Direito Constitucional II - Terceiro Perodo Prof.

Lus Henrique Ribeiro Setembro de 2011

Da Organizao dos Poderes - 1 parte. Sumrio: Princpio da diviso dos Poderes. Teoria dos freios e contrapesos. O Poder Legislativo: Bicameralismo. rgos e funcionamento: Mesas e Comisses. O Estatuto dos Congressistas. Procedimento Legislativo ordinrio e suas fases: iniciativa, tramitao, sano/veto, promulgao e publicao. Espcies normativas: Emenda Constitucional; Lei Complementar; Lei Ordinria; Lei Delegada Medida Provisria; Decreto Legislativo e Resoluo. 1. Princpio da diviso dos Poderes:

No h Estado sem poder. Este, por sua vez, resulta da soberania, expresso mxima do poder jurdico do Estado, "significando que dentro dos limites da jurisdio do Estado, este que tem o poder de deciso em ltima instncia", sobre a eficcia da ordem normativa.1 Por outro, no h sociedade sem o mnimo de poder; este assumindo diversas concepes: social, poltica, econmica, cultural, ideolgica, etc., e, no h Estado, sem um mnimo de expresso normativa. Alis, oportuno lembrar com Carlos Ayres de Britto, os mltiplos significados da expresso "poder", para quem so trs vertentes: "a) poder enquanto revelao da soberania (art. 1, pargrafo nico, da CF); b) poder enquanto rgo do Estado (art. 2 da CF); e, c) poder enquanto funo (arts. 44, 76 e 92, da CF)".2 1.1. As funes do Estado

Foi na Antiguidade grega que Aristteles identifica as funes do Estado. Em sua obra Poltica, que ele identificou as trs funes distintas do Estado, sendo: a funo de editar normas gerais a serem observadas por todos, a de aplicar as referidas normas ao caso concreto (administrando) e a funo de julgamento, dirimindo os conflitos oriundos da execuo das normas gerais nos casos concretos.3. Ocorre, que naquela poca, tais funes eram concentradas nas mos de uma nica pessoa, o soberano, que exercia o poder absoluto. Era o soberano quem editava o ato geral, aplicava-o ao caso concreto e, unilateralmente, tambm resolvia os litgios eventualmente decorrentes da aplicao da lei.4 1.2.
1 2

A Unicidade do poder:

Cf. Dalmo de Abreu Dallari, Elementos de teoria geral do Estado, Editora Saraiva, 19, Ed., 1995, 72. "O sentido do vocbulo Poder na Constituio", Vox-Legis, vol. 145. 3 CF. Pedro Lenza, Direito Constitucional Esquematizado, Editora Saraiva, 14 , Ed, 2010, 397 4 CF. Pedro Lenza, obra citada, 397

Em realidade, h um equvoco na expresso "tripartio dos poderes", porquanto este (o poder) uno, indivisvel, ilimitado, incondicionado. A distino se d, sim, entre os rgos os quais desempenham funes tpicas e atpicas. Essa sistematizao coube ao Baro de Montesquieu, no clebre livro XI de O Esprito das Leis, propondo a criao de rgos distintos e independentes uns dos outros para o exerccio de certas funes. Observou ele que nas sociedades, especialmente, sua poca, no Estado Absoluto, havia trs funes bsicas: (I) uma produtora do ato geral; (II) outra produtora do ato especial e (III) uma terceira solucionadora de controvrsias. As duas ltimas aplicavam o disposto no ato geral.5 evidente que essa observao no tpica do regime absolutista. da essncia do Estado de Direito. No Estado Absolutista o soberano exercia por si ou por agentes auxiliares todas estas atividades, as quais dependiam, exclusivamente de sua vontade. No havia rgos independentes uns dos outros. O soberano detinha, de modo absoluto, o exerccio do poder. Na verdade, sua vontade era a fonte de todas as manifestaes do poder, seja pela legislao, seja pela execuo, e seja pela jurisdio; todas as expresses do poder estatal dependiam da vontade soberana. evidente que esse governo acarretava despotismo, injustias e desigualdades. Da, parte Montesquieu em sua teoria sustentando que todo bom governo se devia reger pelo princpio da diviso dos poderes: Legislativo, Executivo e Judicirio. Em razo disso, sua tese prope a criao de rgos independentes, uns dos outros, para o exerccio daquelas funes. Mas, no s: os rgos (poderes) deviam seguir restrita obedincia ao ato geral (lei), resultante de uma vontade geral, no mais uma isolada vontade de um indivduo, mas a vontade majoritria. No entanto, o aspecto relevante da teoria comentada reside no fato de que cada rgo considerado exerce uma funo distinta e, ao mesmo tempo, cada qual exerce uma parcela de conteno da atividade do outro poder. o sistema de independncia entre os rgos do poder com o inter-relacionamento de suas atividades. , portanto, a releitura nossa da equao dos "freios e contrapesos" do regime presidencialista norte-americano. Essa doutrina reafirma a tutela dos direitos e liberdades individuais. 1.3. Teoria dos "freios e contrapesos":

Em verdade, essa teoria serve ao fim inspirador do princpio - limitao do poder constituindo, pois "antes instrumento jurdico-institucional que visa a impedir que um poder se sobreponha ao outro, do que a propiciar a interferncia, sobretudo poltica, de um poder sobre o outro".6 Vejamos, a seguir, exemplos de casos onde se verifica esse mecanismo recproco entre os "poderes:
5

O organismo estatal ao se manifestar sua vontade, o faz nas seguintes modalidades: a lei, a sentena e o ato administrativo. 6 Cf. sustenta Anna Cndida da Cunha Ferraz, Conflito entre poderes, Editora Revista dos Tribunais, 1994, p. 13.

Cabe ao Senado Federal privativamente aprovar previamente, por voto secreto, aps arguio pblica, a escolha de: magistrados, nos casos estabelecidos nesta Constituio; Ministros do TCU indicados pelo Presidente da Repblica; Governador de Territrio; presidente e diretores do banco central; Procurador-Geral da Repblica; titulares de outros cargos que a lei determinar (art. 52, III, CF); aprovar previamente, por voto secreto, aps arguio em sesso secreta a escolha dos chefes de misso diplomtica de carter permanente (art. 52, XIV); os Ministros do TCU so escolhidos um tero pelo Presidente da Repblica, com aprovao do SF (art. 73, 2, I, CF); (b) Compete ao STF, a guarda da Constituio, cabendo-lhe, processar e julgar a ao direta de inconstitucionalidade de lei ou ato normativo federal ou estadual (art. 102, I, 'a', CF); (c) Compete privativamente ao Presidente da Repblica sancionar, promulgar e fazer publicar as leis, expedir decretos e regulamentos para sua fiel execuo e vetar projetos de lei; nomear aps aprovao pelo SF, os Ministros do STF e dos Tribunais Superiores, nomear os magistrados, nos casos previstos nesta Constituio (art. 84, IV, e V, XIV, XVI, CF);
(a) 1.4.

A Clusula-parmetro: "a independncia e a harmonia entre os poderes - art. 2, CF:

Significa que no desdobramento constitucional de poderes, h um mnimo e um mximo de independncia de cada rgo de poder, sob pena de se desfigurar a separao e, por igual, haver, um mnimo e mximo de instrumentos, os quais favorecem o exerccio harmnico dos poderes, sob pena de, inexistindo limites, um poder pode se sobrepor ao outro poder. Portanto, o princpio objetiva separar para limitar o poder. Desse modo, essa clusula, em princpio, no comporta flexibilizao, fato indiscutvel no direito constitucional contemporneo, porquanto objetiva-se a limitao do poder. Em tese, admite-se a interferncia de um poder sobre o outro, desde que vise a realizao da idia-fim, seja para inibir abusos de poder, seja para propiciar harmonia no relacionamento entre os poderes, seja, ainda, para resguardar as liberdades e assegurar o exerccio das funes a ele inerentes. 1.5. Cada Poder: funes tpicas e atpicas:

Cada Poder ou rgo exerce, preponderantemente, uma funo e, secundariamente, duas outras funes. A funo preponderante tpica; a outra, secundria, denominada, atpica. Exemplos de funes tpicas do Legislativo, Executivo e Judicirio so legislativa/ fiscalizadora (arts. 44 e 70, CF), executiva/administra (art. 76, CF) e julgadora (art. 92, CF), respectivamente; Exemplos de funes atpicas: (I) Legislativo: funo jurisdicional quando o Senado processa e julga o Presidente da Repblica nos crimes de responsabilidade (art. 52, I, CF); funo administrativa: dispor sua organizao, funcionamento, criao e extino de cargos, etc. (arts. 51, IV e 52, XIII, CF);

(II) Judicirio: funo legislativa - elaborao dos regimentos internos dos tribunais (art. 96, I, 'a', CF); funo administrativa - quando organiza os seus servios (art. 96, I, 'a', 'b' e 'c' e 96, II, 'a' e 'b', CF); (III) Executivo: funo normativa - edio de medida provisria (art. 62, CF) ou de leis delegadas (art. 68, CF); ao regulamentar normas gerais e abstratas - poder regulamentar (art. 84, IV, CF). Ao Executivo no foi conferido a funo jurisdicional. No entanto, ele "julga", pois a todo o momento a administrao pblica defere ou indefere pedidos de administrados, aprecia defesa e recursos administrativos (art. 5, LV, CF). Desse modo, se organiza em instncias administrativas, aplicando a lei a casos que lhe so admitidos, solucionando, pois controvrsias. certo, porm, que suas decises no so qualificadas pela coisa julgada, atributo exclusivo da sentena de mrito (art. 5, XXXV, c.c. o art. 467, CPC).
2.

O Poder Legislativo: Bicameralismo Federativo (art. 44, CF):

evidente por ser o Estado brasileiro federal, seu Legislativo nacional bicameral, do tipo federativo, pois duas so as Casas Legislativas componentes do Congresso Nacional, rgo que desempenha, predominantemente, a funo legislativa e fiscalizadora, com a Cmara dos Deputados e o Senado Federal. Na Cmara encontram-se os representantes do povo brasileiro, eleitos pelo sistema proporcional (art. 45, CF); no Senado, os representantes dos Estados e do DF, eleitos pelo sistema majoritrio (art. 46, CF).
2.1.

Congresso Nacional (art. 57 e segs. CF):

Em princpio, ressalte-se que as Casas legislativas se renem separada ou conjuntamente, neste ltimo caso, a Mesa do CN presidida pelo Presidente do SF. O CN rene-se, anualmente, de 02.02. a 17.07 e de 01.08. a 22.12. (sesses ordinrias). Essas reunies semestrais compreendem o que se chama de sesso legislativa. Ao passo que a legislatura consiste no perodo de quatro anos (art. 44, par. nico, CF), ou seja, a durao do mandato parlamentar do deputado. Portanto, cada legislatura, compreende oito sesses legislativas. Como se afirmou acima, o rgo administrativo de direcionamento do CN sua Mesa, presidida pelo Presidente do SF "e os demais cargos sero exercidos, alternadamente, pelos ocupantes de cargos equivalentes na CD e no SF", de acordo com normas regimentais (art. 57, 5, CF). Por outro, ao lado das sesses ordinrias, a Constituio prev, tambm, sesses extraordinrias no CN, as quais se realizam fora daquele perodo, antes citado. Essa convocao extraordinria pode ser feita pelos Presidentes da Repblica, do SF, da CD, nas hipteses previstas no art. 57, 6o, I e II, CF. Nesta sesso, no h deliberao de outra matria, seno aquela para a qual o CN foi convocado (art. 57, 7, CF).

2.1.1.

CN: atribuies/competncias (arts. 48 e 49, CF):

As atribuies do CN so definidas nos artigos 48 e 49, da CF, sendo que as matrias previstas no art. 48 h participao direta do Presidente da Repblica, por meio da sano, enquanto que as questes previstas no art. 49, 51 e 52, todos da CF, por se tratarem de competncias exclusivas do CN e privativas da CD e SF, respectivamente, no esto sujeitas ao exame pelo Presidente da Repblica.
2.2.

Cmara dos Deputados (art. 45 e 51, CF):

Compe-se de representantes do povo, eleitos pelo sistema proporcional, nos Estadosmembros, nos Territrios e no DF. O nmero total de deputados, bem como a representao por Estado e pelo DF, ser estabelecido por lei complementar, proporcionalmente populao, procedendo-se aos ajustes necessrios, no ano anterior s eleies, para que nenhuma daquelas unidades da Federao tenha menos de oito ou mais de setenta deputados" (art. 45, 1, CF). Para candidatar-se a deputado, este dever atender o disposto nos arts. 14, 3, I, II e VI, 'c', CF). Por outro, desde logo, se conclui que Estados muito populosos (Estado de So Paulo, por exemplo) podero ser vtimas de representao menor do que a de Estados menos populosos. No sem razo a crtica da doutrina, em relao ao comentado dispositivo legal que distorce o sentido do art. 14, caput, CF. Nesse entender, Jos Afonso da Silva salienta que, "a fixao de um mnimo de oito deputados e o mximo de setenta, no se encontrar meio de fazer uma proporo que atenda o princpio do voto com valor igual para todos, consubstanciado no art. 14, que aplicao particular do princpio democrtico da igualdade em direitos de todos perante a lei".7 Para cada Territrio, independentemente da populao, sero eleitos quatro deputados (art. 45, 2, CF). A competncia privativa da CD est prevista no art. 51, CF, dentre estas, destacamos "autorizar, por dois teros de seus membros, a instaurao de processos contra o Presidente e o Vice-Presidente da Repblica e os Ministros de Estado". 2.3. Senado Federal (art. 46 e 52, CF):

Como vimos, o SF compe-se de representantes dos Estados e do DF, eleitos segundo o princpio majoritrio, sendo que cada um desses entes tero trs senadores, com mandato de oito anos (art. 46, 1, CF). Para a candidatura ao Senado, o candidato dever atender as normas previstas no art. 14, o 3 , I, II, VI, 'a', CF.
7

Curso de direito constitucional positivo, 28 ed., Malheiros Editores, 2007, p. 510.

A competncia privativa do SF est prevista no art. 52. 2.4. rgos de funcionamento: Mesas e Comisses:

As Casas legislativas possuem rgos internos com a finalidade de ordenar e administrar seus servios. Examinamos que cada uma delas cabe elaborar seus respectivos regimentos internos e comuns, dispor sobre sua organizao, funcionamento, polcia, criao, transformao e extino de cargos, empregos e funes. Na verdade, cada Casa cria suas leis internas, disciplinando, afinal, sua organizao, sem, contudo, interferir na outra. Os rgos principais so: Mesa, Comisses, Polcia e Servios Administrativos. Examinaremos, apenas, os dois primeiros.
2.4.1.

Mesas (art. 57, 4 e 5, CF):

A Mesa da CD, do SF e do CN funciona como rgo diretor de sua administrao. A matria de sua competncia prevista no regimento interno de cada Casa. Contudo, a Constituio fixa na composio da Mesa que seja observada a representao proporcional dos partidos ou dos blocos parlamentares que participam da respectiva Casa (art. 58, 1, CF). Entre as atribuies previstas para a Mesa, nos regimentos internos de cada Casa Legislativa, Jos Afonso destaca as seguintes: a convocao ou comparecimento de Ministros; perda de mandato de congressistas; propositura de ao direta de inconstitucionalidade; e, liberao de pronunciamento de parlamentares durante o estado de stio (arts. 50, 55, 2 e 3; 103, II e III e 139, par. nico, CF).8
2.4.2.

As Comisses Parlamentares (art. 58, CF):

Estas podem ser permanentes e temporrias e so constitudas e previstas na forma dos regimentos internos de cada Casa. As comisses permanentes integram a estrutura organizacional de cada Casa. Existem independentemente de cada legislatura, pois seu campo de atuao est diretamente relacionado em funo da matria (questes tcnicas de estudo) que ocupa uma pasta ministerial. Suas atribuies esto previstas no art. 58, 2, CF, sem falar em outras elencadas nos regimentos internos. Exemplos: Comisso de Constituio e Justia, Comisso de Relaes Internacionais, etc., As comisses temporrias (especiais) so transitrias e se extinguem com o trmino da legislatura ou, antes dela, no caso, em que perdeu ou j atendera sua finalidade.

Ob. Cit., p. 513.

H, tambm, a comisso mista, composta por membros da CD e SF, objetivando estudar questes afetas ao CN e fixadas para serem decididas por ele, em sesso conjunta. Exemplos: os casos do art. 166, 1 e 2, CF. E, por fim, as comisses parlamentares de inqurito (art. 58, 3, CF). Estas receberam poderes especiais que outras ordens constitucionais no lhes reconheciam. A CPI tem poderes de "investigao prprios das autoridades judicirias, alm de outros previstos nos regimentos internos das respectivas Casas"(art. 58, caput, CF), as quais podem ser criadas pela CD e SF, isoladamente ou em conjunto. O campo de investigao da CPI limitado ao fato especfico, definido e relacionado ao Poder Pblico, ou fatos com ele conexos. Desse modo, o objeto de investigao da CPI envolve assuntos de competncia legislativa ou fiscalizatria deste (arts. 70 a 75, CF), j que o controle parlamentar exercido pelo Legislativo, por meio de fiscalizao, se faz pelo controle polticoadministrativo e financeiro-oramentrio. As CPIs, em regra, tm os mesmos poderes instrutrios que os juizes durante a instruo processual penal, e de acordo com Alexandre de Moraes9, "inclusive com a possibilidade de invaso das liberdades pblicas individuais, mas devero exerc-los dentro dos mesmos limites constitucionais impostos ao Poder Judicirio, seja em relao ao respeito aos direitos fundamentais, seja em relao necessria fundamentao e publicidade de seus atos ...". Desse modo, os poderes investigatrios prprios das CPIs, so: . possibilidade de quebra de sigilo bancrio, fiscal e de dados, desde que autorizados, por mandado judicial, conforme examinamos anteriormente; . oitiva de testemunhas, inclusive com a possibilidade de conduo coercitiva;10 . ouvir investigados ou indiciados;11 . realizao de percias e exames necessrios dilao probatria, e requisio de documentos e busca de todos os meios de provas legalmente admitido. Em relao s ltimas, entendemos que esse genrico poder de determinar a busca e apreenso de documentos, pela CPI, deve ser realizado de forma moderada, e respeitadas as limitaes constitucionais da inviolabilidade domiciliar (art. 5, XI, CF) e, da clausula de reserva do Judicirio. Os requisitos indispensveis para sua constituio so: (i) requerimento de pelo menos um tero de membros de cada Casa, para as respectivas comisses ou de ambas, no caso de comisso mista; (II) a apurao de fato determinado; (III) prazo certo de funcionamento.
9

Direito constitucional, 7 ed., Editora Atlas, 2000, p. 370. A jurisprudncia confirma que ningum pode escusar-se de comparecer comisso parlamentar de inqurito para depor. 11 Resguardado o direito de silncio (art. 5, LXIII, CF), inafastvel inclusive nas dependncias de CPI, porquanto o investigado no poder ser obrigado a depor contra si mesmo.
10

"Suas concluses", independem de manifestao de outro rgo interno ou externo do Legislativo. Sero sim, se for o caso, encaminhadas ao MP, "para que promova a responsabilidade civil ou criminal dos infratores (art. 58, 3, CF).
2.5.

O Estatuto dos Congressistas (arts. 53 a 56, CF):

So normas constitucionais que tratam do regime jurdico dos integrantes do CN, dispondo sobre prerrogativas, direitos, deveres e incompatibilidades. 2.5.1. Prerrogativas: destinadas aos parlamentares, mas visam resguardar o Legislativo, assegurando-lhe a independncia do Poder em relao aos outros. A Constituio de 1988 restituiu aos parlamentares suas prerrogativas essenciais: a (I) inviolabilidade (art. 53, CF) e a (II) imunidade (art. 53, 2, CF), preservando o privilgio de foro (art. 53, 1, CF) e a iseno do servio militar (art. 53, 7, CF). .Inviolabilidade: a emisso de opinies, palavras e votos, no exerccio do mandato, no caracteriza figura delituosa. Portanto, aqui, o fato tpico deixa de constituir crime, pois a norma constitucional afasta a incidncia da norma penal prevista (art. 53, caput, CF). .Imunidade: enquanto a inviolabilidade representa prerrogativa de natureza material, pois afasta a incidncia da figura penal, aqui, trata-se de prerrogativa processual: o crime existe, mas impede, de incio, a instaurao de processo penal. a imunidade, dita formal, para distanciar da material. A imunidade trata diretamente da priso e do processo do parlamentar. Em relao priso (art. 53, 2, CF), salvo flagrante de crime inafianvel, os membros do CN no podero ser presos dentro do perodo que vai desde a diplomao at o encerramento do mandato por qualquer motivo. No entanto, nos casos de flagrante de crime inafianvel, podem ser presos, porm os autos sero remetidos, dentro de vinte e quatro horas, Casa legislativa respectiva, para que, pelo voto da maioria de seus membros, resolva a priso e autorize ou no a formao de culpa (art. 53, 2 e 3, CF). J no tocante ao processo, pouco importa a natureza do crime, nem se ou no afianvel, o parlamentar no poder ser processado criminalmente sem prvia licena de sua Casa. Portanto, proposta ao penal contra um parlamentar, o STF (art. 53, 3 e 4, CF) no poder receber eventual denncia, sem antes formular pedido de licena sua casa legislativa para o processo. Se concedida, pela Casa, prossegue-se o processo. Negada ou ausncia de deliberao, pela Casa, no correr o prazo prescricional do crime, enquanto durar o mandato do parlamentar (art. 53, 5, CF).
2.5.2.

Incompatibilidades (art. 54, CF):

So normas impeditivas que impedem o parlamentar de exercer certas ocupaes ou praticar atos incompatveis com o seu mandato. As incompatibilidades podem ser: funcionais, negociais, polticas e profissionais.

. funcionais: art. 54, I, 'b', e II, 'b', salvo os casos previstos no art. 56, todos da CF; . negociais: art. 54, I, 'a', CF; . polticas: art. 54, II, 'd', CF; . profissionais: art. 54, II, 'a' e 'c', CF.
2.5.3.

Perda do mandato (art. 55, CF): A perda do mandato se d por cassao ou extino do mandato.

A cassao a decretao da perda do mandato, motivada em falta funcional. Ao passo que a extino do mandato se d pela ocorrncia de fato ou ato que torna de plano inexistente a investidura do cargo eletivo. Por exemplo: a morte, a renncia, o no comparecimento a um nmero determinado de sesses ordinrias, perda ou suspenso dos direitos polticos. Portanto, os casos de cassao, so: art. 55, I, II e VI, c.c. o art. 55, 2 , CF.; e, os casos de extino do mandato, so: art. 55, III a V, c.c. o art. 55, 3, todos da CF.