu la consquence pour le moins inattendue que la transposition dun texte consumriste soit dfavorable aux consommateurs franais, elle aura eu au moins lavantage daligner le droit franais sur le droit allemand, harmonisation parfaite qui est effectivement lobjectif premier poursuivi par la directive. Concernant ensuite la rparation du dommage, et plus prcisment son tendue, lharmonisation a galement eu lieu en deux temps. Initialement et paradoxalement, lintervention de la directive a fait natre une distorsion flagrante entre les systmes franais et allemand, le premier restant attach au principe
La directive a t transpose en France, avec beaucoup de retard, par une loi du 19 mai 1998 intgre aux articles 1386-1 et s. du Code civil et en Allemagne, par une loi du 15 dcembre 1989, non codifie (Gesetz ber die Haftung fr fehlerhafte Produkte - ProdHaftG.). Sur la loi allemande, en langue franaise : I. Schwenzer, Ladaptation de la directive communautaire du 25 juillet 1985 sur la responsabilit du fait des produits dfectueux en Allemagne fdrale, RIDC 1991, p. 57. F. Ferrand, op. cit., n419 et s. M. Fromont, op. cit., n121-123. 159 Disposition reprise par ProdHaftG, 4 III, sous la rserve que lesdits intermdiaires rvlent le nom du producteur la victime dans un dlai dun mois compter de sa demande. 160 CJCE, 25 avril 2002 : P. Jourdain, RTDCiv. 2002, 523 ; G. Viney, JCP 2002, I, 177 ; J. Calais-Auloy, D. 2002, 2458 ; Ch. Larroumet, ibid., 2462.
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fondamental de la rparation intgrale du prjudice malgr sa remise en cause par la directive. Le droit allemand, ayant scrupuleusement respect celle-ci, en a repris la franchise, de 500 euros aujourdhui, en cas de dommages causs aux biens (ProdHaftG, 11). A linverse, le droit franais stait affranchi de cette disposition communautaire (art. 1386-2). Pourquoi une telle diffrence alors que le principe de la rparation intgrale du prjudice (voller Ersatzanspruch) est galement connu du droit allemand, notamment dans le cadre du 823 BGB ? Tout btement, serait-on tent dcrire, parce que la directive nautorisait aucune drogation sur ce point, ftce, une nouvelle fois, en faveur du consommateur161. Alors, bis repetita : condamnation de la France et modification du texte pour un respect scrupuleux du droit communautaire. La porte du sacrifice ainsi fait par la France dun des principes les plus essentiels de son droit de la responsabilit162 a, de plus, t renforce par linterprtation de larticle 13 de la directive donne par la CJCE dans lune de ses dcisions du 25 avril 2002 et selon laquelle une victime ne peut intenter une action nationale en responsabilit lorsque celle-ci a le mme fondement que la responsabilit mise en place par la directive. Partant, et malgr la lettre de larticle 1386-18 du Code civil, il semble quil sera dsormais impossible de rclamer le montant de la franchise sur le fondement de lobligation de scurit de droit commun163. Le droit allemand, galement touch par cette jurisprudence communautaire, pourra cependant peut-tre y chapper en arguant de ce que, de jure, la responsabilit de droit commun, dveloppe dans le cadre du 823 BGB, est fonde sur une prsomption de faute (cf. supra). Ne sagissant pas dune responsabilit pour risque, elle na donc pas le mme fondement que laction dorigine communautaire164. Le tableau de ce chemin de croix du droit franais en matire de responsabilit du fait des produits dfectueux ne serait pas complet si ntait pas voque la question des causes dexonration possibles. A ce propos, et sous limpulsion notamment de lAllemagne qui connaissait dj cette cause dexonration, il est prvu que le producteur est dgag de sa responsabilit, notamment lorsque ltat des connaissances scientifiques et techniques, au moment o il a mis le produit en circulation, na pas permis de dceler lexistence du dfaut (art. 1386-11, 4 ; ProdHaftG, 1 II 5). En dautres termes, il ne rpond pas du risque de dveloppement (Entwicklungsrisiko). Cependant, il tait plus difficile au lgislateur franais dadmettre cette cause dexonration qui ntait pas connue de son droit antrieur165. Une fois encore, le risque tait grand de voir la protection des victimes amoindrie par la transposition de la directive. Aussi, aprs des dbats parlementaires houleux, ce cas dexonration avait-il t exclu, notamment lorsque le producteur, en prsence dun dfaut qui sest rvl dans un dlai de dix ans aprs la mise en circulation du produit, () na pas pris les
Pour une justification argumente de cette franchise : Mnchener Kommentar..., op. cit., Schuldrecht. Besonderer Teil III, 705-853, Band 5, 4me d., 2004, ProdHaftG, G. Wagner, 11, n1. 162 Y. Lequette, Dune clbration lautre (1904-2004), in Le Code civil. Un pass, un prsent, un avenir, Dalloz, 2004, p. 9, spc. n15. Lincohrence du droit franais qui en dcoule est dautant plus visible que la loi de transposition de la directive a t intgre au Code civil. 163 P. Jourdain, op. cit., 526. Ph. Malaurie, L. Aynes, Ph. Stoffel-Munck, Les obligations, Defrnois, 2003, n301. 164 Ce qui est dautant plus important pour la victime allemande que la franchise reste sa charge quel que soit le montant de son prjudice : Mnchener Kommentar..., op. cit., Schuldrecht. Besonderer Teil III, 705-853, op. cit., ProdHaftG, G. Wagner, 11, n3. I. Schwenzer, op. cit., p. 71. 165 J. Ghestin, La directive communautaire du 25 juillet 1985 sur la responsabilit du fait des produits dfectueux, D. 1986, Chron., 135, spc. 140-141.
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dispositions propres en prvenir les consquences dommageables (art. 1386-12 al. 2). Autrement dit, lexonration du producteur pour risque de dveloppement tait subordonne la preuve du respect de son obligation de suivi. Il est intressant de noter que le droit franais sest inspir cet gard du droit allemand166 qui, ayant dj rejet toute responsabilit pour risque de dveloppement dans le cadre du droit commun, a, en contrepartie, mis la charge du producteur une obligation similaire (Produktbeobachtungspflicht) dans le cadre de laquelle, en cas de risque rvl postrieurement la commercialisation du produit, le professionnel doit prendre un certain nombre de mesures, telles que linformation personnelle des clients lorsquelle est possible, sinon, lavis au public (par radio, etc.), le rappel des produits incrimins voire leur retrait du march167. Or, une fois encore la suite de la condamnation de la France par la CJCE, cette obligation de suivi a d tre supprime168. Droits franais et allemand sont donc maintenant identiques dans ce domaine galement. 2. Les limites de lharmonisation a. Les diffrences de fond Quune harmonisation parfaite nait pu tre mene en matire de responsabilit du fait des produits dfectueux, est emblmatique de la difficult de lentreprise. On a vu en effet que ce texte, contrairement ce quil est usuel de lire dans les directives, nautorisait pas les tats-membres dicter des rgles plus favorables aux consommateurs, mettant au premier plan lobjectif dunification des droits ncessaire une concurrence non fausse169. Or, malgr cette rigidit, droit allemand et droit franais en cette matire ne sont toujours pas totalement identiques. Cela ntonne gure au demeurant lorsque lon sait tout dabord qu propos des questions sur lesquelles les tats-membres nont pu trouver un compromis, la France et lAllemagne ont systmatiquement dfendu des positions radicalement opposes. Cela fut le cas en matire de responsabilit pour risque de dveloppement (cf. supra). Ce le fut galement propos de lintroduction ventuelle dun plafond dindemnisation. Cest sur la demande expresse de lAllemagne quune telle possibilit a t prvue par la directive ; cest notamment sous la pression de la France quelle na pas t impose aux Etats. Le constat ne surprendra donc pas : alors que lAllemagne a plafonn 85 millions deuros le montant des dommagesintrts dus en cas de prjudices causs aux personnes (ProdHaftG, 10), aucune disposition de ce genre nest prvue en droit franais. Loption prise par le
G. Viney, P. Jourdain, Les conditions de la responsabilit, LGDJ, 2me d., 1998, n787-6. Palandt/Thomas, op. cit., 823, n208-209. Une diffrence demeure importante cependant entre les deux systmes juridiques : cette obligation de suivi na t admise en droit allemand que dans le cadre de la responsabilit de droit commun. Elle na pas t reprise dans le cadre de la loi de 1989 : Mnchener Kommentar..., op. cit., Schuldrecht. Besonderer Teil III, 705-853, op. cit., ProdHaftG, G. Wagner, 1, n61. Cette distinction peut tonner dans la mesure o, on la vu, dans les faits, la responsabilit de droit commun est galement une responsabilit pour risque. 168 La CJCE, sur ce point, a reproch la France davoir opt pour une solution intermdiaire alors que, selon la directive, les Etats-membres navaient le choix quentre la responsabilit ou la non-responsabilit pour risque de dveloppement. Or, alors que la France, admettant ce cas de responsabilit dans son droit antrieur, avait la possibilit de le conserver, elle a opt pour la solution inverse. Ce qui tonne le plus au demeurant, cest quelle semble lavoir fait dans lindiffrence gnrale alors que cest cette question qui avait fait chou les premires tentatives de transposition de la directive. 169 G. Viney, JCP 2002, I, 177, n3-6.
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lgislateur allemand ne saurait surprendre dans la mesure o le plafonnement de lindemnisation est classiquement considr en Allemagne comme le correctif ncessaire toute responsabilit pour risque (Gefhrdungshaftung)170. Il peut cependant paratre paradoxal que ce plafond dindemnisation nait t prvu que pour les dommages causs aux personnes lexclusion de ceux causs aux biens. Une telle diffrence est certes logique sur le plan conomique cest en cas de prjudice corporel que le montant des dommages-intrts risque datteindre des sommets sur le plan des principes nanmoins, elle peut tonner si lon considre classiquement que la valeur incommensurable de la personne humaine ne peut, par dfinition, tre compare celle de nimporte quel bien. Labsence de plafond en droit franais nest pas plus tonnante, ce dernier tant souvent plus sensible au facteur humain quaux donnes conomiques. Ensuite, contrastant avec la rigidit de la directive de 1985, renforce par linterprtation que la CJCE a faite de larticle 13 (cf. supra), le texte communautaire a laiss de nombreux domaines la comptence des droits nationaux ce qui explique les divergences qui peuvent subsister entre les droits des Etatsmembres171. Cest le cas notamment concernant la nature du dommage rparable. Or, sur ce point, les droits communs franais et allemand sont profondment diffrents (cf. supra) et la transposition de la directive na pas attnu cette divergence : les 7 et 8 de la loi allemande, qui prvoient, quen cas de dommage corporel, est indemnisable le dommage patrimonial rsultant de la perte de revenus due la diminution ou la disparition de la capacit de travail de la victime, ne sont que la reprise du 842 BGB, disposition du droit commun de la responsabilit dlictuelle172. De mme, le dommage moral ntait pas rparable sur le fondement de la loi de 1989, le droit allemand excluant traditionnellement toute indemnisation de ce prjudice en cas de responsabilit pour risque. Il a cependant t pris en considration, non sous limpulsion du droit communautaire, mais la suite de la rforme du droit allemand de la responsabilit civile par la loi prcite du 19 juillet 2002 et exclusivement en cas de blessures (ProdHaftG, 8 S. 2)173. De son ct, et conformment sa tradition juridique, le droit franais ne prvoit aucune limite : tout dommage, quelle que soit sa nature, est rparable (art. 1386-2). Une ultime diffrence oppose droit franais et droit allemand en la matire. Tandis que le premier a gnralis le champ dapplication du texte communautaire en le transposant (art. 1386-2), le second a limit la porte de ce dernier aux dommages causs aux biens qui, par leur nature, sont habituellement consacrs un usage priv et qui taient effectivement et principalement utiliss selon cette
170 Mnchener Kommentar..., op. cit., Schuldrecht. Besonderer Teil III, 705-853, op. cit., ProdHaftG, G. Wagner, 10, n1. I. Schwenzer, op. cit., p. 68. Il est admis que la victime conserve alors la possibilit de demander la rparation intgrale de son prjudice, au-del du plafond, sur le fondement de la responsabilit civile de droit commun (ProdHaftG, 15 II). Sur la porte de ce droit doption ouvert la victime, cf. supra. 171 G. Viney, P. Jourdain, Les conditions de la responsabilit, op. cit., n784 784-4. 172 Le 9 ProdHaftG qui prvoit quen principe lindemnisation est verse sous forme de rente est le pendant du 843 BGB. 173 Pas en cas de dcs donc (ProdHaftG, 7) ce qui est galement une solution traditionnelle en droit allemand. On peut stonner cependant de ce que lexception prvue en droit commun nait pas t reprise dans la ProdHaftG, savoir que, si la mort a t prcde de souffrances, le prjudice moral en dcoulant est rparable. Or, le 7 prvoit expressment lhypothse o le dcs a t prcd de maladie. Cependant, en labsence de disposition expresse en ce sens, la rparation du prjudice moral dans cette hypothse ne peut tre admise. Ultime prcision, le droit allemand nadmet pas la rparation du prjudice moral par ricochet.

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destination par la victime (ProdHaftG, 1 I 2). Le droit allemand sest donc fait lcho de la logique consumriste de la directive que lon ne retrouve, en droit franais, quau stade de la stipulation ventuelle de clauses lusives ou limitatives de responsabilit : elles ne sont permises quentre professionnels et pour les dommages causs aux biens qui ne sont pas utiliss par la victime principalement pour son usage ou sa consommation prive (art. 1386-15 al. 2). Logiquement, le droit allemand prvoit quelles sont nulles en tout tat de cause (ProdHaftG, 14). Au regard de la limitation initiale du champ dapplication personnel de la loi allemande, les deux systmes juridiques sont donc identiques sur ce point. Mais les choix diffrents oprs lors de la dtermination du champ dapplication de ce nouveau cas de responsabilit illustrent dj les diffrences dapproche des droit franais et allemand. b. Les diffrences dapproche i. La codification civile du droit consumriste communautaire Le premier point sur lequel droit franais et droit allemand sopposent lorsquils envisagent la transposition des directives communautaires concerne la possibilit ou non de les intgrer au code civil. On prend la mesure de cette opposition lorsque lon constate que la rcente rforme du droit allemand des obligations174 a t loccasion dinsrer au BGB les lois de transposition de cinq directives consumristes portant respectivement sur le crdit la consommation ( 488 507), le dmarchage domicile ( 312 et 312a), les ventes distance ( 312 b 312 d), le time-sharing ( 481 487) et, en dernier lieu, la directive du 25 mai 1999 sur certains aspects de la vente et des garanties des biens de consommation ( 474 479). A linverse, lensemble de ces textes ont t compils en France dans le Code de la consommation, cr droit constant pour servir de rceptacle aux textes dorigine communautaire175. Certes, le constat est inverse pour la responsabilit du fait des produits dfectueux : la loi allemande de transposition est reste extrieure au code civil contrairement la loi franaise (cf. supra). Mais, dun ct, cette exclusion du BGB sexplique par des raisons contingentes : lintgration de cette loi naurait pu se faire quen rorganisant lensemble du droit dlictuel ce que le lgislateur allemand na pas souhait176. Dun autre ct, la loi du 19 mai 1998 a t intgre au Code civil la condition sine qua non et minimale de la gnralisation de son champ dapplication ratione personae. A linverse, le droit allemand admet dintgrer au BGB des dispositions qui ne sadressent quaux consommateurs en relation avec un professionnel, deux notions dailleurs dfinies dans ce mme Code177. Autrement dit, en droit allemand, les dispositions exclusivement consumristes nont pas t juges incompatibles avec ce quest un code civil178.
Loi du 26 novembre 2001, entre en vigueur le 1er janvier 2002 (cf. infra). Dernirement encore, la directive prcite du 25 mai 1999, codifie aux articles L. 211-1 et s. du Code la consommation par une ordonnance du 17 fvrier 2005 : O. Tournafond, La nouvelle garantie de conformit des consommateurs, D. 2005, Chron., 1557. B. Fages, Un nouveau droit applicable la vente de biens de consommation, Lamy Droit civil mai 2005, p. 5. 176 A. Kull, Lintgration du droit de la consommation dans le BGB, in La rforme du droit allemand des obligations, op. cit., p. 121, spc. p. 136. 177 Respectivement aux 13 et 14, intgrs par la Fernabsatzgesetz du 27 juin 2000 sur les contrats distance. 178 Sur lensemble de la question, A. Kull, op. cit., p. 121 et s.
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Non que cela fut admis sans dbat mais, en dfinitive, le rle central que le BGB devait nouveau jouer en droit des obligations but premier de la rforme de 2001 passait par la codification civile du droit de la consommation. Certes, le champ dapplication ratione personae de ce dernier est formellement limit, mais, en ralit, sa porte est gnrale dans la mesure o chacun est amen contracter en tant que consommateur. Certes, la logique personnelle de ce droit tranche avec la logique matrielle initiale du BGB qui diffrencie des types de contrats et non des catgories de contractants. Mais si la ralit conomique change, le code civil qui a lambition de la rglementer ne doit-il pas en tenir compte ? Le mme argument vaut pour lintroduction dans le BGB de dispositions qui peuvent trancher avec sa logique librale initiale. Cest au lendemain de la premire guerre mondiale, et face aux difficults conomiques quelle a engendres, que les juges allemands ont d adapter le BGB en exploitant ses clauses gnrales179. Nest-il pas prfrable que ce soit aujourdhui le lgislateur qui reprenne la main ? On ne peut que constater cependant que lensemble de ces arguments pourraient tre galement invoqus en faveur de lintroduction du droit de la consommation dans le Code civil. Pourquoi ds lors une telle solution na-t-elle pas t choisie par le lgislateur franais, se heurtant mme une franche hostilit de la majeure partie de la doctrine ? Lexplication se trouve tout dabord dans le caractre traditionnellement plus casuistique du BGB. Ce dernier est certes connu pour sa trs grande abstraction, nettement plus accentue que dans le Code civil, aux dispositions parfois dlicieusement concrtes et dsutes. Il nen demeure pas moins quelle saccompagne de lambition de rglementer lensemble des hypothses envisageables ce qui a marqu le code civil allemand dune grande casuistique abstraite 180. Ds lors, aucun obstacle dogmatique ne se levait devant lintroduction de nouvelles notions gnrales consommateur, professionnel embrassant la ralit conomique daujourdhui. Il ne sagissait en dfinitive que dintgrer une hypothse gnrale de plus. De son ct, le Code civil, sil est loin datteindre le mme degr de gnralisation dogmatique du BGB, a t marqu du sceau de la gnralisation politique , celle qui refuse de distinguer entre les citoyens selon leur position conomique ou sociale181. Si cette galit abstraite a depuis longtemps t remise en cause hors le Code civil, elle doit, pour certains, rester lapanage de celui-ci182. Du moins formellement car si, en droit des obligations, sa lettre na pas chang, la Cour de cassation a, de son ct, trs fortement mtin ses dispositions de

Au premier chef, les 138 (respect des bonnes murs) et 242 (exigence de bonne foi), fondements notamment de la lutte contre les clauses abusives et de la thorie de limprvision, institutions aujourdhui codifies dans le BGB. 180 F. Ferrand, op. cit., n70. V. Lasserre-Kiesow, op. cit., spc. p. 75-76. 181 V. Lasserre-Kiesow, op. cit., p. 84 et s. 182 L. Leveneur et G. Paisant, Quelle transposition pour la directive du 25 mai 1999 sur les garanties dans la vente de biens de consommation ?, JCP 2002, I, 135, spc. n8 : () le Code civil, qui exprime le droit commun applicable tous, est-il bien le lieu idoine pour faire prosprer de telles dispositions sectorielles ? A propos de lavant-projet de rforme du droit des obligations, les prcisions donnes par le prsident de la commission P. Catala in La gense et le dessein du projet, RDC 2006, p. 11, spc. p. 12 : Notre premier souci fut de restaurer la primaut de la loi civile, dans ses fonctions de gnralit et de neutralit. Le Code civil sadresse de manire indiffrencie tout citoyen, quil prend en charge de son premier son dernier soupir, dans une galit rpublicaine.

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distinctions ratione personae qui lui taient initialement inconnues183. Preuve quelles ne sont pas incompatibles avec une logique civiliste gnralisante. La seconde justification qui est avance pour fonder la relgation du droit communautaire dans le Code de la consommation tonnerait certainement beaucoup un juriste allemand. Elle sappuie sur la logique purement conomique qui innerve les directives et qui est considre comme un obstacle infranchissable leur intgration dans le Code civil, labor pour des citoyens et non pour des acteurs exclusivement conomiques. Comme le souligne Y. Lequette184, la codification civile des directives naurait pas pour effet deffacer comme par magie leur origine bruxelloise qui nest pas sans importance en ce quelle implique que leur interprtation et application soient soumises, non la logique du droit civil franais, mais celle du droit conomique communautaire. Aussi bien, la codification civile des directives serait sans doute des plus inopportunes en ce que ces dispositions devraient tre interprtes, sous lgide de la CJCE et non plus de la Cour de cassation, la lumire de la seule logique concurrentielle, trangre au Code luimme. De ce fait, la gnralisation du champ dapplication ratione personae des dispositions communautaires par leur introduction dans le Code civil serait totalement illusoire puisquelle ne mettrait pas fin aux distinctions du mme ordre qui caractrisent lintervention communautaire. La comparaison avec le droit allemand est difiante. Non seulement lorigine communautaire de certaines lois na pas fait obstacle leur introduction dans le BGB mais elle est pleinement assume. Soucieux de ce que lunit dinterprtation du droit communautaire soit assure par le juge allemand, le lgislateur a dcid dindiquer lorigine bruxelloise de certaines dispositions du BGB par un systme de notes de bas de page (Fussnoten). En dautres termes, il est tout fait accept quau sein du BGB, cohabitent des textes la philosophie diffrente, devant tre soumis des critres dinterprtation spcifiques. Mais il est une autre voie que la codification civile pour assimiler les textes communautaires au systme juridique national : celle qui consiste, loccasion de leur transposition, sen inspirer pour rformer de manire complte et cohrente le domaine du droit concern. Sur ce point galement, droit franais et droit allemand nont pas fait les mmes choix. ii. La rforme du code civil sous lgide du droit consumriste communautaire Cette question sest pose en France une premire fois lors de la transposition de la directive du 25 juillet 1985 sur la responsabilit du fait des produits dfectueux. Cest dans le sens dune rforme en profondeur du droit de la responsabilit des fabricants et vendeurs professionnels pour les dfauts tant dutilit que de scurit de leurs produits que le premier avant-projet de loi avait t labor, le nouveau rgime devant se substituer au droit en vigueur185. Ce projet ambitieux choua cependant lors des dbats parlementaires sur lcueil de la responsabilit pour risque de dveloppement. Par la suite, la procdure parlementaire fut nouveau
183 G. Lardeux, Le droit civil hors le Code civil. Les contrats spciaux, Petites Affiches, 14 septembre 2005, p. 3 et s. : distinctions entre non-professionnels, professionnels et professionnels de la mme spcialit en matire de garantie des vices cachs et responsabilit pour dfaut de conformit. 184 Y. Lequette, Recodification civile et prolifration des sources internationales, op. cit., n10. 185 G. Viney, P. Jourdain, Les conditions de la responsabilit, op. cit., n785 et 785-2.

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engage sans succs. Le retard considrable alors pris par la France dans la transposition de la directive ayant motiv une condamnation en manquement accompagne dune astreinte trs leve, il lui fallait sexcuter sans plus tarder. Une rforme en profondeur du droit franais de la responsabilit ntait ds lors plus lordre du jour. Il fallait agir vite. Le dbat a t relanc autour dune ventuelle rforme du droit de la vente lors de la transposition de la directive du 25 mai 1999 sur certains aspects de la vente et des garanties des biens de consommation. Il a mme pris un tour polmique186. Bis repetita : un avant-projet de loi ambitieux fut labor dans le sens dune transposition du texte communautaire dans le Code civil dont le droit de la vente tait rform en profondeur. Lambition tait identique, lchec le fut galement. En dfinitive, le lgislateur sest content dune transposition a minima dans le Code de la consommation. La seule modification du droit commun de la vente a touch le fameux bref dlai de larticle 1648 du Code civil qui disparat au profit dun dlai de prescription de deux ans copi sur celui de la directive187. A linverse, le droit allemand a saisi loccasion de la transposition de la directive de 1999 pour rformer en profondeur son droit commun de la vente sur le modle de celle-ci188. Certes, ce choix ne sest pas fait sans dbat, entre les partisans de la petite solution (kleine Lsung) et ceux de la grande solution (grosse Lsung), mais le lgislateur allemand a, en dfinitive, dcid dtre ambitieux. Le but affich de la rforme tait de simplifier le droit de la vente189 et damliorer la lisibilit du droit en limitant au maximum les rgles particulires, celles de la vente par rapport au droit commun, celles de la vente entre professionnels et consommateurs par rapport la vente de droit civil190. Sinspirant de la directive, cette rforme a galement opr le rquilibrage ncessaire entre les droits de lacheteur et ceux du vendeur, le droit antrieur ayant t labor au bnfice quasi exclusif du second. Le texte communautaire a directement influenc le nouveau droit allemand de la vente sur trois points. Tout dabord, la dfinition du dfaut (Mangel, littralement vice ) devient unitaire ( 434), englobant dsormais laliud et le pejus. A comparer avec la doctrine franaise qui, dans sa majorit, a plaid pour le maintien de cette distinction au motif quelle correspond une
Contre une rforme densemble du droit de la vente sous lgide de la directive : L. Leveneur et G. Paisant, op. cit. D. Mainguy, JCP 2002, I, 183. O. Tournafond, D. 2001, Chron., 3051, D. 2002, Chron., 2883 et D. 2003, Point de vue, 427. Pour : G. Viney, JCP 2002, I, 158 et D. 2002, Chron., 3162 ; P. Jourdain, D. 2003, Point de vue, 4 et D. Mazeaud, ibid., 6. 187 Le point de dpart demeure cependant la dcouverte du vice. Le lgislateur na heureusement pas repris celui de la directive, i. e. la dlivrance du bien, trop dfavorable lacheteur. Cest pourtant cette date qui a t retenue lors de la transposition de la directive dans le Code de la consommation (art. L. 211-12). Le droit consumriste se rvle donc moins protecteur de lacheteur que le Code civil ce qui peut paratre tout le moins surprenant pour ne pas dire incohrent (B. Fages, op. cit., n6). 188 A comparer avec les propos de O. Tournafond, D. 2002, Chron., 2883, spc. 2887 : Il n[est] gure logique de vouloir rformer le code civil loccasion de la transposition dune directive sur la protection du consommateur... . Les juristes allemands apprcieront. 189 A comparer avec le droit franais qui, du fait de la transposition a minima, propose dsormais lacqureur consommateur pas moins de trois actions diffrentes pour les mmes dfauts. 190 W. Rosch, Le nouveau droit de la vente : prsentation gnrale, Cl. Witz, Le nouveau droit allemand de la vente sous le double clairage de la Directive et de la Convention de Vienne, in La rforme du droit allemand des obligations, op. cit., respectivement p. 51 et p. 203. O. Berg, La vente aux consommateurs selon le nouveau droit allemand, RJ com. 2003, p. 252. Cl. Witz, La nouvelle jeunesse du BGB insuffle par la rforme du droit des obligations, D. 2002, Chron, 3156, spc. 3159-3160. M. Schley, La grande rforme du droit des obligations en Allemagne, D. 2002, Chron., 1738, spc. 1739-1740. H. P. Westermann, Das neue Kaufrecht, NJW 2002, 241. M. Schwab, Das neue Schuldrecht im berblick, JuS 2002, 1, spc. 5 et s.
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diffrence conceptuelle relle, ce qui est vrai, mais sans jamais expliquer pourquoi vice cach et dfaut de conformit devraient pour autant tre soumis des rgimes diffrents. Il a galement t avanc que les problmes ns de la difficile dlimitation entre les deux notions ne disparatraient que pour laisser la place dautres problmes de frontires entre les dfauts relevant de la garantie de conformit et ceux restant soumis au droit commun de linexcution contractuelle191. Il est intressant de noter que le droit allemand a rsolu cette difficult, qui est relle, en prcisant quil faut entendre par dfaut matriel galement les hypothses o le vendeur livre une chose diffrente192 ou une quantit moindre que celle commande ( 434 III), mettant ainsi fin aux distinctions antrieures qui donnaient lieu des dcisions byzantines. Seules donc la livraison tardive ou labsence de livraison relveront du droit commun de linexcution193. Ensuite, a t reprise dans le droit commun de la vente la hirarchie des sanctions impose lacheteur ( 437) qui doit, dans un premier temps, donner une seconde chance au vendeur dfaillant en demandant lexcution en nature du contrat (Nacherfllung)194, soit par la rparation, soit par le remplacement du bien non conforme ( 439). Dans un second temps seulement, lacheteur pourra rsoudre le contrat ou demander une minoration du prix, ainsi que des dommages-intrts195. Enfin, dernier grand changement initi par la directive : le dlai de prescription passe, en matire mobilire, de six mois deux ans compter de la dlivrance du bien, et, en matire immobilire, de un cinq ans ( 438)196. Quelques dispositions particulires ont t rserves aux relations professionnels-consommateurs, telle linterdiction de stipuler des clauses lusives ou limitatives de garantie, celle de diminuer contractuellement le dlai biennal de prescription ( 475) ou encore la prsomption dantriorit du dfaut si celui-ci apparat dans les six mois qui suivent le transfert des risques ( 476). Pourquoi des choix si diffrents par les droits franais et allemand197 ? Il ne faut tout dabord pas ngliger le rle jou par les retards incessants du lgislateur franais dans la transposition des directives qui, sauf encourir les foudres de la Commission198, lobligent transposer constamment dans lurgence ce qui fait
O. Tournafond, D. 2002, Chron., 2883, spc. 2887. Mme auteur, La nouvelle garantie de conformit des consommateurs, op. cit., n3-4. 192 Mme si une telle prcision ne rgle videmment pas tous les problmes : O. Berg, op. cit., p. 256, note 28. W. Rosch, op. cit., p. 60. 193 Cl. Witz, Le nouveau droit allemand de la vente sous le double clairage de la Directive et de la Convention de Vienne, op. cit., p. 212-213. 194 Le 437 BGB ne formule pas cette hirarchie des sanctions en termes impratifs pour lacheteur. Au contraire, il dispose que ce dernier peut (kann) demander etc. Cette obligation daccorder une angemessene Nachfrist (un dlai supplmentaire raisonnable) au vendeur dfaillant pour excuter sa prestation est impose par le droit commun ( 281). 195 En lieu et place des dommages-intrts, lacheteur peut rclamer, selon le droit commun, le remboursement des dpenses quil a inutilement engages ( 284). 196 Sur ce point, le droit civil franais de la vente reste plus favorable lacheteur puisquil prvoit, pour les vices cachs, une prescription de deux ans compter de la dcouverte du vice (art. 1648) et, pour les dfauts de conformit, une prescription de trente ans compter de la dlivrance. 197 Certains auteurs franais avancent que si le lgislateur allemand a choisi dintgrer la directive de 1999 au BGB, cest simplement quil navait pas dautre choix, le droit allemand ne connaissant pas de Code de la consommation (L. Leveneur, G. Paisant, op. cit., n9. O. Tournafond, D. 2001, Chron., 2883). Une telle explication est errone dans la mesure o le lgislateur doutre-Rhin aurait trs bien pu transposer littralement la directive dans une loi qui serait reste extrieure au BGB. La diffrence de choix sexplique sans doute plus vraisemblablement par une diffrence dambition ce qui, il est vrai, est moins facile admettre. 198 Cela a t nouveau le cas pour le retard pris dans la transposition de la directive de 1999 (CJCE, 1er juillet 2004, aff. C-311/03, Commission c/ France). Plus gnralement, sur les retards incessants pris par
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obstacle toute rforme de fond199, cette circonstance ntant dailleurs sans doute que le reflet de labsence dune volont politique relle de rforme. Sur le plan doctrinal, largument principal soulev pour rejeter toute rforme du droit commun de la vente sous lgide de la directive en appelle la libert contractuelle qui serait dangereusement remise en cause si des dispositions labores pour les seuls consommateurs taient tendues aux relations entre professionnels200. Le droit allemand, rput traditionnellement trs favorable aux vendeurs, na pourtant pas recul devant une telle perspective, rendant compte de la spcificit des relations professionnelles en rservant lexclusivit de certaines dispositions de la directive aux seuls acqureurs consommateurs (cf. supra). Le fait que la directive ait t inspire par la Convention de Vienne sur la vente internationale de marchandises aurait galement d calmer ces craintes. Dailleurs, et de manire quelque peu incohrente, les opposants franais toute extension ratione personae des dispositions de la directive faisaient simultanment valoir quelle constituerait une rgression pour la protection de lacheteur franais201. Cest donc bien que le texte communautaire, texte de compromis, ntait pas rest totalement tranger aux intrts des professionnels et pouvait, de ce fait, lgitimement inspirer une rforme du droit commun de la vente. Que la France ait une nouvelle fois laiss passer loccasion de le faire est dautant plus regrettable que, paradoxalement, lensemble des auteurs, au-del de leur opinion sur le mode de transposition de la directive, se rejoignaient sur la ncessit dune telle rforme. B- Les rapprochements hors le droit communautaire : le droit commun des contrats 1. La rforme du droit allemand de linexcution contractuelle a. Les rapprochements avec le droit franais Une loi du 26 novembre 2001, entre en vigueur le 1er janvier 2002, a rform en profondeur le droit allemand des obligations202. Cette rforme, envisage depuis fort longtemps, a finalement t entreprise loccasion de la transposition de

la France dans la transposition des directives, C. Enfert, La France et la transposition des directives, RTD eur. 2005, 671. 199 Le recours dernirement aux ordonnances de larticle 38 de la Constitution est rvlateur de ce phnomne puisquil permet au Gouvernement franais de saffranchir de la procdure parlementaire. Cela permet certes dacclrer le processus lgislatif mais est galement un obstacle tout dbat de fond sur une ventuelle rforme du Code civil. 200 Il est galement avanc que le moment ntait pas opportun pour une rforme du droit commun de la vente lheure o lon envisage lharmonisation europenne du droit des contrats : L. Leveneur et G. Paisant, op. cit., n9. A noter cependant quun tel argument tait dj invoqu dans les annes soixante pour justifier que la rforme du droit franais des obligations ne soit pas entame 201 Invoquant dailleurs lappui de ses dires les origines allemandes et conventionnelles de la directive de 1999, D. Mainguy, op. cit., n5-6. 202 M. Pedamon, Le contrat en droit allemand, LGDJ, 2me d., 2004, n201 et s. C. Witz, La nouvelle jeunesse du BGB insuffle par la rforme du droit des obligations, op. cit. M. Schley, op. cit. Cl. Witz, F. Ranieri (dir.), La rforme du droit allemand des obligations, op. cit. avec la bibliographie allemande cite par F. Ranieri, La nouvelle partie gnrale du droit des obligations, p. 19-21, notes 2 et 3.

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trois directives203, son principal objectif tant doprer la recodification civile du droit des obligations204, en premier lieu celle du droit de linexcution contractuelle. De lavis unanime, la partie du BGB consacre cette question tait de loin la moins russie. A lorigine en effet205, il ne contenait aucune disposition similaire aux articles 1147 et 1184 du Code civil, centrs sur la notion dinexcution du contrat au sens large de dfaillance du dbiteur, permettant denglober toutes sortes de violations dobligations. A linverse, le BGB avait suivi une dmarche casuistique hrite du droit romain tel que reu par les Pandectistes. Il ignorait donc la notion mme dinexcution, rduisant cette question deux hypothses de troubles du rapport dobligation (Leistungsstrungen des Schuldverhltnisses). En premier lieu, limpossibilit dexcution de la prestation ( 280 I ancien), hypothse elle-mme divise en de multiples branches - limpossibilit objective (Unmglichkeit, 275 I ancien), limpossibilit subjective (Unvermgen, 275 II ancien), limpossibilit survenue aprs la conclusion du contrat, limpossibilit originaire, cas dans lequel le dbiteur mme non fautif devait rpondre de son impossibilit postrieure subjective ( 279 ancien) - tant prcis que les consquences de ces divers cas de figure ntaient pas identiques. Les rdacteurs du BGB avaient plac cette hypothse au centre du droit des troubles dexcution. Elle a jou cependant un rle moins important quils ne lavaient imagin car, si elle est plus large que celle de force majeure, la jurisprudence la limite linexcution des obligations principales. Partant, ni limpossibilit dexcuter des obligations accessoires, ni la mauvaise excution ne pouvaient tre sanctionnes dans ce cadre. En second lieu, le BGB avait prvu le cas du retard dexcution (Verzug, 286 I ancien), marqu par le mme byzantinisme206. Le droit de linexcution contractuelle tel quorganis lorigine par le BGB tait donc non seulement marqu par une forte casuistique mais sest galement vite rvl lacunaire. Lacunes que la jurisprudence a combl en adoptant la notion doctrinale de violation positive du contrat (positive Vertragsverletzung) pour venir en aide au crancier victime dune mauvaise excution ou de linexcution dobligations accessoires. En consquence, la veille de la rforme, le droit allemand de linexcution contractuelle tait avant tout prtorien tandis que la concurrence dactions ainsi cre, notamment avec celles nes du droit des contrats spciaux, donnait lieu une jurisprudence byzantine dans la mesure o chaque action obissait son propre rgime. Lobjectif poursuivi par la rforme a donc t de simplifier le droit allemand en ce domaine tout en le recodifiant. Pour ce faire, le lgislateur a centr le nouveau droit de linexcution contractuelle autour dun nouveau concept, absent du BGB jusqualors, celui de violation dobligation (Pflichtverletzung, 280 I 1), copi sur la
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Celles du 25 mai 1999 sur certains aspects de la vente et des garanties des biens de consommation, du 8 juin 2000 sur le commerce lectronique et celle du 29 juin 2000 sur la lutte contre le retard de paiement dans les transactions commerciales, la premire devant tre transpose avant le 1er janvier 2002. 204 Ont ainsi t intgres au BGB des institutions prtoriennes essentielles, telles la culpa in contrahendo ( 311 II), limprvision ( 313), le droit de rsiliation extraordinaire ( 314), ainsi que des lois restes jusquici en marge du code civil, telles celle sur les conditions gnrales daffaire ( 305-310) ainsi que diffrentes lois consumristes (cf. supra). 205 Sur le droit antrieur la rforme, M. Pdamon, Le contrat en allemand, LGDJ, 1re d., 1993, p. 142 et s. F. Ferrand, op. cit., n322 et s. M. Fromont, Droit allemand des affaires, op. cit., n212 et s. Rieg, M. Fromont, op. cit., tome III, op. cit., p. 87 et s. F. Ranieri, Les sanctions de linexcution du contrat en droit allemand, in Les sanctions de linexcution des obligations contractuelles, Bruylant/LGDJ, 2001, p. 811. 206 Distinction entre les rapports dobligations unilatraux et synallagmatiques, entre lobligation de payer une somme dargent et les autres, entre le retard du dbiteur et celui du crancier

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notion retenue dans la Convention de Vienne sur la vente internationale de marchandises laquelle sest expressment rfr le lgislateur allemand mme sil nen a pas repris la terminologie207 et qui permet denglober lensemble des hypothses antrieures dinexcution ou de mauvaise excution208. Ladoption dune telle notion rapproche incontestablement le droit allemand du droit franais dont le Code civil connat depuis lorigine le concept trs gnral dinexcution du contrat209. Un tel rapprochement a galement t opr sur le plan des sanctions. Contrairement au droit antrieur en effet, le BGB prvoit tout dabord la possibilit de cumuler la rsolution du contrat et la demande de dommages-intrts ( 325). Le crancier victime devant auparavant choisir, la rsolution tait logiquement peu demande ; par cette rforme, son importance devrait donc tre considrablement renforce en pratique. Ensuite, linstar du droit franais, la rsolution est possible dsormais mme si la violation du contrat nest pas fautive. De mme, elle est ouverte pour tous les cas de violation dune obligation contractuelle. Certes, le BGB ne contient toujours pas de texte de porte gnrale similaire larticle 1184 C. civ., la notion de Pflichtverletzung, nonce propos de loctroi des dommages-intrts, nayant pas t reprise dans le cadre de la rsolution. Il nen demeure pas moins que, avec ladoption des nouveaux 323, 324 et 326 BGB210, le lgislateur allemand a fait sienne la jurisprudence antrieure qui avait gnralis le droit de rsolution limit lorigine, conformment la logique casuistique du BGB, quelques hypothses troites211. Enfin, la rsolution demeure extra judiciaire ce qui la distingue, en principe, de celle du droit franais (art. 1184 al. 2). Sur ce point, il convient cependant de noter que les deux systmes juridiques ne sont pas si opposs quil y parat de prime abord, chacun ayant fait un pas vers la logique de lautre. Dune part, le cumul entre rsolution et demande de dommages-intrts tant dsormais possible en Allemagne, il est probable que la rsolution sera beaucoup plus souvent constate en justice quauparavant puisque le bien-fond et le montant des dommages-intrts ne peuvent tre apprcis que par les juges. Or, cette occasion, le juge allemand devra, linstar du juge franais, oprer un contrle de proportionnalit entre la gravit de la violation contractuelle et cette sanction radicale quest la rsolution. Il est vrai qualors le contrle judiciaire sera opr a posteriori alors quen France, il est en principe ralis a priori puisque cest le juge qui prononce la rsolution. Mais cest justement sur ce point que le droit franais a volu dans le sens dune plus grande possibilit de rsilier unilatralement le contrat, accompagne ds lors dun contrle judiciaire a posteriori212.
207 Mnchener Kommentar..., op. cit., Schuldrecht. Allgemeiner Teil, 241-432, Band 2a, 4me d., 2003, 280, W. Ernst, n19. U. Babusiaux, Linfluence des instruments internationaux duniformisation du droit sur le nouveau droit allemand gnral des troubles de lexcution du contrat, in La rforme du droit allemand des obligations, op. cit., p. 167, spc. p. 170-173. 208 Mnchener Kommentar..., op. cit., 280, W. Ernst, n9. Palandt/Heinrichs, op. cit., 280, n12 et s. 209 En droit allemand, la notion de Pflichtverletzung est mme plus large que celle du droit franais car elle englobe les troubles qui affectent lexcution de toute obligation (Forderungsverletzung), quelle soit contractuelle, dlictuelle ou quasi-dlictuelle. 210 Ces trois textes reprennent les hypothses de violation dobligation nonces dans le cadre du droit rparation (cf. infra), savoir linexcution ou la mauvaise excution dune obligation principale, la violation dune obligation de protection et limpossibilit dexcution. Dans le cadre de cette dernire hypothse, la rsolution, par exception, joue de plein droit. 211 M. Pdamon, Le contrat en droit allemand, 1re d., op. cit., p. 166-168. 212 Civ. 1re, 13 octobre 1998, Bull. civ. I, n300. Civ. 1re, 20 fvrier 2001, Bull. civ. I, n40 : la gravit du comportement dune partie un contrat peut justifier que lautre partie y mette fin de faon

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Cependant, malgr les bouleversements incontestables du droit allemand de linexcution contractuelle sous limpulsion du droit uniforme, il reste trs allemand. b. Les limites du rapprochement Concernant tout dabord les faits gnrateurs de la responsabilit contractuelle, les dveloppements prcdents pouvaient laisser penser que les diffrentes catgories de violation dobligation impossibilit, retard - allaient disparatre au seul bnfice du concept de Pflichtverletzung. En ralit, et malgr ladoption de cette notion gnrale, les distinctions antrieures nont pas t abandonnes par le lgislateur allemand213. Le concept de violation dobligation a t jug trop gnral, les cas concrets trop diffrents les uns des autres pour tre soumis un rgime identique214. Ainsi, limpossibilit dexcution demeure rgie par une disposition spciale ( 275)215. De mme, les sanctions de linexcution ne sont pas soumises aux mmes conditions de mise en uvre selon les cas de violation contractuelle. Ainsi, le droit allemand distingue-t-il ce stade la mauvaise excution ou linexcution dune obligation principale ( 281, 323), le retard dans lexcution ( 286), la violation dune obligation de protection216 ( 282, 324) et limpossibilit dexcution ( 283, 326). Dans la premire hypothse, la demande de dommages-intrts ou la rsolution sont soumises loctroi par le crancier au dbiteur dfaillant dun dlai supplmentaire raisonnable (angemessene Nachfrist) pour excuter sa prestation. Obligation est donc faite au crancier daccorder une seconde chance son dbiteur. Priorit est donne lexcution en nature. On constate donc que le droit commun allemand organise la mme hirarchie des sanctions que celle dj tudie en droit de la vente (cf. supra). Elle nest pas inconnue non plus du droit franais o elle se prsente cependant en des termes diffrents puisque la primaut donne lexcution en nature malgr la lettre de larticle 1142 du Code civil, ny est pas considre comme une faveur accorde au dbiteur avant de sanctionner ses dfaillances mais comme un droit du crancier obtenir exactement ce quoi il

unilatrale ses risques et prils. Certains auteurs notent que, ce faisant, le crancier victime bnficie dune option entre la rsolution judiciaire et la rsolution unilatrale : F. Terr, Ph. Simler, Y. Lequette, Les obligations, Dalloz, 8me d., 2002, n661. Le contrle judiciaire est galement postrieur la rsolution lorsquelle a t prononce unilatralement sur le fondement dune clause rsolutoire. 213 Do les interrogations et les divisions en doctrine sur la possibilit doctroyer la notion gnrale de Pflichtverletzung un contenu autonome des diffrents cas de figure spcifis par le BGB : Mnchener Kommentar..., op. cit., W. ERNST, 280, n10 et s. De plus, mme en cas dautonomie de cette notion, lapplication du seul 280 I risque de rester trs rare : U. Babusiaux, op. cit., p. 178-180. 214 D. Medicus, Schuldrecht I, Allgemeiner Teil, C.H. Beck, 14me d., 2003, n362a. 215 La simplification du droit allemand nen est pas moins relle dans la mesure o ce cas de figure est aujourdhui rgl de manire unitaire au 275 nouveau. Il englobe tous les cas dimpossibilit antrieurement distingus qui entranent donc dsormais des consquences identiques : le contrat est valable mme si limpossibilit est originaire tandis que le crancier peut demander des dommagesintrts sauf dans lhypothse o le dbiteur ne connaissait pas et navait pas connatre limpossibilit originaire ( 311 a). 216 Schutz- oder Verhaltenspflicht (obligation de comportement) en allemand. Lexpression est emprunte M. Pdamon, op. cit. Elle est en effet prfrable celle dobligation de scurit, source de confusion avec la notion de droit franais. Les obligations de protection sont vises au 241 II BGB qui dispose que le rapport dobligation peut, selon son contenu, obliger chaque partie prendre en considration les droits, biens et intrts de lautre partie.

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sattendait en vertu du contrat217, corollaire de la force obligatoire de ce dernier218. Ds lors, si lexcution force en nature est galement la sanction de principe en droit franais, elle nest pas impose au crancier qui peut prfrer rsilier immdiatement le contrat et demander des dommages-intrts le cas chant. Par ailleurs, si le champ dapplication de cette fameuse Nachfrist a t tendu lors de la rforme puisque, lorigine, elle ntait prvue quen cas de retard dans lexcution (ancien 326 I), il na pas t gnralis. Cette condition nest pas requise tout dabord lors de linexcution dune obligation de protection ( 241 II, 282)219. Dans cette hypothse, exit lexigence de Nachfrist remplace par la condition de Unzumutbarkeit aux termes de laquelle des dommages-intrts ne peuvent tre rclams que lorsque lon ne peut plus exiger du crancier quil supporte lexcution de la prestation par le dbiteur , autrement dit lorsque la confiance entre les parties ncessaire au maintien du contrat a disparu220. Dans cette hypothse, lors mme que la prestation principale peut encore tre excute par le dbiteur qui, sur ce point, nest pas dfaillant, le crancier peut la refuser et demander des dommages-intrts en rparation de linexcution. Il sagit donc dun cas de rsolution. Ensuite, en cas de retard dans lexcution, loctroi du Nachfrist est remplac par lenvoi dune simple mise en demeure (Mahnung). Cette dernire est le seul pralable pos en droit franais toute demande dexcution en nature ou de rparation mais elle est dapplication gnrale, exige quelle que soit le type dinexcution221 tandis quen droit allemand, en dehors de lhypothse particulire du retard, elle nest due que si daprs la nature de la violation contractuelle, loctroi dun dlai supplmentaire nest pas envisageable ( 281 III, 323 III)222. Une deuxime diffrence entre le droit franais et le droit allemand concerne la condition commune tous les cas de violation dobligation en droit allemand laquelle loctroi de dommages-intrts est soumis, savoir la faute du dbiteur (Verschuldensprinzip)223, tant prcis que celle-ci est prsume ( 280 I 2). En toute hypothse donc, la responsabilit contractuelle mise en place par le droit allemand est une responsabilit pour faute prsume224. Le droit franais sur ce point est moins uniforme et donc la fois plus et moins favorable au crancier. La question de la charge de la preuve est en effet domine par la distinction entre
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Cette optique est galement connue du droit allemand v. Mnchener Kommentar..., op. cit., 281, W. Ernst, n1 (der Glubiger hat zunchst und in erster Linie ein Recht auf Erfllung in natura) mais nest donc pas exclusive dune obligation faite au crancier de demander lexcution en nature en priorit. 218 Sur cette question, dernirement, Excution du contrat en nature ou par quivalent, RDC 2005/1, notamment larticle de N. Molfessis, Force obligatoire et excution : un droit lexcution en nature ?, p. 37. 219 Trs logiquement, elle nest pas exige non plus en cas dimpossibilit dexcution ( 283). 220 Mnchener Kommentar..., op. cit., 282, W. Ernst, n5. Certains auteurs allemands considrent cette disposition comme inutile, le crancier pouvant rclamer, dans les hypothses vises au 282, des dommages-intrts galement sur le fondement du 281 : Palandt/Heinrichs, op. cit., 282, n2 ; Mnchener Kommentar..., op. cit., 282, W. ERNST, n1. 221 Evoque ponctuellement par le Code civil (notamment larticle 1146 relatif aux dommages-intrts en matire contractuelle), cette exigence a t gnralise par la jurisprudence, F. Terr, Ph. Simler, Y. Lequette, op. cit., n1079-1080. La mise en demeure nest logiquement plus ncessaire lors dune demande de rsolution judiciaire : lassignation suffit informer le dbiteur dfaillant. 222 Ainsi lorsquil sagit de la violation dune obligation de ne pas faire. 223 Sur ce point, le lgislateur allemand na donc pas suivi la Convention de Vienne qui pose le principe dune responsabilit sans faute. 224 Le droit allemand a galement t simplifi sur ce point par la rforme. Auparavant, le BGB distinguait entre les contrats portant sur des corps certains (Speziesschuld) responsabilit pour faute prouve et ceux portant sur des choses de genre (Gattungsschuld) responsabilit sans faute.

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obligations de moyens et obligations de rsultat225. En prsence des premires, il revient au crancier de prouver la faute du dbiteur tandis que, dans la seconde hypothse, la charge de la preuve est renverse, le dbiteur ne pouvant sexonrer de sa responsabilit que sil dmontre que linexcution de son obligation est due une cause trangre. La seule preuve de labsence de faute nest pas suffisante ou, en dautres termes, la faute est constitue par la seule distorsion constate entre ce qui a t ralis et ce qui tait contractuellement prvu. Nanmoins, ltat du droit est passablement compliqu par la reconnaissance en jurisprudence dobligations de rsultat spcifiques : les allges pour lesquelles la prsomption tombe par la preuve de labsence de faute226, les aggraves qui nadmettent que la preuve de certains cas fortuits227. Ces distinctions de droit franais ne sont pas sans rappeler les termes du 276 BGB qui, dfinissant la notion de faute, prcise que la responsabilit du dbiteur peut tre aggrave ou minore par une clause du contrat ou en fonction du contenu particulier du lien dobligation (aus dem sonstigen Inhalt des Schuldverhltnisses), notamment si le dbiteur a accord une garantie ou assum un risque dapprovisionnement (pour le vendeur de choses de genre). Mais, dans la logique du 280 I 2 BGB, cest toujours par la preuve de son absence de faute que le dbiteur peut se dgager de sa responsabilit, la notion de faute tant alors plus ou moins largement entendue, englobant ou non les cas de simple ngligence (Fahrlssigkeit), restreinte ou non aux seules fautes intentionnelles (Vorsatz). Enfin, selon le 323 IV BGB, la rsolution du contrat peut tre prononce avant le terme contractuel lorsquil est vident que les conditions de la rsolution seront runies une fois le terme chu. Le crancier peut ainsi rsoudre le contrat en se fondant sur linexcution anticipe de ses obligations par le dbiteur. Cette institution de common law (anticipatory breach of contract) a donc t reprise par le droit allemand via la Convention de Vienne228. Elle demeure inconnue du droit franais229. Afin de mener bien la rforme de son droit des obligations, le lgislateur allemand sest galement parfois rfr aux Principes du droit europen du contrat, autre source possible, quoique non contraignante, de rapprochement entre les droits franais et allemand. 2. Les Principes du droit europen du contrat La question dune harmonisation du droit des obligations ou, tout le moins, du droit des contrats au niveau communautaire a non seulement fait lobjet de trs vives controverses230 mais a galement donn lieu quelques propositions concrtes. Ainsi en est-il des Principes du Droit Europen du Contrat labors sous lgide de

225 F. Terr, Ph. Simler, Y. Lequette, op. cit., n579-580. Ph. Malaurie, L. Aynes, Ph. Stoffel-Munck, Les obligations, Defrnois, 2003, n941-950. 226 Par exemple, en matire de bail, larticle 1732 C. civ. 227 Par exemple, en cas de stipulation contractuelle : articles 1772 et 1773 C. civ. 228 Article 72 : Si avant la date dexcution du contrat, il est manifeste quune partie commettra une contravention essentielle au contrat, lautre partie peut dclarer celui-ci rsolu. 229 A lexclusion videmment du droit de la vente internationale de marchandises. 230 En France, cette ventualit a t dfendue et combattue avec vhmence. Rendant compte de ce dbat, Pense juridique franaise et harmonisation europenne du droit, SLC, 2003.

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la commission LANDO (PDEC)231. LUnion europenne nayant pour linstant aucune comptence en matire de droit commun des contrats, ces Principes ns dune initiative prive, et mme si celle-ci a pu tre encourage par la Commission, ne peuvent tre considrs comme du droit communautaire puisque, plus fondamentalement, ils ne revtent aucun caractre contraignant. Leur application effective dpendra alors exclusivement de leur autorit persuasive, au sens de la common law (persuasive authority)232, i.e. de la conviction chez les contractants et les arbitres de lopportunit de sy rfrer233. Il nen demeure pas moins que leur laboration est en soi dun grand intrt en ce quelle est videmment le fruit dun compromis entre diffrentes traditions juridiques parfois opposes. Ils peuvent ds lors tre un instrument de rapprochement des droits des diffrents pays de lUnion. Il en est notamment de ceux relatifs linexcution du contrat qui reprennent tour tour des solutions franaises ou allemandes. Tout dabord, sur le plan des faits gnrateurs de responsabilit, la notion centrale retenue par les Principes est celle dinexcution dune obligation (art. 8 :101), notion qui rejoint celle du droit franais ainsi que la Pflichtverletzung du droit allemand. La gnralit de ce concept permet dy inclure tous les types dinexcution possibles234. En revanche, aucune distinction nest opre par la suite entre les diffrents cas concrets de violation contractuelle pour dfinir les conditions de mise en uvre des sanctions235. Cette casuistique reste donc une spcificit bien allemande. Concernant la faute du dbiteur comme condition de lengagement de sa responsabilit contractuelle, les Principes ont repris lune des institutions emblmatiques du droit franais, savoir la distinction entre obligations de moyens et obligations de rsultat236. Larticle 8 :101 alina 1er prcise en effet que toutes les fois quune partie nexcute pas une obligation rsultant du contrat et quelle ne bnficie pas de lexonration prvue larticle 8 :108, le crancier est fond recourir lun quelconque des moyens prvus au chapitre 9 237. Or, lexonration prvue larticle 8 :108 est fonde sur un empchement qui () chappe [au dbiteur] et que lon ne pouvait raisonnablement attendre de lui quil le prenne en considration au moment de la conclusion du contrat, quil le prvienne ou le surmonte ou quil en prvienne ou surmonte les consquences . En dautres termes, lexonration du dbiteur ne peut tre due qu un cas de force majeure au sens classique admis en droit franais : un vnement extrieur, imprvisible et irrsistible. La seule preuve de labsence dune faute de comportement est insuffisante. Or, une telle rgle nest autre que celle nonce aux articles 1147 et 1148 C. civ. Les PDEC posent donc en principe que les obligations sont de rsultat. Bien que larticle 8 :101 ne vise pas dautres hypothses, les commentaires nuancent ce systme de responsabilit en lexcluant en prsence dune obligation de prudence et de diligence238. Dans ce
Pour la version franaise, G. Rouhette, SLC, 2003. Egalement, C. Prieto (dir.), Regards croiss sur les principes du droit europen du contrat et sur le droit franais, PUAM, 2003. 232 Le parallle avec les Restatement amricains simpose. 233 Cest larticle 1 :101 qui prcise les cas dapplication possibles des Principes. Sur les difficults que font natre les ambitions peut-tre trop grandes exprimes cet article, E. Putman, in Regards croiss, op. cit., p. 103 et s. 234 G. Rouhette, op. cit., p. 321. 235 Pour dsigner les sanctions, les PDEC parlent de moyens, terme on ne peut moins vocateur et qui semble inspir de celui de remedies de la common law. 236 Contra, Ph. Stoffel-Munck, in Regards croiss, op. cit., art. 8 :101, p. 416. 237 La rgle est nonce nouveau larticle 9 :501 propos de loctroi de dommages-intrts. 238 G. Rouhette, op. cit., p. 35, p. 263-265 sous larticle 6 :102 relatif aux obligations implicites et p. 397 sous larticle 9 :501.
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cadre, et comme en droit franais, la faute de ngligence ou dimprudence du dbiteur devra alors tre prouve pour engager sa responsabilit. Lautorit de fait des Principes sera-t-elle pour autant assez forte pour que cette distinction innerve petit petit le droit allemand ? On peut en douter dans la mesure o, lors de la rforme de son droit des obligations (cf. supra), le lgislateur allemand connaissait les Principes de la commission LANDO quil a donc, en pleine connaissance de cause, dcid de ne pas suivre sur le terrain des conditions de la responsabilit contractuelle, dont on rappelle quelle est, en tout tat de cause, fonde sur une prsomption simple de faute ( 280 I 2). Sur le plan des sanctions ensuite, les PDEC, comme le droit allemand aujourdhui (cf. supra), admettent la rsolution pour inexcution anticipe (art. 8 :105 et 9 :304). En revanche, si loctroi au dbiteur dun dlai supplmentaire pour excuter ses obligations est prvu (art. 8 :106), la grande diffrence du systme allemand, il ne sagit en principe que dune facult pour le crancier et, en aucun cas, dun pralable obligatoire la rsolution239. Preuve en est quaucune rfrence une quelconque Nachfrist nest reprise larticle 9 :301, sige du droit de rsolution. En consquence, les Principes sont plus proches du droit franais qui, sur le fondement banal de la libert contractuelle et du consensualisme, permet un contractant sans ly contraindre daccorder un dlai de grce son dbiteur. Il convient cependant de nuancer cette analyse la lecture de lalina 3 de larticle 8 :106 qui prcise que lorsque le retard dans lexcution ne constitue pas une inexcution essentielle et que le crancier a dans sa notification imparti un dlai raisonnable, il est fond rsoudre le contrat lexpiration dudit dlai si le dbiteur na pas excut . Ainsi, dans cette hypothse spcifique, la Nachfrist permet au crancier de rsoudre le contrat sans que la condition de linexcution essentielle soit remplie. Palliant ce dfaut, loctroi dun dlai raisonnable supplmentaire devient alors un pralable ncessaire la rsolution, comme cest le cas en principe en droit allemand. A noter sur le plan de la mise en uvre des sanctions, que, contrairement au droit franais, les Principes nexigent en aucun cas lenvoi pralable dune mise en demeure au dbiteur. Sur ce point, ils ont suivi la common law et drogent donc galement au droit allemand qui exige une mise en demeure (Mahnung) dans certains cas, notamment en cas de retard dans lexcution (cf. supra). Enfin, concernant le prjudice rparable, les PDEC ont adopt des rgles conformes tantt au droit franais tantt au droit allemand. Ainsi, la rparation du dommage moral est-elle, comme en France, admise sans restriction (art. 9 :501 al. 2). Lors mme quune loi du 19 juillet 2002 a permis dadmettre la rparation de ce type de prjudice en matire contractuelle auparavant, elle ntait admise que dans le cadre de la responsabilit dlictuelle ( 847 ancien) le droit allemand na pas atteint le degr de libralisme du droit franais en la matire. Il nadmet la rparation du prjudice moral quen cas datteinte lintgrit physique, la sant, la libert ou lautodtermination sexuelle ( 253 II nouveau). A linverse, les Principes ont pos lobligation du crancier de minimiser son dommage, en dautres termes la rgle selon laquelle seul le prjudice invitable est rparable (art. 9 :505). Institution emblmatique de la common law, elle est galement connue du droit allemand

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Lors mme que la Nachfrist allemande a inspir larticle 8 :106 PDEC : G. Rouhette, op. cit., p. 341.

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( 254 II) mais demeure trangre au droit franais240, la Cour de cassation layant mme rcemment expressment condamne en matire dlictuelle241. Conclusions Les liens qui unissent la France et lAllemagne sur les plans tant politique que culturel lato sensu sont indniablement troits. Leur traduction juridique est cependant en demi-teinte. Certes, ces deux systmes juridiques connaissent des volutions similaires sous limpulsion conjugue de la libralisation des murs et du dveloppement du droit communautaire. Mais elles sont communes lensemble des pays de lUnion europenne et ne sont pas le fruit dun rapprochement spcifique des droits franais et allemand. A linverse, celui-ci se heurte certains obstacles dont le moindre nest pas cette manire radicalement diffrente de penser le Droit, fruit de deux histoires juridiques nationales opposes, obstacle qui semble encore aujourdhui difficilement surmontable.

S. Reifegerste, Pour une obligation de minimiser son dommage, prf. H. Muir Watt, PUAM, 2002. Civ. 2me, 19 juin 2003 (deux arrts) : Bull. civ. II, n203 ; RTDCiv. 2003, 716, P. Jourdain ; D. 2003, 2326, J.-P. Chazal ; Rp. Defrnois 2003, p. 1574, J.-L. Aubert : lauteur dun accident est tenu den rparer toutes les consquences dommageables ; la victime nest pas tenue de limiter son prjudice dans lintrt du responsable.
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