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O DANO SOCIAL E SUA REPARAO

Jorge Luiz Souto Maior (*)
Importa compreender que os direitos sociais so o fruto do compromisso firmado pela humanidade para que se pudesse produzir, concretamente, justia social dentro de uma sociedade capitalista. Esse compromisso em torno da eficcia dos Direitos Sociais se institucionalizou em diversos documentos internacionais nos perodos ps-guerra, representando tambm, portanto, um pacto para a preservao da paz mundial. Sem justia social no h paz, preconiza o prembulo da OIT (Organizao Internacional do Trabalho). Quebrar esse pacto significa, portanto, um erro histrico, uma traio com nossos antepassados e tambm assumir uma atitude de descompromisso com relao s geraes futuras. Os Direitos Sociais (Direito do Trabalho e Direito da Seguridade Social, com insero nas Constituies) constituem a frmula criada para desenvolver o que se convencionou chamar de capitalismo socialmente responsvel. Sob o ngulo exclusivo do positivismo jurdico ptrio, possvel, ademais, constatar que o Direito Social, por via reflexa, atinge outras esferas da vida em sociedade: o meio-ambiente; a infncia; a educao; a habitao; a alimentao; a sade; a assistncia aos necessitados; o lazer (art. 6, da Constituio Federal brasileira), como forma de fazer valer o direito vida na sua concepo mais ampla. Neste sentido, at mesmo valores que so normalmente, indicados como direitos liberais por excelncia, a liberdade, a igualdade, a propriedade, so atingidos pela formao de um Direito Social e o seu conseqente Estado Social. Prova disso so as diversas proposies contidas na Constituio brasileira. A propsito, destaque-se que o valor social do trabalho e a proteo da dignidade humana foram alados a princpios fundamentais da Repblica (art. 1, incisos III, e IV), assim como tambm se deu com o objetivo de construir uma sociedade livre, justa e solidria (art. 3, inciso I) e que o Brasil rege-se nas suas relaes internacionais seguindo o princpio da prevalncia dos direitos humanos (art. 4, inciso II). Alm disso, vale lembrar que os direitos sociais, conforme definio do art. 6 e aos quais se integrou a especificao dos direitos de natureza trabalhistas (arts. 7 a 9), foram inseridos no ttulo Dos Direitos e Garantias Fundamentais, juntamente com os direitos individuais (art. 5), nos quais se prev, ademais, expressamente, que a propriedade atender a sua funo social (inciso XXIII), tendo sido incorporados, portanto, clusula ptrea da Constituio, conforme bem acentua Paulo Bonavides: s uma hermenutica constitucional dos direitos fundamentais em harmonia com os postulados do Estado Social e democrtico de direito pode iluminar e guiar a reflexo

do jurista para a resposta alternativa acima esboada, que tem por si a base de legitimidade haurida na tbua dos princpios gravados na prpria Constituio (arts. 1, 3 e 170) e que, conforme vimos, fazem irrecusavelmente inconstitucional toda inteligncia restritiva da locuo jurdica direitos e garantias individuais (art. 60, 4, IV), a qual no pode, assim, servir de argumento nem de esteio excluso dos direitos sociais(1). O fato que, como se pode ver, o Direito Social, no apenas uma normatividade especfica. Trata-se, isto sim, de uma regra de carter transcendental, que impe valores sociedade e, conseqentemente, a todo ordenamento jurdico. E que valores so estes? Os valores so: a solidariedade (como responsabilidade social de carter obrigacional), a justia social (como conseqncia da necessria poltica de distribuio dos recursos econmicos e culturais produzidos pelo sistema), e a proteo da dignidade humana (como forma de impedir que os interesses econmicos suplantem a necessria respeitabilidade condio humana). Importante, ademais, compreender que a imposio desses valores se d tanto ao Estado, como propulsor das polticas de promoo social e de garantidor das normas jurdicas sociais, quanto a todos os cidados, nas suas correlaes intersubjetivas. O Direito Social, portanto, no apenas se apresenta como um regulador das relaes sociais, ele busca promover, em concreto, o bem-estar social, valendo-se do carter obrigacional do direito e da fora coercitiva do Estado. Para o Direito Social a regulao no se d apenas na perspectiva dos efeitos dos atos praticados, mas tambm e principalmente no sentido de impor, obrigatoriamente, a realizao de certos atos. Esse capitalismo socialmente responsvel perfazse tanto na perspectiva da produo de bens e oferecimento de servios quanto na tica do consumo, como faces da mesma moeda. Deve pautarse, tambm, por um sentido tico, na medida em que o desrespeito s normas de carter social traz para o agressor uma vantagem econmica frente aos seus concorrentes, mas que, ao final, conduz a todos ao grande risco da instabilidade social.
(*) Jorge Luiz Souto Maior Juiz do trabalho, titular da 3 Vara do Trabalho de Jundia. Professor livre-docente da Faculdade de Direito da USP. (1) Curso de Direito Constitucional, Malheiros, So Paulo, 1997. p. 597.

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O desrespeito aos direitos trabalhistas representa, conseqentemente, um crime contra a ordem econmica, conforme definido no art. 20, inciso I, da Lei n. 8.884/94(2), punvel na forma do art. 23, inciso I, da mesma lei(3). Nos termos da lei em questo, Sero solidariamente responsveis as empresas ou entidades integrantes de grupo econmico, de fato ou de direito, que praticarem infrao da ordem econmica (art. 17), o que elimina, alis, qualquer possibilidade de discusso quanto responsabilidade de todas as empresas (tomadoras, prestadoras etc.) que, de algum modo, beneficiamse

economicamente da explorao do trabalho humano sem respeito ao retorno social necessariamente conseqente. O art. 170 da Constituio brasileira claro ao estipular que a ordem econmica, fundada na valorizao do trabalho humano e na livre iniciativa, tem por fim assegurar a todos existncia digna, conforme os ditames da justia social, observados, dentre outros, os princpios da funo social da propriedade (inciso III) e da busca do pleno emprego (inciso VIII). O prprio Cdigo Civil no passou em branco a respeito, fixando a funo social do contrato (art. 421 e 1 do art. 1.228). Todas essas normas, por bvio, no podem ser tidas como sem qualquer significao. A sua relevncia parte do reconhecimento de que uma sociedade, que se desenvolve nos padres do capitalismo, para sobreviver, depende da eficcia das normas do Direito Social, pois esse o seu projeto bsico de desenvolvimento. A eficcia das normas de natureza social depende, certamente, dos profissionais do direito (advogados, juzes, procuradores, professores, juristas em geral), mas tambm de um sentido tico desenvolvido em termos concorrenciais, para que reprimendas sejam difundidas publicamente aos agressores da ordem jurdica social a fim de que a sociedade tenha cincia da situao, desenvolvendose uma necessria reao at mesmo em termos de um consumo socialmente responsvel, com favorecimento s empresas que tm no efetivo respeito aos direitos sociais o seu sentido tico. A responsabilidade social, to em moda, no pode ser vista apenas como uma jogada de marketing, como se a solidariedade fosse um favor, um ato de benevolncia. Na ordem jurdica do Estado Social as empresas tm obrigaes de natureza social em razo de o prprio sistema lhes permitir a busca de lucros mediante a explorao do trabalho alheio. Os limites dessa explorao, para preservao da dignidade humana do trabalhador, respeito a outros valores humanos da vida em sociedade e favorecimento da melhoria da condio econmica do trabalhador, com os custos sociais conseqentes, fixam a essncia do modelo de sociedade que a humanidade ps-guerra resolveu seguir e do qual a Constituio brasileira de 1988 no se desvinculou, como visto. O Direito Social foi incorporado s Constituies como valor essencial. Essa noo axiolgica faz com que o Direito Social, como os Direitos Humanos em geral, tenha incidncia na realidade independente de uma lei que o prescreva expressamente e, se necessrio, at contrariando alguma lei existente. A partir da verificao dos horrores da 2 Guerra mundial, a humanidade entendeu que o desrespeito s normas ligadas aos direitos humanos constitui um crime contra a humanidade (vide o julgamento de Nuremberg). O que a humanidade espera dos juzes, conseqentemente, que no flexibilizem os conceitos pertinentes aos direitos humanos (intimidade, privacidade,

liberdade, no discriminao, dignidade), assim como os preceitos insertos no Direito Social (direito vida, sade, educao, ao trabalho digno, infncia, maternidade, ao descanso, ao lazer), pois as convenincias polticas podem conduzir a criao de leis que satisfaam interesses esprios (vide, neste sentido, o filme Sesso Especial de Justia), flexibilidade esta da qual, alis, aproveitamse para florescer os regimes ditatoriais. Os Direitos Sociais, portanto, no podem ser reduzidos a uma questo de custo. No prprio desse modelo de sociedade vislumbrar meramente sadas imediatistas de diminuio de custo da produo, pois que isso significa quebrar o projeto de sociedade sem pr outro em seu lugar. o caos das prprias razes. Afinal, h muito a soma da satisfao dos interesses particulares no capaz de criar um projeto de sociedade. Em nossa realidade, no entanto, vrias tm sido as situaes de desrespeito pleno aos direitos trabalhistas e, conseqentemente, pessoa do trabalhador. Pode-se pensar que isso se d involuntariamente em razo de uma questo de dificuldade econmica, mas no bem assim. Claro, a dificuldade econmica tambm existe, mas o que preocupa mais so as atitudes deliberadas de grandes empresas (que no tm problemas econmicos) de descumprir seu papel social (ao mesmo tempo em que se anunciam para o pblico em geral como socialmente responsveis). As terceirizaes, subcontrataes, falncias fraudulentas, tticas de fragilizao do empregado (como falta de registro, transformao do trabalhador em pessoa jurdica, dispensas sem pagamento de verbas rescisrias, justas causas fabricadas) tm imposto a milhes de cidados brasileiros um enorme sacrifcio quanto a seus direitos constitucionalmente consagrados, sendo que tal situao tem, como visto,
(2) Art. 20. Constituem infrao da ordem econmica, independentemente de culpa, os atos sob qualquer forma manifestados, que tenham por objeto ou possam produzir os seguintes efeitos, ainda que no sejam alcanados: I limitar, falsear ou de qualquer forma prejudicar a livre concorrncia ou a livre iniciativa; (3) Art. 23. A prtica de infrao da ordem econmica sujeita os responsveis s seguintes penas: I no caso de empresa, multa de um a trinta por cento do valor do faturamento bruto no seu ltimo exerccio, excludos os impostos, a qual nunca ser inferior vantagem auferida, quando quantificvel;

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enorme repercusso no custo social (principalmente no que tange seguridade social, sade e educao)(4) e no desenvolvimento econmico (diminuio do mercado interno), favorecendo, portanto, apenas s empresas multinacionais, ou seja, as que possuem capital estrangeiro, que produzem para o exterior, atendendo a propsitos monopolistas e com isso levando falncia as pequenas e mdias empresas nacionais, e que iro embora quando sentirem que nossa sociedade no deu certo. Interessante perceber, tambm, que a lgica da precarizao mais facilmente implementada em grandes conglomerados empresariais, marcados pela impessoalidade, do que em pequenos empreendimentos

nos quais o contato humano entre o patro e o empregado muito maior, assumindo, s vezes, aspectos at de certo modo familiares. Dentro desse contexto as pequenas e mdias empresas so, igualmente, vtimas (apenas est identificando de forma equivocada o seu algoz). Em muitas outras situaes assiste-se a participao do prprio Estado nesta explorao, utilizandose das tticas de reduo de custo: contratao de pessoas sem concurso pblico; utilizao da terceirizao para prestao de servios; e licitaes pelo menor custo para construo de obras. Como resultado, o Estado reduz seu custo, as empresas ganhadoras das licitaes adquirem seus ganhos e os trabalhadores executam os seus servios, mas no recebem, integralmente, seus direitos. As pontes, as ruas, as estradas, os tneis, so construdos custa do sacrifcio dos direitos sociais. Como cidado, possvel dizer: isso uma vergonha! O desrespeito deliberado e inescusvel da ordem jurdica trabalhista, portanto, representa inegvel dano sociedade. Cumpre verificar que o prprio Direito Civil avanou no reconhecimento da situao de que vivemos em uma sociedade de produo em massa(5). Atualmente, nos termos dos arts. 186(6) e 187(7) do Cdigo Civil, aquele que, ultrapassando os limites impostos pelo fim econmico ou social, gera dano ou mesmo expe o direito de outrem a um risco(8) comete ato ilcito. O ilcito, portanto, se perfaz pela provocao de um dano a outrem, individualmente identificado, quanto pela desconsiderao dos interesses sociais e econmicos, coletivamente considerados. Na ocorrncia de dano de natureza social, surge, por bvio, a necessidade de se apenar o autor do ilcito, para recuperar a eficcia do ordenamento, pois um ilcito no mero inadimplemento contratual e o valor da indenizao, conforme prev o art. 944, do CC, mede-se pela extenso do dano, ou seja, considerando o seu aspecto individual ou social. Como j advertira Paulo Eduardo Vieira de Oliveira(9), o efeito do ato ilcito medido, igualmente, sob o prisma da integridade social. Rompidas foram, pois, em termos de definio do ilcito e de sua reparao, as fronteiras do individualismo. No aspecto da reparao, o tema em questo atrai a aplicao do provimento jurisdicional denominado na experincia americana de fluid recovery ou ressarcimento fludo ou global, quando o juiz condena o ru de forma que tambm o dano coletivo seja reparado, ainda que no se saiba quantos e quais foram os prejudicados e mesmo tendo sido a ao intentada por um nico indivduo que alegue o prprio prejuzo. O renomado autor italiano, Mauro Cappelletti, desde a dcada de 70 j preconiza essa necessria avaliao da realidade. Como diz o referido autor, Atividades e relaes se referem sempre mais freqentemente a categorias inteiras de indivduos, e no a qualquer indivduo, sobretudo. Os direitos

e os deveres no se apresentam mais, como nos Cdigos tradicionais, de inspirao individualistaliberal, como direitos e deveres essencialmente individuais, mas meta-individuais e coletivos( 10). Continuar, segundo a tradio individualista do modelo oitocentista, a atribuir direitos exclusivamente a pessoas individuais (....) significaria tornar impossvel uma efetiva proteo jurdica daqueles direitos, exatamente na ocasio em que surgem como elementos cada vez mais essenciais para a vida civil.(11) Na perspectiva da reparao dos interesses e direitos coletivos (sociais), esse autor demonstra a insuficincia das solues jurdicas que mantm a legitimidade da correo no mbito das aes individuais dos lesados, nos limites estritos de seu dano, e mesmo de outras que conferem, de forma hegemnica, ao Ministrio Pblico a legitimidade para essa defesa. No aspecto da legitimidade individual esclarece Mauro Cappelletti: O indivduo pessoalmente lesado, legitimado a agir exclusivamente para a reparao do dano a
(4) Ns, da elite, no sentimos o efeito dessa situao, mas isso porque pagamos segurana, escola e planos de previdncia e sade, todos de natureza privada. (5) Cf. expresso de Mauro Cappelletti, in Formaes sociais e interesses coletivos diante da justia civil, traduo de Nelson Renato Palaia Ribeiro de Campos, in Revista de Processo, RT, So Paulo, jan-mar/1977. p. 130. (6). Art. 186. Aquele que, por ao ou omisso voluntria, negligncia ou imprudncia, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilcito. (7) Art. 187. Tambm comete ato ilcito o titular de um direito que, ao exerc-lo, excede manifestamente os limites impostos pelo seu fim econmico ou social, pela boa-f ou pelos bons costumes. (8) Art. 927, pargrafo nico: Haver obrigao de reparar o dano, independentemente de culpa, nos casos especificados em lei, ou quando a atividade normalmente desenvolvida pelo autor do dano implicar, por sua natureza, risco para os direitos de outrem. (9) O Dano Pessoal no Direito do Trabalho, SP, LTr Ed. 2002. p. 26. (10) Formaes sociais e interesses coletivos diante da justia civil, traduo de Nelson Renato Palaia Ribeiro de Campos, in Revista de Processo, RT, So Paulo, jan-mar/1977. p. 131. (11) Idem, p. 131.

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ele advindo, no est em posio de assegurar nem a si mesmo nem coletividade uma adequada tutela contra violaes de interesses coletivos.(12) ...a eventual demanda, limitando-se ao dano advindo a apenas um entre milhares ou milhes de prejudicados, ser privada de uma eficaz conseqncia, preventiva ou repressiva, nos cotejos do prejudicado e a vantagem da coletividade.(13) Sobre a exclusividade de ao ao Ministrio Pblico, repetindo outros autores, posiciona-se o autor no sentido de que o Ministrio Pblico inclinado a no agir, em razo de diversas limitaes estruturais(14). Esse autor preconiza, portanto, que se ampliem os sujeitos legitimados para agir na perspectiva coletiva, incluindo entidades privadas. Esclarece, no entanto, que isso no suficiente, demonstrando a essencialidade da extenso dos poderes do juiz, que no deve mais limitar-se a determinar o ressarcimento do dano sofrido pela parte agente,

nem, em geral, a decidir questes com eficcia limitada s partes presentes em juzo. Ao contrrio, o juiz legitimado a estender o mbito da prpria deciso, de modo a compreender a totalidade do dano produzido pelo ru, e, em geral, a decidir eficazmente mesmo s absent parties ou precisamente erga omnes. a revoluo dos conceitos tradicionais de responsabilidade civil e de ressarcimento dos danos, como tambm daqueles de coisa julgada e do princpio do contraditrio(15). Mais adiante em seu texto reafirma: ...os efeitos das decises devam estender-se tambm aos sujeitos no presentes na causa. ...no campo mais tradicional do ressarcimento do dano, no se deve mais reparar s o dano sofrido (pelo autor presente em Juzo), mas o dano globalmente produzido (pelo ru coletividade inteira). Se de fato o juiz devesse, por exemplo, limitar-se a condenar a indstria poluente a ressarcir s o dano advindo a qualquer autor, uma tal demanda teria raramente um efeito determinante: normalmente, o comportamento poluente continuaria imperturbado, porque o dano a compensar ao autor espordico seria sempre mais inferior aos custos necessrios para evitar qualquer comportamento. Alm disso, adverte o autor em questo para algo extremamente importante, qual seja, o fato de que apenas o ressarcimento dos danos individuais, ainda que coletivamente defendidos, no atinge a esfera da necessria reparao do ilcito cometido na perspectiva social. Como explica Cappelletti, Se (....) o juiz condenar o ru a ressarcir o dano causado a centenas, milhares ou, at, milhes de membros de uma coletividade idealmente representada por aquele autor, surgiro os grandes problemas de identificao daquelas centenas, milhares ou milhes de pessoas; de distribuio de arrecadao entre eles; do uso, enfim, ou a quem destinar o eventual resduo no reclamado dos membros da coletividade(16), surgindo da a necessidade do j mencionado provimento jurisdicional do fluid recovery (ressarcimento fludo) para que o ilcito seja reprimido integralmente, no se restringindo, pois, apenas ao aspecto dos interesses individuais. fcil compreender o que disse o mestre italiano quando vislumbramos a realidade atual das agresses aos direitos trabalhistas no Brasil. A legitimidade estrita ao lesado, individualmente considerado, insuficiente e a legitimidade coletiva, conferida ao Ministrio Pblico do Trabalho e aos sindicatos, no tem sido, reconhecidamente, satisfatria para a correo da realidade, nem mesmo contanto com a atuao fiscalizatria do Ministrio do Trabalho e Emprego, tanto que ela est a consagrada, como de conhecimento de todos. Muitas vezes as leses no tm uma repercusso econmica muito grande e os lesados, individualmente, no se sentem estimulados a ingressar com aes em juzo e nem mesmo os entes coletivos do a tais leses a devida importncia. Outras vezes,

mesmo tendo repercusso econmica palpvel, muitos trabalhadores deixam de ingressar em juzo com medo de no conseguirem novo emprego, pois impera em nossa realidade a cultura de que mover ao na Justia ato de rebeldia. O agressor da ordem jurdica trabalhista conta, portanto, com o fato conhecido de que nem todos os trabalhadores lhe acionam na Justia (na verdade os que o fazem sequer so a maioria). Conta, ainda, com: o prazo prescricional de 5 (cinco) anos; a possibilidade de acordo (pelo qual acaba pagando bem menos do que devia); e a demora processual. Assim, mesmo considerando os juros trabalhistas de 1% ao ms no capitalizados e a correo monetria, no cumprir, adequadamente, os direitos trabalhistas, tornou-se entre ns uma espcie de bom negcio, como j advertira o ex-Presidente do TST, o saudoso Orlando Teixeira da Costa. As agresses ao Direito do Trabalho acabam atingindo uma grande quantidade de pessoas, sendo que destas agresses o empregador muitas vezes se vale para obter vantagem na concorrncia econmica com relao a vrios outros empregadores. Isto implica, portanto, dano a outros empregadores no identificados que, inadvertidamente, cumprem a legislao trabalhista, ou que, de certo modo, se vem forados a agir da mesma forma. Resultado: precarizao completa das relaes sociais, que se baseiam na lgica do capitalismo de produo. bvio que esta prtica traduz-se como dumping social, que prejudica a toda a sociedade e bvio, igualmente, que o aparato judicirio no ser (12) Ibidem, p. 136. nunca suficiente para dar vazo s inmeras
(13) Ibidem, p. 137. (14) Ibidem, pp. 137-140. (15) Ibidem, p. 141. (16) Ibidem, p. 153.

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demandas em que se busca, meramente, a recomposio da ordem jurdica na perspectiva individual, o que representa um desestmulo para o acesso justia e um incentivo ao descumprimento da ordem jurdica. Nunca demais recordar, que descumprir, deliberada e reincidentemente, a legislao trabalhista, ou mesmo pr em risco sua efetividade, representa at mesmo um descomprometimento histrico com a humanidade, haja vista que a formao do direito do trabalho est ligada diretamente com o advento dos direitos humanos que foram consagrados, fora do mbito da perspectiva meramente liberal do Sculo XIX, a partir do final da 2 guerra mundial, pelo reconhecimento de que a concorrncia desregrada entre as potncias econmicas conduziu os pases conflagrao. J passou, portanto, da hora do Judicirio trabalhista brasileiro tomar pulso da situao e reverter esse quadro, que no tem similar no mundo. H algum tempo atrs, mesmo que indevidamente, porque alheio a uma anlise jurdica mais profunda, at se poderia sustentar que a culpa pela situao vivida nas relaes de trabalho, quanto ao descumprimento da legislao trabalhista, no

seria dos juzes, mas de uma legislao frgil, que no fornecia instrumentos para correo da realidade. Hoje, no entanto, essa alegao alienada no se justifica sob nenhum aspecto. Como visto, o prprio Cdigo Civil, com respaldo constitucional, apresenta-se como instrumento de uma necessria atitude contrria aos atos que negligenciam, deliberadamente, o direito social e, portanto, aplicandose normas e preceitos extrados da teoria geral do direito, a atuao dos juzes para reparao do dano social sequer pode ser reprimida retoricamente com o argumento de que se trata da aplicao de um direito retrgrado originrio da mente fascista de Vargas. Como critrio objetivo para apurao da repercusso social das agresses ao Direito do Trabalho, pode se valer da noo jurdica da reincidncia, trazida, expressamente, no art. 59, da Lei n. 8.078/90 (Cdigo de Defesa do Consumidor) e que, no Direito Penal, constitui circunstncia agravante da pena (art. 61, I, CP) e impede a concesso de fiana (art. 323, III, CPP). Outro critrio da avaliao quanto a ter sido uma atitude deliberada e assumida de desrespeito ordem jurdica, como, por exemplo, a contratao sem anotao da Carteira de Trabalho ou a utilizao de mecanismos para fraudar a aplicao da ordem jurdica trabalhista, valendo lembrar que o ato voluntrio e inescusvel , igualmente, um valor com representao jurdica, haja vista o disposto no inciso LXVII, do art. 5, da CF. de suma importncia compreender que com relao s empresas que habitam o cotidiano das Varas, valendo-se da prtica inescrupulosa de agresses aos direitos dos trabalhadores, para ampliarem seus lucros, a mera aplicao do direito do trabalho, recompondo-se a ordem jurdica individual, com pagamento de juros e correo monetria, por bvio, no compensa o dano experimentado pela sociedade. Portanto, nas reclamaes trabalhistas em que tais condutas forem constatadas (agresses reincidentes ou ao deliberada, consciente e economicamente inescusvel de no respeitar a ordem jurdica trabalhista), tais como: salrios em atraso; pagamento de salrios por fora; trabalho em horas extras de forma habitual, sem anotao de carto de ponto de forma fidedigna e o pagamento do adicional correspondente; no recolhimento de FGTS; no pagamento das verbas rescisrias; ausncia de anotao da CTPS (muitas vezes com utilizao fraudulenta de terceirizao, cooperativas de trabalho, estagirios, temporrios etc.); no concesso de frias; no concesso de intervalo para refeio e descanso; trabalho em condies insalubres ou perigosas, sem eliminao concreta dos riscos sade etc., deve-se proferir condenao que vise a reparao especfica pertinente ao dano social perpetrado, fixada ex officio pelo juiz da causa, pois a perspectiva no a da mera proteo do patrimnio individual. Da mesma forma, a atitude deliberada, consciente e economicamente

inescusvel de se agredir a ordem jurdica, com utilizao de ttica O fato concreto que as agresses deliberadas aos Direitos Sociais, muitas vezes com avaliao de vantagem pelo prprio trabalhador, que aceita trabalhar sem registro, mediante forjada formalizao de uma pessoa jurdica fantasma, para no recolher contribuio previdenciria e pagar menos imposto, ocorrem de forma cada vez mais crescente, gerando a lgica destrutiva de uma espcie de pacto anti-social. Est claro, ento, que as prticas reiteradas de agresses deliberadas e inescusveis (ou seja, sem o possvel perdo de uma carncia econmica) aos direitos trabalhistas constituem grave dano de natureza social, uma ilegalidade que precisa de correo especfica, que, claro, se deve fazer da forma mais eficaz possvel, qual seja, por intermdio do reconhecimento da extenso dos poderes do juiz no que se refere ao provimento jurisdicional nas lides individuais em que se reconhece a ocorrncia do dano em questo. A esta necessria ao do juiz, em defesa da autoridade da ordem jurdica, sequer se poderia opor com o argumento de que no lei que o permita agir desse modo, pois seria o mesmo que dizer que o direito nega-se a si mesmo, na medida em que o juiz, responsvel pela sua defesa, no tem poderes para faz-lo. Os poderes do juiz neste sentido, portanto, so o pressuposto da razo de sua prpria existncia. De todo modo, essa objeo traz consigo o germe de sua prpria destruio na medida em que o ordenamento jurdico ptrio, em diversas passagens, atribui esse poder ao juiz.
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Como fundamentos positivistas da reparao do dano social possvel citar, por exemplo, o art. 404, pargrafo nico(17), do Cdigo Civil, e os arts. 832, 1(18), e 652, d(19), da CLT, todos inseridos, alis, no mbito das contendas individuais. Lembre-se, ademais, que o art. 81, do Cdigo de Defesa do Consumidor, deixou claro que a defesa dos interesses e direitos dos consumidores e das vtimas pode ser exercida em juzo individualmente, buscando-se uma tutela plena para o respeito ordem jurdica, afinal, como dito logo em seguida, no art. 83, para a defesa dos direitos e interesses protegidos por este cdigo so admissveis todas as espcies de aes capazes de propiciar sua adequada e efetiva tutela (art. 83). Alm disso, o art. 84, do mesmo Cdigo, garante ao juiz a possibilidade de proferir deciso alheia ao pedido formulado, visando a assegurar o resultado equivalente ao do adimplemento: Art. 84. Na ao que tenha por objeto o cumprimento da obrigao de fazer ou no fazer, o juiz conceder a tutela especfica da obrigao ou determinar providncias que assegurem o resultado prtico equivalente ao do adimplemento. Permite-lhe, ainda, impor multa diria ao ru, independentemente de pedido do autor, se for suficiente ou compatvel

com a obrigao, fixando prazo razovel para o cumprimento do preceito ( 4). Acrescenta o 5 que Para a tutela especfica ou para a obteno do resultado prtico equivalente, poder o juiz determinar as medidas necessrias, tais como busca e apreenso, remoo de coisas e pessoas, desfazimento de obra, impedimento de atividade nociva, alm de requisio de fora policial. Como se v, a possibilidade do juiz agir de ofcio para preservar a autoridade do ordenamento jurdico foi agasalhada pelo direito processual e no que se refere ao respeito regulamentao do Direito do Trabalho constituiu um dever, pois o no cumprimento convicto e inescusvel dos preceitos trabalhistas fere o prprio pacto que se estabeleceu na formao do nosso Estado Democrtico de Direito Social, para fins de desenvolvimento do modelo capitalista em bases sustentveis e com verdadeira responsabilidade social. A Consolidao das Leis do Trabalho (CLT) no foi alheia ao fenmeno, atribuindo ao juiz amplos poderes instrutrios (art. 765(20)) e liberdade para soluo justa do caso na perspectiva da eqidade, conforme previso dos arts. 8(21) e 766(22), no se esquecendo da perspectiva dos efeitos sociais, conforme regra do j citado art. 652, d. A incidncia dos preceitos do Cdigo do Consumidor, para correo das prticas ilegais nas relaes de trabalho, inteiramente pertinente eis que o consumo se insere na mesma lgica do capitalismo de produo que o Direito do Trabalho regula e organiza. A respeito das relaes de consumo, compete, ainda, verificar que vrios segmentos empresariais tm se valido da retrica da responsabilidade social, para vender a sua marca. Mas, ao participarem de negcios jurdicos, que pem em risco a eficcia dos direitos sociais, contrariam o seu prprio compromisso, fazendo com que sua propaganda, em torno da responsabilidade social, seja catalogada juridicamente como uma publicidade enganosa, nos termos do art. 37, da Lei n. 8.078/90(23), definida como crime no art. 66 da mesma Lei(24), punvel com deteno de trs meses a um ano e multa. Destaque-se que a proteo contra a publicidade enganosa e abusiva, mtodos comerciais coercitivos ou desleais, bem como contra prticas e clusulas abusivas ou impostas no fornecimento de produtos e servios um direito dos consumidores, conforme art. 6, inciso IV, da Lei n. 8.078/90. No aspecto da punio ao agressor da ordem jurdica com repercusso social, dispe o art. 78, da Lei n. 8.078/90, que Alm das penas privativas de liberdade e de multa, podem ser impostas, cumulativa ou alternadamente, observado o disposto nos arts. 44 a 47, do Cdigo Penal: I a interdio temporria de direitos; II a publicao em rgos de comunicao de grande circulao
(17) Art. 404. As perdas e danos, nas obrigaes de pagamento em dinheiro, sero pagas com atualizao monetria segundo ndices oficiais regularmente estabelecidos, abrangendo juros, custas e honorrios de advogado, sem prejuzo da pena convencional. Pargrafo nico. Provado que os juros da mora no cobrem o

prejuzo, e no havendo pena convencional, pode o juiz conceder ao credor indenizao suplementar. (18) Quando a deciso concluir pela procedncia do pedido, determinar o prazo e as condies para o seu cumprimento. (19) Art. 652 Compete s Juntas de Conciliao e Julgamento: (....) d) impor multas e demais penalidades relativas aos atos de sua competncia. (20) Art. 765. Os Juzos e Tribunais do Trabalho tero ampla liberdade na direo do processo e velaro pelo andamento rpido das causas, podendo determinar qualquer diligncia necessria ao esclarecimento delas. (21) Art. 8 As autoridades administrativas e a Justia do Trabalho, na falta de disposies legais ou contratuais, decidiro, conforme o caso, pela jurisprudncia, por analogia, por eqidade e outros princpios e normas gerais de direito, principalmente do direito do trabalho, e, ainda, de acordo com os usos e costumes, o direito comparado, mas sempre de maneira que nenhum interesse de classe ou particular prevalea sobre o interesse pblico. (22) Art. 766. Nos dissdios sobre estipulao de salrios, sero estabelecidas condies que, assegurando justos salrios aos trabalhadores, permitam tambm justa retribuio s empresas interessadas. (23) Art. 37. proibida toda publicidade enganosa ou abusiva. 1 enganosa qualquer modalidade de informao ou comunicao de carter publicitrio, inteira ou parcialmente falsa, ou, por qualquer outro modo, mesmo por omisso, capaz de induzir em erro o consumidor a respeito da natureza, caractersticas, qualidade, quantidade, propriedades, origem, preo e quaisquer outros dados sobre produtos e servios. (grifou-se) (24) Art. 66. Fazer afirmao falsa ou enganosa, ou omitir informao relevante sobre a natureza, caracterstica, qualidade, quantidade, segurana, desempenho, durabilidade, preo ou garantia de produtos ou servios.

Vol. 71, n 11, Novembro de 2007 Revista LTr. 71-11/1323

ou audincia, s expensas do condenado, de notcia sobre os fatos e a condenao; III a prestao de servios comunidade. Grande relevo tem a providncia do inciso II, j que o consumo socialmente responsvel um dever jurdico no Estado Social, mas para que seja exercido essencial que a sociedade tenha conhecimento dos atos ilcitos praticados. O direito informao, ademais, expressamente catalogado como direito bsicos do consumidor (art. 6, inciso III: a informao adequada e clara sobre os diferentes produtos e servios, com especificao correta de quantidade, caractersticas, composio, qualidade e preo, bem como sobre os riscos que apresentem. Alis, faz parte da Da Poltica Nacional de Relaes de Consumo a necessria educao e informao de fornecedores e consumidores, quanto aos seus direitos e deveres, com vistas melhoria do mercado de consumo, nos termos do inciso IV, do art. 4, da Lei n. 8.078/90, sendo relevante recordar que o direito informao preceito fundamental do respeito ao princpio da boa-f objetiva, essencial no desenvolvimento de uma sociedade sadia. Nem se diga que faltaria Justia do Trabalho competncia para aplicar todas essas regras, afinal a poltica econmica, o consumo e as relaes de trabalho esto ligadas de forma indissolvel mesma lgica. Alm disso, os efeitos jurdicos dos ilcitos constados fazem parte da competncia derivada. Lembre-se, a propsito, que a Emenda Constitucional n. 45 de 2004 atribuiu Justia do Trabalho competncia

para todas as repercusses jurdicas relativas explorao do trabalho humano no contexto produtivo, conferindo-lhe, inclusive, a tarefa de executar as contribuies previdencirias decorrentes das suas decises. H quem diga, com razo, que mesmo a competncia penal relativa s questes trabalhistas foi conduzida Justia do Trabalho, sendo relevante destacar que tambm o direito penal preocupouse com o desrespeito ordem jurdica trabalhista, definindo como crime a conduta de Frustrar, mediante fraude ou violncia, direito assegurado pela legislao do trabalho (art. 203), com pena de deteno de um ano a dois anos, e multa, alm da pena correspondente violncia. Diante de tudo isso, o que se espera do Judicirio que faa valer todo o aparato jurdico para manter a autoridade do ordenamento jurdico no aspecto da eficcia das normas do Direito Social, no fazendo vistas grossas para a realidade, no fingindo que desconhece a realidade em que vive, e no permitindo que as fraudes legislao trabalhista tenham xito. Sobretudo, exige-se do Judicirio que reconhea ser sua a obrigao de tentar mudar a realidade quando em descordo com o Direito. Vale repisar que a tentativa de inibir as aes corretivas, pondo em discusso qual seria o ente legtimo para receber a reparao de cunho social, no tem a menor razo de ser, como acima delineado. Concretamente, a forma de se fixarem a reparao e o beneficirio da obrigao determinada no so o mais importante. No se podem pr como obstculos ao concreta para reparao do dano social, que visa revitalizar a autoridade da ordem jurdica, as discusses processuais em torno da legitimidade e dos limites da ao do juiz ao pedido formulado. O que se exige do juiz que, diante do fato demonstrado, que repercute no interesse social, penalize o agressor para desestimullo na repetio da prtica e para compensar o benefcio econmico j obtido. A medida corretiva, assim, vai desde a condenao ao pagamento de uma indenizao adicional (ou suplementar), destinada ao autor da ao individual, em virtude da facilidade de implementao da medida, at a determinao de obrigaes de fazer, voltadas a prticas de atos em benefcio da comunidade. Poder-se-ia, ento, condenar o agressor do interesse social a pagar uma multa (com carter indenizatrio), com reverso para algum ente estatal, ou mesmo para alguma ONG (que atue na rea social). Mas, isso, sinceramente, no me parece aceitvel. Com relao ao Estado, porque destinar a ele o dinheiro uma incoerncia, na medida em que a situao s se concretizou por ter ele descumprido o seu papel no que tange fiscalizao. Com relao as ONGs, porque no h controle efetivo sobre a destinao da verba. De todo modo, como dito, no esta a questo que interessa. Quem achar que a reparao do dano social, reconhecido nas aes individuais, deva ter essa destinao que o faa, pois o que importa o efeito prtico de recomposio da autoridade do ordenamento.

O que no se pode, de jeito algum, deixar que o dano social, reconhecido perante um ou vrios processos judiciais, reste impune. Sem eliminar outros possveis efeitos, especialmente no que tange determinao da prtica de obrigaes de fazer para informao aos consumidores do ilcito cometido ou para resgatar a autoridade do preceito fundamental da dignidade humana, a fixao de uma pena pecuniria ao agressor contumaz e convicto da ordem jurdica trabalhista, com destinao para o autor da ao individual, parece-me o modo mais adequado de reparar o dano social, por ser uma deciso mais facilmente executvel. No se trata de uma atitude que visa enriquecer indevidamente o autor. Seu propsito inibir a repetio do ilcito; anular o lucro obtido pelo ru com a atitude de agresso ao ordenamento; e fazer crer a todos os demais empregadores, concorrentes do ru, que o respeito ordem jurdica no lhes representa um prejuzo concorrencial.
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