INFORME COMPLEMENTARIO DE LA COMISIN DE CONSTITUCIN, LEGISLACIN, JUSTICIA Y REGLAMENTO recado en el proyecto de ley, en segundo trmite constitucional, que establece

medidas contra la discriminacin. BOLETN N 3.815-07 ____________________________________

HONORABLE SENADO:

Vuestra Comisin de Constitucin, Legislacin, Justicia y Reglamento tiene a honra evacuar el informe complementario que le fuera solicitado sobre la iniciativa en referencia. A una de las sesiones en que se consider esta materia asisti, adems de los miembros de la Comisin, la Honorable Senadora seora Ena von Baer. A otra de ellas, concurrieron el Ministro de Justicia, seor Teodoro Ribera, y la Subsecretara del Ministerio Secretara General de Gobierno, seora Mara Eugenia de la Fuente. Asimismo, participaron los abogados seora Alejandra Voigt y seor Juan Pablo Cavada, de la Biblioteca del Congreso Nacional; Jorge Cash y Hctor Ruiz, asesores de la Honorable Senadora seora Alvear, y Fernando Dazarola, asesor del Honorable Senador seor Walker, don Patricio. Estuvieron presente, tambin, los abogados seores Juan Pablo Rodrguez, del Ministerio Secretara General de la Presidencia, y Daniel Montalva, del Instituto Libertad y Desarrollo. En una de las sealadas sesiones, participaron las seoras Elvira Oyanguren, asesora del Instituto Nacional de Derechos Humanos, y Camila Maturana, abogada de la Corporacin Humanas, y el seor Rolando Jimnez, en representacin del Movimiento Chileno de Minoras Sexuales.

--QURUM DE APROBACIN Y PARECER DE LA EXCELENTSIMA CORTE SUPREMA Cabe dejar constancia que los artculos 3, 6 y 13 del proyecto tienen el carcter de orgnico constitucionales por vincularse con las atribuciones de los tribunales. En consecuencia, en mrito de lo dispuesto por el inciso segundo del artculo 66 de la Constitucin Poltica de la Repblica, requieren, para su aprobacin, del voto favorable de las cuatro sptimas partes de los seores Senadores en ejercicio. Igualmente, debe hacerse presente que, como se anunciara en el informe anterior, al momento de despacharse ste, vuestra Comisin puso el nuevo texto del proyecto en conocimiento de la Excma. Corte Suprema, en mrito de lo dispuesto en los artculos 77 de la Constitucin Poltica de la Repblica y 16 de la ley N 18.918, Orgnica Constitucional del Congreso Nacional. Con fecha 29 de julio recin pasado, ese Alto Tribunal expres su parecer mediante oficio N 126-2011, informando que esa Corte ya ha sido consultada en cuatro oportunidades sobre la iniciativa y que las respuestas han sido evacuadas, respectivamente, mediante los oficios N 58, de 3 de mayo de 2005; N 168, de 15 de noviembre de 2005; N 27, de 23 de enero de 2007, y N 96, de 23 de junio de 2008. Destaca que el texto que actualmente se consulta difiere de los anteriormente presentados, especialmente en el procedimiento a seguir por la accin de no discriminacin arbitraria. Connota que, en lo que interesa al anlisis, modifica el tribunal competente proponindose que ste sea el juez de letras y no una Corte de Apelaciones, ante la cual queda radicada la segunda instancia, que antes no exista, y modifica la tramitacin de la accin, detallando las diversas etapas procedimentales. Pone de relieve que se establecen, adems, casos excepcionales en los que, an concurriendo los criterios legales para identificar una discriminacin arbitraria, la distincin, exclusin o restriccin se encuentra justificada en el ejercicio legtimo de otro derecho fundamental, en especial los referidos en los nmeros 4, 6, 11, 12, 15, 16 y 21 del artculo 19 de la Constitucin Poltica, o en otra causa constitucionalmente legtima. En esta oportunidad, la Corte Suprema emite su parecer en el mismo sentido en que lo hiciera originariamente, de acuerdo a lo informado en el Oficio N 58, de 3 de mayo de 2005, en orden a que el

derecho a la no discriminacin se encuentra suficientemente abordado, regulado y cautelado en el ordenamiento jurdico vigente, a travs de las acciones constitucionales y legales pertinentes, como son el recurso de proteccin, el de amparo, el de amparo econmico, el procedimiento laboral de tutela de derechos fundamentales y la accin especial contemplada en el artculo 57 de la ley N 20.422, que consagra normas sobre igualdad de oportunidades e inclusin social de personas con discapacidad, por lo que no se aprecia la necesidad de establecer otras acciones adicionales y especiales para su resguardo. Por estas consideraciones, esa Excma. Corte acord informar desfavorablemente el proyecto de ley en estudio. ANTECEDENTES Cabe hacer presente que este proyecto de ley fue informado por esta Comisin con fecha 10 de junio de 2011. Encontrndose agregada esta iniciativa a la Tabla de asuntos pendientes de la Sala, con fecha 5 de julio de 2011 la Comisin estim procedente llevar a cabo una reunin informativa con representantes de la Conferencia Episcopal de Chile y de distintas iglesias y organizaciones evanglicas, con la finalidad de analizar con ellos el sentido y alcance del texto propuesto en el ya referido informe. Consideradas las inquietudes planteadas en esa oportunidad, la Comisin estim conveniente profundizar el anlisis del artculo 2 del proyecto, precepto que define la discriminacin arbitraria. Por esta razn, en sesin del Senado celebrada en la misma fecha recin indicada, se resolvi enviar nuevamente la iniciativa a la Comisin para que elaborara un informe complementario. Finalmente, es dable consignar que, con fecha 17 de agosto de 2011, la Sala abri un nuevo plazo para presentar indicaciones, hasta las dieciocho horas de ese mismo da, recibindose un total de siete. De los acuerdos adoptados a su respecto se dar cuenta ms adelante. DEBATE DE LA COMISION La Presidenta de la Comisin, Honorable Senadora seora Alvear, dio inicio al debate recordando que el texto despachado a la Sala fue fruto de un esfuerzo desplegado en conjunto por los miembros de la Comisin con representantes del Ejecutivo y del Instituto Nacional de Derechos Humanos y con el aporte de abogados especialistas.

Agreg que, luego de evacuado el texto que deriv de ese trabajo, la Comisin lo aprob en forma unnime y lo despach a la Sala. Destac, que, no obstante, con posterioridad se mantuvieron algunas inquietudes referidas fundamentalmente al uso de la expresin orientacin sexual como categora protegida contra los actos de discriminacin arbitraria. Seal que, igualmente, una vez ms se recibieron planteamientos proponiendo la inclusin de la identidad de gnero dentro de dichas categoras. A raz de lo anterior, puso de manifiesto ante la Comisin la pertinencia de considerar nuevamente estas materias. En cuanto a la expresin orientacin sexual, hizo presente que los planteamientos recientemente escuchados se orientan tanto a la necesidad de reemplazarla por otra como podra ser la expresin condicin sexual-, como a la conveniencia de definirla, sin perjuicio de que tambin se postul su supresin. Aadi que, seguramente, cualquiera sea el texto que en definitiva se despache, ste suscitar crticas, por versar sobre una materia de tanta complejidad. Sin embargo, consider que bien vala la pena hacer un esfuerzo adicional por reconsiderar estos conceptos. El Honorable Senador seor Larran, don Hernn, comparti lo expresado por la seora Presidenta de la Comisin y observ que el problema parece radicar en la utilizacin de la expresin orientacin sexual y en el temor de que ella pueda amparar interpretaciones absurdas o peligrosas o dar a entender que de algn modo ella estara legitimando conductas ilcitas. En consecuencia, para evitar lo anterior, plante que una solucin adecuada podra consistir en incluir una norma que descarte expresamente dichas posibilidades. El Honorable Senador seor Walker, don Patricio, particip de las inquietudes expuestas y, en relacin con ellas, expres que era dable admitir tanto la posibilidad de excluir la expresin orientacin sexual como la de mantenerla. En este ltimo caso, aadi, sera aconsejable incorporar una definicin de la misma, de manera que sea la propia ley la que determine su sentido y alcance y, a la vez, despeje las dudas que pudiere ocasionar la ausencia de una definicin legal. El Honorable Senador seor Kuschel coincidi con las opiniones y proposiciones formuladas precedentemente.

Despus de escuchar las anteriores intervenciones, la Presidenta de la Comisin, Honorable Senadora seora Alvear, consider que convendra mantener en el inciso primero del artculo 2 la expresin orientacin sexual entre las categoras que no pueden ser motivo de discriminacin arbitraria, complementando esta regla con la precisin de que ella, en ningn caso, podra amparar o legitimar conductas ilcitas. Agreg que lo anterior deba entenderse complementado con el precepto del inciso tercero, que asegura que se considerarn razonables las distinciones, exclusiones o restricciones que, no obstante fundarse en algunos de los criterios del inciso primero, se encuentren justificadas en el ejercicio de otro derecho fundamental, como sera el caso de la libertad de enseanza, la libertad de culto u otra. En cuanto a la posible incorporacin de la identidad de gnero en este precepto, afirm que prefera respetar los criterios alcanzados por el Grupo de Trabajo en esta materia y, por lo tanto, no incluirla. Concluy expresando que, de esta forma, el texto, a su juicio, resulta satisfactorio, aun cuando es probable que despierte, igualmente, otras crticas o inquietudes. Los restantes miembros presentes de la Comisin, Honorables Senadores seores Kuschel, Larran, don Hernn, y Walker, don Patricio, compartieron la anterior intervencin y sugirieron solicitar al profesor de Derecho Constitucional seor Patricio Zapata que considerara el debate precedente y colaborara en la redaccin de un texto destinado a descartar interpretaciones absurdas o peligrosas de la expresin orientacin sexual. Atendiendo a estas inquietudes, el profesor seor Zapata hizo llegar un informe en el cual aborda, en primer lugar, los elementos de juicio tenidos a la vista al momento de proponerse, por parte del Grupo de Trabajo que colabor con la Comisin, la utilizacin de la expresin orientacin sexual. Record que la frmula orientacin sexual fue recomendada por una amplsima mayora de los miembros del mencionado Grupo que, bajo la coordinacin de los Ministerios Secretara General de la Presidencia y de Gobierno, propuso a esta Comisin una serie de adiciones y enmiendas a la iniciativa en estudio. Aclar que, en todo caso, en adelante expresara sus propias razones. Puso de manifiesto que la expresin orientacin sexual permite distinguir a las personas en funcin de cul es el foco estable

o permanente de su inters romntico/ertico. As, dependiendo de si dicho inters se dirige a hombres o mujeres, se habla de hombres heterosexuales, hombres homosexuales, mujeres heterosexuales y mujeres homosexuales. Existen, en todo caso, quienes plantean la existencia de otras posibilidades (bisexuales y asexuales). Indic que, slo para efectos de descartar interpretaciones absurdas o peligrosas, le pareca importante precisar que siempre ha entendido que la expresin orientacin sexual, tal como se propone en el proyecto, no puede servir para amparar o legitimar las conductas de aquellos individuos cuyo inters sexual se centra en menores de edad (pedofilia) o que derivan placer infligiendo dolor a otra persona (sadismo), ni comprende aquellas patologas evidentes consistentes en tener una fijacin ertica en animales (zoofolia) u objetos (fetichismo). Asever que es evidente que en Chile existe un conjunto de individuos adultos que se siente atrado sexualmente por otros individuos adultos del mismo sexo. Agreg que, por distintos motivos y pese a que no se trata de una situacin ilegal, este hecho ha producido y sigue produciendo en ciertas personas reacciones adversas u hostiles. Explic que en la misma medida que esa circunstancia ha acarreado y sigue acarreando un trato discriminatorio arbitrario que afecta el ejercicio de derechos fundamentales, el proyecto de ley en estudio no puede sino hacerse cargo de esta situacin. En cuanto a las razones por las cuales podra preferirse la expresin orientacin sexual en vez de las alternativas preferencia sexual, opcin sexual, identidad sexual o condicin sexual, seal las siguientes: En primer lugar, orientacin sexual tiene la ventaja de no prejuzgar ante el delicado y complejo debate sobre las causas y connotaciones de la homosexualidad. Trtase sta, dijo, de una discusin muy potente, que suscita divisiones profundas en los campos de la ciencia, la sicologa, la antropologa filosfica y la moral. Precis que, as como algunas personas piensan que la homosexualidad es una propiedad determinada genticamente, otros creen que est muy fuertemente condicionada por las experiencias de vida. Si unos reclaman que debe ser respetada porque no ha sido elegida, otros alegan que debe aceptarse, precisamente, porque es el fruto de una opcin. Consider que no es bueno que la ley tome partido en esta polmica, pues las personas tienen derecho a sustentar una u otra explicacin. Agreg que, adems, debiera preferirse siempre un concepto legal que permita seguir distinguiendo entre aquellos juicios que condenan a una persona por tener una determinada inclinacin sexual (que

parecen lesivos de la igual dignidad) de aquellos otros juicios que algunas tradiciones morales y religiosas dirigen en contra de aquella actividad sexual que se produce fuera del contexto de complementariedad y posibilidades reproductivas, que seran la manifestacin legtima de varias libertades. Enseguida, seal que las expresiones condicin sexual e identidad sexual presentan varias desventajas. Dijo que parecen asumir, en primer lugar, que la homosexualidad es, necesariamente, una caracterstica fija e inamovible del individuo. No queda claro, por otra parte, en qu se distinguen realmente de la palabra sexo. A contrario sensu, prosigui explicando, las alternativas opcin sexual y preferencia sexual suponen aceptar que la homosexualidad es una eleccin libre del individuo, cuestin que, como ha dicho, est abierta a discusin. Hizo notar que la frmula orientacin sexual, en segundo lugar, tiene una cierta historia en el derecho internacional de los derechos humanos. En efecto, agreg, es el trmino empleado en el ms importante documento que sobre la materia viene discutiendo Naciones Unidas desde hace tres aos, que es la Declaracin sobre orientacin sexual e identidad de gnero de las Naciones Unidas. Ella expresa, entre otras cuestiones, lo siguiente: 3. Reafirmamos el principio de no discriminacin, que exige que los derechos humanos se apliquen por igual a todos los seres humanos, independientemente de su orientacin sexual o identidad de gnero. 4. Estamos profundamente preocupados por las violaciones de derechos humanos y libertades fundamentales basadas en la orientacin sexual o identidad de gnero. 5. Estamos, asimismo, alarmados por la violencia, acoso, discriminacin, exclusin, estigmatizacin y prejuicio que se dirigen contra personas de todos los pases del mundo por causa de su orientacin sexual o identidad de gnero, y porque estas prcticas socavan la integridad y dignidad de aqullos sometidos a tales abusos. 6. Condenamos las violaciones de derechos humanos basadas en la orientacin sexual o la identidad de gnero dondequiera que tengan lugar, en particular el uso de la pena de muerte sobre esta base, las ejecuciones extrajudiciales, sumarias o arbitrarias, la prctica de la tortura y otros tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes, el arresto o detencin arbitrarios y la denegacin de derechos econmicos, sociales y culturales, incluyendo el derecho a la salud..

Inform que este texto cuenta con el apoyo de cerca de 70 de los 192 Estados miembros de Naciones Unidas, nmero incluye a toda Europa y casi toda Amrica. En contra, se ha manifestado una mayora de los pases de frica e islmicos. Finalmente, estim importante considerar que la expresin orientacin sexual ha figurado en el proyecto en estudio desde que ste inici su tramitacin, hace ms de un lustro. Este hecho, aclar, no impide que el trmino pueda ser cambiado por otro; pero, al menos, sugiri que una innovacin debera contar con buenas razones. Insisti, finalmente, en que el texto del proyecto, en los trminos propuestos por el Grupo de Trabajo, no implica bajo ningn concepto que se afecten las libertades religiosa, de expresin o de enseanza. Lo que se prohbe, precis, es la discriminacin arbitraria, esto es, aquel tipo de trato distinto que no responde a ningn motivo razonable. Indudablemente, el legtimo ejercicio de los derechos fundamentales es una causa razonable para proponer o establecer diferencias. En una sesin posterior, el profesor Zapata atendi derechamente la solicitud de la Comisin en orden a sugerir un texto que complementara el artculo 2, en la lnea de excluir la posibilidad de que las categoras a que se refiere su inciso primero puedan validar o amparar conductas reidas con la ley. Para ello, reiter su criterio de mantener la expresin orientacin sexual. Sobre este punto, record que en el Grupo de Trabajo que colabor con la Comisin en la redaccin del texto de esta iniciativa hubo un largo debate respecto de cul era la expresin ms adecuada, considerndose, como lo sealara precedentemente, entre otras, las frmulas condicin sexual e identidad sexual. Resalt que la expresin condicin sexual ofrece una connotacin que, incluso, podra entenderse como patolgica y que, en ningn caso, alude a un atributo o una cualidad. Hizo presente que en el idioma ingls ese trmino importa claramente una situacin problemtica y que seguramente nunca se utilizara en un texto legal en esa lengua. Connot, asimismo, que la expresin orientacin sexual es utilizada por quienes forman parte de las minoras que han impulsado su incorporacin en el texto de la iniciativa en estudio, de manera que valerse de una denominacin diferente podra constituir una especie de

discriminacin, lo que naturalmente pugnara con el propsito central del proyecto. Por ltimo, resalt que la tantas veces mencionada expresin orientacin sexual se ha vuelto el pararrayos de la discusin, pero que el fondo de sta dice relacin con la necesidad de reconocer a las minoras sexuales el ejercicio de sus derechos. Adems de mantener el ya referido concepto, estim conveniente establecer en un inciso segundo, nuevo, que las categoras referidas en el inciso primero no podrn invocarse, en ningn caso, para justificar, validar o exculpar situaciones o conductas contrarias a las leyes o al orden pblico. Agreg que, adicionalmente, podran contemplarse algunos ejemplos que pueden ser tiles al intrprete para comprender mejor el propsito del legislador. Mencion, como posibilidad, el caso del individuo adulto que debe responder por actos sexuales contrarios a derecho, quien no podra invocar su orientacin sexual para reclamar su condicin de vctima de arbitrariedad cuando se le haga efectiva su responsabilidad. Indic que la tcnica de los ejemplos ha sido usada histricamente en el texto de las leyes, como se observa tanto en nuestro ordenamiento como en otras fuentes del derecho positivo. En resumen, seal que estas proposiciones solucionaran la duda de que las categoras contempladas en el inciso primero puedan legitimar, exculpar o facilitar la comisin de actos ilegales o la posibilidad de eximirse de la consecuente responsabilidad. Complement sus proposiciones sugiriendo incorporar en el actual inciso segundo, que pasara a ser tercero, la palabra siempre para enfatizar que en todo caso se considerarn siempre razonables las distinciones, exclusiones o restricciones que, no obstante fundarse en alguno de los criterios mencionados en el inciso primero, se encuentren justificadas en el ejercicio legtimo de otro derecho fundamental. La Presidenta de la Comisin, Honorable Senadora seora Alvear, agradeci las contribuciones aportadas por el profesor seor Zapata, que, dijo, ciertamente dilucidan inquietudes que es menester zanjar. El Honorable Senador seor Larran, don Hernn, opin que las sugerencias de redaccin que se han propuesto sirven para atender a las inquietudes planteadas y, al mismo tiempo, para

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resolverlas satisfactoriamente. En cuanto a la inclusin de ejemplos en la norma en estudio, asever que comparta la utilidad de los mismos, agregando que las leyes tambin deben tener un carcter didctico e ilustrativo. Sostuvo que el texto del proyecto ha venido perfeccionndose progresivamente y da cuenta de un debate y de un inters por lograr soluciones equilibradas en el tema de la discriminacin, el cual debe abordarse para que la situacin actual se revierta. Afirm que la iniciativa avanza decididamente en esa direccin. La Honorable Senadora seora von Baer reconoci como un aporte la incorporacin de la palabra siempre en el inciso final del precepto en anlisis. Sin embargo, hizo notar que se seguira optando por utilizar la expresin orientacin sexual en el inciso primero, la cual hace necesaria una serie de explicaciones. Puso de manifiesto que el uso de la frmula condicin sexual, en cambio, las ahorrara. La Presidenta de la Comisin, Honorable Senadora seora Alvear, indic que los trminos orientacin sexual y gnero, que han dado origen a las mltiples inquietudes suscitadas en el ltimo tiempo, eran parte del texto despachado en primer trmite por la Cmara de Diputados. Puso de relieve que, en el segundo trmite constitucional, esta Comisin ha hecho un sostenido esfuerzo por analizar esas inquietudes, por evaluar las mejores alternativas y por llegar, en definitiva, a un texto compartido, que ofrezca soluciones bien fundamentadas a los propsitos buscados por la iniciativa y que sea eficaz para enfrentar los problemas de discriminacin que afectan a nuestra sociedad. Advirti que, no obstante lo anterior, probablemente subsistan crticas al texto que se despache, toda vez que durante este extenso debate se ha conocido una gran diversidad de posiciones, algunas de ellas de gran intransigencia. Aun as, manifest que coincida con las proposiciones formuladas por el profesor Zapata, las que, a su juicio, disipan las aprensiones que se han conocido. El Honorable Senador seor Orpis explic que, como se ha incorporado recientemente a esta Comisin, no ha tenido oportunidad de seguir en detalle el debate habido en torno a esta iniciativa. Sin embargo, por las razones expuestas por el profesor seor Zapata, consider que la expresin orientacin sexual es ms amplia que condicin sexual, pues supone elementos de ndole ms

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subjetiva que pueden dar lugar a mayores dudas y ambivalencias acerca de su alcance. No ocurre lo mismo, aadi, con condicin sexual, que parece un concepto ms definido y acotado. Por lo expuesto, asegur que, mientras ms preciso sea el trmino utilizado en esta norma, mejor ser la proteccin que se ofrezca al derecho que se pretende cautelar. El Honorable Senador seor Larran, don Hernn, revis el significado de los trminos en discusin. En este sentido, hizo presente que la palabra orientacin, segn se ha explicado, no se compromete con ninguna tesis y, por ello, resultara ms apta para este texto. Lo anterior, agreg, es coherente con una de las acepciones que ofrece el Diccionario de la Lengua, segn la cual significa estado, situacin especial en que se halla alguien. Aadi que, en cambio, orientacin alude a tendencia, direccin o lnea de conducta. En consecuencia, seal, podra usarse cualquiera de los dos trminos. No obstante, afirm que podra optarse por condicin sin caer en una cuestin de carcter biolgico, sino entendindola como el estado o situacin especial en que la persona se halla respecto de su orientacin sexual. As, acot, podra dejarse establecido en la historia de la ley. En todo caso, prosigui exponiendo, si en definitiva se optare por utilizar la expresin orientacin, se debera hacerlo en el entendido de que esa expresin se refiere a una lnea de conducta determinada, en este caso en el mbito sexual, sin incurrir en prejuicios de ninguna especie. Si este fuere el acuerdo final, dijo que sera necesario incorporar el inciso nuevo que se ha propuesto, por cuanto ste despeja las dudas que pudiere haber acerca de que el trmino orientacin sexual amparara conductas ilcitas. Refirindose al ltimo informe evacuado por la Excma. Corte Suprema en relacin con esta iniciativa, el Honorable Senador seor Walker, don Patricio, manifest su discrepancia con el criterio desfavorable que all se expresa y resalt la necesidad de crear una accin especial nueva en contra de los actos de discriminacin arbitraria, que represente una va eficiente que supere las dificultades que hoy ofrece el recurso de proteccin. A continuacin, se refiri a la disyuntiva de utilizar la frmula orientacin sexual o condicin sexual. Connot que, respecto de la primera, se ha objetado que el proyecto incorpora formalmente a nuestro ordenamiento la

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nueva categora denominada "orientacin sexual", sin precisar esa nocin, la que, sin embargo, provoca un profundo debate. Sobre este particular, la Comisin record las observaciones que la Conferencia Episcopal de Chile hizo presente. Esa entidad sostuvo que el proyecto en estudio pretende incorporar al Derecho chileno y, en especial, al mbito de la tutela personal, una expresin no recogida hasta hoy en l como es la orientacin sexual, sin explicitar en parte alguna su exacto contenido. Dicha institucin consider que ello es grave, pues bastara con hacer un anlisis rpido del trmino en la literatura para constatar que existen comprensiones muy variadas del mismo. Hizo notar que la orientacin sexual se describe como "la atraccin sexual a otro gnero" y que, ms comnmente, se entiende que se refiere al lesbianismo, la homosexualidad, la bisexualidad y la heterosexualidad. Agreg que, sin embargo, si el trmino no est definido, la orientacin sexual puede ser interpretada para incluir hasta veintids diferentes formas de comportamiento sexual y que el Manual Diagnstico y Estadstico de los Trastornos Mentales (DSM-IV), publicado por la Asociacin Psiquitrica Americana en 1994, identifica diecisis de estas conductas sexuales, mientras que las seis restantes, aunque una vez incluidas, se han eliminado de la lista por la mencionada Asociacin como resultado de presiones polticas. Estas veintids orientaciones sexuales posibles, agreg, son la heterosexualidad, la homosexualidad, la pedofilia, el exhibicionismo, el voyeurismo, la zoofilia, la bisexualidad, la coprofilia, el fetichismo, el fetichismo travesti, el trastorno de identidad sexual, la klismafilia, la necrofilia, el parcialismo, el masoquismo sexual, las fantasas masoquistas, el sadismo sexual, la telfono-escatologa, la transexualidad, los transexuales, los travesti y la urofilia. Insisti en que, de este modo, se incorporara a la norma en estudio un concepto indeterminado que ciertamente provocar una mayor litigiosidad, en la mayor parte de los casos injustificada, y con efectos graves si ellos son extendidos a ciertas materias, en especial a las de familia y a la libertad religiosa. En consideracin a los planteamientos recin transcritos, el Honorable Senador seor Walker, don Patricio, coincidi en que si se mantuviere la palabra orientacin en el inciso primero del artculo 2 del proyecto, sera necesario agregar la precisin contenida en el nuevo inciso segundo que se ha sugerido incorporar, de manera de dejar claramente establecido que en ningn caso la categora orientacin sexual podr amparar la comisin de ilcitos.

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Cabe sealar que, en esta oportunidad, la Comisin tambin tuvo en consideracin el oficio del Instituto Nacional de Derechos Humanos, N 505, de fecha 17 de agosto de 2011, mediante el cual remite nuevamente su opinin en relacin con esta iniciativa y adjunta copia de la Resolucin del Consejo de Derechos Humanos de la Organizacin de Naciones Unidas, del 15 de julio de 2011, referida a la orientacin sexual y a la identidad de gnero. En sntesis, el Instituto explica cmo las categoras orientacin sexual e identidad de gnero son considerados criterios sospechosos para el Derecho Internacional de los Derechos Humanos, a la vez que insta a la Comisin a contemplarlos dentro del artculo 2 del proyecto. A su vez, la mencionada Resolucin expresa la preocupacin del Consejo por los actos de violencia y discriminacin que ocurren en todas las regiones del mundo y que se cometen en contra de las personas por su orientacin sexual y su identidad de gnero, a raz de lo cual recomienda la adopcin de una serie de acciones. Finalizado este anlisis, la Presidenta de la Comisin, Honorable Senadora seora Alvear, dio inicio al estudio de las indicaciones que se presentaron en el ltimo plazo que se fij para tales efectos. stas suman un total de siete e inciden en el artculo 2 del proyecto. Artculo 2 Esta disposicin consta de dos incisos. El primero de ellos define la discriminacin arbitraria, entendindola como toda distincin, exclusin o restriccin que carezca de justificacin razonable, efectuada por agentes del Estado o particulares, y que cause privacin, perturbacin o amenaza en el ejercicio legtimo de los derechos fundamentales establecidos en la Constitucin Poltica de la Repblica o en los tratados internacionales sobre derechos humanos ratificados por Chile y que se encuentren vigentes. El mismo inciso agrega que la discriminacin arbitraria tendr lugar, en particular, cuando las referidas distinciones, exclusiones o restricciones se funden en motivos tales como la raza o etnia, la nacionalidad, la situacin socioeconmica, el idioma, la ideologa u opinin poltica, la religin o creencia, la sindicacin o participacin en organizaciones gremiales o la falta de ellas, el sexo, la orientacin sexual, el estado civil, la edad, la filiacin, la apariencia personal y la enfermedad o discapacidad.

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El inciso segundo dispone que se considerarn razonables las distinciones, exclusiones o restricciones que, no obstante fundarse en alguno de los criterios mencionados en el inciso precedente, se encuentren justificadas en el ejercicio legtimo de otro derecho fundamental, en especial los referidos en los nmeros 4, 6, 11, 12, 15, 16 y 21 del artculo 19 de la Constitucin Poltica de la Repblica, o en otra causa constitucionalmente legtima. A este precepto se presentaron las siguientes siete indicaciones: La indicacin nmero 1, de los Honorables Senadores seora Alvear y seor Walker, don Patricio, agrega a este precepto el siguiente inciso segundo, nuevo: Las categoras a que se refiere el inciso anterior no podrn invocarse, en ningn caso, para justificar, validar o exculpar situaciones o conductas contrarias a las leyes o al orden pblico. De esta manera, por ejemplo, no podr reclamar discriminacin por orientacin sexual un individuo que deba responder por actos sexuales violentos, incestuosos, dirigidos a menores de edad cuando tengan el carcter de delito, o que, en los trminos de la ley vigente, ofendan el pudor.. Sometida esta indicacin a consideracin a la Comisin, se expusieron una vez ms los razonamientos y antecedentes de que se ha informado precedentemente. Puesta en votacin, fue aprobada con enmiendas, para los efectos de incorporar en el inciso segundo, que pasa a ser tercero, la palabra siempre entre la forma verbal considerarn y el adjetivo razonables, y reemplazar la expresin precedente por primero. Este acuerdo cont con el voto favorable de la unanimidad de los miembros presentes de la Comisin, Honorables Senadores seora Alvear (Presidenta) y seores Espina, Larran, don Hernn, y Walker, don Patricio. La indicacin nmero 2, de los Honorables Senadores seora von Baer y seor Orpis, reemplaza, en el inciso primero, la expresin la orientacin sexual por la condicin sexual. En concordancia con el acuerdo anterior y por la misma unanimidad, esta indicacin nmero 2 fue rechazada. La indicacin nmero 3, del Honorable Senador seor Larran, don Carlos, suprime, en el inciso primero, la expresin orientacin sexual.

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En atencin a que, como recin se ha consignado, se opt por mantener la expresin que la indicacin propone suprimir, esta indicacin nmero 3 tambin fue rechazada. Lo fue por la misma unanimidad. La indicacin nmero 4, de la Honorable Senadora seora Allende, intercala, en el inciso primero, entre las expresiones la orientacin sexual y el estado civil, la expresin la identidad de gnero, antecedida de una coma (,). Respecto de esta propuesta, la Comisin destac que la determinacin de los denominados criterios sospechosos ha sido uno de los puntos que mayor debate ha generado durante el anlisis de esta iniciativa. Se puso de relieve que se hizo un trabajo de convergencia y concordancia con miras a lograr un texto que represente una solucin equilibrada en una materia de tanta complejidad. Se enfatiz, asimismo, que, pese a estas dificultades, se han alcanzado acuerdos que han contado con el respaldo unnime de los miembros de la Comisin. Por las consideraciones anteriores, se resolvi no introducir nuevas modificaciones al texto acordado para este artculo 2. En consecuencia, la indicacin nmero 4 fue unnimemente rechazada por los miembros presentes de la Comisin. Votaron en contra los Honorables Senadores seora Alvear (Presidenta) y seores Espina, Larran, don Hernn, y Walker, don Patricio. La indicacin nmero 5, de los Honorables Senadores seoras Prez, doa Lily, y Rincn, y seor Rossi, formula una proposicin idntica a la anterior. La indicacin nmero 6, del Senador seor Navarro, tambin plantea la misma enmienda. Honorable

Finalmente, la indicacin nmero 7, de los Honorables Senadores seores Lagos y Rossi, intercala, en el inciso primero, entre las expresiones la orientacin sexual y el estado civil, la frase la identidad de gnero y el gnero, antecedida de una coma (,). En relacin con las indicaciones nmeros 5, 6 y 7, se adopt la misma decisin recada en la nmero 4. En

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consecuencia, fueron desechadas unnimemente, por esa misma votacin. --MODIFICACIONES PROPUESTAS Como consecuencia de los acuerdos precedentemente consignados, vuestra Comisin de Constitucin, Legislacin, Justicia y Reglamento tiene a honra proponeros la aprobacin del texto contenido en el informe que evacuara anteriormente, con las siguientes enmiendas: Artculo 2 Introducirle las siguientes modificaciones: Inciso segundo, nuevo Incorporar como tal, el siguiente: Las categoras a que se refiere el inciso anterior no podrn invocarse, en ningn caso, para justificar, validar o exculpar situaciones o conductas contrarias a las leyes o al orden pblico. De esta manera, por ejemplo, no podr reclamar discriminacin por orientacin sexual un individuo que deba responder por actos sexuales violentos, incestuosos, dirigidos a menores de edad cuando tengan el carcter de delito, o que, en los trminos de la ley vigente, ofendan el pudor.. (Indicacin 1. 4 x 0) Inciso segundo Pasa a ser inciso tercero, con las siguientes modificaciones: - Intercalar la palabra siempre entre la forma verbal considerarn y el adjetivo razonables, y - Reemplazar la expresin precedente por primero. (Indicacin 1. 4 x 0) TEXTO DEL PROYECTO

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En virtud de las modificaciones anteriores, el proyecto de ley queda como sigue:

PROYECTO DE LEY: TTULO I DISPOSICIONES GENERALES Artculo 1.- Propsito de la ley. La presente ley tiene por objetivo fundamental instaurar un mecanismo judicial que permita restablecer eficazmente el imperio del derecho toda vez que se cometa un acto de discriminacin arbitraria. Artculo 2.- Definicin de discriminacin arbitraria. Para los efectos de esta ley, se entiende por discriminacin arbitraria toda distincin, exclusin o restriccin que carezca de justificacin razonable, efectuada por agentes del Estado o particulares, y que cause privacin, perturbacin o amenaza en el ejercicio legtimo de los derechos fundamentales establecidos en la Constitucin Poltica de la Repblica o en los tratados internacionales sobre derechos humanos ratificados por Chile y que se encuentren vigentes, en particular cuando se funden en motivos tales como la raza o etnia, la nacionalidad, la situacin socioeconmica, el idioma, la ideologa u opinin poltica, la religin o creencia, la sindicacin o participacin en organizaciones gremiales o la falta de ellas, el sexo, la orientacin sexual, el estado civil, la edad, la filiacin, la apariencia personal y la enfermedad o discapacidad. Las categoras a que se refiere el inciso anterior no podrn invocarse, en ningn caso, para justificar, validar o exculpar situaciones o conductas contrarias a las leyes o al orden pblico. De esta manera, por ejemplo, no podr reclamar discriminacin por orientacin sexual un individuo que deba responder por actos sexuales violentos, incestuosos, dirigidos a menores de edad cuando tengan el carcter de delito, o que, en los trminos de la ley vigente, ofendan el pudor. Se considerarn siempre razonables las distinciones, exclusiones o restricciones que, no obstante fundarse en alguno de los criterios mencionados en el inciso primero, se encuentren justificadas en el ejercicio legtimo de otro derecho fundamental, en especial los referidos en los nmeros 4, 6, 11, 12, 15, 16 y 21 del artculo 19 de la

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Constitucin Poltica de la Repblica, o en otra causa constitucionalmente legtima.

TTULO II LA ACCIN DE NO DISCRIMINACIN ARBITRARIA Artculo 3.- Accin de no discriminacin arbitraria. Los directamente afectados por una accin u omisin que importe discriminacin arbitraria podrn interponer la accin de no discriminacin arbitraria, a su eleccin, ante el juez de letras de su domicilio o ante el del domicilio del responsable de dicha accin u omisin. Artculo 4.- Legitimacin activa. La accin podr interponerse por cualquier persona lesionada en su derecho a no ser objeto de discriminacin arbitraria, por su representante legal o por quien tenga de hecho el cuidado personal o la educacin del afectado, circunstancia esta ltima que deber sealarse en la presentacin. Tambin podr interponerse por cualquier persona a favor de quien ha sido objeto de discriminacin arbitraria, cuando este ltimo se encuentre imposibilitado de ejercerla y carezca de representantes legales o personas que lo tengan bajo su cuidado o educacin, o cuando, an tenindolos, stos se encuentren tambin impedidos de deducirla. Artculo 5.- Plazo y forma de interposicin. La accin deber ser deducida dentro de noventa das corridos contados desde la ocurrencia de la accin u omisin discriminatoria, o desde el momento en que el afectado adquiri conocimiento cierto de ella. En ningn caso podr ser deducida luego de un ao de acontecida dicha accin u omisin. La accin se interpondr por escrito, pudiendo, en casos urgentes, interponerse verbalmente, levantndose acta por la secretara del tribunal competente. Artculo 6.- Admisibilidad. No se admitir a tramitacin la accin de no discriminacin arbitraria en los siguientes casos: a) Cuando se ha recurrido de proteccin o de amparo, siempre que tales acciones hayan sido declaradas admisibles, aun cuando el recurrente se haya desistido. Tampoco se admitir cuando se haya requerido tutela en los trminos de los artculos 485 y siguientes del Cdigo del Trabajo;

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b) Cuando se impugnen los contenidos de leyes vigentes; c) Cuando se objeten sentencias emanadas de los tribunales creados por la Constitucin o la ley; d) fundamento, y e) Cuando la accin haya sido deducida fuera de plazo. Si la situacin a que se refiere la letra a) se produce despus de que haya sido admitida a tramitacin la accin de no discriminacin arbitraria, el proceso iniciado mediante esta ltima accin terminar por ese solo hecho. Artculo 7.- Suspensin provisional del acto reclamado. En cualquier momento del juicio, el recurrente podr solicitar la suspensin provisional del acto reclamado, y el tribunal deber concederla cuando, adems de la apariencia de derecho, su ejecucin haga intil la accin o muy gravosa o imposible la restitucin de la situacin a su estado anterior. El tribunal podr revocar la suspensin provisional del acto reclamado, de oficio o a peticin de parte y en cualquier estado del procedimiento, cuando no se justifique la mantencin de la medida. Artculo 8.- Informes. Deducida la accin, el tribunal requerir informe a la persona denunciada y a quien estime pertinente, notificndolos personalmente. Los informes debern ser evacuados por los requeridos dentro de los diez das hbiles siguientes a la respectiva notificacin. Cumplido ese plazo, el tribunal proseguir la tramitacin de la causa, conforme a los artculos siguientes, an sin los informes requeridos. Artculo 9.- Audiencias. Evacuados los informes, o vencido el plazo para hacerlo, el tribunal fijar una audiencia para el quinto da hbil contado desde la ltima notificacin que de esta resolucin se haga a las partes, la que se practicar por cdula. Dicha audiencia tendr lugar con la parte que asista. Si lo hacen todas ellas, el tribunal las llamar a conciliacin. Si una de las partes no asiste o si concurriendo ambas no se produce la conciliacin, el tribunal, en la misma audiencia, citar a las partes a or sentencia si no hubiere hechos sustanciales, Cuando carezca manifiestamente de

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pertinentes y controvertidos. Si los hubiere, en la misma audiencia recibir la causa a prueba, resolucin que podr impugnarse mediante reposicin y apelacin subsidiaria, la que se conceder en el solo efecto devolutivo. Estos recursos debern deducirse dentro del tercer da hbil contado desde el trmino de la audiencia. Recibida la causa a prueba, las partes tendrn el plazo de tres das hbiles para proponer al tribunal los medios de prueba de los cuales pretenden valerse, debiendo presentar una lista de testigos si desean utilizar la prueba testimonial. Acto seguido, el tribunal dictar una resolucin fijando la fecha para la realizacin de la audiencia de recepcin de las pruebas, que deber tener lugar entre el quinto y el dcimo quinto da hbil posterior a dicha resolucin. Si tal audiencia no fuere suficiente para recibir todas las pruebas que fueren procedentes o si las partes piden su suspensin por motivos fundados o de comn acuerdo, lo que podrn hacer slo por una vez, se fijar una nueva audiencia para dentro de los cinco das hbiles siguientes a la fecha de la anterior. Finalizada la ltima audiencia de prueba, el tribunal deber citar a las partes a or sentencia. Artculo 10.- Prueba. Sern admitidos todos los medios de prueba obtenidos por medios lcitos que se hubieren ofrecido oportunamente y que sean aptos para producir fe. En cuanto a los testigos, cada parte podr presentar un mximo de dos de ellos por cada punto de prueba. No habr testigos ni peritos inhbiles, lo que no obsta al derecho de cada parte de exponer las razones por las que, a su juicio, la respectiva declaracin no debe merecer fe. El tribunal apreciar la prueba conforme a las reglas de la sana crtica. Artculo 11.- Medidas para mejor resolver. El tribunal podr, de oficio y slo dentro del plazo para dictar sentencia, decretar medidas para mejor resolver. La resolucin que las ordene deber ser notificada a las partes. Estas medidas debern cumplirse dentro del plazo de quince das hbiles, contado desde la fecha de la notificacin de la resolucin que las disponga. Vencido este trmino, las medidas no cumplidas se tendrn por no decretadas y el tribunal proceder a dictar sentencia sin ms trmite. Artculo 12.- Sentencia. El tribunal fallar dentro de los quince das hbiles siguientes a aquel en que la causa hubiera quedado en estado de sentencia. En ella declarar si ha existido o no discriminacin arbitraria y, en el primer caso, dejar sin efecto el acto discriminatorio, dispondr que no sea reiterado u ordenar que se realice el acto omitido, fijando, en el ltimo caso, un plazo perentorio prudencial para cumplir con lo

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dispuesto. Podr tambin adoptar las dems providencias que juzgue necesarias para restablecer el imperio del derecho y asegurar la debida proteccin del afectado. Si hubiere existido discriminacin arbitraria, el tribunal aplicar, adems, una multa de cinco a cincuenta unidades tributarias mensuales, a beneficio fiscal, a las personas directamente responsables del acto u omisin discriminatorio. Si la sentencia estableciere que la denuncia carece de todo fundamento, el tribunal aplicar al recurrente una multa de dos a veinte unidades tributarias mensuales, a beneficio fiscal. Artculo 13.- Apelacin. La sentencia definitiva, la resolucin que declare la inadmisibilidad de la accin y las que pongan trmino al procedimiento o hagan imposible su prosecucin sern apelables, dentro de cinco das hbiles, para ante la Corte de Apelaciones que corresponda, ante la cual no ser necesario hacerse parte. Interpuesta la apelacin, el tribunal elevar los autos el da hbil siguiente. La Corte de Apelaciones agregar extraordinariamente la causa a la tabla, dndole preferencia para su vista y fallo. Deber or los alegatos de las partes, si stas los ofrecen por escrito hasta el da previo al de la vista de la causa, y resolver el recurso dentro de los cinco das hbiles siguientes a aquel en que quede en estado de fallo. Artculo 14.- Reglas generales de procedimiento. En todo lo no previsto en este ttulo, la sustanciacin de la accin a que l se refiere se regir por las reglas generales contenidas en los Libros I y II del Cdigo de Procedimiento Civil. TTULO III REFORMAS A OTROS CUERPOS LEGALES Artculo 15.Modificaciones al Estatuto Administrativo. Introdcense las siguientes modificaciones al decreto con fuerza de ley N 29, de 2005, que fij el texto refundido, coordinado y sistematizado de la ley N 18.834, sobre Estatuto Administrativo: 1) En el artculo 84, antes artculo 78 de la ley N 18.834, reemplzase la letra l), que se orden incorporar a dicho precepto por la ley N 20.005, sobre causales de destitucin, por la siguiente:

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l) Realizar cualquier acto atentatorio a la dignidad de los dems funcionarios. Se considerar como una accin de este tipo el acoso sexual, entendido segn los trminos del artculo 2, inciso segundo, del Cdigo del Trabajo, y la discriminacin arbitraria, segn la define el artculo 2 de la ley que establece medidas contra la discriminacin.". 2) Reemplzase la letra b) del artculo 125, antes artculo 119 de la ley N 18.834, relativo a las causales de destitucin, por la siguiente: b) Infringir las disposiciones de las letras i), j), k) y l) del artculo 84 de este Estatuto;. Artculo 16.Modificacin al Estatuto Administrativo para Funcionarios Municipales. Reemplzase la letra l) del artculo 82 de la ley 18.883, sobre Estatuto Administrativo para Funcionarios Municipales, relativo a las prohibiciones de tales funcionarios, por la siguiente: l) Realizar cualquier acto atentatorio a la dignidad de los dems funcionarios. Se considerar como una accin de este tipo el acoso sexual, entendido segn los trminos del artculo 2, inciso segundo, del Cdigo del Trabajo, y la discriminacin arbitraria, segn la define el artculo 2 de la ley que establece medidas contra la discriminacin.". Artculo 17.- Modificacin al Cdigo Penal. Agrgase en el artculo 12, relativo a las circunstancias agravantes de la responsabilidad criminal, el siguiente numeral nuevo: 21. Cometer el delito o participar en l por motivos racistas u otra clase de discriminacin arbitraria referente a la ideologa, opinin poltica, religin o creencias de la vctima, a la nacin, etnia o grupo social al que pertenezca, a su sexo, orientacin sexual, edad, filiacin, apariencia personal o a la enfermedad o discapacidad que padezca.. Artculo 18.- Interpretacin de esta ley. Los preceptos de esta ley no podrn ser interpretados como derogatorios o modificatorios de otras normas legales vigentes, con la sola excepcin de las disposiciones sealadas en los tres artculos precedentes..

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Acordado en sesiones celebradas los das 9 y 17 de agosto de 2011, con asistencia de sus miembros, Honorables Senadores seora Soledad Alvear Valenzuela (Presidenta) y seores Alberto Espina Otero (Carlos Ignacio Kuschel Silva), Hernn Larran Fernndez, Jaime Orpis Bouchon y Patricio Walker Prieto.

Sala de la Comisin, a 22 de agosto de 2011.

NORA VILLAVICENCIO GONZALEZ Abogada Secretaria

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RESUMEN EJECUTIVO INFORME COMPLEMENTARIO DE LA COMISIN DE CONSTITUCIN, LEGISLACIN, JUSTICIA Y REGLAMENTO RECADO EN EL PROYECTO DE LEY, EN SEGUNDO TRMITE CONSTITUCIONAL, QUE ESTABLECE MEDIDAS CONTRA LA DISCRIMINACIN (Boletn N 3.815-07) I.- PRINCIPALES OBJETIVOS DEL PROYECTO: instaurar un mecanismo judicial que permita restablecer eficazmente el imperio del derecho toda vez que se cometa un acto de discriminacin arbitraria. Para estos efectos, la iniciativa define la discriminacin arbitraria; establece la accin que las personas afectadas podrn interponer cuando sta ocurre y regula detalladamente su sustanciacin. Adems, incorpora algunas enmiendas a otros cuerpos normativos, entre ellos, el Cdigo Penal y el Estatuto Administrativo. Finalmente, como criterio interpretativo de esta ley, dispone que los preceptos de la misma no podrn ser interpretados como derogatorios o modificatorios de otras normas legales vigentes. II.- ACUERDOS: Indicacin 1: aprobada con enmiendas, 4 x 0. Indicacin 2: rechazada, 4 x 0 Indicacin 3: rechazada, 4 x 0 Indicacin 4: rechazada, 4 x 0 Indicacin 5: rechazada, 4 x 0 Indicacin 6: rechazada, 4 x 0 Indicacin 7: rechazada, 4 x 0 III.- ESTRUCTURA DEL PROYECTO: consta de dieciocho artculos permanentes, divididos en tres Ttulos. IV.- NORMAS DE QURUM ESPECIAL: los artculos 3, 6 y 13 del proyecto tienen el carcter de normas orgnico constitucionales por vincularse con las atribuciones de los tribunales. En mrito de lo dispuesto por el inciso segundo del artculo 66 de la Constitucin Poltica, requieren, para su aprobacin, del voto favorable de las cuatro sptimas partes de los seores Senadores en ejercicio. V.- URGENCIA: a la fecha de emisin de este informe, no tiene. ----------------------------------------------------------------------------------------------------------VI.- ORIGEN DE LA INICIATIVA: Mensaje del ex Presidente de la Repblica, seor Ricardo Lagos. VII.- TRMITE CONSTITUCIONAL: segundo trmite. VIII.- TRMITE REGLAMENTARIO: Informe complementario.

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IX.- LEYES QUE SE MODIFICAN O QUE SE RELACIONAN CON LA MATERIA: - Constitucin Poltica de la Repblica - Cdigo de Procedimiento Civil - Cdigo Penal - Decreto con fuerza de ley N 29, del Ministerio de Hacienda, de 2005, sobre Estatuto Administrativo - Ley N 18.883, sobre Estatuto Administrativo para Funcionarios Municipales ----------------------------------------------------------------------------------------------------------Valparaso, a 22 de agosto de 2011.

NORA VILLAVICENCIO GONZALEZ Abogada Secretaria