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Direito Constitucional

Contedo: Constituio Federal de 1988, comentada didaticamente: 1. Princpios fundamentais da CF 88; 2. Direitos e garantias fundamentais, nacionalidade, cidadania e direitos polticos; 3. Organizao do Estado: Unio e Administrao Pblica; 4. Poder Executivo; 5. O controle externo e os sistemas de controle interno; 6. Defesa do estado e das instituies democrticas: estado de defesa, estado de stio, Foras Armadas e segurana pblica; 7. Ordem social: cincia e tecnologia, meio ambiente e ndios.

CONSTITUIO DA REPBLICA FEDERATIVA DO BRASIL DE 1988 COMENTADA

(Atualizada at a Emenda Constitucional no 56, de 20/12/2007) PREMBULO Ns, representantes do povo brasileiro, reunidos em Assemblia Nacional Constituinte para instituir um Estado Democrtico, destinado a assegurar o exerccio dos direitos sociais e individuais, a liberdade, a segurana, o bem-estar, o desenvolvimento, a igualdade e a justia como valores supremos de uma sociedade fraterna, pluralista e sem preconceitos, fundada na harmonia social e comprometida, na ordem interna e internacional, com a soluo pacfica das controvrsias, promulgamos, sob a proteo de Deus, a seguinte CONSTITUIO DA REPBLICA FEDERATIVA DO BRASIL. Comentrio: Origem do vocbulo: Segundo pinto Ferreira, a palavra "prembulo" vem do latim, onde se.formou a partir de dois elementos: o prefixo pre e o verbo ambulare. O primeiro desses elementos significa antes, sobre; e o segundo, andar, marchar, caminhar. Prembulo nas Constituies: Seu uso nos documentos constitucionais passou a identific-lo como uma proclamao de abertura, algo que a autoridade que impe a nova ordem constitucional tem a dizer antes de dar a leitura Constituio. Da o antes de andar Quer significar, aqui, antes de percorrer a Constituio. O mesmo mestre, sobre os prembulos constitucionais, cita Mitre, que os comparou ao prtico dos templos. Lauro Nogueira o define como sendo um resumo resumidssimo, uma sntese sinteticssima do diploma a que serve de frontispcio. Joo Barbalho declara que o prembulo enuncia por quem, em virtude de que autoridade e para que.fim foi estabelecida a Constituio. Funo do prembulo: Sabe-se, hoje, que o prembulo no destacvel do documento constitucional, mas parte integrante dele, sendo utilizvel, inclusive, como elemento de interpretao dos demais dispositivos da Constituio que abre, com o que concorda, dentre outros, Alexandre de Moraes, para quem o prembulo serve conto elemento de interpretao e de integrao dos artigos que se lhe seguem. Kelsen, por exemplo, afirma exatamente que o prembulo parte da Carta, e que, conseqentemente, tem virtualmente a mesma validade legal. Deve-se perceber, contudo, que a importncia do prembulo menos jurdica e mais ideolgica, por identificar, alm do que disse Barbalho, acima, as principais inspiraes, objetivos e diretrizes que orientaram a feitura da Lei Magna. ampla a discusso sobre a necessidade, ou no, de prembulo constitucional, Havendo grandes mestres nas duas posies, valendo lembrar que a prpria histria constitucional brasileira apresenta Constituies sem prembulo. Natureza jurdica: controvertida a discusso doutrinria sobre a natureza jurdica do prembulo, mas as posies, segundo Uadi Lamgo Bulos, podem ser resumidas em trs teses bsicas: a) tese da irrelevncia jurdica, segundo a qual o prembulo .situa-se fora do domnio do Direito, assumindo caracterstica poltica ou histrica; b) tese da eficcia idntica, pela qual o prembulo um conjunto de preceitos que possuem a mesma eficcia de qualquer outro dispositivo constitucional; c) tese da relevncia especfica ou indireta, segundo a qual o prembulo participa das caractersticas jurdicas da Constituio, mas no se confunde coro o seu corpo normativo. Invocao a Deus: O Supremo Tribunal Federal decidiu que a invocao da proteo de Deus no prembulo de Constituio Estadual no tem fora normativa, afastando-se a alegao de que a expresso em causa seria norma de reproduo obrigatria pelos Estados-Membros. (ADI 2076, de 15/8/2002) TTULO I DOS PRINCPIOS FUNDAMENTAIS Comentrio: Contedo: Na lio de Celso Bastos, princpios constitucionais so aqueles que guardam os valores fundamentais da ordem jurdica. Isso s possvel na medida em que estes no objetivam regular situaes especficas, mas, sim, desejam lanar sua fora sobre todo o mundo jurdico. Efeitos: Os princpios alcanam esta meta proporo que perdem o seu carter de preciso de contedo, isto , conforme vo perdendo densidade semntica, eles ascendem a uma posio que lhes permite sobressair, pairando sobre uma rea muito mais ampla do que uma norma estabelecedora de preceitos. Portanto, ensina esse mestre, o que o princpio perde em carga normativa ganha em fora valorativa a espraiar-se por cima de um sem-nmero de outras normas. Definio de princpio: Na lio de Uadi Lamgo Bulos, a noo genrica de princpio leva sua compreenso como um enunciado lgico extrado da ordenao sistemtica e coerente de

diversas disposies normativas, aparecendo como uma norma de validade geral e dotada de maior generalidade e abstrao do que as normas jurdicas singularmente tomadas. Definio de princpio constitucional: Ainda na lio de Uadi Lamgo Bulos, o enunciado lgico que serve de vetor para a interpretao da Constituio, conferindo coerncia geral ao sistema constitucional. Distino entre norma e princpio: A doutrina distingue norma constitucional de princpio constitucional. A norma seria mais especfica, mais precisa, de contedo mais objetiva mente definido, destinada a reger as situaes s quais expressamente se refira. O princpio, por outro lado, seria um enunciado mais abstrato, mais impreciso, que atuaria como elemento de harmonizao da Constituio, cujos efeitos seriam auxiliar na superao interpretativa das lacunas e contradies lgicas existentes no texto constitucional, orientar o legislador e orientar o julgador, sempre de forma a preservar a ordem constitucional, a coerncia e a harmonia da Constituio. Art. 1 - A Repblica Federativa do Brasil, formada pela unio indissolvel dos Estados e Municpios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrtico de Direito e tem como fundamentos: I - a soberania; II - a cidadania; III - a dignidade da pessoa humana; IV - os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa; V - o pluralismo poltico. Pargrafo nico - Todo o poder emana do povo, que o exerce por meio de representantes eleitos ou diretamente, nos termos desta Constituio. Comentrio: Este primeiro artigo da Constituio rico em conceitos tcnicos. So eles: Repblica: forma de governo cuja principal caracterstica a temporariedade do mandato de governo e a eletividade. forma contraposta monarquia, onde o mandato de governo vitalcio e o acesso a ele no se d pelo voto, mas por direito de linhagem ou divino. Tambm opem repblica monarquia a possibilidade de responsabilizao do governante, que a monarquia no admite, e a justificativa do poder, pois, na monarquia, ele exercido por direito pessoal prprio, de linhagem ou divino, ao passo que, na repblica, ele exercido em nome do povo. Proteo da forma republicana: A forma republicana no est expressamente protegida pelas clusulas ptreas da Constituio (art. 60, 4), mas, nem por isso encontra-se despida de proteo. Primeiro porque a agresso forma republicana pode levar interveno federal, nos termos do art. 34, VII, por ser ela princpio constitucional sensvel. Segundo porque a doutrina a entende como limitao material implcita ao poder de reforma da Constituio. Federativa: a federao uma forma de organizao do Estado que se ope ao Estado unitrio. Enquanto neste todo o poder centralizado, havendo apenas subdivises internas puramente administrativas, sem poder de comando, na federao existe uma unidade central de poder, que soberana, e diversas subdivises internas com parcelas de poder chamadas autonomias. O Brasil adota o tipo de federao chamada orgnica, por ser mais rgida que o modelo norte-americano, o que significa dizer que, no Brasil, a parcela de poder deixado com Estados, Distrito Federal e Municpios pequena, existindo ainda uma tendncia centralizadora por parte do governo central. Autonomia das entidades estatais na Federao: A autonomia a capacidade de cada entidade estatal (no caso brasileiro, a Unio, os Estados, o Distrito Federal e os Municpios) gerir os seus interesses dentro de um mbito jurdico e territorial previamente determinado pelo poder soberano. Segundo Uadi Lamgo Bulos, a autonomia tem como aspectos essenciais: a) a capacidade de autoorganizao (a entidade federativa deve possuir Constituio prpria); b) a capacidade de autogoverno (eletividade de seus representantes polticos); c) a capacidade de auto-legislao (poder de edio de normas gerais e abstratas pelos respectivos Legislativos); e d) a capacidade de autoadministrao (prestao e manuteno de servios prprios). A esses acrescentaramos a capacidade tributria (poder de criar e cobrar impostos, taxas e contribuies de melhoria). Unio indissolvel: essa locuo informa que as partes materialmente componentes da Repblica no podero dela se dissociar, o que implica dizer que qualquer tentativa separatista inconstitucional. importante notar que a Unio no faz parte desse rol por no ter ela existncia material, mas apenas jurdica, ou, nos termos do art. 18, poltico-administrativa.

Estado Democrtico de Direito: o conceito de Estado de Direito nasceu em oposio ao Estado em que o poder era exercido com base, unicamente, na vontade do monarca. Para impor limites a esse governo de insegurana, nasceu, na Inglaterra a doutrina de acordo com a qual o rei governaria a partir de leis, comprometendo-se a cumpri-las. Chegou-se, assim, ao Estado de Direito. Houve, contudo, distoro desse conceito. Como conseqncia, passou-se a entender que o Estado de Direito seria o governo a partir de leis, mas de qualquer lei. Para renovar o conceito, foi ele incorporado da noo de "Democrtico', em funo de que no bastavam as leis, mas era necessrio que elas tivessem um contedo democrtico, ou seja, que realmente realizassem o ideal de governo a partir do poder do povo, em nome deste e para este. Este artigo tambm indica os cinco fundamentos da Repblica. Fundamentos so os alicerces, as bases ideolgicas sobre as quais est construda a Repblica Federativa do Brasil. So eles: Soberania: no se trata aqui da soberania do Estado brasileiro, entendida como poder supremo dentro dos limites territoriais do Brasil. Essa soberania de que fala o artigo a soberania popular, ou seja, o reconhecimento de que a origem de todo o Poder da Repblica brasileira o seu povo, e que toda a estrutura do Estado, dada pela Constituio, foi formada em atendimento a esse princpio. Cidadania: populao, povo e cidado no so termos sinnimos. Populao a soma de todas as pessoas que habitam determinado territrio, em determinado momento. Povo a soma dos naturais desse territrio. Cidado a parcela do povo que titular de capacidade eleitoral ativa, ou seja, do poder de votar, e assim interferir nas decises polticas e na vida institucional do Brasil, direta ou indiretamente. Dignidade da pessoa humana: o Brasil estruturado com base na conscincia de que o valor da pessoa humana, enquanto ser humano, insupervel. Em vrios artigos a Constituio mostra como pretende assegurar o respeito condio de dignidade do ser humano, como por exemplo no art. 5, III, onde se l que ningum ser submetido a tortura ou a tratamento desumano ou degradante, ou no art. 6, onde se encontra uma lista de direitos sociais da pessoa. Valores sociais do trabalho: o trabalhador foi visto e entendido, por muito tempo, como uma espcie de engrenagem num mecanismo de produo de riqueza, A atual Constituio no aceita esse entendimento, e impe que o trabalho seja, alm de gerador de riquezas para o empregador e para o Brasil, instrumento do trabalhador para obter todos os direitos sociais que esto assegurados no art. 6. Livre iniciativa: aqui se assegura um direito ao brasileiro empresrio, ao partcipe efetivo da vida econmica do Estado, que nela poder disputar o seu espao protegido contra prticas ilcitas de mercado, monoplios e oligoplios. Pluralismo poltico: alm da liberdade de expressar sua concepo poltica, reunindo-se com seus iguais em qualquer partido poltico, o brasileiro tambm pode exercer o direito ao pluralismo poltico reunindo-se em associaes, em sindicatos, em igrejas, em clubes de servio. Segundo Norberto Bobbio, o pluralismo persegue formar uma sociedade composta de vrios centros de poder, mesmo que em conflito entre si, aos quais e atribuda a funo de limitar, contrastar e controlar, at o ponto de eliminar, o centro de poder dominante, historicamente identificado com o Estado. Exerccio direto e indireto do poder: O pargrafo nico deste artigo assegura o princpio bsico das democracias ocidentais. O povo o titular primeiro e nico do poder do Estado. Esse poder pode ser exercido atravs de representantes que esse mesmo povo, agora cidado, elege (deputados, senadores, governadores, prefeitos, vereadores, Presidente da Repblica), ou tambm pode o povo exercer o poder de que titular diretamente, sem intermedirios. Esse exerccio direto de poder pelo povo caracteriza a democracia direta, e a Constituio brasileira vigente abundante em exemplo, como o poder de sufrgio e voto (art. 14, caput), o plebiscito (art. 14, I), o referendo (art. 14, II), a iniciativa popular de leis (art. 14, III; art. 61, 2; art. 27, 4, art. 29, XIII), o direito de informao em rgos pblicos (art. 5, XXXIII), o direito de petio administrativa (art. 5, XXXIV), a ao popular (art. 5, LXXIII), o mandado de injuno (art. 5, LXXI), a denncia direta ao TCU (art. 74, 2) e a fiscalizao popular de contas pblicas (art. 31, 3), dentre outros. Diferena entre Estado e Pas: O Estado formado classicamente por povo, territrio e governo soberano. O Pas, na lio de Uadi Lamgo Bulos, conceito que se refere paisagem, aos aspectos fsicos e naturais do territrio do Estado, fauna e flora, s crenas, s lendas, aos mitos e s tradies, conferindo uma unidade geogrfica, histrica e cultural ao povo. Art. 2 - So Poderes da Unio, independentes e harmnicos entre si, o Legislativo, o Executivo e o Judicirio.

Comentrio: Unicidade do Poder: Os Poderes no so trs, mas um s, e seu titular o povo, soberanamente. A tripartio de que fala este artigo orgnica, das funes estatais, isto , so os trs rgos que exercem, cada um, uma das trs funes bsicas do poder uno do povo. So essas funes a legislativa, a administrativa e a judiciria, e a cada uma delas corresponde a uma estrutura, uma instituio, que a exerce com precipuidade, mas no exclusivamente. Por no ser exclusivo o exerccio das funes estatais por nenhum poder que se pode afirmar que os trs Poderes exercem as trs funes estatais (legislar, administrar e julgar), mas cada um deles exerce uma dessas funes em grau maior que os demais. Funes tpicas dos Poderes: As funes tpicas do Poder Legislativo, segundo a Constituio e o Supremo Tribunal Federal, so a legislativa (elaborao de comandos normativos genricos e abstratos) e a fiscalizatria (CF, art. 49, IX e X, 70, caput, e 71, caput), da qual, inclusive, a investigatria, atravs das Comisses Parlamentares de Inqurito (art. 58, 3) , segundo o STF, correlata. A funo tpica do Poder Executivo a de aplicao das leis a situaes concretas, s quais se destinem, vindo da, inclusive, a permisso constitucional de uso do poder regulamentar, que consta no art. 84, IV, da CF. A funo tpica do Poder Judicirio a de aplicao da lei a situaes concretas e litigiosas, e, tambm, a de proteo da autoridade das Constituies Federal e Estaduais e da Lei Orgnica do Distrito Federal no julgamento dos processos objetivos de controle de constitucional idade em tese. Funes atpicas dos Poderes: O Poder Legislativo, de forma atpica, administra o seu quadro de pessoal (arts. 51, IV e 52, XIII) e julga determinadas autoridades nos crimes de responsabilidade (art. 52, I e II). O Poder Judicirio administra o seu quadro de pessoal e elabora os regimentos internos dos Tribunais, que so leis em sentido material (art. 96). O Poder Executivo julga os processos administrativos-disciplinares e os litgios do contencioso tributrio administrativo e legisla na elaborao de medidas provisrias e de leis delegadas, nos termos dos arts. 62 e 68. Funo Judiciria: Jos dos Santos Carvalho Filho opina que, das trs funes estatais bsicas, a Judiciria a nica que no exercida fora do Judicirio, vista do monoplio da jurisdio assegurado pelo art. 5, XXXV. A afirmao, parece-nos, admite temperamento j que h julgamento em processo administrativo-disciplinar, na esfera executiva, principalmente, e, sem dvida, o Legislativo julga em hipteses determinadas nos crimes de responsabilidade, conforme consagrado no art. 52, I e II, e seu pargrafo nico. Os julgamentos administrativos no fazem, no Brasil, coisa julgada, admitindo discusso judicial plena. Os julgamentos polticos realizados pelo Senado Federal no podero ter o seu mrito apreciado pelo Judicirio, por se constituir em deciso interna corporis, mas fora de dvida que o procedimento e as fases processuais podero s-lo, vista do devido processo legislativo. Modelo positivo brasileiro: Segundo o Supremo Tribunal Federal, o princpio da separao e independncia dos Poderes no possui frmula universal apriorstica e completa. Por isso, quando erigido, como no modelo brasileiro, em dogma constitucional de observncia compulsria, o que se h de impor como padro no so concepes abstratas ou experincias concretas de outros pases, mas sim o modelo brasileiro vigente de separao dos Poderes, como concebido e desenvolvido na Constituio da Repblica. (ADI 183, de 7/8/97) Sujeio de convnios aprovao do Legislativo: O Supremo Tribunal Federal decidiu que ofende a separao e a independncia dos Poderes a submisso de convnios celebra dos pelo Poder Executivo aprovao prvia do Legislativo. (ADI 770, de 1/7/2002) Autorizao de dvidas que excedam o mandato: O Supremo Tribunal Federal decidiu pela inconstitucional idade de dispositivo de Constituio Estadual que atribua Assemblia Legislativa competncia para autorizar dvidas da administrao pblica direta e indireta cujo prazo de resgate exceda o trmino do mandato dos contratantes. (ADI 177, de 1/7/1996) Sujeio de atos executivos ao Legislativo: A jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal mostra que inconstitucional, por ofensa ao princpio da separao dos Poderes, artigo de Constituio Estadual que submeta Assemblia Legislativa a apreciao de convnios e ajustes firmados por entidades da administrao pblica e pelo Governador do Estado. (ADI 1857, de 5/2/2003) Fixao de prazo ao Executivo: O Supremo Tribunal Federal declarou a inconstitucional idade do artigo de Constituio Estadual que fixava prazo de quarenta e cinco dias para que o Governador encaminhasse Assemblia Legislativa projeto de lei sobre as transgresses a que esto sujeitos militares dos Estados. Essa prescrio, segundo o STF, ofende o princpio da separao dos Poderes, j que no pode o Legislativo assinar prazo para que outro Poder exera prerrogativa que lhe prpria. (ADI 2393, de 13/2/2003)

Art. 3 - Constituem objetivos fundamentais da Repblica Federativa do Brasil: I - construir uma sociedade livre, justa e solidria; II - garantir o desenvolvimento nacional; III - erradicar a pobreza e a marginalizao e reduzir as desigualdades sociais e regionais; IV - promover o bem de todos, sem preconceitos de origem, raa, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminao. Comentrio: Os objetivos fundamentais deste art. 3 so diferentes dos fundamentos do art. 1o. L, tratavase das bases da Repblica. Aqui, o assunto so os objetivos que a Repblica deve buscar com a sua atuao, as metas a atingir. A moderna doutrina constitucionalista vem reconhecendo, tambm neste artigo, a ntida caracterstica de norma programtica de seus dispositivos, que no consagram um direito ou uma garantia, mas apenas sinalizam ao Poder Pblico uma meta, um objetivo a atingir. Neste ponto, o constituinte brasileiro foi inspirar-se na Constituio de Portugal, em cujo art. 9 encontram-se comandos semelhantes. Note que todos os quatro incisos indicam uma ao a ser desenvolvida (construir, garantir, erradicar, reduzir, promover), pois o que quer a Constituio que o governa, agindo, busque alcanar esses objetivos. De outra parte, reconhece que nenhum deles ainda est atingido plenamente. Art. 4 - A Repblica Federativa do Brasil rege-se nas suas relaes internacionais pelos seguintes princpios: I - independncia nacional; II - prevalncia dos direitos humanos; III - autodeterminao dos povos; IV - no-interveno; V - igualdade entre os Estados; VI - defesa da paz; VII - soluo pacfica dos conflitos; VIII - repdio ao terrorismo e ao racismo; IX - cooperao entre os povos para o progresso da humanidade; X - concesso de asilo poltico. Pargrafo nico - A Repblica Federativa do Brasil buscar a integrao econmica, poltica, social e cultural dos povos da Amrica Latina, visando formao de uma comunidade latinoamericana de naes. Comentrio: Aqui se trata dos princpios que vo reger a atuao da Repblica brasileira no plano internacional, ou seja, nas suas relaes com outros Estados soberanos. Independncia nacional uma expresso que no possui definio no campo do Direito, a no ser que se pretenda uma aproximao, como quer Celso de Albuquerque Mello, com a palavra "soberania", pelo que, no plano interno de um Estado, ter-se-ia autonomia; no externo, independncia. De qualquer maneira, possvel buscar um sentido til a este princpio, qual seja, o entender-se nele no a independncia nacional brasileira, mas as independncias nacionais dos outros Estados. Prevalncia dos direitos humanos tambm um princpio de contedo jurdico impreciso. possvel ver nele, contudo, duas faces robustas: a primeira a importncia dos direitos humanos no contexto internacional atual, e, ao se reconhecer-lhe prevalncia, admite-se que esses direitos humanos estejam em posio hierrquica mais elevada do que qualquer outro bem jurdico local. So esses direitos humanos prevalentes, alis, que autorizam, como tm autorizado, a interferncia de outros Estados em um determinado, onde os habitantes locais estejam sendo despojados desses direitos elementares, como no caso dos curdos do Iraque, dos hutus e tsutis no Zaire e arredores, dos ex-iugoslavos nas diversas regies em que foi transformada a unidade anterior da terra de Tito. Nesses casos, e em outros, os direitos humanos foram prevalentes prpria soberania. Autodeterminao dos povos princpio que tem origem no princpio das nacionalidades, segundo Celso de Albuquerque Mello. Esse princpio foi tratado aps a 1a Guerra Mundial por Lenin e Woodrow Wilson, e, aps a 2a Guerra, pela ONU, em Assemblia Geral (1952 e 1962). Diretamente, a

autodeterminao dos povos encontrada, como premissa bsica, nos Pactos Internacionais de Direitos Econmicos- Sociais e Culturais, de 1967, da ONU. No-interveno princpio fundamental de Direito Internacional Pblico, e foi mencionada pela primeira vez no sculo XVIII, por Christian Wolff e Emmanuel Kant. Consagrada nas Cartas da ONU (art. 2, alnea 7) e da OEA (art. 18), a no-interveno no escapa de seu perfil mais poltico do que jurdico, e parece dar razo ao comentrio formulado no incio deste sculo, segundo o qual a justificao da interveno o seu sucesso. Igualdade entre os Estados, para ns, no uma igualdade absoluta, mas relativa, na medida de suas desigualdades, que so mais claras no plano econmico, sendo que o GATT (Acordo Geral de Tarifas e Comrcio) uma tentativa de diminuir essa distncia entre uns e outros Estados. Como premissa fundamental de Direito Internacional Pblico, a igualdade est intimamente associada ao princpio da reciprocidade. Celso de Albuquerque Mello, citando Decaux, explica que pode-se dizer que a reciprocidade o meio e a igualdade o resultado, e, mais, que a igualdade no uma igualdade esttica, mas uma igualdade obtida por reao, aps uma troca ou uma resposta, pelo que a reciprocidade a igualdade dinmica. A igualdade entre os Estados est citada em vrias passagens dos documentos supremos da ONU e da OEA, principalmente no art. 2, n 1 (ONU) e no art. 9 (OEA), e tambm no item I da ata de Helsinque, de 1970. Defesa da paz princpio que pode ser entendido de duas maneiras, ainda de acordo com Celso Albuquerque Mello. Por uma linha, conflito armado nacional (ou seja, guerra), internacional, ou qualquer combate armado, sendo prefervel esta segunda interpretao. Mas a defesa da paz, de que fala a Constituio, no somente evitar ou finalizar um conflito armado. A expresso abrange tambm os direitos de solidariedade, tambm chamados de novos direitos do homem ou 3a gerao de direitos humanos, que so o direito ao desenvolvimento, direito autodeterminao dos povos e direito paz no sentido mais estrito, todos, v-se, de expresso coletiva. Soluo pacfica dos conflitos princpio que reconhece, logicamente, a existncia ou potencialidade de conflitos internacionais, mas prescreve o seu equacionamento pela via pacfica, no que, alis, complementa o princpio anterior. Um instrumento muito utilizado para preservar essa via pacfica de soluo de conflitos foi o arbitramento ou arbitragem, no qual os Estados em litgio escolhem um outro, no envolvido, para intermediar as conversaes e encaminhar uma soluo aceitvel. Repdio ao terrorismo e ao racismo pode ser entendido como a rejeio a essas duas espcies de condutas vis. As definies do que sejam terrorismo e racismo no so, contudo, desprovidas de dificuldades. Terrorismo, j se disse, a arma do fraco, e mistura-se com freqncia a elementos polticos, e, dependendo do ngulo pelo qual se olhe, pode-se chamar o mesmo movimento de terrorista ou de guerrilha. Por isso, no h uma definio jurdica clara do que seja, exatamente, o terrorismo, ficando-se, apenas para fins didticos, na constatao, enunciada por Sottile, de que caracteriza-se ele pelo uso de mtodo criminoso e violncia, visando a atingir um fim determinado. No plano internacional (principalmente na Europa, a partir de 1977, por ato do Conselho da Europa), so identificadas trs reas de terrorismo reprimidas por tratados: o seqestro de embaixadores, a tomada de refns e o apoderamento ilcito de aeronaves. J o racismo encontra definio no art. 1 de uma conveno da ONU de 1966, onde se l que a discriminao racial significar qualquer distino, excluso, restrio ou preferncia baseadas em raa, cor, descendncia ou origem nacional ou tnica que tenha por objetivo ou efeito anular ou restringir o reconhecimento, gozo ou exerccio num mesmo plano, em igualdade de condies, de direitos humanos e liberdades fundamentais. Cooperao entre os povos para o progresso da humanidade princpio que impe, de plano, uma limitao aos conceitos de soberania e de independncia nacional, uma vez que cooperar interagir. Essa interao pelo progresso da humanidade tem razes no dever de solidariedade e de auxlio mtuo. Concesso de asilo poltico, ou melhor, de asilo diplomtico. Esse asilo concedido a quem esteja sendo perseguido por motivos polticos ou de opinio. Tal estrangeiro, a Constituio brasileira, no art. 5, LII, faz inextraditvel, justamente para garantir o instituto do asilo diplomtico ou poltico. A Declarao Universal dos Direitos do Homem j prev essa figura no seu art. XIV. No continente americano, o asilo diplomtico est tratado no documento da conveno de Caracas, de 1954, onde se l que todo Estado tem o direito de conceder asilo, mas no se acha obrigado a conced-lo, nem a declarar porque o nega. TTULO II DOS DIREITOS E GARANTIAS FUNDAMENTAIS CAPTULO I DOS DIREITOS E DEVERES INDIVIDUAIS E COLETIVOS

Comentrio: A primeira abordagem tcnica, no direito brasileiro, a explorar a diferena entre direito e garantia foi realizada por Rui Barbosa. Para ele, os direitos seriam disposies declaratrias, e as garantias, disposies assecuratrias. Ou, em outras palavras: o direito o que se protege, o bem da vida guardado pela Constituio. A garantia o mecanismo criado pela Constituio para defender o direito. Os direitos fundamentais tm, segundo nota Luiz Alberto David Arajo, um carter histrico, e importantes documentos so encontrveis na anlise da sua evoluo, como a Magna Carta Libertatum, de 1215, a Declarao de Direitos do Bom Povo da Virgnia, de 1776, a Declarao de Direitos do Homem e do Cidado, de 1789, e a Declarao Universal dos Direitos do Homem, de 1948. Na lio de Canotilho, os direitos fundamentais, exercem a funo de defesa do cidado sob dupla perspectiva: a) no plano jurdico-poltico, funcionam como normas de competncia negativa para os Poderes Pblicos, proibindo-os de atentarem contra a esfera individual da pessoa; b) no plano jurdico-subjetivo, implicam o poder de exercer positivamente os direitos fundamentais (liberdade positiva), e de exigir omisses dos poderes pblicos. Os direitos fundamentais classificam-se em: Direitos de primeira gerao: so os direitos civis e polticos, e compreendem as liberdades clssicas (liberdade, propriedade, vida, segurana). So direitos do indivduo perante o Estado. Direitos de segunda gerao: so os direitos econmicos, sociais e culturais. So os que exigem uma prestao do Estado em relao ao indivduo. Direitos de terceira gerao: so direitos coletivos, como ao meio ambiente, qualidade de vida saudvel, paz, autodeterminao dos povos e a defesa do consumidor, da infncia e da juventude. Direitos de quarta gerao: so os direitos que surgem e se consolidam ao final do milnio, como os direitos sociais das minorias e os relativos informtica, aos softwares, s biocincias, eutansia, aos alimentos transgnicos, sucesso de filhos gerados por inseminao artificial, clonagem, dentre outros. Geraes dos direitos fundamentais: O Supremo Tribunal Federal deixou julgado que, enquanto os direitos de primeira gerao (direitos civis e polticos) - que compreendem as liberdades clssicas, negativas ou formais - realam o principio da liberdade e os direitos de segunda gerao (direitos econmicos, sociais e culturais) - que se identificam com as liberdades positivas, reais ou concretas -acentuam o princpio da igualdade, os direitos de terceira gerao, que materializam poderes de titularidade coletiva atribudos genericamente a todas as formaes sociais, consagram o princpio da solidariedade e constituem um momento importante no processo de desenvolvimento, expanso e reconhecimento dos direitos humanos, caracterizados, enquanto valores fundamentais indisponveis, pela nota de uma essencial inexauribilidade. (MS 22164, RTJ 164/158) Direito ao meio ambiente saudvel como de terceira gerao: O Supremo Tribunal Federal decidiu que a proteo constitucional ao meio ambiente ecologicamente equilibrado a consagrao constitucional de um tpico direito de terceira gerao. (RTJ 158/206) Caracterstica relativa: Os direitos fundamentais no so absolutos, at porque, a rigor, nenhum direito constitucional o . No caso de conflito entre os direitos fundamentais de uma pessoa e os de outra, a moderna hermenutica constitucional determina ao intrprete a composio entre ambos, com reduo proporcional do mbito de proteo de um e de outro, como ocorre no caso do conflito entre a liberdade de imprensa e o direito intimidade e imagem. Renunciabilidade: Os direitos fundamentais so irrenunciveis, podendo o seu titular apenas, se quiser, deixar de exerc-los, mas no renunciar a eles. Garantias fundamentais gerais: Na lio de Uadi Lamgo Bulos, so as que vem convertidas naquelas normas constitucionais que probem abusos de poder e violao de direitos, limitando a ao do Poder Pblico. Aparecem, por exemplo, no princpio da legalidade (art. 5, II), no princpio da inafastabilidade da jurisdio (art. 5, XXXV), no princpio do juiz e do promotor natural (art. 5, LIII), no princpio do devido processo legal (art. 5, LIV), no princpio do contraditrio (art. 5, LV) e no princpio da publicidade dos atos processuais (arts. 5, LX, e 93, IX). Garantias fundamentais especficas: O mesmo mestre Uadi Lamgo Bulos assim alinha aquelas que cumprem, efetiva e especificamente, a funo de instrumentalizar a proteo aos direitos, como as aes de habeas corpus, habeas data, mandado de segurana e ao popular, dentre outras.

Titularidade por pessoa jurdica: A doutrina e a jurisprudncia so pacficas ao reconhecer a possibilidade de pessoa jurdica ser titular de direitos fundamentais, como, por exemplo, no direito imagem, proteo do ato jurdico perfeito e da coisa julgada, propriedade e ao sigilo das comunicaes. Coliso de direitos fundamentais: O Supremo Tribunal Federal, julgando reclamao relativa a exame de DNA de material placentrio de estrangeira com extradio pedida, e que alegou gravidez carcerria, fez a ponderao dos valores constitucionais contrapostos, quais sejam o direito intimidade e vida privada da extraditanda e o direito honra e imagem dos servidores da Policia Federal como instituio, e decidiu pela prevalncia do esclarecimento da verdade. (RCL 2040, de 21/2/2002) Coliso de direitos e soluo: O Supremo Tribunal Federal decidiu que a superao dos antagonismos existentes entre os princpios constitucionais h de resultar da utilizao, por essa Corte, de critrios que lhe permitam ponderar e avaliar, hic et nunc, em funo de determinado contexto e sob uma perspectiva axiolgica concreta, qual deva ser o direito a preponderar no caso, considerada a situao de conflito ocorrente, desde que, no entanto, a utilizao do mtodo de ponderao de bens e interesses no importe em esvaziamento do contedo essencial dos direitos fundamentais, tal como adverte o magistrio da doutrina. (MS 24369, de 16/10/2002) Art. 5 - Todos so iguais perante a lei, sem distino de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no Pas a inviolabilidade do direito vida, liberdade, igualdade, segurana e propriedade, nos termos seguintes: Comentrio: A principal disposio do caput deste art. 5 o Princpio da Igualdade Formal, ou Princpio da Isonomia, segundo o qual "todos so iguais perante a lei". No significa ele que todas as pessoas tero tratamento absolutamente igual pelas leis brasileiras, mas que tero tratamento diferenciado na medida das suas diferenas, o que leva concluso, com Celso Bastos, de que o verdadeiro contedo do princpio o direito da pessoa de no ser desigualada pela lei. O que a Constituio exige que as diferenciaes impostas sejam justificveis pelos objetivos que se pretende atingir pela lei. Assim, por exemplo. diferenar homem e mulher num concurso pblico ser, em geral, inconstitucional, a no ser que o cargo seja de atendente ou carcereira de uma penitenciria de mulheres, quando, ento, a proibio de inscrio a indivduos do sexo masculino se justifica. Processualmente, aplicar o princpio da igualdade significa que o juiz dever dar tratamento idntico s partes, ou seja, tratar igualmente os iguais e desigualmente os desiguais. O art. 125, I, do Cdigo de Processo Civil foi, por isso, integralmente recepcionado. Ainda, vale a pena notar que uma interpretao literal do artigo conduziria ao entendimento de que o estrangeiro no-residente no Brasil (um turista ou um empresrio, por exemplo), poderia ser morto ou assaltado vontade, o que absurdo. Na verdade, a locuo "estrangeiros residentes" deve ser interpretada no sentido de abranger todo e qualquer estrangeiro, porque o Princpio da Isonomia garante isso, expressamente ("sem distino de qualquer natureza", diz o artigo). Alm disso, o par. 2 deste art. 5 garante o respeito, no Brasil, de direitos oriundos de "tratados internacionais" e, neles, est o dever de preservar a integridade de pessoa de outras nacionalidades que estejam no Brasil. Em sntese, o princpio da isonomia deve merecer ateno tanto do elaborador da lei (Legislativo ou Executivo) quanto do julgador e do intrprete. O constituinte consagra da isonomia em diversas passagens, como em relaes internacionais (CF, art. 4, V); nas relaes do trabalho (CF, art. 7, XXX, XXXI, XXXII e XXXIV); na organizao poltica (CF, art. 19, III); na administrao pblica (CF, art. 37, I). I - homens e mulheres so iguais em direitos e obrigaes, nos termos desta Constituio; Comentrio: Este inciso impe uma igualao entre homens e mulheres, mas uma igualdade relativa, no absoluta, porque a parte final informa que ela ser nos termos da Constituio, o que implica dizer que a Constituio, e somente ela, poder impor tratamento diferenado entre os dois sexos. E, efetivamente, faz isso, como por exemplo nos arts. 7, XX, e 40, III. A importncia deste inciso , contudo, a de impedir a vigncia de qualquer lei anterior Constituio, que estabelea uma diferena entre homens e mulheres, no expressamente repetida na prpria Constituio, a qual ser revogada por no-recepo. Qualquer lei que contenha diferenciao de ordem sexual e que seja posterior Constituio ser inconstitucional. As nicas diferenas entre os dois sexos so as expressamente ditas no texto constitucional. Ainda, a distino de ordem sexual

aceita pela Constituio quando a finalidade pretendida for reduzir desigualdade, como no caso de uma prova de esforo fsico entre candidatos homens e mulheres. II - ningum ser obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa seno em virtude de lei; Comentrio: Neste inciso est o importantssimo Princpio da Legalidade, segundo o qual apenas uma lei, regularmente votada pelo Poder Legislativo e sancionada pelo Poder Executivo, capaz de criar a alguma pessoa obrigao de fazer ou no fazer alguma coisa. Lei, nessa linha, todo comando genrico e abstrato aprovado pelo Legislativo que inova o ordenamento jurdico, obrigando, proibio ou permisso. Decretos, portarias, instrues, resolues, nada disso pode criar uma obrigao a algum se no estiver fundamentada numa lei onde tal obrigao seja prevista. Este o sentido do dispositivo. de se ressaltar a existncia de uma ntida diferena entre o princpio da legalidade e o princpio da reserva legal. O princpio da legalidade impe a submisso lei e admite duas leituras: a de que somente a lei pode obrigar, e nada mais, constituindo-se, assim, em garantia da pessoa contra os excessos do Poder Pblico, e a segunda a de que uma vez que exista a lei, o seu cumprimento obrigatrio, no que se constitui num dever da pessoa. J o princpio da reserva legal, mais estrito, revela na submisso de determinada matria ao regulamento por lei. Na Constituio aparece sob as formas "nos termos da lei" ou "na forma da lei". Sempre haver, nesse caso, a identificao precisa da matria que, no determinado dispositivo constitucional, est sendo submetida lei. III - ningum ser submetido a tortura nem a tratamento desumano ou degradante; Comentrio: Como j visto, este inciso visa, dentre outras coisas, proteger a dignidade da pessoa contra atos que poderiam atentar contra ela. Tratamento desumano aquele que se tem por contrrio condio de pessoa humana. Tratamento degradante aquele que, aplicado, diminui a condio de pessoa humana e sua dignidade. Tortura sofrimento psquico ou fsico imposto a uma pessoa, por qualquer meio. A Lei n 9.455, de 7/4/97, veio definir, finalmente, os crimes de tortura, at ento no existentes no Direito brasileiro, tanto que o STF concedeu habeas corpus a um policial militar paulista que estava preso sob a alegao de ter "torturado" um preso, ocasio em que o Supremo reconheceu a inexistncia do crime de tortura. Com essa lei de 1997 passou a ter definio legal, qual seja o constrangimento a algum, mediante o emprego de violncia ou grave ameaa, fsica ou psquica, causando-lhe sofrimento fsico ou mental. A palavra "ningum" abrange qualquer pessoa; brasileiro ou estrangeiro. IV - livre a manifestao do pensamento, sendo vedado o anonimato; Comentrio: A liberdade de manifestao do pensamento o direito que a pessoa tem de exprimir, por qualquer forma e meio, o que pensa a respeito de qualquer coisa. Em outras palavras, o direito de uma pessoa dizer o que quer, de quem quiser, da maneira como quiser, no local em que quiser. A nica exigncia da Constituio de que a pessoa que exerce esse direito se identifique, para impedir que ele seja fonte de leviandade ou que seja usado de maneira irresponsvel. Sabendo quem o autor do pensamento manifestado, o eventual prejudicado poder usar o prximo inciso, o V, para defenderse. Esse direito vem do art. 19 da Declarao Universal dos Direitos do Homem, e a melhor doutrina entende que no h qualquer limitao de ordem formal livre manifestao do pensamento. Alguns, como Paulo Jos da Costa Junior, entendem que, no plano lgico, a livre manifestao de idias dever ser delimitada pela veracidade e, no plano da imprensa, tambm pelo interesse pblico. O sentido da liberdade de opinio duplo: o valor da indiferena impe que a opinio no deve ser tomada em considerao; e o valor exigncia, que impe o respeito opinio. Finalmente, ressalte-se que o pensamento, em si, no tutelado nem pela Constituio nem pelo Direito. Apenas a sua manifestao o . V - assegurado o direito de resposta, proporcional ao agravo, alm da indenizao por dano material, moral ou imagem; Comentrio:

Se no inciso anterior falava-se do direito daquela pessoa que quer manifestar seu pensamento sobre qualquer coisa, aqui, neste inciso, cuida-se de proteger a pessoa eventualmente atingida por aquela manifestao, a qual saber contra quem agir graas proibio de anonimato. Os direitos do atingido so dados em duas linhas. A primeira, o direito de resposta proporcional ofensa. Essa proporcionalidade deve ser observada no meio e no modo. Assim, se a pessoa foi atingida verbalmente, e somente ela prpria ouviu a ofensa, a resposta dever ser verbal e pessoal, no, por exemplo, escrita ou transmitida pela televiso. Alm disso, se a ofensa foi por escrito, por escrito dever ser a resposta, e no, por exemplo, atravs de agresso fsica. A segunda linha de defesa do ofendido ocorre atravs do pedido de indenizao em juzo, pela ao cvel prpria. Os danos indenizveis so o material (representado pelos danos causados e pelos lucros no obtidos por causa da ofensa), moral ( intimidade da pessoa, independentemente de ter a ofensa sido conhecida por qualquer outra pessoa, bastando que se sinta ofendido) e imagem (dano produzido contra a pessoa em suas relaes externas, ou seja, maneira como ela aparece e vista por outras pessoas). As indenizaes pedidas pelas trs linhas so acumulveis, o que significa dizer que podem ser pedidas na mesma ao e somadas para o pagamento final. importante reproduzir a anlise de Chassan, comentando a Constituio dos Estados Unidos, para quem "de resto, a liberdade ilimitada da palavra e da imprensa, isto , a autorizao de tudo dizer e de tudo publicar, sem expor-se a uma represso ou a uma responsabilidade qualquer, , no uma utopia, porm uma absurdidade que no pode existir na legislao de nenhum povo civilizado". VI - inviolvel a liberdade de conscincia e de crena, sendo assegurado o livre exerccio dos cultos religiosos e garantida, na forma da lei, a proteo aos locais de culto e a suas liturgias; Comentrio: Este inciso trata de trs direitos: o de ter liberdade de conscincia e de crena (que no so a mesma coisa), o de ter livre o exerccio do culto religioso pelo qual tenha optado, e o de ter os locais onde esses cultos so realizados protegidos contra agresses de quem quer que seja. Conscincia e crena so diferentes, porque a primeira uma orientao filosfica, como o pacifismo e o naturismo (nudismo), alm do que, uma conscincia livre pode optar por no ter crena nenhuma, como no caso dos ateus e agnsticos. Estes tambm esto protegidos pela Constituio, porque trata-se de um direito individual. Os adeptos de ritos satnicos tambm esto protegidos pelo dispositivo, porque, mal ou bem, tambm de crena que se trata, e, desde que respeitem os direitos de outras pessoas e as leis, podero exercer os seus ritos sob proteo constitucional. O livre exerccio dos cultos no amplo, devendo ser observadas as leis sobre repouso noturno e horrios de silncio, por exemplo, bem como reas de restrio a barulhos, como proximidades de hospitais. A proteo aos locais de cultos impede que os adeptos de determinada religio ou crena hostilizem os de outra, sob qualquer argumento. Incumbir ao Poder Pblico (polcia), na forma da lei, dispor sobre a maneira como se far essa proteo. VII - assegurada, nos termos da lei, a prestao de assistncia religiosa nas entidades civis e militares de internao coletiva; Comentrio: Pessoas que estiverem nessas entidades de internao coletiva civis (como hospitais, presdios e asilos) e militares (como os quartis) podem querer praticar seus cultos ou crenas para engrandecimento espiritual. Por estarem em locais de onde o acesso a seus templos e sacerdotes no livre, e, j que no podem ir at os locais onde est a sua religio, tero direito de receber a assistncia religiosa onde estiverem, sendo o Poder Pblico obrigado a permitir que isso acontea. No poder haver, contudo, amparo material ou financeiro do Estado para isso, porque o art. 19, I, probe que a Unio, Estados, Distrito Federal e Municpios tenham qualquer envolvimento com religies ou seus representantes, salvo excees especiais, e esta no uma delas. Essa assistncia religiosa ser prestada conta da prpria religio ou do interessado. VIII - ningum ser privado de direitos por motivo de crena religiosa ou de convico filosfica ou poltica, salvo se as invocar para eximir-se de obrigao legal a todos imposta e recusar-se a cumprir prestao alternativa, fixada em lei; Comentrio:

A regra geral de que no poder ocorrer a privao de direitos por motivo de crena religiosa ou de convico filosfica ou poltica, at porque acabamos de ver, acima, que a Constituio d direito liberdade de conscincia e de crena, e no poderia haver punio de qualquer tipo para a pessoa que exerce um direito constitucional. Todavia, h possibilidade de ocorrer a privao de direitos se a pessoa, baseada em uma das liberdades citadas, recusar-se a cumprir obrigao legal a todos imposta e, tambm, recusar-se a cumprir uma obrigao fixada como alternativa ao no querer cumprir aquela. Por exemplo e para ficar mais claro: todo jovem na idade de 18 anos obrigado a prestar servio militar (obrigao legal a todos imposta); todavia, poder recusar-se a alistar-se alegando que o Exrcito usa armas e que armas so instrumentos para tirar a vida de pessoas, o que a sua religio no permite, pois a vida divina (convico religiosa), ou que a Marinha um instrumento de guerra, e ele pacifista (convico filosfica), ou que a Aeronutica uma fora militar de um pas capitalista, e ele marxista convicto (convico poltica). Por qualquer desses argumentos, o jovem no poder ser obrigado a alistar-se, e tambm no poder ser punido por isso, at porque no inciso V, acima, fica garantida a inviolabilidade de conscincia. Mas ser obrigado a prestar uma outra obrigao, alternativa ao servio militar, fixada em lei. Se se recusar a essa prestao alternativa, a sim, ser punido com a privao de direitos. O direito escusa de conscincia no est limitado simplesmente ao servio militar, podendo abranger outras obrigaes, como o alistamento eleitoral, o voto e a participao em tribunal do jri IX - livre a expresso da atividade intelectual, artstica, cientfica e de comunicao, independentemente de censura ou licena; Comentrio: No pode mais o Poder Pblico controlar a produo de filmes, peas de teatro, livros, msicas, artes plsticas, textos em jornais e dos prprios jornais, livros e revistas, pois a regra constitucional a da liberdade de expresso. Expressamente se diz que no poder haver censura ou licena. O mximo que a Constituio permite a classificao para efeito indicativo (art. 21, XVI), mas ela ter por objeto informar aos pais ou responsvel, por exemplo, a que pblico e idade adequado tal filme, aconselhando sobre isso, e no proibindo. As proibies que se tm visto sobre msicas e livros, por exemplo, so claras manifestaes inconstitucionais de censura prvia. Cuida-se, aqui, de formas de manifestao do pensamento, j defendidas pelo inciso IV deste artigo, quando a expresso do pensamento assume forma de teatro, msica, pintura, poesia, dentre outros. X - so inviolveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a indenizao pelo dano material ou moral decorrente de sua violao; Comentrio: Intimidade, qualquer pessoa tem, em qualquer lugar onde se encontre, pois ela significa a esfera mais ntima, mais subjetiva e mais profunda do ser humano, com as suas concepes pessoais, seus gostos, seus problemas, seus desvios, suas taras. Vida privada uma forma de externar essa intimidade, que acontece em lugares onde a pessoa esteja ou se sinta protegida da interferncia de estranhos, como a casa onde mora. Honra um atributo pessoal da pessoa, uma caracterstica que reveste a imagem da pessoa dando-lhe respeitabilidade, bom nome e boa fama, alm do sentimento ntimo, a conscincia da prpria dignidade pessoal. Em outras palavras, e na lio de Adriano De Cupis, honra a dignidade pessoal refletida na considerao alheia e no sentimento da prpria pessoa. Imagem a figura fsica e material da pessoa, no s pessoal mas tambm por pintura, por fotografia, por televiso, por caricatura, por charge ou por reproduo de partes do corpo da pessoa pelas quais se possa identific-la. Todas essas esferas esto constitucionalmente protegidas pela Constituio, neste inciso. Poderiam ser violadas, por exemplo, pela publicao de um livro sobre a vida de algum (violaria intimidade e vida privada, e, talvez, a imagem), ou por fotos da pessoa num campo de nudismo, ou pela filmagem de uma pessoa muito bonita, excessivamente destacada, numa praia, para ilustrar um lanamento imobilirio. Em todos os casos, os atingidos teriam direito indenizao. Pessoas com imagem pblica, como polticos, ou em lugares pblicos, como estdios de futebol ou ruas, se filmadas ou fotografadas no individualmente, mas como parte do todo, no podem pedir indenizao, porque, por estarem em lugar pblico, esto renunciando, naquele momento, preservao de sua imagem. No fosse assim, a transmisso de um jogo de futebol pela televiso levaria alguns milhares de pessoas aos tribunais em busca de indenizao contra a emissora. Tambm no se cogita dessa proteo quando da divulgao da foto de um criminoso, psicopata ou louco, quando procurado. Para Hubmann, o homem vive com personalidade em duas esferas: uma esfera individual e uma esfera privada. Os direitos referentes primeira servem de proteo da personalidade dentro da vida pblica; os referentes segunda, protegem a inviolabilidade da personalidade dentro de seu retiro.

Na expresso "direito intimidade" so tutelados dois interesses, que se somam: o interesse de que a intimidade no venha a sofrer agresses e o de que no venha a ser divulgada. Luiz Alberto David Arajo ilustra o tema como sendo a vida social um grande crculo, dentro do qual existe um menor, o da privacidade, e em cujo interior existe um outro crculo, ainda mais restrito e impenetrvel, o da intimidade. O direito imagem possui duas variaes. Uma se refere produo grfica da pessoa (retrato, desenho, filmagem). Outro o conjunto de atributos cultivados pelo indivduo e reconhecido pelo grupo social. Ambos esto protegidos pela Constituio, como tambm est, por ser varivel do direito imagem, uma voz famosa, uma parte do corpo facilmente identificvel e atribuvel a determinada pessoa. O dano esttico indenizvel por se referir proteo da integridade da imagem. XI - a casa asilo inviolvel do indivduo, ningum nela podendo penetrar sem consentimento do morador, salvo em caso de flagrante delito ou desastre, ou para prestar socorro, ou, durante o dia, por determinao judicial; Comentrio: A casa o lugar onde a pessoa que nela mora tem total proteo sua intimidade e vida privada. Por isso, com seu consentimento, qualquer pessoa pode entrar nessa casa, mas no sem consentimento, nem contra ele, a no ser em alguns casos, que veremos agora. Antes disso, perceba que a proteo dada ao morador, no ao proprietrio, porque no importa, para esses fins, a que ttulo a pessoa est morando no local. A proteo dada a quem habita a casa (que abrange qualquer tipo de moradia, de barraca de camping e barracos at manses e, em alguns casos, os locais de trabalho). Uma casa pode ser penetrada a qualquer momento, durante o dia ou noite, para prestao de socorro (como no caso de um acidente envolvendo o morador), em caso de desastre (incndio, inundao, queda de rvore sobre a casa, terremoto) e em flagrante delito (em todos os quatro casos que o Cdigo Penal prev: quando o crime est sendo cometido, quando acabou de ser cometido, quando houver perseguio ao criminoso, logo aps o crime. E quando o criminoso for encontrado, logo depois, com objetos ou instrumento que faam presumir ser aquela pessoa o autor do crime). Vale lembrar que qualquer pessoa pode prender quem quer que se encontre numa das quatro situaes de flagrante delito. Por determinao judicial s possvel entrar em uma casa durante o "dia". Como no h uma definio de "dia" para efeitos penais, adotada a definio do Direito Civil, onde dia o perodo que vai das 6h s 20h (at dezembro de 1994 era das 6h s 18h). Finalmente, vale informar que esse perodo de "dia" para o ingresso na casa, no para permanncia nela, pelo que um oficial de justia pode entrar, com mandado, numa casa, s 19h59 e l permanecer at a concluso da diligncia ou at s 22h, quando comeca o horrio tido como de repouso noturno. Ressalte-se, tambm, que a Constituio quer uma autorizao judicial, no policial ou administrativa, que so inconstitucionais para esses fins. Segundo lio de Dinor Adelaide Musetti Grotti, "casa", no Direito Constitucional, tem sentido prprio e abrangente, distinto da conceituao do Direito Privado ou de outros ramos do Direito Pblico. Em seu significado constitucional, alcana qualquer lugar fechado, de que o indivduo serve-se para si, ou tambm para sua famlia, de maneira exclusiva, em carter definitivo ou habitual, a qualquer ttulo. Assim, os estabelecimentos de trabalho, as oficinas e os escritrios tambm so resguardados por essa proteo constitucional, desde que no abertos ao pblico em geral. A vedao constitucional dirigida tanto ao Poder Pblico quanto ao particular, constituindo, a violao dessa garantia, crime previsto no art. 150 do Cdigo Penal. So titulares de tal direito quaisquer pessoas, brasileiros ou estrangeiros, e estende-se, tambm, pessoa jurdica, como forma de proteo da pessoa fsica. A permisso de penetrao em domiclio por determinao judicial chamada de reserva jurisdicional. Por fim, a Constituio comporta uma hiptese de quebra dessa inviolabilidade. Est ela prevista no art. 139, V onde se l a possibilidade de busca e apreenso em domiclio no caso de estado de stio. XII - inviolvel o sigilo da correspondncia e das comunicaes telegrficas, de dados e das comunicaes telefnicas, salvo, no ltimo caso, por ordem judicial, nas hipteses e na forma que a lei estabelecer para fins de investigao criminal ou instruo processual penal; Comentrio:

Trata-se, aqui, da proteo constitucional a quatro sigilos, todos relacionados com comunicao. A nica forma de sigilo que poder ser quebrado, no dizer deste inciso, o de comunicao telefnica, mas em hipteses muito especficas: necessrio, primeiro, que haja uma ordem judicial prvia ao grampo; depois, que essa violao esteja sendo feita para uma de duas nicas finalidades: ou investigao criminal (que s pode ser feita por autoridade policial) ou instruo processual penal (por autoridades judicirias). A Lei n 9.296, de 24/7/96, veio regulamentar a possibilidade constitucional de interceptao das comunicaes telefnicas, isso depois de o Supremo Tribunal Federal ter decidido que a atual Constituio no recepcionou, no ponto, o antigo Cdigo Nacional de Telecomunicaes. Por essa lei, a autorizao para a quebra do sigilo telefnico dever ser dada por autoridade judicial, sob segredo de justia, e a sua disciplina se aplica tambm ao sigilo das comunicaes em sistemas de informtica. A autorizao judicial vai depender da demonstrao, geralmente pela autoridade judicial, das razes e indcios claros de autoria de crime contra quem h de sofrer a degravao. O grampo telefnico poder ser determinado de ofcio pelo juiz do processo ou a requerimento da autoridade policial ou de membro do Ministrio Pblico. importante notar que, constitucionalmente, todos os quatro sigilos previstos neste inciso podem ser quebrados. o que se v na leitura do art. 1 36, S 1, I, alneas b e c (no caso de estado de defesa) e art. 139, III (no caso de estado de stio). A proteo buscada aqui pela Constituio foi a do direito privacidade e intimidade. Quanto correspondncia, a Constituio tambm probe o conhecimento da origem, do nmero e da qualidade e tipo da correspondncia de determinada pessoa. Questo importante refere-se propriedade da correspondncia. A carta pertence ao remetente at o momento em que chega s mos do destinatrio, quando ento passa a ser propriedade deste. XIII - livre o exerccio de qualquer trabalho, ofcio ou profisso, atendidas as qualificaes profissionais que a lei estabelecer; Comentrio: A regra simples. Se no houver lei dispondo sobre determinada profisso, trabalho ou ofcio, qualquer pessoa, a qualquer tempo, e de qualquer forma, pode exerc-la (por exemplo, arteso, marceneiro, carnavalesco, detetive particular, ator de teatro). Ao contrrio, se houver lei estabelecendo uma qualificao profissional necessria, somente aquele que atender ao que exige a lei pode exercer esse trabalho, ofcio ou profisso (casos do advogado, do mdico, do engenheiro, do piloto de avio). A liberdade de trabalho definida por Ignacio Burgoa como a faculdade que tem o indivduo de eleger a ocupao que mais lhe convm para verificar seus fins vitais; o caminho indispensvel - sine qua non - para o logro de sua felicidade ou bem-estar. A expresso maior da restrio ao trabalho dada pela Histria, sob o manto das corporaes de ofcio. Hoje, existem no Pas mais de setenta profisses regulamentadas em lei, segundo Eduardo Gabriel Saad. Esta norma constitucional, ento, fixa uma limitao atividade do Estado, demarcando um campo impenetrvel da vida individual e dando pessoa, como regra, o poder de escolher a sua profisso, trabalho ou ofcio. XIV - assegurado a todos o acesso informao e resguardado o sigilo da fonte, quando necessrio ao exerccio profissional; Comentrio: Este dispositivo trata das duas pontas da relao de informao. Primeiramente, ao falar da pessoa a quem se dirige a informao, diz ele que toda e qualquer pessoa tem o direito constitucional de ser informada sobre tudo o que no estiver protegido pelo sigilo oficial. De outro lado, sabia o constituinte que as informaes mais importantes geralmente comprometem a sua fonte, pela sensibilidade dos interesses envolvidos, pela relevncia da questo, especialmente no setor pblico, poltico e empresarial. Para que tambm essas informaes cheguem ao brasileiro, e assim o seu direito pleno informao seja amplamente atendido, foi assegurado ao profissional de imprensa o poder de manter a origem da informao divulgada sob sigilo. A liberdade de informao, aqui prevista e preservada, abrange o direito de informar, de se informar e de ser informado. Ou seja: de passar a informao, de buscar a informao e de receber a informao. Quanto informao, veja tambm o que consta no art. 220, par. 1. Finalmente, quando houver um conflito entre o direito honra e o direito de informar, prevalece, segundo o Tribunal de Alada Criminal de So Paulo, o direito de informar, desde que a informao seja verdica, sua divulgao seja essencial ao entendimento da notcia e no se faa uso de forma insidiosa ou abusiva.

XV - livre a locomoo no territrio nacional em tempo de paz, podendo qualquer pessoa, nos termos da lei, nele entrar, permanecer ou dele sair com seus bens; Comentrio: Direito fundamental da pessoa, o direito de ir, vir e ficar est assegurado nos termos deste inciso, e qualquer ato contra ele atacvel por habeas corpus (inciso LXVIII deste art. 5). Em tempo de paz significa tempo de normalidade democrtica e institucional. Em caso de guerra ou mesmo em caso de estado de stio (art. 139, I) poder haver restrio ao direito de locomoo. A parte final diz que qualquer pessoa (inclusive estrangeiro) poder entrar, ficar ou sair do Brasil, nos termos da lei, lei esta que no poder impor obstculos intransponveis a essa locomoo, mas apenas dispor sobre passaporte, registro, tributos e coisas do gnero. Qualquer bem mvel est compreendido na proteo do dispositivo. Uma pessoa submetida a quarentena mdica (por doena contagiosa, por exemplo) no poder invocar esse direito de liberdade de locomoo, porque entre esse e o direito da populao de no ser contaminada pela doena prevalece este, o direito coletivo. Ainda, no direito de ir, vir e ficar se compreende o direito de fixar residncia. O direito de locomoo, na lio de Jos Afonso da Silva, implica o direito de circulao por via pblica ou afetada ao uso pblico (como uma servido). XVI - todos podem reunir-se pacificamente, sem armas, em locais abertos ao pblico, independentemente de autorizao, desde que no frustrem outra reunio anteriormente convocada para o mesmo local, sendo apenas exigido prvio aviso autoridade competente; Comentrio: Trata-se aqui do direito de reunio (cuja principal caracterstica ser eventual e temporria) e que se define como um direito de ao coletiva que envolve a adeso consciente de duas ou mais pessoas com a finalidade de realizao de um objetivo comum. Desde que pacfica (sem propsito hostil) e sem armas, a reunio em local aberto ao pblico depende de uma nica providncia, que o prvio aviso autoridade competente. Esse prvio aviso tem duas finalidades: a primeira, assegurar aos comunicantes um direito de preferncia sobre outras reunies posteriormente marcadas para o mesmo local, dia e hora (note que uma reunio no poder frustrar outra "anteriormente convocada" para o mesmo local); e a segunda, dar autoridade condies de providenciar segurana e policiamento no local, se entender necessrio. Esse prvio aviso no , ressalte-se, um requerimento ou pedido; uma mera comunicao. Se a reunio preencher as condies do inciso, no poder a autoridade impedir a sua realizao em local prprio. Segundo Canotilho, para haver reunio no basta que algumas pessoas se encontrem juntas, j que se exige desde logo a conscincia e a vontade de reunio. O carter temporrio , tambm, essencial, pois, se houver permanncia, tratar-se- de associao. XVII - plena a liberdade de associao para fins lcitos, vedada a de carter paramilitar; Comentrio: Associao diferente de reunio por ter um carter de permanncia e objetivos definidos, em torno dos quais se associam pessoas que os buscam. Ou seja, uma coligao voluntria de duas ou mais pessoas com vistas realizao de um objetivo comum, sob direo nica. Essa associao pode ter inmeras caractersticas (empresarial, cultural, filantrpica, poltica, sindical, esportiva, recreativa). Essa liberdade plena, desde que os fins da associao sejam lcitos (e so lcitos os fins expressamente permitidos pela lei ou no expressamente proibidos pela lei), e no tenha ela carter paramilitar. Esse carter expressado geralmente pelo uso de uniformes, ou uso de armas, ou treinamento marcial, ou sistema interno de hierarquia e uso de palavras de ordem. A ocorrncia de uns ou alguns desses requisitos pode indicar a existncia de uma associao de carter paramilitar. Uma torcida organizada de futebol, por exemplo, poder vir a ser encaixada nessa proibio. Ainda, se a associao quiser adquirir personalidade jurdica, dever ser registrada na forma da lei. Mas a aquisio dessa personalidade opo dos associados. No querendo, podero fazer funcionar a entidade independentemente de qualquer providncia, j que a liberdade de organizar-se em associao , viu-se, plena. XVIII - a criao de associaes e, na forma da lei, a de cooperativas independem de autorizao, sendo vedada a interferncia estatal em seu funcionamento; Comentrio:

Se plena a liberdade de associao, nada mais lgico do que o direito de cri-las ser independente de autorizao de quem quer que seja. Quem determina como vai ser a associao so os seus membros, e o Estado no pode interferir, por nenhum de seus rgos, no funcionamento da entidade. Quanto cooperativa a disciplina um pouco diferente. A sua criao tambm no depende de autorizao de ningum, e nenhum rgo estatal poder interferir na sua gesto. No entanto, a Constituio determina que se obedea a uma lei que vai dispor sobre a criao dessas entidades especiais, lei esta que impor certos procedimentos e providncias obrigatrias para que a entidade seja chamada de cooperativa, como podem ser, por exemplo, a obrigatoriedade de existncia de Conselho Fiscal, de no remunerar os cargos de comando e de reaplicar os excedentes financeiros nos objetivos da cooperativa. XIX - as associaes s podero ser compulsoriamente dissolvidas ou ter suas atividades suspensas por deciso judicial, exigindo-se, no primeiro caso, o trnsito em julgado; Comentrio: A dissoluo voluntria de associao depende do que os associados decidirem a respeito, ou da disciplina do assunto dada pelo regimento interno, se houver um. O que a Constituio trata como se far a dissoluo compulsria de associao, isto , quando ela tiver que ser dissolvida contra a vontade dos scios. Tanto para a suspenso das atividades quanto para dissoluo compulsria, exige a Constituio uma deciso judicial, o que importa dizer que ordens administrativas ou policiais sobre o assunto so inconstitucionais. Alm disso, de se ver que, enquanto uma associao pode ter as suas atividades suspensas por deciso judicial ainda modificvel, como aquela da qual se recorreu, a dissoluo exige deciso judicial com trnsito em julgado, isto , deciso definitiva, imodificvel, da qual no cabe mais recurso, isso porque essa deciso mais drstica e de mais difcil reverso, pelo que tolerar que uma deciso provisria dissolvesse associao e, depois, pela reforma da deciso, permitir a sua reestruturao, seria um contra-senso. O que se pretende segurana. XX - ningum poder ser compelido a associar-se ou a permanecer associado; Comentrio: O direito individual de associar-se exatamente isso: um direito. Ningum pode ser obrigado associao, nem a permanecer em uma. A liberdade de associao foi erguida a plano constitucional a partir da segunda metade do sculo passado. Segundo Eduardo Saad, at ento o pensamento de Jean Jacques Rousseau, hostil formao de rgos intermedirios entre o homem e o Estado, serviu de barreira proteo ao direito de associao. Esse dispositivo se aplica, alm das associaes, s entidades sindicais. XXI - as entidades associativas, quando expressamente autorizadas, tm legitimidade para representar seus filiados judicial ou extrajudicialmente; Comentrio: O assunto, aqui, a representao processual, isto , o direito de uma entidade defender em juzo ou fora dele, em nome de terceiros, um direito que no seu, mas de um, alguns ou todos os seus associados, amparado por mandato. Eduardo Saad concorda em que no se trata, aqui, de substituio processual, quando algum age em juzo em nome prprio para a defesa de interesse alheio, e sempre em virtude de lei, conforme estatui o art. 6 do Cdigo Civil. Como visto acima, a liberdade de constituir uma associao plena e no imposta nenhuma condicionante a isso. Em face dessa impreciso, no se pode deduzir que uma pessoa que se ligue a uma associao de qualquer tipo esteja, ao filiar-se, implicitamente autorizando a entidade a represent-la, judicial ou extrajudicialmente. Como isso no pode ser presumido, a Constituio exige que uma associao, quando atuar em defesa de interesse de associados, antes de mais nada prove por escrito que est autorizada expressamente por esse ou esses associados a falar em nome deles. Sem essa prova, a associao ilegtima para essa representao. Segundo o Supremo Tribunal Federal, no h necessidade de autorizao especfica para a associao atuar em nome de seus associados, bastando a estatutria. O mesmo no ocorre, por exemplo, em relao s organizaes sindicais (art. 8, III), tambm habilitadas a defender os interesses dos seus sindicalizados judicial e extrajudicialmente, mas sem precisar provar que esto autorizados a isso, porque tal autorizao se presume das prprias finalidades do sindicato. Quando algum se filia a um sindicato lcito admitir que fez isso procurando reforar-se para defender os seus direitos. feita a ressalva, contudo, de que, quando o sindicato

postula sobre direitos individuais de seus filiados imprescindvel a outorga de poderes a ele, para regularizar a representao processual. XXII - garantido o direito de propriedade; Comentrio: Este dispositivo assegura toda e qualquer propriedade, desde a imobiliria at a intelectual e de marcas. um dispositivo pelo qual se reconhece pessoa, no Brasil, o direito de ser proprietrio de algo, em contraponto com exclusividade da propriedade estatal de outros regimes. O direito de propriedade, genericamente, pode ser definido como um direito subjetivo que assegura pessoa o monoplio da explorao de um bem e de fazer valer esse poder contra todos que eventualmente queiram a ele se opor, segundo lio de Luiz Alberto David Arajo. XXIII - a propriedade atender a sua funo social; Comentrio: Funo social da propriedade um conceito que d a esta um atributo coletivo, no apenas individual. Significa dizer que a propriedade no um direito que se exerce apenas pelo dono de alguma coisa, mas tambm que esse dono exerce em relao a terceiros. Ou seja, a propriedade, alm de direito da pessoa, tambm um encargo contra essa, que fica constitucionalmente obrigada a retribuir, de alguma forma, ao grupo social. um benefcio pela manuteno e uso da propriedade. A Constituio define o conceito de funo social da propriedade em relao a dois dos seus tipos. Quanto propriedade urbana, funo social aquela estabelecida no art. 182, 2. Quanto propriedade rural, o conceito est no art. 186. XXIV - a lei estabelecer o procedimento para desapropriao por necessidade ou utilidade pblica, ou por interesse social, mediante justa e prvia indenizao em dinheiro, ressalvados os casos previstos nesta Constituio; Comentrio: Desapropriao uma forma de aquisio de bens pelo Poder Pblico. Em outras palavras, um instrumento de que se vale o Estado para retirar a propriedade de um particular e incorporar ao patrimnio pblico, indenizando o ex-proprietrio. A Constituio estabelece trs tipos de desapropriao: - por necessidade pblica, quando indispensvel que determinado bem particular seja usado para uma finalidade pblica; - por utilidade pblica, quando no indispensvel, mas conveniente que determinado bem seja usado no desempenho de atividade pblica; - por interesse social, que um argumento vasto, mas dentro do qual cabem argumentos que sustentem que a propriedade, por qualquer motivo, ser mais bem aproveitada se transferida ao patrimnio pblico do que se mantida sob o poder do particular. A indenizao h de ser justa, o que implica dizer que o preo a ser recebido pelo particular desapropriado dever corresponder o mais possvel ao que ele receberia se vendesse a propriedade pela sua vontade. Alm de justa, h que ser prvia, ou seja, antes de o Estado passar para o seu patrimnio a propriedade do particular, este j deve ter sido indenizado. As indenizaes devem ser pagas em dinheiro. H duas excees a essa regra geral. A primeira que algumas desapropriaes so feitas mediante indenizao justa e prvia, mas em ttulos, no em dinheiro. Esses ttulos so devidos pela desapropriao de imvel rural (ttulos da dvida pblica), nos termos do art. 182, 4, III, geralmente, quando no cumpre a sua funo social, ou, sob o mesmo argumento, pela desapropriao de imveis rurais (ttulos da dvida agrria), conforme previsto no art. 184, caput. A segunda exceo uma desapropriao com efeito de confisco, feita, portanto, sem indenizao do proprietrio particular, na forma do art. 243, sobre terras onde exista cultivo de plantas psicotrpicas (cannabis sativa, eritroxilon coca, epadu, papoula).

XXV - no caso de iminente perigo pblico, a autoridade competente poder usar de propriedade particular, assegurada ao proprietrio indenizao ulterior, se houver dano; Comentrio: O inciso fala do instituto da requisio administrativa, pelo qual o proprietrio particular do bem no perde a propriedade, mas ter que tolerar a ocupao ou o uso dela durante um certo perodo de tempo, para que o Poder Pblico enfrente uma situao de iminente perigo pblico, como uma enchente, ou de guerra. Finda a ocupao, o Estado desocupar ou devolver o bem do particular e ficar obrigado a indenizar este, se da ocupao ou uso resultou algum dano material ao bem. XXVI - a pequena propriedade rural, assim definida em lei, desde que trabalhada pela famlia, no ser objeto de penhora para pagamento de dbitos decorrentes de sua atividade produtiva, dispondo a lei sobre os meios de financiar o seu desenvolvimento; Comentrio: Este inciso abre uma exceo regra da penhorabilidade dos bens dados em garantia de financiamentos. Como o pequeno proprietrio subsiste do que colhe e produz em sua terra, tolerar a penhora desta para o pagamento de dvidas seria o mesmo que condenar o pequeno colono fome ou marginalizao das favelas nas cidades. Para isso, o constituinte fixou que a pequena propriedade rural no penhorvel, pedindo, para isso, quatro requisitos: a) a propriedade deve ser classificada como pequena nos termos da lei; b) deve ser produtiva; c) deve produzir a partir do trabalho familiar, exclusivamente; d) finalmente, a origem da dvida deve ter sido financiamento da atividade produtiva da propriedade. Como, nessas condies, dificilmente um pequeno colono obteria crdito agrcola em bancos, manda o inciso que a lei disponha sobre a forma como ser viabilizado o financiamento da produo nessas propriedades. XXVII - aos autores pertence o direito exclusivo de utilizao, publicao ou reproduo de suas obras, transmissvel aos herdeiros pelo tempo que a lei fixar; Comentrio: O direito autoral uma das formas de propriedade garantidas pela Constituio. O resultado material da explorao da obra do autor auferido por ele vitaliciamente. Com a sua morte, esses direitos passam aos herdeiros (cnjuge, pais ou filhos), caso em que sero desfrutados tambm de forma vitalcia. Se, contudo, tais herdeiros forem distantes, a sucesso nesses direitos se dar por prazo determinado, que a lei informa ser, hoje, de 60 anos, a contar de primeiro de janeiro do ano seguinte morte do autor. XXVIII - so assegurados, nos termos da lei: a) a proteo s participaes individuais em obras coletivas e reproduo da imagem e voz humanas, inclusive nas atividades desportivas; b) o direito de fiscalizao do aproveitamento econmico das obras que criarem ou de que participarem aos criadores, aos intrpretes e s respectivas representaes sindicais e associativas; Comentrio: Obras coletivas quer dizer uma pea de teatro, um filme, uma novela, uma atividade desportiva coletiva. As pessoas que participam da realizao dessas obras tm direito constitucional de receber remunerao por essa participao, na medida dela. E extenso desse direito reproduo da imagem e voz humanas reconhece a importncia dos trabalhos de certas pessoas na mdia, como os narradores e locutores esportivos, cuja presena em um ou em outro canal significa um aumento de qualidade e de arrecadao pelas emissoras. A Segunda alnea estabelece o direito de tais participantes de fiscalizar o resultado econmico das obras de que participarem, de forma a no haver burla no clculo do direito autoral a que fazem jus.

XXIX - a lei assegurar aos autores de inventos industriais privilgio temporrio para sua utilizao, bem como proteo s criaes industriais, propriedade das marcas, aos nomes de empresas e a outros signos distintivos, tendo em vista o interesse social e o desenvolvimento tecnolgico e econmico do Pas; Comentrio: A definio do que seja invento industrial ou criao industrial matria do Cdigo Nacional de Propriedade Industrial, em fase final de tramitao no Congresso Nacional, pelo que no vamos tratar aqui desses conceitos. Apenas importa, para os objetivos dessa obra, fixar que o que for invento industrial ter uma proteo temporria, no vitalcia. Isso se justifica. Como o progresso tecnolgico e sua importncia para a humanidade dependem, em grande medida, de se conhecer determinados inventos e, partindo deles, obter-se inventos melhores, o constituinte resolveu impor uma proteo apenas temporria, para que o inventor, atravs do recebimento de royalties, seja remunerado pelo seu talento e atividade intelectual empregados na inveno. Depois desse prazo, contudo, o invento cai no domnio comum, para acesso de qualquer pessoa. O mesmo no acontece com as criaes industriais, as marcas, os nomes de empresas e seus smbolos, que so propriedade perene dos seus detentores. razovel a disciplina, j que o maior ou menor valor da marca ou do nome de uma empresa tem relao direta com a qualidade de seus produtos, o que justifica o interesse da empresa em aprimor-los e o interesse do Estado em proteger essa propriedade. A ressalva final, quanto ao interesse social e ao desenvolvimento tecnolgico e econmico do Pas perigosa e pode levar negativa do reconhecimento de patentes e progressos tecnolgicos estrangeiros utilizados no Brasil. A proteo ao invento vem de longa data no Brasil. Foi introduzida entre ns pelo Alvar do Prncipe Regente de 28 de janeiro de 1809, o que nos tornou o quarto pas do mundo a tratar do assunto. XXX - garantido o direito de herana; Comentrio: Herana o patrimnio do falecido, o conjunto de seus direitos e deveres. Com a morte do titular, chamado por alguns de de cujus e por outros de autor da herana, esse conjunto se transfere, no momento exato do falecimento, aos herdeiros legtimos e testamentrios do morto, segundo lio precisa de Slvio Rodrigues. Essa sucesso pode dar-se de duas maneiras: decorrendo de disposies de ltima vontade (testamento), chamada sucesso testamentria; decorrendo da lei, dita sucesso legtima. XXXI - a sucesso de bens de estrangeiros situados no Pas ser regulada pela lei brasileira em benefcio do cnjuge ou dos filhos brasileiros, sempre que no lhes seja mais favorvel a lei pessoal do de cujus; Comentrio: Um bem (como um imvel) de brasileiros, situado no Brasil, ter sempre a sua sucesso regulada pela lei brasileira. Um bem de estrangeiro, contudo, situado no Brasil, abre ao cnjuge sobrevivente e aos seus flhos, desde que brasileiros, o direito de escolher entre a lei brasileira e a lei do Pas de origem do cnjuge falecido para regular a sucesso, podendo aplicar aqui qualquer das duas, escolhendo a que lhes seja mais favorvel. Segundo Maria Helena Diniz, o termo sucesso indica o fato de uma pessoa inserir-se na titularidade de uma relao jurdica que lhe advm de uma outra pessoa, ou, de outra forma, fazer-se titular de direitos e obrigaes que no eram seus. XXXII - o Estado promover, na forma da lei, a defesa do consumidor; Comentrio: Com a promulgao do Cdigo de Defesa do Consumidor, ficou preenchido o sentido desse dispositivo, que voltou-se pessoa na condio de consumidor, para assegurar a ela um grupo de direitos que a tirem da posio de inferioridade em que esto em relao ao produtor ou ao vendedor de determinado produto ou servio. XXXIII - todos tm direito a receber dos rgos pblicos informaes de seu interesse particular, ou de interesse coletivo ou geral, que sero prestadas no prazo da lei, sob pena de

responsabilidade, ressalvadas aquelas cujo sigilo seja imprescindvel segurana da sociedade e do Estado; Comentrio: O que a Constituio quer garantir aqui a publicidade dos atos de governo, impedindo uma administrao sigilosa ou secreta. O cidado, que se quer cada vez mais participativo da vida do Estado, pode requerer informaes em que tenha interesse particular, mas tambm pode faz-lo em relao quelas em que tenha interesse remoto, posto que interessam coletividade, sociedade. Somente admitida a no prestao das informaes pelos rgos pblicos quando essa for de natureza sigilosa, como as relativas s Foras Armadas, segurana nacional, s reservas energticas e matria radioativa. O servidor a quem a lei incumbe o dever de prestar tais informaes ser punido pela prtica de crime de responsabilidade se no fizer isso no prazo que a lei lhe estabelece. Essas informaes sero pedidas por requerimento ao rgo pblico competente para prestlas. Cabe anotar, por importante, que a no-observncia desse direito subjetivo a informaes nem sempre ser corrigida pelo haheas data, mas somente nos casos em que a informao perseguida diga respeito prpria pessoa do requerente. Nos demais casos (informaes de interesse coletivo ou geral, ou informaes de interesse pessoal que no sejam a respeito da prpria pessoa), a ao adequa o mandado de segurana. XXXIV - so a todos assegurados, independentemente do pagamento de taxas: a) o direito de petio aos Poderes Pblicos em defesa de direito ou contra ilegalidade ou abuso de poder; b) a obteno de certides em reparties pblicas, para defesa de direitos e esclarecimento de situaes de interesse pessoal; Comentrio: Toda e qualquer pessoa, inclusive estrangeiros, pode requerer informaes para defender seus direitos, ou obter certido em repartio pblica para defesa de direitos ou esclarecimento de situao pessoal. A locuo em defesa de direitos permite que o direito de petio seja usado para defender tanto direitos individuais quanto coletivos ou gerais. O direito de petio, que este inciso consagra, tambm identifica um instrumento de participao individual na vida do Estado, pois possibilita o exerccio das prerrogativas de cidadania. Essas informaes sero prestadas pelo rgo competente, e a Constituio probe que seja cobrada taxa (entendida como espcie do gnero tributo) sobre tais prestaes. Dentre as pessoas que podem usar o direito de petio esto o cidado, para exercer o direito de obter informao, do qual tratamos no inciso anterior, e o servidor, para pedir a reapreciao de punio administrativa que tenha sofrido. O direito de petio um direito poltico, que pode ser exercido por qualquer um, pessoa fsica ou jurdica, em forma rgida de procedimento para fazer-se valer, caracterizando-se pela informalidade, bastando a identificao do peticionrio e o contedo sumrio do que pretende. Pode vir exteriorizado como petio, representao, queixa ou reclamao. O direito de certido, previsto na alnea b, segundo Luiz Alberto David Arajo, estruturado para ser exercido contra as reparties pblicas, compreendidas a delegacias de polcia, rgos do Poder Judicirio, Mesas do Legislativo, secretarias do Ministrio Pblico. Certides administrativas, na lio de Hely Lopes Meirelles, so cpias ou fotocpias fiis e autenticadas de ato ou fato constante de processo, livro ou documento que se encontre nas reparties pblicas. Dentre as certides contidas na alnea b esto a certido de tempo de servio para fins de averbao, folhas corridas e histrico funcional. XXXV - a lei no excluir da apreciao do Poder Judicirio leso ou ameaa a direito; Comentrio: O inciso cuida do importante Princpio da Inafastabilidade da Jurisdio, ou do Acesso ao Judicirio, ou do Direito de Ao, de onde se produzem de imediato dois importantes efeitos: consagrado ao Judicirio o monoplio da jurisdio, e garantido pessoa o direto de ter acesso a esse Poder. Segundo o princpio, inconstitucional qualquer obstculo entre a pessoa cujo direito esteja lesado ou ameaado de leso e o Poder Judicirio, nico competente para resolver definitivamente qualquer assunto que envolva direito. A deciso proferida pelo Judicirio , assim, final

e impositiva, e dever ser observada pelas partes, sendo que no possvel a rediscusso do assunto no prprio Judicirio ou em qualquer dos outros Poderes da Repblica. Muito importante notar que no existe mais constitucionalidade numa figura adotada na esfera administrativa em tempos passados, chamada de instncia administrativa de curso forado, pela qual toda pessoa, especialmente servidor pblico, que fosse lesada por ato administrativo teria que expor suas razes primeiro ao prprio rgo, e s depois de resolvida por ele que teria acesso ao Judicirio. Hoje, o ingresso na via administrativa opo do administrado, que poder us-la ou no. Como se viu na anlise do inciso II deste artigo, o Princpio da Legalidade afirma que somente a lei pode obrigar a fazer ou no fazer alguma coisa. E essa lei nunca poder prever que eventuais danos que cause ou possa causar na sua aplicao no podero ser apreciados pelo Judicirio, ou somente podero s-lo depois da tomada de outra atitude. Para Nelson Nery Junior, o fato de as partes constiturem compromisso arbitral no significa ofensa ao princpio do direito de ao, porque somente os direitos disponveis podem ser objeto desse compromisso, e as partes, quando o celebram, esto abrindo mo do uso da jurisdio estatal, optando pela jurisdio arbitral. A garantia de acesso justia no significa que o processo deva ser gratuito, mas a cobrana de taxas excessivas, que criem obstculo ao uso da jurisdio, tem sido dada por inconstitucional. XXXVI - a lei no prejudicar o direito adquirido, o ato jurdico perfeito e a coisa julgada; Comentrio: Direito adquirido aquele que j se incorporou ao patrimnio da pessoa, pelo aperfeioamento de algum ato que o confere, e do domnio dessa pessoa no pode ser retirado. Ou, um direito exercitvel pela pessoa no momento em que se tenta tir-lo dela. Por exemplo, aps dois anos de efetivo exerccio, o servidor adquire o direito estabilidade no servio pblico. Se se tentar exoner-la de ofcio, esse servidor vai exercer o direito da estabilidade contra o ato; se se tentar eliminar o direito por outra lei, essa nova lei ser dada por inconstitucional. Ato jurdico perfeito aquele que rene sujeito capaz (com capacidade civil plena, ou seja, aos 21 anos), objeto lcito (o que se est fazendo deve ser expressamente permitido por lei ou no expressamente proibido por ela) e forma prescrita ou no defesa em lei (o revestimento externo do ato deve ser aquele que a lei obriga ou, no obrigando, um que a lei no proba). Coisa julgada o objeto sobre o qual versava determinada demanda judicial, o qual, com o fim do processo, torna-se imodificvel. Assim, se o processo era para saber quem o proprietrio de determinado imvel, ao seu fim, com o trnsito em julgado, a Justia vai dizer quem o proprietrio, e a coisa (quem era o dono do imvel) fica julgada, no mais podendo ser rediscutida. O que o inciso protege so essas trs instituies jurdicas de lei posterior que pretenda retroagir para eliminar um direito adquirido, para desfazer um ato jurdico perfeito, para impor novo julgamento de coisa julgada. As leis, em regra, produzem efeitos para o futuro ou para os atos em andamento, no podendo retroagir. A lei penal pode retroagir, em determinadas condies, para beneficiar o ru. XXXVII - no haver juzo ou tribunal de exceo; Comentrio: Juzo ou tribunal de exceo juzo ou tribunal no previsto na Constituio. O Poder Judicirio no admite novidade na sua estrutura. Qualquer juzo no previsto, qualquer tribunal especial, ser dado como de exceo e, por isso, declarado inconstitucional pelos meios prprios. O Supremo Tribunal Federal, em acrdo vencedor de autoria do Ministro Celso de Mello, j afirmou que a supresso, contra o ru, de quaisquer direitos processuais, garantias ou prerrogativas, com violao do devido processo legal, equivale a transformar qualquer juzo em juzo de exceo. Na definio de Nelson Nery Junior, tribunal de exceo aquele designado ou criado por deliberao legislativa, ou no, para julgar determinado caso, tenha ele j ocorrido ou no, irrelevante a j existncia do tribunal. A proibio da existncia de tribunais de exceo no abrange as justias especializadas, as quais so atribuies e diviso da atividade jurisdicional do Estado entre vrios rgos do Poder Judicirio. Tambm no se pode confundir tribunal de exceo com privilgio de foro, que ocorre quando a lei favorece algum em razo de uma condio pessoal, no interesse pblico. As regras referentes a este inciso so complementadas pelas do inciso LIII, onde se cuida do princpio do juiz natural.

XXXVIII - reconhecida a instituio do jri, com a organizao que lhe der a lei, assegurados: a) a plenitude de defesa; b) o sigilo das votaes; c) a soberania dos veredictos; d) a competncia para o julgamento dos crimes dolosos contra a vida; Comentrio: O tribunal do jri uma especializao da justia criminal de primeira instncia. Crimes geralmente so julgados por juzes chamados singulares porque sentenciam sozinhos. Todavia, se se tratar de crime doloso contra a vida (definiremos logo abaixo), esse juiz no mais poder prosseguir no processo, devendo remet-lo para um rgo chamado Tribunal do Jri, onde o julgamento ser feito por sete pessoas comuns do povo, em geral no conhecedoras de Direito. Esse tribunal presidido por um juiz de carreira, chamado Juiz-Presidente, a quem incumbe transformar a deciso dos jurados em sentena. Plenitude da defesa a garantia que o acusado tem de usar todos os meios legais para tentar provar a sua inocncia, desde que a prova lhe aproveite. Um tribunal de jri em que o Juiz-Presidente no permita ao acusado produzir determinada prova lcita que lhe era necessria nulo. O sigilo das votaes impe que os jurados, ao decidirem sobre os quesitos (perguntas feitas pelo Juiz-Presidente), tero que faz-las sozinhos, com base no que entenderam de tudo o que foi dito pela acusao, pela defesa e pelas testemunhas. No podero se comunicar com ningum enquanto fazem isso, nem quebrar o sigilo de sua deciso. Soberania dos veredictos implica dizer que o Juiz-Presidente, ao fixar a sentena do acusado, dever respeitar tudo o quanto decidido pelos jurados. Se, por exemplo, o jri negar a tese da legtima defesa, o juiz no poder reconhec-la na sentena. A competncia do jri firmada pela existncia, no processo, de crime doloso contra a vida. O dolo pode ser direto ou indireto. Diz-se direto quando o agente quis o resultado criminoso, agiu para isso, para produzi-lo. Diz indireto quando, apesar de no querer expressamente produzir o crime, agiu sabendo da possibilidade de comet-lo e assumiu, dessa forma, o risco de produzir tal resultado (dolo indireto eventual) ou agiu querendo produzir um ou outro resultado criminoso, por exemplo, matar ou ferir (dolo indireto alternativo). So crimes que vo a julgamento pelo tribunal do jri, quando dolosos: o homicdio, o aborto, o infanticdio e o induzimento, instigao e auxlio a suicdio. Repita-se: quando tais crimes forem cometidos por culpa (nos casos em que isso for possvel) o julgamento no ser feito pelo tribunal do jri, mas pelo juiz singular. Finalmente, frise-se que vo a jri quaisquer dos crimes acima, desde que dolosos, tanto consumados (quando o resultado criminoso produzido) quanto tentados (quando, apesar de o agente ter feito tudo para produzir o resultado, este no se produziu). XXXIX - no h crime sem lei anterior que o defina, nem pena sem prvia cominao legal; Comentrio: Trata-se aqui do Princpio da Anterioridade da Lei Penal, que em muitos livros e tribunais tambm chamado de Princpio da Legalidade ou Princpio da Reserva Legal. Seu contedo simples. Como o crime nada mais do que uma conduta humana punvel, nenhuma conduta humana ser considerada crime sem uma lei anterior ao fato (e no ao julgamento) que o preveja como crime. Essa lei anterior tambm precisa fixar a pena. Logo, antes da data em que o fato aconteceu preciso que haja uma lei estabelecendo que aquela conduta punvel e como punvel, sem o que no se poder falar em crime. Formalmente, ento, crime a descrio de uma conduta acompanhada de sano, pelo que o delinqente no viola a lei penal, mas, ao contrrio, a realiza, incorrendo por isso na sano a ela imposta. de notar, como o faz o Ministro Luiz Vicente Cernicchiaro, que insuficiente apenas a lei anterior conduta. Impe-se descrio especfica, individualizadora do comportamento delituoso, ou seja, a definio da conduta punvel deve ser precisa, para que se garanta o direito de liberdade da pessoa, e dessa preciso que resulta a proibio de interpretaes extensivas ou analgicas, que levem o julgador a, estendendo a descrio da norma penal, abranger e reger outras condutas no

expressamente previstas. A conduta precisamente descrita pela lei como punvel chamada de tipo penal. A pena, por seu turno, tambm h de vir especificada, determinada e delimitada em qualidade e quantidade. Por fim, a competncia para legislar sobre Direito Penal foi mantida como privativa da Unio (art. 22, I). XL - a lei penal no retroagir, salvo para beneficiar o ru; Comentrio: Este singelo enunciado esconde trs princpios: Princpio da Retroatividade da Lei mais Benigna, segundo o qual a lei penal retroage para beneficiar o ru; o Princpio da Irretroatividade da Lei mais Gravosa, segundo o qual a lei mais prejudicial ao ru no retroage; e o Princpio da Ultraatividade da Lei mais Benigna, que estabelece que a lei mais benfica ao ru age mesmo aps a sua revogao, para amparar o processo e julgamento de ru que tenha cometido ilcito sob sua gide. conveniente frisar que esses trs princpios valem para a lei penal, e no para qualquer lei. Em razo do princpio da reserva legal, visto acima, a relao jurdica no campo penal definida pela lei vigente poca do fato, sendo esse o contedo do brocardo latino tempus regit actum. Essa a regra. Enquanto no desconstituda a relao jurdica penal, contudo, a lei que rege o ato poder ser outra e no mais aquela da poca da conduta, desde que uma lei posterior ou anterior seja mais favorvel ao ru. Em importante lio, Luiz Vicente Cernicchiaro ensina que, em verdade, a lei penal no retroage, o que, se acontecesse, faria com que ela operasse para o passado. Por imperativo constitucional, contudo, a lei penal mais benfica aplica-se incondicionalmente e alcana a relao jurdica como est no momento em que a lei mais benfica se faz vigente e, a partir de ento, a lei anterior, porque mais benfica, cede lugar mais benigna, fazendo com que os direitos e deveres contrapostos sejam modificados. Essa modificao legal inicia-se com a nova lei, a partir da respectiva vigncia, apesar de o fato que originou a relao processual ser anterior. A rigor, portanto, a lei no regula o fato, mas a relao jurdica que o tem como causa. Vale dizer: a lei no tem efeito retroativo, nem alcance ultrativo. Para que isso acontecesse, seria necessrio produzir efeitos antes e depois de sua vigncia, e no isso que acontece. Respectivamente, sendo a lei mais favorvel, ela afasta a incidncia da lei anterior ou impede que a posterior a afaste. Finalmente, de se frisar que o benefcio ao ru poder ser de qualquer ordem, desde a extino do tipo penal (chamada abolitio criminis), at a diminuio da pena e a criao de penas alternativas, alm do estabelecimento de novas condies de punibilidade. XLI - a lei punir qualquer discriminao atentatria dos direitos e liberdades fundamentais; Comentrio: O que se pretende neste inciso que a lei venha a estabelecer punies para toda e qualquer conduta com fundamento discriminatrio, quer cometida por particular, quer pelo Estado. O dispositivo , na verdade, um reforo da garantia de igualdade perante a lei. XLII - a prtica do racismo constitui crime inafianvel e imprescritvel, sujeito pena de recluso, nos termos da lei; Comentrio: Este inciso tem vrios pontos tcnicos. Primeiro, o prprio crime de racismo, que poca da promulgao da Constituio ainda no existia, e que hoje qualquer discriminao com base em raa (como chamar algum de macaco, de amarelo, de branquela), e tambm as condutas adotadas com base em preconceito de raa (como no permitir que um negro entre no seu restaurante, proibir um oriental de entrar no seu txi ou um branco de entrar no seu clube). Crime inafianvel crime que no admite fiana, e fiana um pagamento que a pessoa faz ao Poder Judicirio para poder responder ao processo em liberdade provisria. A condio de inafianvel do crime de racismo, assim, impe que, se quem o praticou estiver preso, preso vai ficar at o final do processo. Crime imprescritvel crime que no sofre prescrio, e prescrio um prazo dentro do qual o Estado tem poder para encontrar, processar, punir e executar a pena do criminoso. Findo esse prazo, nada mais a Justia pode fazer contra o criminoso. Crime imprescritvel, pois, crime em relao ao qual a Justia jamais perde o poder de punir o seu autor.

A pena de recluso, tanto quanto a de deteno, privativa de liberdade. A de recluso, contudo, mais severa, pois a nica que pode levar o preso ao regime fechado de cumprimento de pena, em penitenciria. XLIII - a lei considerar crimes inafianveis e insuscetveis de graa ou anistia a prtica da tortura, o trfico ilcito de entorpecentes e drogas afins, o terrorismo e os definidos como crimes hediondos, por eles respondendo os mandantes, os executores e os que, podendo evit-los, se omitirem; Comentrio: Fiana um pagamento feito pela pessoa presa para responder ao processo penal em liberdade. Um crime considerado inafianvel um crime que no admite fiana, o que significa dizer que, se a pessoa for presa em flagrante por tal crime, dever ficar presa at o final do processo. Graa e anistia so dois tipos de benefcios que podem ser dados pessoa presa ou condenada a priso. A graa considera as condies pessoais do preso, como bom comportamento, e a anistia parte de um pressuposto objetivo, como um determinado limite de pena (poderiam ser anistiados todos os condenados a penas inferiores a 6 meses de recluso, por exemplo). Os crimes e o grupo de crimes previstos neste inciso no admitem nenhum dos dois benefcios. Note, tambm, que nada h sobre imprescritibilidade, o que implica dizer que todos esses crimes so prescritveis. So eles o trfico de drogas, o terrorismo, a tortura e os crimes hediondos (so hediondos, dentre outros, os crimes de homicdio qualificado, o latrocnio, a extorso com morte, o estupro em todas as suas formas). Na parte final temos que respondero por esses crimes a pessoa que os comete (executor), quem mandou cometer o crime (mandante), e todas aquelas pessoas que, sabendo do crime ou o presenciando, poderiam evit-lo se agissem, mas se omitiram. Por lei, hoje, os crimes hediondos so, tambm, inafianveis. XLIV - constitui crime inafianvel e imprescritvel a ao de grupos armados, civis ou militares, contra a ordem constitucional e o Estado Democrtico; Comentrio: Sobre crime inafianvel e imprescritvel, veja o quese disse no comentrio ao inciso XLII. Por ao de grupos armados civis ou militares contra a ordem constitucional e o Estado democrtico entende-se o golpe de estado. Note que o fato de ser imprescritvel torna o golpe de estado punvel mesmo que tenha xito e derrube o governo. Anos ou dcadas depois, se o governo recuperar sua legitimidade, os golpistas podero ser presos, sem direito a fiana, processados e condenados. XLV - nenhuma pena passar da pessoa do condenado, podendo a obrigao de reparar o dano e a decretao do perdimento de bens ser, nos termos da lei, estendidas aos sucessores e contra eles executadas, at o limite do valor do patrimnio transferido; Comentrio: Trata-se aqui do princpio da personalizao da pena ou da responsabilidade pessoal, segundo o qual a nica pessoa que pode sofrer a condenao criminal o prprio criminoso, o agente do crime, no podendo ser punido, por exemplo, um parente, o cnjuge ou um vizinho ou amigo. A execuo penal, portanto, seja de que pena aplicada for, restringir-se- ao condenado. No afasta esse princpio da personalizao, portanto, o ser a pena privativa de liberdade (recluso ou deteno), multas, penas restritivas de direito e quaisquer outras penas alternativas. Por outro lado, a segunda parte do inciso fala dos efeitos civis da sentena penal condenatria, quais sejam a imposio de uma obrigao de reparar o dano causado pelo criminoso, geralmente nos crimes contra o patrimnio, como o roubo, o furto ou a apropriao indbita. Condenado o criminoso por um desses crimes e falecendo antes de devolver vtima o valor que dela tirou, essa vtima poder processar os eventuais sucessores do criminoso para tirar deles os valores que tenham recebido como herana (no como sucesso). muito importante notar que a vtima no poder retirar dos sucessores do criminoso nenhum centavo a mais do que o valor recebido por eles na sucesso, no podendo ser tocado o patrimnio pessoal de nenhum deles. Se o valor transferido no bastar para indenizar a vtima, o caso resolve-se em perdas e danos contra a vtima. Na raiz dessa sano civil est a identificao do patrimnio do condenado como garantia da reparao do dano, j que a obrigao de repar-lo inafastvel do causador daquele. Com a morte, h transferncia do patrimnio e, havendo obrigaes do falecido, cumpre ao esplio honr-las. Notese que os herdeiros do condenado falecido no tm obrigao de pagar o dano por aquele causado,

pois essa obrigao do esplio, no pessoal deles, razo pela qual, diz o inciso, as dvidas sero executadas "at o limite do valor do patrimnio transferido". Por fim, o perdimento de bens a perda destes em favor do Estado, para reparar aos cofres pblicos uma quantia que deles tenha sido retirada, como no enriquecimento ilcito ou outros crimes funcionais, como peculato. XLVI - a lei regular a individualizao da pena e adotar, entre outras, as seguintes: a) privao ou restrio da liberdade; b) perda de bens; c) multa; d) prestao social alternativa; e) suspenso ou interdio de direitos; Comentrio: Este inciso trata das penas constitucionais, das penas possveis no Direito brasileiro e firma o princpio da individualizao da pena. Perceba, antes de mais nada, que a relao no definitiva, mas sim apenas ilustrativa, j que a Constituio tolera expressamente outras penas alm das previstas, e desde que no sejam as do prximo inciso. Sinal de que assim a locuo "entre outras". A privao a perda total da liberdade, pela recluso ou pela deteno. A restrio de liberdade apenas um cerceamento, uma diminuio dela, e ocorre no sursis, nos regimes aberto e semi-aberto de priso e no livramento condicional, por exemplo. Perda de bens significa t-los retirados pelo Estado, para reparar vtima ou a si prprio. Multa a imposio de uma penalidade pecuniria, de um valor a ser pago pelo preso. Prestao social alternativa a condenao do condenado a fazer alguma coisa em benefcio da sociedade, como forma de reparar todo ou parte de seu crime, como pintar as paredes de uma associao comunitria, auxiliar no atendimento em creche ou orfanatos, ministrar aulas gratuitas e outros. Corresponde s penas restritivas de direitos, autnomas e substitutivas das penas privativas de liberdade, indicadas no Cdigo Penal, art. 44. Suspenso de direito a supresso temporria dele, como no caso do motorista que atropela e mata um pedestre, sendo que dirigia embriagado. A pena, alm das referentes ao crime, poder alcanar a retirada temporria ou definitiva da carteira de habilitao e, com ela, do direito de dirigir. A individualizao da pena de que fala o inciso a sua fixao de acordo com as caractersticas pessoais do condenado, sua personalidade, a conduta social, sua condio escolar e financeira. dentre outras. XLVII - no haver penas: a) de morte, salvo em caso de guerra declarada, nos termos do art. 84, XIX; b) de carter perptuo; c) de trabalhos forados; d) de banimento; e) cruis; Comentrio: Esto aqui todas as penas consideradas inconstitucionais. A relao terminativa, final, e nenhuma outra pena poder assim ser considerada. A pena de morte , como se sabe, punir o criminoso condenado, tirando-lhe a vida. A discusso sobre a justia que se faz a partir desse tipo de punio profunda, controvertida e de correntes inconciliveis. A nosso estudo basta, contudo, saber que a pena de morte constitucional nos casos em que o Brasil esteja oficialmente em guerra com outro pas, por ter sido agredido e tendo respondido a essa agresso estrangeira, autorizado pelo Congresso Nacional ou por ele referendado (art. 5, XLVII combinado com o art. 84, XIX). So crimes punveis com essa pena drstica a desero, a espionagem e a traio. Somente nesses casos de guerra que se admite a pena de morte. A tradio brasileira informa que, antes da execuo da pena de morte, seja ouvido o Presidente da Repblica, que poder utilizar-se da clementia principis para impedir a morte do condenado e transformar essa pena em outra, como a priso perptua.

Pena de carter perptuo no a mesma coisa que pena de priso perptua. O carter perptuo de uma pena aparece quando o cumprimento de qualquer uma se alonga por toda a vida do condenado. A condenao de um servidor pblico por corrupo a nunca mais poder ocupar cargo pblico inconstitucional por ter carter perptuo. Importante se ver que o sistema penal brasileiro possibilita penas centenrias em algumas ocasies, podendo o condenado (como no caso da Candelria) pegar 100, I50, 200 anos de priso. Essa , contudo, a pena imposta. O Cdigo Penal deixa claro que nenhuma pena, tenha a durao que tiver, poder ser executada por mais de 30 anos, justamente para afastar um carter de perpetuidade. A pena de trabalhos forados pode ser entendida de duas formas diferentes. Na primeira, seria a proibio de ser o preso obrigado a trabalhar, muito embora se reconhea os efeitos positivos de sua ocupao durante o cumprimento da pena, a chamada laborterapia. Na segunda, seria a proibio de sujeio do preso a um trabalho para cuja execuo se exija excepcional esforo fsico ou mental, como fazer cadeiras durante 12 horas por dia, ou quebrar pedras durante o mesmo tempo. A melhor interpretao a segunda. O trabalho do preso, nesses casos, dever ser sempre remunerado, hoje razo de 1/3 do salrio mnimo, nos termos da Lei de Execuo Penal (art. 29), e o valor pago ser usado para reparar o dano causado vtima, se ainda pendente, a assistir famlia e a ressarcir o Estado pelas despesas com a manuteno do preso, alm de custear pequenas despesas pessoais do mesmo. Banimento a expulso de brasileiro do Brasil, ou seja, condenar um brasileiro a viver fora do nosso Pas por um prazo (porque se fosse para sempre seria, tambm, uma pena de carter perptuo). bom ressaltar que a expulso de estrangeiro legal e constitucional. No o apenas a expulso de brasileiro, que toma o nome de banimento. O Cdigo Criminal do Imprio definia o banimento como pena que privava para sempre os rus dos direitos de cidado brasileiro e os impedia perpetuamente de habitar o territrio do Imprio. Tornava-os prias, aptridas. As verses mais modernas do instituto, pelos AI-13 e AI-14, de 1968, limitaram esses efeitos ao tempo de durao da pena. Penas cruis dependem ainda de definio, muito embora a crueldade j exista no Cdigo Penal, como agravante, e na Lei de Contravenes Penais, como delito autnomo. A lei dever dizer quais so tais penas, e se sero considerados tambm sofrimentos mentais, alm de fsicos. Cernicchiaro entende que essa futura legislao dever tratar a pena de forma a que, na sua execuo, no ofenda a dignidade do homem, submetendo o condenado a tratamento degradante, fsica ou moralmente, que no os normais na execuo das penas constitucionais e legais. XLVIII - a pena ser cumprida em estabelecimentos distintos, de acordo com a natureza do delito, a idade e o sexo do apenado; Comentrio: uma espcie de desdobramento do princpio da individualizao da pena, pelo qual o preso dever ter regime carcerrio diferente em razo do seu sexo e idade e, tambm, do tipo de crime cometido, para impedir, por exemplo, a convivncia de presos e presas, de jovens com criminosos experimentados e de autores de pequenos furtos com grandes traficantes e homicidas. XLIX - assegurado aos presos o respeito integridade fsica e moral; Comentrio: Tem-se no Cdigo Penal que o preso conserva todos os seus direitos no atingidos pela perda da liberdade. Assim, o fato de estar preso no autoriza um tratamento violento, depravado ou subumano, nem ordens que o submetam a atitudes ou situaes constrangedoras. de se notar que a Constituio fala em "presos" e, portanto, no refere-se apenas aos definitivamente presos por sentena final, mas tambm aos presos temporariamente, pelas chamadas prises processuais. L - s presidirias sero asseguradas condies para que possam permanecer com seus filhos durante o perodo de amamentao; Comentrio: Pretende-se aqui no infligir dano aos filhos de presidirias pelo fato de essas estarem com sua liberdade cerceada. um dispositivo de contedo humano e, tambm, pode ser confortavelmente situado sob o princpio da individualizao da pena.

LI - nenhum brasileiro ser extraditado, salvo o naturalizado, em caso de crime comum, praticado antes da naturalizao, ou de comprovado envolvimento em trfico ilcito de entorpecentes e drogas afins, na forma da lei; Comentrio: Extradio a transferncia de uma pessoa de um pas para outro, a pedido deste, para que nele seja processada e punida por algum crime. um ato de soberania do Estado, que a defere se quiser, e depende da existncia de tratados de extradio ou compromissos de reciprocidade. Hildebrando Accioly a define como o ato pelo qual um Estado entrega um indivduo, acusado de um delito ou j condenado como criminoso, justia de outro, que o reclama, e que competente para julg-lo e puni-lo. O brasileiro nato no pode ser, em nenhuma hiptese, extraditado pelo Brasil para nenhum outro pas. Se fizer alguma coisa no estrangeiro, e essa conduta for punida no Brasil, esse brasileiro ser processado e punido no Brasil como se aqui tivesse cometido o crime, de acordo com as leis brasileiras. Isso se conseguir cometer esse crime em outro pas e fugir antes de ser preso, pois, do contrrio, ser processado e julgado pelo pas onde estiver, de acordo com a lei local, seja qual for a pena, tendo aplicao o princpio da territorialidade. O brasileiro naturalizado, isto , aquele que era estrangeiro e tornou-se brasileiro a pedido, somente pode ser extraditado em duas situaes. Na primeira, pela prtica de crime comum (pelas leis brasileiras) antes da naturalizao, ou seja, quando ainda era estrangeiro. Na segunda, poder ser extraditado a qualquer tempo, quer antes, quer depois da naturalizao, se for comprovado o seu envolvimento com trfico ilcito de drogas, atuando em qualquer fase do processo, desde a plantao ou cultivo da erva ou folha at o transporte, refino, venda ou lavagem de dinheiro. Note que neste caso a extradio somente ser dada depois de ter essa pessoa cumprido a pena imposta no Brasil. Por fim, veja-se que no se confundem a extradio, a expulso, o banimento e a deportao. A expulso ato soberano de um Estado (pas), que retira do seu territrio determinada pessoa que haja, nele, cometido fato tido como criminoso pelas leis locais, ou, ainda, que nele esteja irregularmente. O banimento a expulso de natural do Estado que expulsa. A deportao a devoluo do estrangeiro ao exterior, e ocorre geralmente na rea de fronteira, portos e aeroportos. Seu fundamento o ingresso, ou tentativa de ingresso, irregular no territrio nacional. LII - no ser concedida extradio de estrangeiro por crime poltico ou de opinio; Comentrio: O estrangeiro , de regra, extraditvel, sempre dependendo de deciso soberana do Supremo Tribunal Federal. No possvel a extradio, contudo, se o fato pelo qual o pas que pretende a extradio e punio do estrangeiro seja, para a lei brasileira, crime poltico ou de opinio, caso em que esse estrangeiro ser protegido pelo asilo poltico previsto no art. 4, X, e uma eventual concesso de extradio seria inconstitucional. Como no h definio constitucional ou legal do que seja crime poltico, incumbe ao Supremo Tribunal Federal, em cada caso, julgar o carter poltico do fato criminoso, segundo lio de Alexandre de Moraes. LIII - ningum ser processado nem sentenciado seno pela autoridade competente; Comentrio: Eis aqui o princpio do juiz natural e, para alguns, tambm, o princpio do promotor natural. Segundo ele, as autoridades judicirias que funcionem num processo precisam ser aquelas com competncia para isso, tanto em razo do fato como da pessoa ou do local do ilcito. O desrespeito a esse princpio conduz nulidade do processo. A partir das lies dos direitos alemo e portugus, Nelson Nery Junior ensina que o Princpio do Juiz Natural se traduz no seguinte contedo: a) exigncia de determinabilidade, consistente na prvia individualizao dos juzes por meio de leis gerais; b) garantia de justia material, ou seja, independncia e imparcialidade dos juzes; c) fixao de competncia, ou seja, o estabelecimento de critrios objetivos para a determinao da competncia dos juzes; d) observncia das determinaes de procedimentos referentes diviso funcional interna. Quanto ao princpio do promotor natural, diz Hugo Nigro Mazzili que este o mesmo princpio do juiz natural, mas sob tica diversa, isto porque o primeiro direito do acusado no apenas o de ser

julgado por um rgo independente do Estado, mas, at mesmo antes disso, o de receber a acusao de um rgo independente, escolhido previamente segundo critrios e atribuies legais, aboli.dos o procedimento de ofcio, a acusao privada e, principalmente, o acusador pblico de encomenda, escolhido pelo procurador-geral de justia. Para Nelson Nery Junior, este princpio exige a presena de quatro requisitos: a) a investidura no cargo de promotor de justia; b) a existncia de rgo de execuo; c) a lotao por titularidade e inamovibilidade do promotor de justia no rgo de execuo; d) a definio em lei das atribuies do rgo. LIV - ningum ser privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal; Comentrio: Este inciso encerra o Princpio do Devido Processo Legal (ou Due Process of Law, como tambm aparece). Princpio de profundo significado tcnico, no esta obra o local adequado para discuti-lo em profundidade. Basta que se diga que ele impe que as caractersticas e peculiaridades de cada tipo de processo judicial, referentemente ao objeto do litgio, sejam religiosamente respeitados, sem que os rgos judicirios usem um processo por outro, ou criem novidades ao longo dele, ou ignorem ou no garantam direitos e prerrogativas das partes. Qualquer dessas violaes conduz inconstitucionalidade do procedimento. Assim, por exemplo, se o rito era ordinrio (mais longo), o juiz no pode impor rito sumrio (mais curto, mais abreviado). Se a parte tinha direito de produzir prova ou ter vistas ou ouvir testemunhas ou fazer percia, o juiz no pode impedir que isso acontea. Para Nelson Nery Junior, deste princpio que decorrem todos os demais, afirmando a doutrina que so manifestaes do Due Process of Law o princpio da publicidade dos atos processuais, a impossibilidade de utilizar-se em juzo prova obtida por meio ilcito, o postulado do juiz natural, do contraditrio e do procedimento regular. Este princpio tem suas razes na Magna Carta de Joo Sem Terra, de 1215 (art. 39), prosseguiu aparecendo, nos termos hoje consagrados, no Statute of Westminster of the Liberties of London, de 1354, e foi tambm repetida em diversas constituies estaduais norte-americanas, antes de incorporar-se ao texto da Constituio Americana de 1787. A primeira meno expressa ao trinmio consagrado, segundo Nelson Nery Junior, foi feita na Declarao dos Direitos de Maryland, em 3/11/1776. Para Luiz Alberto David Arajo, esse princpio assegura: a) direito prvia citao; b) direito a juiz imparcial; c) direito ao arrolamento de testemunhas; d) direito ao contraditrio; e) direito defesa tcnica; f) direito igualdade entre acusao e defesa; g) direito ao no-uso de provas ilcitas; h) privilgio contra auto-incriminao. LV - aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral so assegurados o contraditrio e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes; Comentrio: Aqui encontrado o Princpio do Contraditrio e da Ampla Defesa. Contraditrio o poder que tem cada parte no processo de resistir ao que pretende a outra parte, ou seja, de resistir pretenso do outro, de discordar e de trazer as suas razes aos autos. Ou, na defnio de Nelson Nery Junior, , de um lado, a necessidade de dar-se conhecimento da existncia da ao e de todos os atos do processo s partes, e, de outro, a possibilidade de as partes reagirem aos atos que lhes sejam desfavorveis. Ampla defesa a garantia constitucional que a parte tem de usar de todos os meios legais de fazer prova para tentar provar a sua inocncia ou para defender as suas alegaes e o seu direito. No ofende nem o contraditrio nem a ampla defesa o indeferimento, pelo juiz, de diligncia tida por desnecessria, impertinente ou protelatria.

 importante notar que qualquer litigante (partes numa lide, num processo) tem esses direitos, tanto em processo judicial quanto administrativo, o que significa dizer que a sindicncia e o processo administrativo tero que respeitar esses princpios. importante notar que o contraditrio assume diferentes feies nos processos penal, civil e administrativo. LVI - so inadmissveis, no processo, as provas obtidas por meios ilcitos; Comentrio: Uma prova produzida de maneira ilcita uma prova inexistente para o Direito, e tudo e qualquer coisa que ela provar, por melhor que seja a prova ou o seu resultado, ser desconsiderado e tido como no existente no processo. Tambm so considerados inexistentes todos os atos que se originaram nessa prova ilegal. Assim, se um delegado de polcia faz uma gravao telefnica ("grampo") ilegal na casa de algum e consegue obter a confisso de envolvimento em trfico de drogas, a priso desse traficante e o confisco da prpria droga sero ilegais e tidos como nulos. A prova tem importncia fundamental no processo, pois constitui, na lio de Luiz Francisco Torquato Avolio, elemento integrador do convencimento do juiz. Mais do que isso, o direito prova constitui desdobramento do princpio do contraditrio, no se reduzindo ao direito de propor ou ver produzidos os meios de prova, mas, efetivamente, na possibilidade de influir no convencimento do juiz. Segundo o mesmo autor, reputam-se ilcitas as provas obtidas com infrao a normas ou princpios de direito material e, embora essas violaes ocorram nesse plano, a ilicitude repercute no plano processual, tornando a prova inutilizvel. No s a prova ilcita resulta nula e inexiste no processo, mas tambm as chamadas provas ilcitas por derivao, conceito obtido da doutrina americana do fruits of the poisonous tree. Por essa orientao, as provas colhidas por meios lcitos, mas a partir de elementos colhidos de forma ilcita, so contaminadas pela ilicitude e tem o mesmo destino. LVII - ningum ser considerado culpado at o trnsito em julgado de sentena penal condenatria; Comentrio: Trata-se aqui do princpio da presuno da inocncia, tambm chamado de Princpio da NoCulpabilidade, e no existia nas Constituies anteriores do Pas. Por ele, inconstitucional qualquer ao no sentido de se apontar qualquer pessoa como culpada de qualquer coisa at que o competente processo legal esteja concludo sem mais possibilidade de recursos. Assim, durante uma investigao ou durante o prprio processo, enquanto ele ainda estiver tramitando, o ru apenas acusado, no culpado. Em matria penal, entende-se que no admissvel a inverso do nus da prova ou de qualquer outra providncia que force a uma situao de presuno de culpa. Trnsito em julgado expresso jurdica que indica uma deciso judicial irreformvel, no mais passvel de recurso, consolidada. A doutrina reconhece sob o nome de "status de condenado" a situao do ru declarado culpado por sentena final. LVIII - o civilmente identificado no ser submetido a identificao criminal, salvo nas hipteses previstas em lei; Comentrio: Identificao civil aquela feita a partir de qualquer documento civil apto para provar que a pessoa quem diz ser, como a carteira de identidade, a carteira de trabalho, o passaporte. Identificao criminal a dactiloscpica, ou seja, o decalque das impresses digitais em papel. Para alguns, tambm a fotografia policial seria identificao criminal. O que o inciso afirma que, como regra, qualquer pessoa que j tenha provado a sua identidade com um documento civil no poder ser obrigada a "tocar piano", ou seja, a decalcar os dedos. As excees, isso , os casos em que poder ser exigida a dupla identificao, civil e criminal, sero criadas por lei, que ainda no existe. A autoridade policial somente poder exigir a identificao criminal se a pessoa no puder ou no quiser apresentar documento civil de identidade, ou, apresentando, seja este tido por falso ou pre sumivelmente falso.

LIX - ser admitida ao privada nos crimes de ao pblica, se esta no for intentada no prazo legal; Comentrio: A ao penal pblica, tanto condicionada como incondicionada, exclusiva do Ministrio Pblico, o que significa que apenas um promotor de justia ou um procurador da Repblica poder prop-la, sendo absolutamente proibido ao ofendido (vtima) que ajuze tal ao. Para o ofendido ou seu representante legal existe a ao penal privada, exclusiva dele. A regra no Cdigo Penal de que os crimes sejam de ao penal pblica incondicionada. Somente se admite outro tipo quando isto estiver expresso no Cdigo ou na lei. Pode ocorrer, contudo, que num crime de ao penal pblica o Ministrio Pblico no faa absolutamente nada, no comece a ao, no pea provas novas, no pea arquivamento. Neste caso, um criminoso poderia no vir a ser punido, j que a nica ao que poderia levar a punio at ele no foi comeada pela nica autoridade que podia faz-lo. Para essas situaes, diz o inciso que o ofendido ou seu representante legal (pai, me, tutor ou curador) podero oferecer uma ao privada, chamada subsidiria, na qual um crime que exigia ao pblica ser processado por ao privada oferecida pelo particular, garantindo, assim, que o crime no fique impune. LX - a lei s poder restringir a publicidade dos atos processuais quando a defesa da intimidade ou o interesse social o exigirem; Comentrio: Este inciso se completa com o inciso IX do art. 93 desta Constituio. Por eles, atos processuais, audincias e julgamentos sero sempre, como regra, pblicos, podendo qualquer pessoa presenci-los, desde que guarde silncio e porte-se de maneira respeitosa. Guarda-se, aqui, o Princpio da Publicidade. Com ele, ficam proibidas as sesses secretas (que o regimento interno do Supremo Tribunal Federal previa). Como exceo, contudo, atos processuais, audincias e julgamentos podero ser secretos, sigilosos, no que chamado de segredo de justia. Isso ocorre quando a intimidade das partes ou o interesse social exigirem que apenas as partes e seus advogados, ou somente estes, presenciem tais ocorrncias judiciais. Geralmente, isso ocorre nas aes de estado, como divrcio, separao judicial, alimentos e investigao de paternidade, quando, pela natureza da matria discutida, no interesse da justia e das partes que haja pblico para ouvir ou ler os debates. LXI - ningum ser preso seno em flagrante delito ou por ordem escrita e fundamentada de autoridade judiciria competente, salvo nos casos de transgresso militar ou crime propriamente militar, definidos em lei; Comentrio: Com este inciso comea a disciplina constitucional da priso. De incio, veja-se que esto previstas excees regra. Realmente, na esfera militar, as prises obedecem ao que consta no Cdigo Penal Militar, e no esto sujeitas s regras gerais estabelecidas para o caso no campo das relaes civis. Assim, um soldado que se recuse a obedecer a uma ordem de um superior ou o desrespeite pode ser preso (transgresso militar), e um militar que use arma de servio para atirar em latas, aves ou para intimidar um transeunte pacfico ou para matar um desafeto tambm poder s-lo (crime militar prprio), sem que esteja em flagrante e sem ordem judicial. A regra geral, contudo, impe que a priso somente poder ocorrer sob dois argumentos. Ou a pessoa est em flagrante delito (cometendo o crime, acabando de comet-lo, sendo perseguida logo aps o crime ou sendo encontrada logo depois com objetos ou instrumentos dos quais se presuma a autoria do crime), ou, obrigatoriamente, a priso ter que ser executada em cumprimento de ordem judicial escrita e fundamentada. Note que a Constituio quer ordem judicial, no podendo mais ser uma ordem de autoridade policial (como est na Lei de Contravenes Penais) ou autoridade executiva (como no caso da priso para extradio por ordem do Ministro da Justia). No sendo militar, no estando em flagrante ou no tendo a fundament-la uma ordem de autoridade judicial escrita e fundamentada, a priso estar inconstitucional e ilegal. LXII - a priso de qualquer pessoa e o local onde se encontre sero comunicados imediatamente ao juiz competente e famlia do preso ou pessoa por ele indicada;

Comentrio: So obrigatrias duas comunicaes a partir da priso. Uma, ao juiz competente, o qual vai justamente avaliar a legalidade da priso, considerando o que consta no inciso anterior. Outra, ou pessoa que o preso indicar, e que poder ser o seu advogado, ou a algum da famlia, se for possvel identific-la. O que se comunicar o fato da priso e o local onde est detido o preso, para que essas pessoas possam verificar o estado fsico e psquico do encarcerado, e ajud-lo. LXIII - o preso ser informado de seus direitos, entre os quais o de permanecer calado, sendo-lhe assegurada a assistncia da famlia e de advogado; Comentrio: So vrios os direitos do preso, dentre eles o de ser assistido pela famlia e por advogado, de ter preservada a sua integridade fsica e, explcito no inciso, o de ficar calado. O melhor entendimento desse direito de ficar calado aquele que aponta o descabimento de ser o preso obrigado a falar e assim fornecer elementos que sero usados para prejudic-lo e sua defesa no processo. Qualquer preso, em qualquer situao, pode reservar-se o direito de somente falar em juzo, negando-se a responder a todas as perguntas da autoridade policial. A antiga presuno de que "quem cala, consente" no tem mais a menor valia, pois do silncio do acusado nenhuma concluso sobre sua culpa pode ser tirada, at por fora do Princpio da Presuno da Inocncia, j visto. Hoje, quem cala, no diz nada. LXIV - o preso tem direito identificao dos responsveis por sua priso ou por seu interrogatrio policial; Comentrio: O dispositivo tem finalidade nitidamente preventiva. Sabendo que o preso tem direito constitucional de identific-lo, o policial que realizar a priso ou o interrogatrio do preso saber usar apenas a fora necessria para um e outro ato, no podendo cometer excessos, pelos quais poder vir a ser processado por abuso de autoridade. As autoridades policiais ficam obrigadas a oferecer ao preso todas as alternativas necessrias identificao do policial ou da equipe que o prendeu ou interrogou. LXV - a priso ilegal ser imediatamente relaxada pela autoridade judiciria; Comentrio: Priso ilegal aquela que no obedece aos parmetros legais, como, por exemplo, a da pessoa que no estiver em flagrante, presa sem ordem judicial escrita e fundamentada. Tal priso, por mais que se tenha certeza de que o preso o culpado, dever ser relaxada (liberao do preso) por ordem de autoridade judiciria. LXVI - ningum ser levado priso ou nela mantido, quando a lei admitir a liberdade provisria, com ou sem fiana; Comentrio: H crimes inafianveis, dois dos quais j vimos nos incisos anteriores. H crimes afianveis, pelos quais se possibilita ao preso pagar uma quantia arbitrada por autoridade policial ou judicial (dependendo do crime) e, a partir desse pagamento, obter liberdade provisria. E h crimes levssimos, cujos autores, mesmo presos em flagrante, devero ser libertados provisoriamente sem precisar pagar qualquer quantia como fiana. No vocabulrio jurdico, so ditos crimes de cuja priso o preso livra-se solto. A partir dessas noes se compreende o alcance do inciso em estudo. Nos crimes em que o preso livra-se solto e naqueles em que caiba a fiana, a regra que o preso tem direito liberdade provisria, o que leva concluso de que s ficar preso o autor de crime inafianvel, embora isso tambm ocorra com aquele que no quer ou no pode pagar fiana. A liberdade obtida provisria; primeiro, porque a priso preventiva ou cautelar do acusado poder ser pedida a qualquer momento, se assim entender a autoridade policial ou judiciria. E, segundo, porque ele poder ser preso novamente se condenado ao final do processo a pena restritiva ou privativa de liberdade.

LXVII - no haver priso civil por dvida, salvo a do responsvel pelo inadimplemento voluntrio e inescusvel de obrigao alimentcia e a do depositrio infiel; Comentrio: A priso civil difere da priso criminal. A priso criminal tem natureza punitiva, ou seja, a pessoa est presa como punio por ter cometido um crime. J na priso civil, a natureza coercitiva, ou, em outras palavras, a pessoa presa para ser pressionada a fazer alguma coisa, a cumprir uma obrigao que deveria ter cumprido e no o fez. A regra est no incio do inciso: no haver priso civil por dvida. Traduz-se que ningum pode ser preso por ser devedor de outrem (o que no a mesma coisa de pagar com cheque sem fundo, pois isso crime de estelionato e sujeito, portanto, a priso criminal). H duas excees regra. Na primeira, poder ser presa a pessoa que for devedora de penso alimentcia e, podendo pagar, decide parar de faz-lo. Quem recebia a penso pode pedir a priso civil do devedor, que ficar preso at que pague ou volte a pagar essa dvida alimentar. A segunda exceo a priso do depositrio infiel, que quem recebe um bem para guardar em depsito, de particular ou da Justia, e, na hora de devolver esse bem, no mais o tem, sem uma justificativa aceitvel para tanto. LXVIII - conceder-se- habeas corpus sempre que algum sofrer ou se achar ameaado de sofrer violncia ou coao em sua liberdade de locomoo, por ilegalidade ou abuso de poder; Comentrio: De origem inglesa (1215, sob o Rei Joo Sem Terra, sucessor de Ricardo Corao de Leo), o habeas corpus uma ao que tem por objeto tutelar a liberdade fsica de locomoo do indivduo, expressa pela sua liberdade de ir, vir e ficar, compreendida nesta tambm a liberdade de fixar residncia. , atualmente, a nica ao que pode ser impetrada por qualquer pessoa, independentemente de advogado. Pode ser usada por qualquer pessoa, em benefcio prprio ou de outrem, e at o Ministrio Pblico pode dela fazer uso em favor de quem quer que esteja preso ou ameaado de priso ilegal ou abusiva. Por "qualquer pessoa" entenda-se inclusive estrangeiros, com ou sem capacidade jurdica (maioridade civil, 21 anos). O habeas corpus pode ser usado contra ato de qualquer pessoa, tanto autoridade pblica quanto pessoa privada. Finalmente, necessrio que a violncia ou coao contra a liberdade de locomoo tenha por fundamento um ato abusivo ou ilegal. Uma priso legal, apesar de quebrar a liberdade de locomoo do preso, no pode ser desfeita por habeas corpus. Note que essa ao pode ser repressiva ou liberatria (quando algum estiver sofrendo violncia ou coao contra o seu direito de locomoo) ou preventiva (quando algum ainda no sofreu, mas est ameaado de sofrer tais ilegalidades). As Constituies anteriores, no Brasil, excluam a utilizao do habeas corpus nas punies e transgresses disciplinares. A redao atual no menciona a ressalva neste inciso, mas o faz em outra passagem (art. 142, 2), em relao s Foras Armadas, para afirmar que no cabe o habeas corpus em relao a punies disciplinares militares. Para Paulo Lcio Nogueira, essa ressalva no prevalece quando a ilegalidade da punio for flagrante. O habeas corpus tem dupla natureza jurdica. De recurso, quando interposto contra uma deciso, ou de ao tutelar, quando impetrado contra possvel ameaa de constrangimento ilegal. H fundada divergncia doutrinria quanto a essa natureza jurdica. Paulo Lcio Nogueira a reconhece com a natureza hbrida, de ao e de recurso judicial. A legitimao ativa ampla, podendo ser impetrado por "qualquer pessoa" (art. 654 do CPP), independentemente de idade, profisso, condio social ou nacionalidade. Na prtica, surgem problemas, como reconhece Celso Delmanto, quando o habeas corpus pedido por delegado de polcia, por promotor ou por juiz. A liminar em habeas corpus no s cabvel como absolutamente necessria. A partir da forte obra de Alexandre de Moraes, podemos elencar apontamentos fundamentais para a compreenso do habeas corpus: finalidade: proteo ao direito de locomoo, no podendo ser usado para qualquer outra ilegalidade. fundamentos do pedido: o juiz ou tribunal competente para o julgamento no est vinculado causa do pedido, podendo deferir a ordem por motivo diverso do alegado.

natureza jurdica: ao constitucional de carter penal e procedimento especial. legitimao ativa: qualquer pessoa fsica, nacional ou estrangeira, independente de estado mental, sexo, idade, profisso ou capacidade civil, em benefcio prprio ou de terceiro. Pessoa jurdica pode ajuizar em benefcio de pessoa fsica. Promotor de Justia pode utilizar essa ao, mas juiz no, j que dever, no caso, conceder a ordem de ofcio. legitimao passiva: o coator ou quem ameaa o ato de coao contra a liberdade de locomoo, podendo ser autoridade pblica ou particular. tipos: pode ser preventivo (salvo conduto) ou repressivo (habeas corpus liberatrio). liminar: admitida a concesso de liminar. objeto: cabe contra atos lesivos ao direito de locomoo, contra atos de tribunais (exceto do Supremo Tribunal Federal), contra atos ilegais de promotor de justia e contra atos de juzes e rgos colegiados. LXIX - conceder-se- mandado de segurana para proteger direito lquido e certo, no amparado por habeas corpus ou habeas data, quando o responsvel pela ilegalidade ou abuso de poder for autoridade pblica ou agente de pessoa jurdica no exerccio de atribuies do Poder Pblico;

Comentrio: O mandado de segurana uma ao que visa a proteger todos os direitos lquidos e certos do impetrante, desde que no sejam o direito lquido e certo de locomoo (amparado por habeas corpus) e os direitos lquidos e certos de obter informao a seu respeito e de retific-la (amparados por habeas data). Todos os demais direitos lquidos e certos so protegidos pelo mandado de segurana. Na definio de Jos Cretella Junior, o mandado de segurana ao de rito sumarssimo, de que pode utilizar-se pessoa fsica, pessoa jurdica privada ou pblica ou qualquer entidade que tenha capacidade processual, para a proteo de direito lquido, certo e incontestvel, ameaado ou violado por ato ou fato oriundo de autoridade responsvel pela ilegalidade ou abuso de poder. Pode usar essa ao qualquer pessoa que comprove titularidade de direito lquido e certo. Para esses fins, direito lquido e certo todo aquele cuja titularidade possa ser inequivocamente demonstrada por quem o pretende (cerin) e que esteja delimitado em sua extenso, ou seja, que se tenha exatamente dimensionado o alcance do direito pretendido (lquido). Ru nessa ao dever ser a autoridade pblica competente para desfazer o ato que esteja violando o direito lquido e certo de algum. Tambm pode ser ru nessa ao, qualquer pessoa fsica, em nome prprio ou de pessoa jurdica, desde que, no ato atacado, tenha agido como preposto ou intermedirio de rgo pblico. Frise-se que se o direito tiver duvidosa a sua existncia, se no estiver dimensionado em seu alcance, se depender, para seu exerccio, da ocorrncia de fato futuro incerto, esse direito no ser nem lquido nem certo. Na legitimao ativa esto, como se viu, inclusive menores e estrangeiros, e at terceiros prejudicados em relao ao ato da administrao. A medida liminar cabvel e desejvel, para assegurar a eficcia do instrumento judicial. A sentena que concede mandado de segurana faz, sempre, coisa julgada, segundo, entre outros, Themstocles Brando Cavalcanti. O mandado de segurana cabe tambm contra ato judicial, desde que: a) o ato no seja passvel de reviso por recurso especfico; ou b) que, embora sendo, no tenha o recurso efeito suspensivo. Tudo isso nos termos do art. 5 da Lei n 1.533/51. No cabe mandado de segurana contra lei em tese, porque esta no fere direito individual. O STF, contudo, j entendeu que, se a lei tiver efeitos concretos, o mandado de segurana cabvel. Segundo o Ministro Carlos Velloso, tambm do STF, o mandado de segurana cabe contra ato disciplinar, no valendo a ressalva do art. 5, III, da Lei citada. LXX - o mandado de segurana coletivo pode ser impetrado por: a) partido poltico com representao no Congresso Nacional; b) organizao sindical, entidade de classe ou associao legalmente constituda e em funcionamento h pelo menos um ano, em defesa dos interesses de seus membros ou associados;

Comentrio: O mandado de segurana coletivo tem os mesmos pressupostos do mandado de segurana visto acima. A condio a diferen-los que, enquanto no anterior o impetrante (autor) da ao de mandado de segurana , tambm e ao mesmo tempo, o dono do direito reclamado, no mandado de segurana coletivo o impetrante no o dono do direito lquido e certo. Detentor de tal direito pode ser qualquer grupo de pessoas, todas comprovadamente nessa condio de detentoras do direito. Impetrante, por outro lado, somente podero ser as entidades citadas no inciso, a saber: - partido poltico, desde que representado no Congresso Nacional (e para isso basta que tenha ou um deputado federal ou um senador); - organizao sindical (que pode ser confederao, federao ou sindicato) ou entidade de classe (que represente classe econmica); - associao, de qualquer tipo (desde que tenha fins legais e no tenha carter paramilitar, como j visto), que esteja funcionando regularmente h pelo menos um ano e esteja legalmente constituda. Note-se, finalmente, que o partido poltico pode usar a ao de mandado de segurana coletivo somente em benefcio de seus filiados, com finalidade poltica e desde que haja autorizao estatutria, segundo jurisprudncia do STJ, como lembra o prof. Zlio Maia. As organizaes sindicais, entidades de classe e associao s podero usar essa ao na defesa de interesse de seus membros ou associados. Os interesses que podem ser defendidos por esse instrumento so os coletivos ou individuais homogneos. As condies de admissibilidade da ao so o direito lquido e certo e o ato ilegal ou com abuso de poder. Direito lquido e certo, para Arnoldo Wald, o que se apresenta devidamente individualizado e caracterizado, para que no haja dvida alguma quanto aos exatos limites do que se pede. Pontes de Miranda ensinou que direito lquido e certo aquele que no desperta dvidas, que est isento de obscuridades, que no precisa ser aclarado com exame de provas em dilaes. Uma ltima questo versa sobre o termo "interesses", que sero defendidos pela ao para Uadi Lamgo Bulos, calcado em vasta doutrina, tanto os "interesses" deste inciso quanto os "direitos" do anterior levam ao mesmo lugar. Segundo aquele mestre, a redao do modo como foi adotada evita excessos. A utilizao do termo "interesses" foi para reduzir a atuao dos substitutos processuais na defesa daqueles direitos para cuja tutela manifestaram interesse de filiar-se associao ou entidade. Para Calmon de Passos, a legitimao diz respeito no defesa dos direitos de seus membros ou associados, tout court, mas sim, aos direitos de seus membros ou associados cujo substrato material seja um interesse de membro ou interesse de associado. LXXI - conceder-se- mandado de injuno sempre que a falta de norma regulamentadora torne invivel o exerccio dos direitos e liberdades constitucionais e das prerrogativas inerentes nacionalidade, soberania e cidadania; Comentrio: O mandado de injuno , talvez, a ao mandamental que menos utilidade tem tido para os seus autores, isso porque as repetidas decises do Supremo Tribunal Federal sobre essa matria tm tirado muito da fora que o constituinte de 1988 pretendeu dar a ele. O debate em torno da posio jurisprudencial do mandado de injuno no encontra local correto nesta obra, pelo que o faremos no futuro, em livro especfico. Fiquemos com os contornos que o constituinte atribui a essa ao. Presta-se ela, ideologicamente, a suprir a falta de norma regulamentadora de direito, liberdade ou prerrogativa constitucional, sem a qual tais direitos no podem ser exercidos. Em outras palavras: a Constituio Federal, em vrias passagens (por exemplo, art. 37, VII; art. 7, XXI), estabeleceu direitos cujo exerccio foi condicionado elaborao de uma lei posterior que viesse a dizer em que termos isso iria ocorrer. Sem essa lei o direito garantido pela Constituio fica letra morta, fica regra sem efeito nenhum. Para impedir isso, o constituinte criou o mandado de injuno, ao pela qual o interessado no exerccio do direito que depende de norma para ser desfrutado vai ao Judicirio buscar o regramento, para o seu caso concreto, e, assim, ganhar, finalmente, as condies de exercitar o direito constitucional que tem. O mandado de injuno pressupe uma norma constitucional de eficcia limitada. Por outra via, para que caiba essa ao, preciso: a) que haja direito, garantia ou prerrogativa assegur~idos na Constituio (e no na lei); b) que esse direito, garantia ou prerrogativa exija regulamentao; c) que essa regulamentao ainda no haja sido feita; e

d) que, sem essa regulamentao, no seja possvel exercitar a garantia constitucional. Muito j se discutiu sobre o contedo da deciso judicial em mandado de injuno, principalmente em face do obstculo principal, qual seja a absoluta impossibilidade de o Judicirio determinar ao Executivo ou ao Legislativo que elabore a norma faltante, diante do princpio da independncia dos Poderes. Houve trs correntes. A primeira proclamava que ao Judicirio incumbia formular a norma faltante. A segunda, que o Judicirio deveria julgar a lide nos termos em que proposta, e resolv-la, regulamentando exclusivamente para as partes o direito pendente. A terceira, que ao Judicirio incumbia apenas reconhecer a omisso legislativa, que, se reiterada, levaria declarao da inconstitucionalidade por omisso. A segunda linha era e a preferida por toda a melhor doutrina. A terceira, contudo, foi a escolhida pelo Supremo Tribunal Federal, que a proclamou em reiterados julgados, sob o argumento de que no incumbe ao Judicirio o exerccio anmalo de funo tpica de outro Poder. Mesmo sob as crticas da doutrina, essa orientao foi mantida, com excees tpicas em casos bem especficos. A legitimao ativa de qualquer pessoa com interesse no direito, na garantia ou na prerrogativa constitucionalmente assegurada. O STF, a propsito, j reconheceu a viabilidade de mandado de injuno coletivo. No plo passivo figura o rgo a quem incumbe, constitucionalmente, a elaborao da norma faltante. Conforme a qualidade da norma, a competncia ser fixada, a partir do que dizem os arts. 102, I, g, e 105, I, h. LXXII - conceder-se- habeas data: a) para assegurar o conhecimento de informaes relativas pessoa do impetrante, constantes de registros ou bancos de dados de entidades governamentais ou de carter pblico; b) para a retificao de dados, quando no se prefira faz-lo por processo sigiloso, judicial ou administrativo; Comentrio: O habeas data nasceu sob severas crticas da doutrina. Celso Bastos afirmou que "este habeas data um grande engodo, fruto de uma esquizofrenia, de esquizofrenia constituinte". Cretella Junior o chamou de "remdio incuo". O habeas data ao adequada para que o impetrante tenha acesso a informaes a seu respeito, constantes de bancos de dados oficiais ou pblicos e, se quiser, atravs da mesma ao, fazer a retificao dos dados encontrados de modo a ajust-los realidade e verdade. Tem, assim, dupla funo: conhecimento e retificao. Bancos de dados oficiais so aqueles mantidos por rgos governamentais. de qualquer esfera administrativa, cuja atuao tenha por finalidade, se no exclusiva pelo menos relevante, o estoque de dados pessoais. exemplo o ex-SNI e a Agncia Brasileira de Inteligncia, em estruturao. Bancos de dados pblicos so aqueles organizados e mantidos por entidades privadas, para qualquer fim. So exemplos o Servio de Proteo ao Crdito e o Cadastro de Emitentes de Cheques sem Fundos. Importante notar duas coisas: primeiro, que o impetrante (autor) da ao de habeas data somente poder us-la para obter informaes a seu respeito. Segundo, que a retificao pode ser feita de trs maneiras: habeas data, processo administrativo sigiloso e processo judicial sigiloso. A legitimao ativa de qualquer pessoa, fsica ou jurdica, em seu prprio favor, para conhecer informaes a seu respeito. A legitimao passiva de todo rgo ou entidade governamental, incluindo-se a administrao descentralizada e os prprios entes privados, estes desde que as dimenses de sua atuao ganhem uma ressonncia pblica. Grande discusso existe sobre a necessiciade de requerimento administrativo antes do uso da ao de habeas data. Apesar de o Superior Tribunal de Justia, por maioria, ter entendido que tal requerimento necessrio, porque sua falta revelaria ausncia de interesse de agir do impetrante, entendemos, como muitos outros, que o habeas data pode ser usado sem esse requerimento, principalmente em face do princpio do amplo acesso ao Judicirio, ou da inafastabilidade da jurisdio (art. 5, XXXV), e, tambm, porque a informao prestada administrativamente pode no ser to sria ou completa quanto aquela prestada sob a ameaa do Judicirio, por ordem deste. O processamento do HD obedece Lei n 8.038/90, usando, portanto, as normas do processo do mandado de segurana at que haja legislao especfica.

LXXIII - qualquer cidado parte legtima para propor ao popular que vise a anular ato lesivo ao patrimnio pblico ou de entidade de que o Estado participe, moralidade administrativa, ao meio ambiente e ao patrimnio histrico e cultural, ficando o autor, salvo comprovada m-f, isento de custas judiciais e do nus da sucumbncia; Comentrio: A nossa Constituio prev a ao popular civil, mas no a ao popular penal. Seu fundamento est na natureza substancial do regime democrtico, como salienta Sahid Maluf. Se todo o poder emana do povo e em seu nome ser exercido, o exerccio do poder deve estar sob a vigilncia constante do povo. Onde houver ato funcional lesivo ao patrimnio pblico, h o direito e o dever cvico do cidado de defend-lo. Segundo Pinto Ferreira, no direito brasileiro, a ao popular tem uma natureza civil, com um carter corretivo, que pode tambm ter carter preventivo, visando nulidade dos atos lesivos ao patrimnio pblico ou ao interesse pblico, mediante a responsabilidade do autor do ato e de seus beneficirios, mediante o pagamento de perdas e danos decorrentes da irregularidade cometida. O objetivo da ao popular no outro seno o de anular um ato lesivo a bem constitucionalmente protegido, sendo estes apenas o patrimnio histrico e cultural, o patrimnio pblico, o meio ambiente e a moralidade pblica, esta ltima um conceito muito amplo que d extraordinrio alcance ao popular. Pode propor essa ao somente o cidado , o que implica dizer que no qualquer brasileiro que pode faz-lo, mas apenas aquele ou aqueles detentores de direitos polticos, de capacidade eleitoral ativa, ou, ainda, de poder de voto. Patrimnio pblico, v-se, abrange o econmico, o histrico, o artstico, o cultural, o cvico, o comunitrio. L-se no inciso que, como regra, o autor da ao popular no ser obrigado a pagar nem custas nem nus da sucumbncia. Custas so todos os valores geralmente cobrados no curso de um processo judicial, como custas iniciais para autuao, honorrios de peritos, tradutores e outros, porte de remessa e retorno de recurso e assim por diante. nus da sucumbncia o dever que a parte perdedora tem de pagar o advogado da parte vencedora. Perceba que isso no ser imposto ao autor da ao popular sempre que ele for derrotado, mas apenas quando, derrotado, ficar evidenciado que usou da ao popular de m-f, para fins no escusveis, pessoais, vis ou baixos. A deciso da ao popular constitutiva negativa, na medida em que visa a desconstituir os atos, impugnados em termos de anulao ou nulidade, na lio de Pricles Prade. O interesse de agir advm do prejuzo ao patrimnio pblico decorrente do ato lesivo. A legitimao ativa de qualquer cidado, ou seja, de brasileiro eleitor, sendo que essa qualidade se comprova com o ttulo de eleitor. Segundo j sumulado pelo STF (Smula 365), pessoa jurdica no tem legitimidade para propor ao popular. A legitimao passiva da autoridade ou preposto de autoridade pblica responsvel pelo ato lesivo. Os pressupostos so a ilegalidade do ato e a sua lesividade. A liminar admissvel. A interveno do Ministrio Pblico, depois de 1965, foi reconhecida como obrigatria, sob pena de nulidade. O processamento regulado pela Lei n 4.717/65. LXXIV - o Estado prestar assistncia jurdica integral e gratuita aos que comprovarem insuficincia de recursos; Comentrio: A assistncia jurdica integral e gratuita prestada por um rgo criado pela prpria Constituio, a Defensoria Pblica, prevista no art. 134, e cuja finalidade propor e tocar as aes judiciais de interesse de pessoas que tenham insuficincia de recursos. Insuficincia de recursos, para os fins deste inciso, no a situao de miserabilidade, mas, sim, a daquela pessoa que tem renda suficiente para manter-se, mas no pode desviar nenhum dinheiro dessa renda para custear um advogado e manter uma batalha judicial. Obviamente tambm os miserveis esto amparados. para esses a Defensoria Pblica. LXXV - o Estado indenizar o condenado por erro judicirio, assim como o que ficar preso alm do tempo fixado na sentena; Comentrio: Trata-se aqui da indenizao de ato judicial tpico, e no de ato administrativo realizado por autoridade judicial. E o ato judicial tpico a sentena, a deciso. Existem somente dois fundamentos possveis pelos quais se pode pedir indenizao ao Estado por ato judicial. O primeiro no caso de

condenao por erro judicirio (por exemplo, de um irmo gmeo, ou de um homnimo). O segundo e ltimo o da priso para alm do tempo fixado na sentena. Ocorrendo qualquer dos dois casos o prejudicado entrar com uma ao cvel de reparao de danos morais, materiais e imagem contra o Poder Pblico. LXXVI - so gratuitos para os reconhecidamente pobres, na forma da lei: a) o registro civil de nascimento; b) a certido de bito; Comentrio: Trata-se aqui de dois favores estatais, no a todos os que tenham insuficincia de recursos, mas apenas aos reconhecidamente pobres, aqueles em situao de miserabilidade. A estes o Estado dar, gratuitamente. o registro civil de nascimento e a certido de bito. Reconhecidamente pobre aquele que no tem renda suficiente sequer para prover a prpria subsistncia. LXXVII - so gratuitas as aes de habeas corpus e habeas data, e, na forma da lei, os atos necessrios ao exerccio da cidadania. Comentrio: Habeas corpus e habeas data so, portanto, aes gratuitas, sem nus de custas judiciais. O que absolutamente no significa dizer que o advogado escolhido pelo autor trabalhar de graa. A proibio de cobrar fixada, aqui, contra o Poder Judicirio, no contra os profissionais que atuam nessas aes. Por atos necessrios ao exerccio da cidadania entenda-se a confeco de ttulo de eleitor, carteira de trabalho e carteira de identidade e o ato de votar. LXXVIII - a todos, no mbito judicial e administrativo, so assegurados a razovel durao do processo e os meios que garantam a celeridade de sua tramitao. 1 - As normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais tm aplicao imediata. 2 - Os direitos e garantias expressos nesta Constituio no excluem outros decorrentes do regime e dos princpios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que a Repblica Federativa do Brasil seja parte. 3 Os tratados e convenes internacionais sobre direitos humanos que forem aprovados, em cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, por trs quintos dos votos dos respectivos membros, sero equivalentes s emendas constitucionais. Comentrio: A emenda constitucional 45 de 08 de dezembro de 2004 estabeleceu a possibilidade de os tratados e convenes internacionais sobre direitos humanos que forem aprovados, em cada casa do congresso nacional, em dois turnos de votao, por trs quintos dos votos dos respectivos membros, serem equivalentes s emendas constitucionais. Deste modo, aps a citada reforma constitucional, verificamos a possibilidade de os tratados internacionais serem incorporados no ordenamento brasileiro com o status de norma constitucional, desde que cumpridos dois requisitos: O contedo do tratado internacional seja referente aos direitos humanos A sua deliberao parlamentar obedea aos limites formais estabelecidos para a edio das emendas constitucionais, quais sejam, deliberao em cada casa do Congresso Nacional, em dois turnos de votao, s sendo aprovado se obtiver trs quintos dos votos dos respectivos membros parlamentares. 4 O Brasil se submete jurisdio de Tribunal Penal Internacional a cuja criao tenha manifestado adeso. CAPTULO II DOS DIREITOS SOCIAIS Art. 6 - So direitos sociais a educao, a sade, o trabalho, a moradia, o lazer, a segurana, a previdncia social, a proteo maternidade e infncia, a assistncia aos desamparados, na forma desta Constituio.

Comentrio: Este artigo enumera os direitos da pessoa, especialmente a pessoa trabalhadora. O acesso a todos eles vai atender de forma plena o art. 1, no inciso que comanda como um dos fundamentos da Repblica brasileira os valores sociais do trabalho (IV). Traduzindo, o trabalhador e a pessoa, como resultado do seu trabalho, deve obter condies de adquirir e manter todos os direitos sociais aqui expostos. A Emenda Constitucional n 26/00 inseriu, dentre os direitos sociais, a moradia. Trata-se, visivelmente, de uma norma constitucional programtica, ou seja, estabelecendo um objetivo necessrio ao do Estado, mas que no gera efeitos imediatos e nem d liquidez ao direito de moradia. Art. 7 - So direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, alm de outros que visem melhoria de sua condio social: Comentrio: Trabalhadores, para este artigo da Constituio, tm a mesma definio da CLT, qual seja: "Considera-se empregado toda pessoa fsica que prestar servios de natureza no eventual a empregador, sob a dependncia deste e mediante salrio". Essa imposio conceitual inspira, tambm, a redao do inciso XXXIV deste artigo, onde se equipara ao trabalhador com vnculo permanente aquele avulso, embora em nenhum dos dois entre o trabalhador eventual. Tem grande importncia perceber que o texto constitucional equipara definitivamente o trabalhador urbano ao trabalhador rural, deixando ambos em p de igualdade e com os mesmos direitos e em mesma extenso, restando um nico ponto em que o tratamento diferenado, qual seja o que trata da prescrio (inciso XXIX). Trabalhador rural aquele que presta trabalho de natureza rural, e sua conceituao vem da Lei n 5.889, de 8 de junho de 1973, onde se l que o empregado rural "toda pessoa fsica que, em propriedade rural ou prdio rstico, presta servios de natureza no eventual a empregador rural, sob a dependncia deste e mediante salrio". Tambm importante notar que nem todos os direitos do trabalhador esto expressos neste art. 7. A Constituio admite expressamente outros, pela locuo "alm de outros que visem melhoria de sua condio social", do caput. Pelo sistema adotado pela Constituio, no esto includos neste artigo os trabalhadores eventuais (aqueles que prestam trabalho ocasionalmente, a diferentes patres, por tempo curto), os trabalhadores temporrios (que prestam servios para as empresas de trabalho temporrio, as quais alugam tais servios a outras empresas) e os trabalhadores autnomos (que so aqueles que organizam a sua prpria atividade, so seus prprios patres). Os trabalhadores avulsos esto equiparados aos permanentes, pelo inciso XXXIV deste artigo. Os trabalhadores domsticos tm alguns, mas no todos os direitos deste artigo, pelos termos do pargrafo nico, ao final deste artigo. I - relao de emprego protegida contra despedida arbitrria ou sem justa causa, nos termos de lei complementar, que prever indenizao compensatria, dentre outros direitos; Comentrio: Despedida arbitrria aquela fruto do humor, da vontade exclusiva do patro, sem nenhuma razo. Despedida sem justa causa est disciplinada nas leis trabalhistas. Este inciso defende a relao de emprego contra os dois tipos de demisso, afirmando que lei complementar dever regulamentar a matria. No se trata aqui de estabilidade ao trabalhador, pois que, mesmo aps a edio da lei complementar pedida, ainda poder ser despedido arbitrariamente ou sem justa causa. O que tal lei dever trazer sero elementos, multas e punies visando a impedir que o empregador adote essas formas de desligamento. A concluso de que a lei no trar a estabilidade no emprego obtida a partir da compreenso da "indenizao compensatria" de que fala o inciso. Deixa ela claro que a verba ter um carter compensatrio da demisso arbitrria ou sem justa causa, visando a intimidar o patro. No caso da estabilidade no emprego, a nossa Constituio preferiu afastar-se do modelo alemo, que dela desfruta de forma relativa aps o fim do perodo de experincia. Tambm foi contornado o art. 4 da Conveno n 158 da Organizao Internacional do Trabalho, que aponta para uma relativa estabilidade no emprego. O Ato das Disposies Constitucionais Transitrias da Constituio, em seu art. 10, afirma que, at que essa lei complementar venha a existir, a proteo do trabalhador demitido arbitrariamente ou sem justa causa ser limitada imposio de uma multa no valor de 40% do saldo do FGTS. Isso,

logicamente, em relao apenas ao fato da demisso, porque o trabalhador ter direito a todas as outras verbas legais. Com essa multa o que se quer apenas punir financeiramente o empregador. Essa demissibilidade arbitrria ou sem justa causa est excepcionada no caso de empregado membro de Comisso Interna de Preveno de Acidentes - CIPA, da mulher gestante (ADCT, art. 10, II, a e b) e do empregado eleito para cargo sindical (art. 8, VIII). oportuno frisar que a atual Constituio aboliu a estabilidade aos dez anos de trabalho, colocando em seu lugar a indenizao compensatria. II - seguro-desemprego, em caso de desemprego involuntrio; Comentrio: A proteo ao trabalhador em situao de desemprego involuntrio se completa com o que consta no art. 201, IV e no art. 239. O seguro-desemprego um auxlio financeiro cujo montante varia de meio salrio mnimo a um salrio mnimo e meio, que ser pago por prazo mximo de 4 meses a cada 18 meses. Ainda, exige-se que o desemprego seja involuntrio, ou seja, que o empregado tenha sido demitido, e no pedido demisso. O seguro-desemprego, criado pelo Decreto-Lei n 2.284, de 10/3/86, est mantido naqueles termos, porque recepcionado pela Constituio atual. III - fundo de garantia do tempo de servio; Comentrio: O Fundo de Garantia do Tempo de Servio foi criado para substituir o antigo sistema de estabilidade, para garantir ao empregado a formao de uma espcie de poupana que dever socorr-lo quando demitido, no futuro. A vinculao ao FGTS no tem mais carter de opo, sendo, a partir da Constituio, uma obrigao criada ao trabalhador em seu prprio favor. Se no fosse assim no teria sentido se falar na multa de 40% do saldo da conta do FGTS em caso de demisso arbitrria ou sem justa causa, se o empregado demitido dessa forma pudesse no ter tal conta. A questo da fuso, ou no, do regime da CLT com o do FGTS foi resolvida pela Lei n 7.839, de 12/10/89, que aboliu a opo pelo Fundo e colocou, segundo Eduardo Saad, em p de igualdade todos os trabalhadores, no que tange relao de emprego. A partir de 1 de outubro de 1989 todos os trabalhadores passaram a ser titulares de uma conta vinculada em estabelecimento bancrio, na qual os empregadores so obrigados a depositar, mensalmente, 8% do salrio pago. At essa data, os eventualmente demitidos so indenizveis nos termos da CLT. IV - salrio mnimo, fixado em lei, nacionalmente unificado, capaz de atender a suas necessidades vitais bsicas e s de sua famlia com moradia, alimentao, educao, sade, lazer, vesturio, higiene, transporte e previdncia social, com reajustes peridicos que lhe preservem o poder aquisitivo, sendo vedada sua vinculao para qualquer fim; Comentrio: Salrio mnimo a menor remunerao que se pode pagar pela prestao de trabalho por algum. O que se tem de principal neste inciso , primeiro, a necessidade de a fixao do valor do salrio mnimo ser feita por lei, no mais pelas antigas comisses nem pelo Presidente da Repblica sozinho. Agora, a lei que o aumenta dever passar pelo Congresso Nacional. Segundo, o salrio mnimo est nacionalmente unificado, no que difere fundamentalmente da disciplina constitucional anterior, eliminando a possibilidade de fixao de salrios mnimos regionais, a no ser que haja uma emenda constitucional, o que, alis, seria de constitucionalidade duvidosa. Terceiro, a Constituio assegura reajustes peridicos que preservem o poder aquisitivo do salrio mnimo. Preservar no aumentar, mas sim apenas repor o poder de compra perdido pela depreciao causada pela inflao. E quarto, o salrio mnimo no poder ser vinculado a nada, nem a correo de prestao de contrato, nem a qualquer ndice. Note que, pelo dizer do inciso, o salrio mnimo deveria comprar tudo o que est nele para o trabalhador e para a famlia desse. Este inciso foi regulamentado pela Lei n 7.789, de 3 de julho de 1989.

V - piso salarial proporcional extenso e complexidade do trabalho; Comentrio: Piso salarial no a mesma coisa que salrio mnimo profissional. Este, o salrio mnimo profissional, a menor remunerao com a qual devero ser pagos os membros de determinada profisso, como os advogados, quando contratados como empregados por alguma empresa. J piso salarial profissional a menor remunerao acertada para os membros de uma categoria profissional necessariamente sindicalizada, ou em uma ou vrias empresas, categoria essa que poder reunir vrias profisses. A Constituio impe que o valor desse piso seja fixado, tendo em conta a extenso e a complexidade do trabalho. Para Eduardo Gabriel Saad, a Constituio, neste inciso, permite tanto a fixao de piso salarial quanto o salrio mnimo profissional. VI - irredutibilidade do salrio, salvo o disposto em conveno ou acordo coletivo; Comentrio: O salrio, como regra, no pode ser reduzido, porque tem carter alimentar, porque assegura a subsistncia do trabalhador e de sua famlia. Este inciso admite, contudo, a reduo, desde que assim decidido por conveno ou acordo coletivo. Essa reduo dever obedecer a certos critrios. Primeiro, no poder levar o valor final para menos do que o salrio mnimo. Segundo, ter que ser geral. Terceiro, no poder ultrapassar a 25%a da remunerao habitual do empregado. Veja-se, tambm, que se o trabalhador remunerado por comisso, por tarefa, por pea ou por empreitada, as variaes dos valores mensais no so inconstitucionais, embora possam significar redues eventuais. Nesses casos, a remunerao necessariamente varivel, e, assim, poder variar para menos, nunca, porm, para menos do que o salrio mnimo. A reduo de salrio foi normatizada pela Lei n 4.923, de 23/12/65, principalmente para o caso de empresas em crise financeira ou econmica, o que poderia levar reduo de at 25% dos salrios. Com a nova disciplina constitucional, os motivos da reduo podero ser acordados ou convencionados livremente por empregados e empregadores, desde que fique o salrio reduzido acima do mnimo. VII - garantia de salrio, nunca inferior ao mnimo, para os que percebem remunerao varivel; Comentrio: A Constituio garante aqui o que se falou acima. No caso de empregado que receba remunerao varivel, nunca lhe poder ser pago valor menor que o salrio mnimo, mesmo que suas comisses, por exemplo, no levem a tanto. Neste caso, a quantia dever ser completada pelo empregador. A doutrina e a jurisprudncia so pacficas nesse sentido, o que vai ao encontro do conceito de salrio mnimo e de sua fundamentao filosfica. VIII - dcimo terceiro salrio com base na remunerao integral ou no valor da aposentadoria; Comentrio: O benefcio do 13 salrio direito do trabalhador na ativa e do trabalhador aposentado. O seu clculo tomar em conta a remunerao integral do trabalhador, ou seja, o salrio e as garantias permanentes. Esse benefcio regulado pelas Leis Nos 4.090, de 13 de julho de 1962, e 4.749, de 12 de agosto de 1965. Ambas foram regulamentadas pelo Decreto n 57.155, de 3 de novembro de 1965. IX - remunerao do trabalho noturno superior do diurno; Comentrio: A nica imposio da Constituio que o adicional de trabalho noturno tenha seu valor-hora maior do que o valor-hora do trabalho diurno. No diz o quanto maior dever ser essa remunerao, pelo que a regulamentao da matria vai para a legislao ordinria. O adicional noturno s devido enquanto durar a jornada noturna do trabalhador, podendo ser retirado aps sem que se possa alegar reduo de salrio.

Segundo o art. 73, parg. 1, da CLT, a hora do trabalho noturno ser computada como de 52 minutos e 30 segundos, e ser noturno o trabalho executado das 22 horas de um dia s 5 horas do dia seguinte. X - proteo do salrio na forma da lei, constituindo crime sua reteno dolosa; Comentrio: Essa proteo do salrio de que fala o dispositivo ampla, e abrange desde os princpios constitucionais (como irredutibilidade do salrio, a garantia de reajustes do poder aquisitivo do mnimo e assim por diante) at outras formas de proteo que a lei venha a criar. Na segunda parte, dito que a reteno dolosa (quando o empregador no paga porque no quer) crime, e ser punida na forma da lei criminal. Note que o no-pagamento do salrio porque o empregador est falido no configura reteno dolosa, mas culposa. A propsito, dolo, juridicamente, artifcio, engodo ou esperteza para induzir algum a erro. No Direito Penal, dolo a vontade deliberada de praticar um delito ou de assumir o risco de produzir o resultado delituoso. No Direito Civil, dolo um vcio de consentimento correspondente inteno de prejudicar (animus dolandi). Do que resulta que a reteno dolosa do salrio a atitude do patro com objetivo de prejudicar o empregado. A Conveno n 95, da OIT, editada a 1 de julho de 1947, aprovou as normas sobre a proteo do salrio. XI - participao nos lucros, ou resultados, desvinculada da remunerao, excepcionalmente, participao na gesto da empresa, conforme definido em lei; Comentrio: A garantia constitucional de participao, pelos empregados, nos lucros das empresas, no nova. Vem desde a Constituio de 1946, e, por mais de 20 anos, ficou existindo como uma regra morta, pois nenhuma lei foi aprovada para regulamentar esse benefcio. Sob a Constituio de 88, repetida a prescrio, esse direito no teve tratamento melhor, e s recentemente foi enviado ao Congresso Nacional projeto de lei dispondo sobre o assunto, onde ainda est tramitando. A participao nos lucros ou resultados, diz o inciso, est desvinculada da remunerao. Isso significa dizer que o 13 salrio, por exemplo, no ser calculado tambm sobre o valor das parcelas de lucros eventualmente distribudas, e nem as verbas devidas pela demisso podero consider-las. Ainda de se ressaltar, como faz o dispositivo, que a participao na gesto (na conduo dos negcios da empresa, ao lado do empresrio) ser excepcional, isto , no em todas as empresas, no para todos os empregados, no em todos os casos. Segundo definio do Conselho Superior do Trabalho da Frana, proferida em sesso de novembro de 1923, participao nos lucros um contrato em virtude do qual o empregador se compromete a distribuir, como acrscimo ao pagamento do salrio normal, entre os assalariados de empresa, uma parte dos lucros lquidos, sem participao nos prejuzos. A lei de que fala o inciso dever enfrentar temas bsicos desse instituto, como o percentual da participao nos resultados, a fiscalizao da exatido contbil dos lucros divulgados pelo empregador e a identificao dos beneficirios e respectivas quotas. XII - salrio-famlia pago em razo do dependente do trabalhador de baixa renda nos termos da lei; Comentrio: O salrio-famlia devido ao empregado por ter este filho menor de 14 anos. A quantia ser calculada aplicando-se um percentual sobre o salrio mnimo. O trabalhador tambm receber salriofamlia pela existncia de filho invlido, de qualquer idade e de dependentes do trabalhador aposentado por invalidez ou velhice. A nova redao do dispositivo, imposta pela EC n 20, condiciona o pagamento do salrio-famlia dependncia de trabalhador de baixa renda, restringindo expressivamente, com isso, o universo dos beneficirios. Os direitos adquiridos, ou seja, quem j recebe dever ter esse direito respeitado. H severas suspeitas de inconstitucionalidade da EC n 20 por ter abolido direito individual fundamental do trabalhador que tenha renda superior "baixa renda" arbitrada pelo Congresso ao fazer a Emenda. Seria, assim, lesiva a clusula ptrea, ferindo limitao material expressa ao poder reformador. e,

XIII - durao do trabalho normal no superior a oito horas dirias e quarenta e quatro semanais, facultada a compensao de horrios e a reduo da jornada, mediante acordo ou conveno coletiva de trabalho; Comentrio: Depois de certo tempo de trabalho dirio, a produtividade do empregado comea a decrescer, tanto na quantidade quanto na qualidade. vista disso, a jornada tida por produtiva fixada em oito horas por dia e 44 horas semanais, no que atenderia s recomendaes da fisiologia do trabalho. Acordo ou conveno coletiva de trabalho somente podero diminuir a jornada do trabalhador, no aument-la. A CLT estabelece, de h muito, como pressuposto de legitimidade da compensao de jornada, o acordo ou conveno coletiva de trabalho, no art. 59, prag. 2, caso em que o acrscimo de jornada no ser considerado trabalho extraordinrio. XIV - jornada de seis horas para o trabalho realizado em turnos ininterruptos de revezamento, salvo negociao coletiva; Comentrio: H empresas em que a produo no pra, funcionando continuamente ao longo das 24 horas do dia. Nesses casos, os turnos no tero uma pausa, como no caso da jornada de 8 horas, que dividida em duas de quatro horas. Os turnos ininterruptos tero, no mximo, 6 horas, as quais tambm podero ser reduzidas por negociao coletiva. XV - repouso semanal remunerado, preferencialmente aos domingos; Comentrio: Todo trabalhador tem direito a um perodo de 24 horas de descanso a cada semana de trabalho. Esse repouso semanal ser remunerado, o que significa dizer que no poder resultar em qualquer tipo de prejuzo ao salrio, porque o dia de repouso, enquanto direito do trabalhador, entendese como dia trabalhado para fins de remunerao. Finalmente, se for possvel, esse dia de repouso ser dado no domingo. Se no for, em qualquer outro dia, a critrio do empregador. A primeira meno ao repouso hebdomadrio vem da Constituio de 1946, art. 157, VI. A matria acha-se, ainda, disciplinada pela Lei n 605, de 5 de janeiro de 1949, regulamentada pelo Decreto n 27.048, de 12 de agosto de 1949. A OIT tambm enfrenta esse assunto na Conveno n 14, segundo a qual todo trabalhador, no curso de cada perodo de sete dias, deve ter um descanso que compreenda, no mnimo, vinte e quatro horas consecutivas que, sempre que possvel, deve coincidir com o domingo. Logo, percebe-se que tambm contedo deste inciso a previso do descanso de 24 horas por semana. XVI - remunerao do servio extraordinrio superior, no mnimo, em cinqenta por cento do normal; Comentrio: Como j visto, a jornada diria de 8 horas (em dois turnos de quatro horas) ou de 6 horas (se ininterrupta). Qualquer perodo dirio de trabalho maior do que esses prazos significa horas extraordinrias de trabalho. O pagamento desse acrscimo ser feito num valor de hora de trabalho maior do que o da hora normal. A Constituio no diz maior em quanto, o que ser, por isso, tarefa de lei ordinria. A nica determinao constitucional no sentido de que a hora extra seja mais bem paga que a hora normal de trabalho. Este inciso constitucional revoga o art. 59, 1, da CLT, onde se lia que o adicional por hora suplementar de, no mnimo, 20% da hora normal. As disposies da CLT que autorizam o aumento da jornada normal de trabalho em duas horas, no mximo (art. 59) e que excepcionalmente permitem trabalho extraordinrio alm daquele limite (art. 61) permanecem em vigor. XVII - gozo de frias anuais remuneradas com, pelo menos, um tero a mais do que o salrio normal; Comentrio: A figura das frias anuais guarda alguma simetria com o repouso semanal remunerado. Se, por este, o trabalhador tem direito a um dia de descanso remunerado por semana, por aquela, tem direito a 30 dias de descanso remunerado por ano. Esses trinta dias sero contados, para fins de remunerao, como de trabalho. Agora, com base neste inciso da Constituio, o pagamento referente a esse perodo ter que ter um acrscimo de um tero sobre o salrio normal. Os melhores mestres nacionais

entendem que o trabalhador no pode abrir mo desse direito a 30 dias de descanso por ano, o que tornaria inconstitucional a converso de uma parte do perodo em abono. estabelecido, assim, o repouso anual tambm remunerado, mas com acrscimo sobre o salrio normal do empregado, da ordem de um tero, pelo menos. A Conveno n 132 da OIT determina que o repouso anual no poder ser inferior a trs semanas. O pagamento do adicional deve ser feito antes do gozo do benefcio. XVIII - licena gestante, sem prejuzo do emprego e do salrio, com a durao de cento e vinte dias; Comentrio: A trabalhadora gestante tem direito a um perodo de 120 dias de licena, em regra contados a partir do parto, para dar a assistncia pessoal e inicial ao beb recm-nascido. Durante esses 120 dias no poder ter nenhum prejuzo em sua remunerao, recebendo o salrio integral normalmente, como se estivesse trabalhando. A licena-maternidade no se confunde com a estabilidade relativa dada gestante, nos termos do art. 10 do Ato das Disposies Constitucionais Transitrias. Por essa estabilidade, a trabalhadora gestante no poder ser demitida arbitrariamente ou sem justa causa desde o momento em que confirmada a sua gravidez at o quinto ms aps o parto. Somente poder ser despedida por justa causa. As duas protees, a da licena e a da estabilidade relativa, no se confundem porque no caso desta, da estabilidade, a mulher tem direito de continuar trabalhando normalmente e recebendo seu salrio, ao passo em que, no caso da licena, tem direito de no trabalhar durante o perodo, e assim mesmo receber normalmente o salrio. Esse direito vem da Constituio anterior, cujo art. 165, X1, previa o "descanso remunerado da gestante, antes e depois do parto, sem prejuzo do emprego e do salrio", sendo que a durao dessa proteo era remetida lei ordinria. XIX - licena-paternidade, nos termos fixados em lei; Comentrio: O constituinte decidiu tambm proteger o pai por causa do nascimento do filho. Disse neste inciso que o pai ter direito a uma licena-paternidade, cuja regulamentao ser dada em lei. Prevendo, contudo, a prpria morosidade, o legislador instituiu um perodo para o benefcio at que a lei pedida no fosse feita. Esse perodo est no art. 10 do Ato das Disposies Constitucionais Transitrias, e, por ele, a licena ser de 5 dias at que a lei que o regulamente venha a existir. No h disposio semelhante em Constituies de outros pases, nem nas naes mais avanadas. A nica notcia de legislao anterior atual Constituio est no art. 473 da CLT, que, prevendo hiptese semelhante, autoriza o empregado a no comparecer ao servio, sem prejuzo do salrio, por um dia, em caso de nascimento de filho, no decorrer da primeira semana. XX - proteo do mercado de trabalho da mulher, mediante incentivos especficos, nos termos da lei; Comentrio: Encontra-se, aqui, uma das formas de tratamento diferenciado entre homens e mulheres, admitida pelo inciso I do art. 5. Por este inciso, a mulher ter o seu mercado de trabalho especialmente protegido por lei. Essa proteo ser feita mediante a previso legal de incentivos especficos para a mulher trabalhadora. A aplicabilidade desta norma, evidentemente, dever aguardar a lei regulamentadora, onde sero criados os instrumentos que permitam essa especial proteo. XXI - aviso prvio proporcional ao tempo de servio, sendo no mnimo de trinta dias, nos termos da lei; Comentrio: O aviso prvio existe no Brasil desde 1850, e desde ento tem o prazo de 30 dias. Consiste na obrigao que qualquer uma das partes do contrato de trabalho, patro ou empregado, tem de comunicar previamente outra a sua inteno de romper essa relao em data futura e certa. A Constituio assegura que o menor prazo possvel para esse instituto de 30 dias, mas evolui no sentido de afirmar que dever ter ele, a partir desse prazo mnimo, proporcionalidade com o

tempo de empresa do empregado. Assim, quanto mais tempo de trabalho na empresa, maior dever ser o prazo de aviso prvio. Quem dir o tamanho desse acrscimo no prazo de aviso prvio ser a lei ordinria pedida pelo dispositivo, que no existe ainda. Trata-se de norma parcialmente aplicvel, no que tange ao perodo mnimo do aviso prvio. Conforme tem decidido o TST, contudo, por no haver ainda a lei que estabelece a proporcionalidade, o prazo de 30 dias , tambm, o prazo total do aviso. XXII - reduo dos riscos inerentes ao trabalho, por meio de normas de sade, higiene e segurana; Comentrio: Traduzido, significa, que o empregador deve garantir ao empregado um trabalho em boas condies de higiene, iluminao, ventilao, temperatura, proteo de segurana e itens assemelhados, de forma a garantir a integridade fsica e psquica do trabalhador. XXIII - adicional de remunerao para as atividades penosas, insalubres ou perigosas, na forma da lei; Comentrio: Atividade penosa a que exige, para a sua realizao, um esforo, sacrifcio ou incmodo muito grande. Atividade insalubre a que compromete a sade do trabalhador. Atividade perigosa a que ameaa a vida do trabalhador. Pelo trabalho em tais condies tem o trabalhador direito a receber um valor adicional ao salrio, de forma a compens-lo pelo sacrifcio e riscos que corre. XXIV - aposentadoria; Comentrio: Aposentadoria o direito que tem o trabalhador de passar para a inatividade, isto , parar de trabalhar, recebendo uma quantia chamada proventos e que, em tese, deve garantir-lhe um final de vida tranqilo depois de um perodo de trabalho. A aposentadoria pode ser por tempo de servio, por idade ou por invalidez e, neste inciso, a Constituio parece ter admitido qualquer dessas formas. No se afasta, preliminarmente, nem o direito de algumas categorias especiais de trabalhadores a aposentadorias especiais, como os aeronautas, os operadores de aparelhos de raio X e os professores. XXV - assistncia gratuita aos filhos e dependentes desde o nascimento at 5 (cinco) anos de idade em creches e pr-escolas; Comentrio: Sabendo da preocupao que tem o trabalhador com os cuidados com seus filhos menores durante a jornada de trabalho, instituiu a Constituio, por este inciso, a obrigao do empregador de garantir assistncia gratuita aos filhos e dependentes do trabalhador, situados na faixa etria de at 5 anos. XXVI - reconhecimento das convenes e acordos coletivos de trabalho; Comentrio: O principal efeito deste inciso o de dar peso jurdico s disposies contidas em convenes e acordos coletivos de trabalho, vinculando os seus subscritores e obrigando reciprocamente, com peso de lei. Convenes coletivas de trabalho so instrumentos destinados a regular as relaes de trabalho de toda uma categoria profissional, uma espcie de contrato coletivo. Com rarssimas excees, as convenes coletivas so exclusivas de sindicatos de empregadores e de empregados. Acordo coletivo so instrumentos que no obrigam toda uma categoria, mas se destinam a ter vigncia exclusivamente entre as empresas ou grupos de empresas que participaram da negociao. XXVII - proteo em face da automao, na forma da lei;

Comentrio: A preocupao aqui de diminuir os impactos da progressiva automao das empresas sobre o nmero de seus empregados, j que, no raro, a instalao de um rob ou processos informatizados de produo leva ao desemprego de quantos realizavam essas tarefas antes disso. Por esse dispositivo, o constituinte quis determinar ao legislador ordinrio que criasse maneiras de proteger os empregados de perderem seus postos de trabalho para a automao, e que poder ser atravs de reciclagem profissional, aproveitamento em outras atividades ou um tipo de indenizao. XXVIII - seguro contra acidentes de trabalho, a cargo do empregador, sem excluir a indenizao a que este est obrigado, quando incorrer em dolo ou culpa; Comentrio: O inciso garante, primeiramente, ao trabalhador, o direito de ter uma cobertura de seguro contra eventuais acidentes de trabalho, paga pelo empregador. Alm disso, se vier a se acidentar sem culpa prpria ou sem dolo, ter direito de pleitear indenizao por acidente de trabalho contra o patro, independentemente de este j ter pago o seguro citado. A Previdncia Social dever atender aos casos de doena, invalidez ou morte decorrente de acidente de trabalho, nos termos do art. 201, I. Por fora da equiparao promovida pelo caput deste artigo, a cobertura ser tanto de acidentes de trabalho urbano quanto de trabalho rural. A norma sob exame mostra que o nus do seguro acidentrio do empregador, o que dispensa as contribuies da Unio e do empregado para mant-lo. XXIX - ao, quanto aos crditos resultantes das relaes de trabalho, com prazo prescricional de cinco anos para os trabalhadores urbanos e rurais, at o limite de dois anos aps a extino do contrato de trabalho; Comentrio: Este o nico ponto, neste artigo, em que trabalhadores urbanos e rurais so tratados diferentemente. Cuida ele dos prazos prescricionais, ou seja, dos prazos dentro dos quais o trabalhador pode reclamar judicialmente o pagamento de alguma verba que entenda devida. Para o trabalhador urbano, o prazo de cinco anos, durante a relao de emprego, e de apenas dois anos depois do final dela. O primeiro prazo, de cinco anos, contado da data do fato. O segundo, da data da demisso. Para o trabalhador rural o prazo diferente, j que no ocorre para ele, regularmente, a prescrio de cinco anos interna ao contrato de trabalho, sendo esta limitada aos dois anos depois do fim do contrato de trabalho. O resultado que o trabalhador rural, pela redao deste inciso, poder pedir judicialmente, se o fizer em at dois anos depois do fim do contrato de trabalho, todos os crditos daquela relao de emprego, desde o seu incio. O rigor dessa norma suavizado pela prescrio do art. 233 da Constituio, pelo qual o empregador rural dever, a cada cinco anos, comparecer perante a Justia do Trabalho para comprovar o cumprimento das obrigaes trabalhistas que tem com o seu empregado. Este tambm dever comparecer, e, para se evitar que fique sem assistncia, o seu representante sindical dever acompanh-lo. Vale ver ainda o art. 10, prag. 3, do Ato das Disposies Constitucionais Transitrias, que se refere primeira comprovao nos termos do art. 233. oportuno repetir a lio de Cmara Leal para quem prescrio a extino da ao ajuizvel em virtude da inrcia de seu titular, durante um certo lapso de tempo, na ausncia de causas preclusivas de seu curso. Ou a prescrio uma exceo ou meio pelo qual se pode, em geral, rechaar uma ao porque aquele que a promove deixou durante certo tempo de intentar ou exercer o direito ao qual ela se refere. (Aubry-Rau) XXX - proibio de diferena de salrios, de exerccio de funes e de critrio de admisso por motivo de sexo, idade, cor ou estado civil; Comentrio: Tem-se aqui uma outra face do princpio da isonomia e da proibio da discriminao, j vistos. Salrios, funes e critrio de admisso no podero ter fundamento discriminatrio com base em sexo, idade, cor ou estado civil.

XXXI - proibio de qualquer discriminao no tocante a salrio e critrios de admisso do trabalhador portador de deficincia; Comentrio: Regra que complementa o inciso anterior, estendendo a isonomia para abranger tambm a proibio da diferenciao dos deficientes fsicos, principalmente no tocante a salrios. Essa regra tem razes em emenda constitucional de 1978, onde o deficiente tinha a seu favor a proibio de discriminao, inclusive quanto admisso ao trabalho ou ao servio pblico. XXXII - proibio de distino entre trabalho manual, tcnico e intelectual ou entre os profissionais respectivos; Comentrio: A redao deste inciso pode induzir a erro, se o intrprete pensar que se est equiparando todas as profisses, quer manuais, quer tcnicas, quer intelectuais. O que quer dizer o inciso, e diz mal, que nenhuma dessas formas de trabalho poder ser vista de maneira diferente para fins de reconhecimento e aplicao de direitos trabalhistas. Em outras palavras, tanto tem direito a horas extras o trabalhador manual quanto o tcnico e o intelectual, e assim por diante. Tambm, aqui, se tem reflexo do Princpio da Isonomia. XXXIII - proibio de trabalho noturno, perigoso ou insalubre a menores de dezoito e de qualquer trabalho a menores de dezesseis anos, salvo na condio de aprendiz, a partir de quatorze anos; Comentrio: A nova redao deste inciso, dada pela EC n 20/98, conduz a duas conseqncias imediatas: o aumento da idade mnima para exercer qualquer trabalho, que passou de quatorze para dezesseis anos, e a imposio de uma idade mnima para a admisso como aprendiz, qual seja quatorze anos, inexistente no texto vencido. Em decorrncia, at os quatorze anos inconstitucional a admisso de aprendiz. XXXIV - igualdade de direitos entre o trabalhador com vnculo empregatcio permanente e o trabalhador avulso. Comentrio: Inciso do qual j se falou ao comentar o caput deste artigo. Aqui se encontra a equiparao do trabalhador com vnculo permanente (com contrato assinado com um nico empregador), avulso, que trabalha rotineiramente, mas o faz sujeito a diversos patres, do que exemplo tpico o estivador de cais. O trabalhador avulso no se confunde com o temporrio, o autnomo e o eventual. Para os conceitos, veja-se os comentrios ao caput deste art. 7. So trabalhadores avulsos os estivadores, trabalhadores em estiva de carvo e minrio e trabalhadores em alvarenga, conferentes de carga e descarga, consertadores de carga e descarga, vigias porturios, trabalhadores avulsos de capatazia, trabalhadores no comrcio armazenador (arrumadores), ensacadores de caf, cacau, sal e similares, classificador de frutas, prticos de barra e portos, catadeiras e costureiras no comrcio de caf, dentre outros. Pargrafo nico - So assegurados categoria dos trabalhadores domsticos os direitos previstos nos incisos IV, VI, VIII, XV, XVII, XVIII, XIX, XXI e XXIV, bem como a sua integrao previdncia social. Comentrio: Trabalhador domstico aquele que se ocupa de atividade da qual no resulta proveito econmico. Uma empregada que faa a faxina de uma casa, por exemplo, no est na mesma posio da empregada que, alm de fazer a faxina, trabalha com a patroa na fabricao de doces e salgados para a venda. No primeiro caso, ela empregada domstica. No segundo, no. O empregado domstico no tem todos os direitos do art. 7. Tem apenas alguns, a saber: salrio mnimo, irredutibilidade de salrio, dcimo terceiro salrio, repouso semanal remunerado, frias, licena-maternidade, licena-paternidade, aviso prvio e aposentadoria. Tambm assegurada ao empregado domstico a integrao ao sistema previdencirio.

Art. 8 - livre a associao profissional ou sindical, observado o seguinte: Comentrio: O caput deste artigo repete direito j assegurado no art. 5, XX. Apenas especifica que aqui se trata de associao profissional ou associao sindical, ao passo que l o direito genrico. Mas, se genrico, compreende tambm este. Cabe a observao de que associao profissional e associao sindical no so sinnimos, sendo a primeira um ncleo embrionrio, inicial, da segunda. I - a lei no poder exigir autorizao do Estado para a fundao de sindicato, ressalvado o registro no rgo competente, vedadas ao Poder Pblico a interferncia e a interveno na organizao sindical; Comentrio: O inciso trata da nica providncia legal para a constituio de sindicato, que o registro em rgo competente. Esse rgo competente, j decidiu o Supremo Tribunal Federal, o Ministrio do Trabalho, at que a lei crie outro. Ainda fica proibido o condicionamento da existncia de sindicato autorizao de quem quer que seja, e vedadas todas as formas de interferncia ou interveno do Estado na estrutura sindical, atravs, por exemplo, da exigncia de relatrios de atividades, de publicao de balanos, de suportar a presena de um preposto de autoridade pblica nas reunies e assemblias. Esse registro, que o lanamento em livro prprio, com as formalidades para que esse ato jurdico produza seus regulares efeitos, somente poder ser recusado pelo rgo competente se os estatutos da entidade sindical contiverem previses contrrias lei ou Constituio. II - vedada a criao de mais de uma organizao sindical, em qualquer grau, representativa de categoria profissional ou econmica, na mesma base territorial, que ser definida pelos trabalhadores ou empregadores interessados, no podendo ser inferior rea de um Municpio; Comentrio: Este dispositivo consagra o princpio da unicidade sindical, pelo qual somente poder haver uma entidade sindical em cada base territorial. Base territorial a regio, o limite territorial onde atua a entidade sindical. Seu tamanho mnimo ser um municpio, e o adequado ser definido pela categoria. Os graus das organizaes sindicais so trs: sindicato (que representa categoria), federao (que representa sindicatos), e confederao (que representa federaes). Em face da redao constitucional, deste inciso e do anterior, fica revogado o art. 534, 2, da CLT, que previa a necessidade de consentimento do Ministro do Trabalho para que uma federao fosse interestadual ou nacional. III - ao sindicato cabe a defesa dos direitos e interesses coletivos ou individuais da categoria, inclusive em questes judiciais ou administrativas; Comentrio: O sindicato o representante dos empregados sindicalizados nas negociaes e acordos coletivos, sendo que, naquelas, sua presena obrigatria, como se ver no inciso VI, abaixo. Se atuar em nome individual, ser representante processual. Se em nome coletivo, ser substituto processual. Os sindicatos tambm exercem a funo de representao processual do empregado, tanto judicial quanto extrajudicialmente, tanto em defesa de interesse de toda a categoria quanto na defesa de interesses de um grupo de membros ou mesmo de um s deles. Vale a pena confrontar esse dispositivo com o inciso XXI do art. 5. L, exige-se que as entidades associativas podem representar seus associados judicial e extrajudicialmente, desde que expressamente autorizadas. Dos sindicatos no se pode exigir essa autorizao expressa, porque ela j se presume pelas suas prprias finalidades. A Lei n 7.788, de 1/7/89, em seu art. 8, dispe que nos termos do inciso III do art. 8 da Constituio, as entidades sindicais podero atuar como substitutos processuais da categoria, no tendo eficcia a desistncia, a renncia e transaes individuais. Para Eduardo Gabriel Saad, somente a categoria, em assemblia, poderia adotar esses atos.

IV - a assemblia geral fixar a contribuio que, em se tratando de categoria profissional, ser descontada em folha, para custeio do sistema confederativo da representao sindical respectiva, independentemente da contribuio prevista em lei; Comentrio: Trata-se aqui de duas contribuies. A primeira, a contribuio de custeio do sistema confederativo, ser criada por assembliageral da organizao sindical interessada, e paga por todos os trabalhadores sindicalizados. O Supremo Tribunal Federal j decidiu que essa contribuio no pode ser cobrada de trabalhador no vinculado entidade sindical que a cria. A segunda, a contribuio sindical, criada por lei e paga por todos os trabalhadores, sindicalizados ou no. O pagamento de uma no impede a cobrana da outra, j que so independentes. A contribuio sindical devida pelo fato de se pertencer a uma determinada categoria econmica ou profissional ou a uma profisso liberal. V - ningum ser obrigado a filiar-se ou a manter-se filiado a sindicato; Comentrio: Novamente se prev a liberdade associativa. Qualquer pessoa filia-se ao sindicato quando quiser, fica o tempo que quiser e desliga-se quando quiser. VI - obrigatria a participao dos sindicatos nas negociaes coletivas de trabalho; Comentrio: Do conceito de negociao coletiva de trabalho j se falou, ao comentar o inciso XXVI do art. 7. Da necessidade de o sindicato participar delas tambm j se disse, l e no comentrio ao inciso I deste artigo. Essa redao faz do sindicato figura indispensvel na celebrao de um pacto coletivo (conveno ou acordo) na tentativa de resoluo de um conflito coletivo de trabalho, por meio de arbitragem ou para ajuizamento de um dissdio coletivo. VII - o aposentado filiado tem direito a votar e ser votado nas organizaes sindicais; Comentrio: Dispositivo que visa a evitar que um sindicalizado, s pela condio de estar inativo, possa ser alijado do direito de participar da definio dos destinos da entidade a que pertence. VIII - vedada a dispensa do empregado sindicalizado a partir do registro da candidatura a cargo de direo ou representao sindical e, se eleito, ainda que suplente, at um ano aps o final do mandato, salvo se cometer falta grave nos termos da lei. Comentrio: A Constituio estabelece trs hipteses de estabilidade relativa para o empregado. Duas delas esto no art. 10 do Ato das Disposies Constitucionais Transitrias, e so a do trabalhador membro da CIPA (Comisso Interna de Preveno de Acidentes) durante o mandato e at um ano aps o fim deste, e da trabalhadora gestante, desde a confirmao da gravidez at o quinto ms aps o parto. H, neste inciso, o terceiro caso, que o do trabalhador eleito para ocupar cargo de direo ou representao sindical, durante o mandato e at um ano aps o fim deste. Note, tambm, que todos os membros de todas as chapas que disputam a eleio tm essa proteo at a eleio. Depois desta, os no-eleitos a perdem. Pargrafo nico - As disposies deste artigo aplicam-se organizao de sindicatos rurais e de colnias de pescadores, atendidas as condies que a lei estabelecer. Comentrio: Colnias de pescadores e sindicatos rurais so entidades associativas de natureza sindical de pequeno porte. A elas, em razo de suas peculiaridades, sero estendidos os princpios de organizao e funcionamento sindical conhecidos neste artigo, no que couber.

Art. 9 - assegurado o direito de greve, competindo aos trabalhadores decidir sobre a oportunidade de exerc-lo e sobre os interesses que devam por meio dele defender. Comentrio: Segundo Helne Sinay, a greve um ato de fora, e, por isso, primeira vista, o Direito no deveria dela se ocupar. Segundo Alexandre de Moraes, a palavra greve deriva de uma Place de Grve, praa de Paris onde os trabalhadores se reuniam para fazer reivindicaes trabalhistas. Para Cssio Mesquita de Barros, o direito de greve se configura como um direito de imunidade do trabalhador face s conseqncias normais de no trabalhar. Vale perceber que este art. 9 trata da greve dos trabalhadores privados, includos os de sociedades de economia mista e de empresas pblicas. O direito de greve do servidor pblico est previsto no art. 37, VII. A permisso de escolha, pelos trabalhadores, dos interesses que podem ser defendidos por greve permite a realizao de greve de solidariedade, de greve reivindicatria. de greve de protesto e de greve poltica. 1 - A lei definir os servios ou atividades essenciais e dispor sobre o atendimento das necessidades inadiveis da comunidade. 2 - Os abusos cometidos sujeitam os responsveis s penas da lei. Comentrio: Este inciso pede uma lei de greve para reger esse movimento dos trabalhadores. Neste art. 9, lei ordinria reger a greve de empregados pblicos ou privados, lei que j existe desde 1989, sob o n 7.783. Nesta Lei, so servios essenciais os ligados gua, energia eltrica, gs e combustvel, sade, distribuio de medicamentos e alimentos, funerria, transporte coletivo, captao e tratamento de esgoto e lixo, telecomunicaes, trfego areo, compensao bancria e processamento de dados. Sobre a greve de trabalhadores cabe ver que compete a eles decidir o que querem pleitear pelo movimento e quando querem que seja feito. As atividades e servios essenciais j esto definidos pela lei de que se falou acima, e qualquer desrespeito a essa lei, como qualquer desrespeito a qualquer lei, ser punido. muito criticada a excessiva liberdade dada pelo caput deste artigo, j que permitiria a realizao da greve para qualquer finalidade e a qualquer momento, inclusive em defesa de interesses que nada ou muito pouco tenham a ver com os dos trabalhadores. Art. 10 - assegurada a participao dos trabalhadores e empregadores nos colegiados dos rgos pblicos em que seus interesses profissionais ou previdencirios sejam objeto de discusso e deliberao. Comentrio: Trabalhadores e empregadores tero assento nos rgos colegiados (compostos por diversas pessoas) em que interesses profissionais e previdencirios sejam discutidos e decididos. Exemplo desses rgos o conselho curador da Previdncia Social. assegurado o direito participao orgnica aos empregados. novidade da atual Constituio. Art. 11 - Nas empresas de mais de duzentos empregados, assegurada a eleio de um representante destes com a finalidade exclusiva de promover-lhes o entendimento direto com os empregadores. Comentrio: Empresas compostas por nmero de empregados igual ou superior a 200 devero admitir um representante deste junto direo, para realizar a ponte entre os interesses dos empregados e o dos patres. Tem-se, aqui, um direito coletivo corporativo. Embora o Brasil no a tenha ratificado, a Conveno n 135 da OIT prev proteo aos trabalhadores que sejam representantes dos trabalhadores na empresa, proteo essa que se estende contra a despedida imotivada, ou motivada pela sua condio de representante. CAPTULO III DA NACIONALIDADE Comentrio:

A nacionalidade representa um vnculo jurdico que designa quais so as pessoas que fazem parte da sociedade poltica estatal. O conjunto dessas pessoas chama-se povo, que no deve ser confundido com populao, pois este tem uma compreenso meramente demogrfica. A rigor, a palavra nacionalidade apresenta dois contedos: um sociolgico e outro jurdico, segundo o prof. Francisco Xavier da Silva Guimares. O conceito sociolgico vincula-se Nao, ou seja, ao grupo de indivduos que possuem as mesmas caractersticas, como lngua, raa, religio, hbitos e meios de vida. O sentido jurdico, que o que interessa a esta obra, tem a predominncia no no sentido de nao, mas, sim, da qualidade de um indivduo como membro de um Estado. Dir-se-ia, ento, que a nacionalidade em acepo jurdica o vnculo que une os indivduos de uma sociedade juridicamente organizada, tendo como fundamento bsico razes de ordem poltica, traduzida na necessidade de o Estado indicar seus prprios nacionais. Para Pontes de Miranda, nacionalidade o lao jurdico-poltico de direito pblico interno, que faz da pessoa um dos elementos componentes da dimenso pessoal do Estado. importante ressaltar, tambm, as diferenas conceituais entre naturalidade (indicativa do lugar de nascimento de uma pessoa, em certa regio ou localidade), cidadania (conjunto de prerrogativas de direito poltico conferidas pessoa natural, constitucionalmente asseguradas e exercidas pelos nacionais, ou seja, por aqueles que tm a faculdade de intervir na direo dos negcios pblicos e de participar no exerccio da soberania) e de nacionalidade, que se viu acima. Art. 12 - So brasileiros: Comentrio: So dois os critrios determinadores da nacionalidade, a saber o jus sanguinis e o jus solis. O jus sanguinis informa a nacionalidade pela filiao, independentemente do lugar de nascimento. O que determina a nacionalidade a nacionalidade dos pais. Se ambos forem de mesma nacionalidade, no h problema, mas se essa for diferente para ambos, a tendncia que domina em muitos pases reconhecer-se a nacionalidade do filho se este tiver nascido no territrio nacional e qualquer dos pais for nacional do pas. O jus solis atribui a nacionalidade pelo local de nascimento, ou, pelo critrio territorial, e desconsidera a nacionalidade dos pais. de ver que a Declarao Universal dos Direitos do Homem estabelece, em seu art. 15, que "todo homem tem direito a uma nacionalidade" e que "ningum ser arbitrariamente privado de sua nacionalidade, nem do direito de mudar de nacionalidade". I - natos: Comentrio: Tem-se aqui a nacionalidade primria, involuntria, pelo fato do nascimento. Todos os casos possveis de reconhecimento de condio de brasileiro nato esto neste inciso. de se perceber que as nicas hipteses de nacionalidade primria (ou originria) so as previstas neste inciso da Constituio. O Ministro Francisco Rezek, ento no STF identifica inconstitucionalidade em qualquer lei que pretenda criar hipteses novas de condio de brasileiro nato. a) os nascidos na Repblica Federativa do Brasil, ainda que de pais estrangeiros, desde que estes no estejam a servio de seu pas; Comentrio: Tratando de brasileiros natos, a Constituio, nesta alnea, estabelece a regra geral, a regra do jus solis, ou seja, de aquisio da nacionalidade pelo solo de nascimento. Assim, so brasileiros os nascidos na Repblica Federativa do Brasil, em qualquer ponto de seu territrio. Mais adiante, afirma que mesmo que os pais do nascido acidentalmente no Brasil sejam estrangeiros ele, o beb, ainda ser brasileiro nato, se feito registro civil competente. A nica exceo ocorre quando tais pais estrangeiros estiverem no Brasil em servio oficial de seu pas, como no caso dos diplomatas, dos que estiverem em misso de servio pblico a servio de seus Estados de origem ou que aqui representem legaes internacionais, como a ONU. Neste caso, guardam a nacionalidade do pas de origem dos pais, pelo critrio do jus sanguinis (aquisio de nacionalidade pelo sangue dos pais), fazendo valer o princpio da extraterritorialidade diplomtica. interessante notar que a Constituio exige que ambos os pais sejam estrangeiros, e que pelo menos um deles esteja a servio diplomtico oficial de seu prprio pas, e no de outro. b) os nascidos no estrangeiro, de pai brasileiro ou me brasileira, desde que qualquer deles esteja a servio da Repblica Federativa do Brasil;

Comentrio: A regra contida neste inciso, e no prximo, fala da aquisio da nacionalidade pelo jus sanguinis. Aqui dito que so brasileiros natos os nascidos no exterior, quer de pai, quer de me brasileiros (e por isso no acolhido no Brasil o jus sanguinis puro, que exige que ambos os pais sejam natos), desde que qualquer dos dois esteja no estrangeiro a servio oficial do Brasil. Novamente o caso dos diplomatas. Nesta linha, tanto sero brasileiros natos os filhos de um diplomata brasileiro com uma ucraniana como de uma diplomata brasileira com um chins. Basta que um dos pais seja brasileiro em misso oficial no exterior. c) os nascidos no estrangeiro de pai brasileiro ou de me brasileira, desde que sejam registrados em repartio brasileira competente ou venham a residir na Repblica Federativa do Brasil e optem, em qualquer tempo, depois de atingida a maioridade, pela nacionalidade brasileira; Comentrio: Aqui est a ltima regra do jus sanguinis para aquisio de condio de brasileiro, tambm chamada pela doutrina de nacionalidade potestativa. No se fala, neste inciso, nas hipteses envolvendo diplomatas em misso oficial, mas qualquer brasileiro, no exterior por qualquer motivo. Neste ponto, a superao da redao original da Constituio de 1988 deixou algumas dvidas no ar, mas a melhor interpretao do dispositivo atual : nascida a criana no estrangeiro, filha de pai ou de me brasileira, poder ela ser registrada em repartio consular competente (como um consulado brasileiro) e, nesse momento, adquirir a condio de brasileiro nato sob condio suspensiva de posterior residncia no Brasil. Restar outra opo criana: vir a residir no Brasil, em carter definitivo, e aqui, a qualquer tempo (aps os 21 anos, que a maioridade civil, antes da qual as manifestaes de vontade no tm reconhecimento legal perante a lei brasileira) optar pela condio de brasileiro nato, provando essa mesma condio a respeito de um dos pais. No est previsto o prazo de residncia nem o prazo para a opo, pelo que pode se eternizar essa condio suspensiva. A opo dever ser necessariamente exercida, pelo detentor de maioridade civil, perante um juiz federal, a quem incumbe, por fora do art. 109, X, "processar e julgar as causas referentes nacionalidade, inclusive a respectiva opo...". II - naturalizados: Comentrio: Aqui, a nacionalidade secundria, voluntria, e por opo ou por eleio. A concesso da nacionalidade brasileira est inteiramente submetida discricionariedade do Poder Pblico brasileiro, dentro dos critrios de convenincia e oportunidade, segundo lmpida lio de Francisco Xavier da Silva Guimares, e do Ministro Celso de Mello, para quem "a concesso da naturalizao faculdade exclusiva do Poder Executivo. A satisfao das condies, exigncias e requisitos legais no assegura ao estrangeiro direito naturalizao. A outorga da nacionalidade brasileira, secundria a um estrangeiro, constitui manifestao de soberania nacional". Essa concesso est prevista no art. 121 do Estatuto do Estrangeiro (Lei n 6.815/80). Uma das condies impostas ao estrangeiro a renncia nacionalidade ou nacionalidades anteriores. A aquisio da nacionalidade pode ser tcita (quando no depende de requerimento do interessado) ou expressa (quando depende dessa manifestao de vontade). A doutrina divide esta ltima em ordinria (quando esse requerimento regido pela lei) e extraordinria (quando a hiptese de aquisio oferecida pela prpria Constituio.) a) os que, na forma da lei, adquiram a nacionalidade brasileira, exigidas aos originrios de pases de lngua portuguesa apenas residncia por um ano ininterrupto e idoneidade moral; Comentrio: Tem-se, aqui, hiptese de naturalizao expressa ordinria, j que submetida aos termos da lei. Para a aquisio da condio de brasileiro, o estrangeiro dever proceder de acordo com a lei (o Estatuto do Estrangeiro, citado), na qual so encontrveis os requisitos e procedimentos necessrios para a obteno da nacionalidade brasileira. H, no entanto, um grupo especial de estrangeiros, formado pelos egressos de pas de lngua portuguesa (Portugal, Angola, Moambique, Guin Bissau, Aores, Cabo Verde, Ilhas Prncipe, Goa, Gamo, Dio, Macau e Timor) que tem a seu favor condies mais favorveis, quais sejam residncia por um ano ininterrupto e idoneidade moral. Aos demais estrangeiros a lei se aplica na sua inteireza.

A Lei n 6.815/80 enumera oito condies para a naturalizao: capacidade civil, pela lei brasileira; registro como permanente no Brasil; residncia contnua no Brasil pelo prazo mnimo de 4 anos, imediatamente anteriores ao pedido de naturalizao; saber ler e escrever em portugus; exerccio de profisso ou posse de bens suficientes para a manuteno prpria e da famlia; bom procedimento; inexistncia de denncia, pronncia ou condenao, no Brasil ou no exterior; e boa sade. b) os estrangeiros de qualquer nacionalidade residentes na Repblica Federativa do Brasil h mais de quinze anos ininterruptos e sem condenao penal, desde que requeiram a nacionalidade brasileira. Comentrio: Aqui, a Constituio erige hiptese de aquisio de nacionalidade brasileira expressa extraordinria. Por ela, todos e qualquer estrangeiro, de qualquer nacionalidade, poder beneficiar-se dessa forma excepcional de aquisio de nacionalidade. As exigncias so apenas trs: residncia ininterrupta no Brasil h mais de quinze anos, ausncia de condenao penal definitiva no Brasil e requerimento. de se notar que no impedimento a essa via de aquisio de nacionalidade a existncia de condenao civil ou trabalhista. Como lgico, a aquisio de nacionalidade depende de requerimento e, feito este por um dos cnjuges, no se estende automaticamente ao outro, nem aos filhos. importante notar a condio de ininterrupto do prazo de residncia, que no quebrado por breves viagens ao exterior j que a Constituio exige residncia contnua, e no permanncia contnua. Para alguns autores, como Alexandre de Moraes e Celso Bastos, a passagem "...desde que requeiram..." significa que o requerimento, preenchidas as condies constitucionais, no poder ser negado pelo Poder Executivo, constituindo-se em direito subjetivo do estrangeiro. 1 - Aos portugueses com residncia permanente no Pas, se houver reciprocidade em favor dos brasileiros, sero atribudos os direitos inerentes ao brasileiro, salvo os casos previstos nesta Constituio. Comentrio: Este pargrafo no se dirige ao portugus que pretenda nacionalizar-se brasileiro, mas quele que no pretende a naturalizao, e sim permanecer como portugus, como estrangeiro, no Brasil. Esse portugus, em virtude dos laos histricos com Portugal, ter uma equiparao ao brasileiro naturalizado sem s-lo. Note que apenas o portugus tem direito a essa equiparao. Um angolano, por exemplo, ter que se naturalizar para adquirir tais direitos. O pargrafo tambm condiciona o gozo dessa equiparao existncia e observncia da reciprocidade, que significa dar aos portugueses no Brasil tratamento semelhante ao conferido aos brasileiros em Portugal. A supresso da igualao ao "brasileiro nato", na reforma constitucional de 1994, recolocou a questo nos seus termos, mantendo a paridade com o brasileiro naturalizado. A dimenso da reciprocidade, segundo o prof. Francisco Xavier da Silva Guimares, est contida no Estatuto da Igualdade ou Conveno de Reciprocidade de Tratamento entre brasileiros e portugueses, documento bilateral aprovado em 24 de novembro de 1971 pelo Decreto Legislativo n 82/72. Vale observar, como informao, que a reviso constitucional realizada em Portugal em 1998 retirou da Constituio lusitana dispositivo que assegurava a equiparao do brasileiro ao portugus. As conseqncias disso para a "reciprocidade" so bvias. 2 - A lei no poder estabelecer distino entre brasileiros natos e naturalizados, salvo nos casos previstos nesta Constituio. Comentrio: O pargrafo elimina quaisquer dvidas acerca do alcance das desigualaes entre brasileiros natos e naturalizados. So as previstas expressamente na Constituio, no podendo ser estendidas a outros casos. Este pargrafo veio recepcionar a Lei n 6.182, de 19/12/74, que veda essas distines. As nicas distines permitidas pelo texto constitucional so para o caso de extradio (art. 5, LI), para o exerccio de determinados cargos pblicos (art. 12, 3), para ocupar o cargo de membro do Conselho da Repblica (art. 89, VII) e para administrao e orientao intelectual de veculo de mdia no Brasil (art. 222).

 3 - So privativos de brasileiro nato os cargos: I - de Presidente e Vice-Presidente da Repblica; II - de Presidente da Cmara dos Deputados; III - de Presidente do Senado Federal; IV - de Ministro do Supremo Tribunal Federal; V - da carreira diplomtica; VI - de oficial das Foras Armadas. VII - de Ministro de Estado da Defesa. Comentrio: Os cargos previstos neste pargrafo so privativos de brasileiros natos, no podendo ser ocupados por qualquer outro. So: Presidente e Vice-Presidente da Repblica (mas no os Ministros de Estado), Presidente da Cmara dos Deputados (mas no deputado federal), Presidente do Senado Federal (mas no senador), Ministro do Supremo Tribunal Federal (mas no de outros tribunais superiores, como o Superior Tribunal de Justia ou o Tribunal Superior do Trabalho, cuidando-se que o STM e o TSE, nos termos da Constituio, arts. 119 e 123, tm lugares reservados a ministros do STF e a oficiais generais das Foras Armadas, brasileiros natos, necessariamente), da carreira diplomtica (que so 3 Secretrio, 2 Secretrio, 1 Secretrio, Conselheiro, Ministro de 2a Classe e Ministro de 1a Classe, que o embaixador) e, finalmente, os de oficiais das Foras Armadas, que so Exrcito, Marinha e Aeronutica (mas no os suboficiais destas Foras, nem os oficiais da Polcia Militar). A Emenda n 23, de 3/9/99, introduziu neste dispositivo o cargo de Ministro da Defesa. que passa a ser, ento, privativo de brasileiro nato. 4 - Ser declarada a perda da nacionalidade do brasileiro que: I - tiver cancelada sua naturalizao, por sentena judicial, em virtude de atividade nociva ao interesse nacional; Comentrio: O brasileiro naturalizado que for processado e julgado culpado de algum crime no Brasil poder, na sentena, receber uma pena acessria de cancelamento da naturalizao, de acordo com a gravidade do crime. Nesse caso, a partir dessa sentena, por ato do Presidente da Repblica, ser declarada a perda de sua nacionalidade, para viabilizar a expulso do Brasil (j que expulso de brasileiro, mesmo que naturalizado, configura banimento, que pena inconstitucional, nos termos do art. 5, XLVII, d). O ato que cancela ou revoga a nacionalidade, segundo o prof. Francisco Xavier da Silva Guimares, no meramente declaratrio, mas constitutivo de perda, j que esta no automtica, requerendo ato especfico que a determine. II - adquirir outra nacionalidade, salvo nos casos: a) de reconhecimento de nacionalidade originria pela lei estrangeira; b) de imposio de naturalizao, pela forma estrangeira, ao brasileiro residente em Estado estrangeiro, como condio para permanncia em seu territrio ou para o exerccio de direitos civis. Comentrio: A aquisio voluntria de outra nacionalidade por um brasileiro conduz, como regra, perda da sua nacionalidade brasileira. Somente duas excees so admitidas. Primeira, no caso de a lei estrangeira reconhecer ao brasileiro em determinadas condies determinada nacionalidade estrangeira, como o caso da Itlia, que reconhece aos descendentes de italianos nascidos no Brasil a condio de italianos. caso de acumulao de nacionalidade, ou dupla nacionalidade, constitucionalmente amparado. Segunda e ltima, quando a lei estrangeira impuser ao brasileiro a obrigao de naturalizar-se, para que naquele pas possa permanecer ou mesmo exercer direitos civis, como trabalhar, alugar imvel, ter conta em banco, etc. Art. 13 - A lngua portuguesa o idioma oficial da Repblica Federativa do Brasil.

 1 - So smbolos da Repblica Federativa do Brasil a bandeira, o hino, as armas e o selo nacionais. 2 - Os Estados, o Distrito Federal e os Municpios podero ter smbolos prprios. Comentrio: A lngua portuguesa oficial no Brasil, o que no probe que outras aqui sejam faladas e reconhecidas, como no caso do art. 210, 2, que reconhece aos ndios no Brasil o direito de usarem suas linguagens e dialetos no aprendizado. Note, tambm, que os Territrios no podero ter smbolos prprios, at porque pertencem Unio, como autarquias territoriais. CAPTULO IV DOS DIREITOS POLTICOS Comentrio: Segundo Pimenta Bueno, os direitos polticos so um conjunto de prerrogativas, atributos, faculdades, ou poder de interveno dos cidados ativos no governo de seu pas, interveno direta ou indireta, mais ou menos ampla. Seria, assim, a insero da vontade do cidado no universo da formao da vontade nacional. As formas dessa participao so, basicamente: o direito de votar e de ser votado, o plebiscito, o referendo, a iniciativa popular de leis, a ao popular, a fiscalizao popular de contas pblicas, o direito de informao em rgos pblicos e a filiao a partidos polticos. Art. 14 - A soberania popular ser exercida pelo sufrgio universal e pelo voto direto e secreto, com valor igual para todos, e, nos termos da lei, mediante: Comentrio: Sufrgio direito e funo, configurando um direito pblico subjetivo de eleger e ser eleito, e tambm o direito de participar da organizao e da atividade do poder estatal. O sufrgio pode ser universal ou restrito, segundo lio de Alexandre de Moraes. O sufrgio universal se apia na coincidncia entre a qualidade de eleitor e de nacional de um pas, sujeito, contudo, a condicionamentos, como idade. O sufrgio restrito pode ser censitrio (quando a votante precisa preencher requisitos de natureza econmica, como renda e bens) ou capacitrio (quando o eleitor precisa apresentar algumas condies especiais de capacidade, como as de natureza intelectual). O voto, por seu turno, o ato poltico que materializa, na prtica, o direito subjetivo de sufrgio. O voto apresenta as caractersticas de personalidade (s pode ser exercido pessoalmente), obrigatoriedade formal de comparecimento (pela regra, o eleitor precisa comparecer, embora no precise efetivamente votar), liberdade (o eleitor escolhe livremente o nome de sua preferncia), sigilosidade (o voto secreto), periodicidade (o eleitor chamado a votar de tempos em tempos), igualdade (cada voto tem o mesmo peso no processo poltico, embora a Constituio admita casos em que isso negado, como no art. 45). Os direitos existentes neste artigo so desdobramentos da previso do pargrafo nico do art. 1, onde est que todo o poder emana do povo, sendo que, aqui, esto as formas de exerccio direto de tal poder, acrescidas do poder de oferecer ao popular, do poder de fiscalizao popular de contas, do poder de iniciativa de projeto de lei e da prerrogativa de organizar e integrar partido poltico. I - plebiscito; Comentrio: forma de oitiva popular em que o povo chamado a se manifestar, diretamente, sobre uma questo poltica definida mas hipottica. A palavra formada do latim plebis (plebe) e scitum (decreto). , assim, uma consulta prvia ao cidado. II - referendo; Comentrio: Ao contrrio do plebiscito, aqui, o povo opina sobre questo concreta efetivada, geralmente legislativa, ou seja, sobre um fato realizado. III - iniciativa popular.

Comentrio: o poder de oferecer projeto de lei. Existe em nvel federal (art. 61, 2), estadual (27, 4) e municipal (art. 29, XIII), sujeito a diferentes requisitos. 1 - O alistamento eleitoral e o voto so: Comentrio: Alistamento eleitoral a inscrio como eleitor. Nas palavras de Celso Bastos, um ato de natureza administrativa que se d no mbito da justia eleitoral, com o objetivo de registrar todos aqueles que renam condies constitucionais e legais para serem eleitores. S feito por iniciativa do interessado, pelo que no possvel alistamento ex oficio. I - obrigatrios para os maiores de dezoito anos; II - facultativos para: a) os analfabetos; b) os maiores de setenta anos; c) os maiores de dezesseis e menores de dezoito anos. 2 - No podem alistar-se como eleitores os estrangeiros e, durante o perodo do servio militar obrigatrio, os conscritos. Comentrio: Conscritos so os recrutados para servir s Foras Armadas. No as integram na condio de profissionais, mas de cidados no cumprimento de um nus constitucional, qual seja o de prestar servio militar por certo tempo. Apenas durante esse tempo que no podem alistar-se. Os demais integrantes das Foras Armadas tm o poder-dever de alistamento. 3 - So condies de elegibilidade, na forma da lei: Comentrio: Ensina Jos Afonso da Silva que, assim como a alistabilidade diz respeito capacidade eleitoral ativa (capacidade de ser eleitor), a elegibilidade refere-se capacidade eleitoral passiva, ou capacidade de ser eleito. I - a nacionalidade brasileira; Comentrio: Tanto o nato quanto o naturalizado so elegveis, no havendo mandato eletivo restrito ao brasileiro nato, exceto o de Presidente da Repblica e Vice-Presidente da Repblica. O portugus com reciprocidade tambm desfruta desse direito. II - o pleno exerccio dos direitos polticos; Comentrio: Ou seja, cujos direitos polticos no tenham sido perdidos ou suspensos, nos termos do art. 15. III - o alistamento eleitoral; Comentrio: A capacidade eleitoral passiva (para ser votado) depende, ento, da capacidade eleitoral ativa (para votar). comprovado pela inscrio eleitoral obtida no juzo eleitoral do domiclio do eleitor. IV - o domiclio eleitoral na circunscrio; Comentrio:

Domiclio eleitoral no se confunde nem com domiclio civil nem com residncia, embora a lei eleitoral possa faz-los coincidir. O prazo ser dado por lei. Circunscrio a rea territorial qualificadora do mandato pleiteado (Municpio, Estado, Distrito Federal ou Repblica). V - a filiao partidria; Comentrio: o registro regular em algum partido poltico legalmente registrado. No existe, ento, possibilidade de candidatura avulsa, isto , desvinculada de partido poltico. VI - a idade mnima de: a) trinta e cinco anos para Presidente e Vice-Presidente da Repblica e Senador; b) trinta anos para Governador e Vice-Governador de Estado e do Distrito Federal; c) vinte e um anos para Deputado Federal, Deputado Estadual ou Distrital, Prefeito, VicePrefeito e juiz de paz; d) dezoito anos para Vereador. 4 - So inelegveis os inalistveis e os analfabetos. Comentrio: Inelegibilidade impedimento capacidade eleitoral passiva, isto , ao direito de ser votado. No se confunde com a inalistabilidade, que a impossibilidade de se alistar eleitor, nem com a incompatibilidade, impedimento ao exerccio do mandato depois de eleito. Este pargrafo enumera casos de inelegibilidade absoluta. Nos 5 e 7 esto casos de inelegibilidades relativas. 5 - O Presidente da Repblica, os Governadores de Estado e do Distrito Federal, os Prefeitos e quem os houver sucedido ou substitudo no curso dos mandatos podero ser reeleitos para um nico perodo subseqente. Comentrio: Sucesso a ocupao do mandato de forma definitiva. Substituio, em carter temporrio. Essa nova redao permite aos chefes do Poder Executivo uma nica recandidatura para o mesmo cargo, no perodo imediatamente subseqente. Portanto, mesmo aps a EC n 16, a inelegibilidade descrita neste dispositivo continua relativa, dada a opo do Congresso Nacional, no uso de poder constituinte derivado reformador, por uma nica reeleio, no podendo haver, portanto, a disputa a um terceiro mandato consecutivo. 6 - Para concorrerem a outros cargos, o Presidente da Repblica, os Governadores de Estado e do Distrito Federal e os Prefeitos devem renunciar aos respectivos mandatos at seis meses antes do pleito. Comentrio: Mostra que os chefes do Poder Executivo podem pleitear outros cargos eletivos, alm do que ocupam, desde que renunciem a esses at seis meses antes do pleito. Em face da redao da Emenda Constitucional n 16/97, a jurisprudncia, especialmente do STF, dever sinalizar a harmonia, ou no, dessa prescrio, principalmente da necessidade de renncia, com o 5. Acirrada discusso foi travada, inclusive pelos jornais, entre constitucionalistas de peso sobre a necessidade, ou no, de renncia para a disputa de um novo mandato executivo consecutivo, ou seja, se o Presidente da Repblica, para tentar sua reeleio, deveria, ou no, renunciar. Embora no haja, ainda, um pronunciamento judicirio definitivo, a razo parece estar com aqueles que se manifestaram contra a renncia para a hiptese de recandidatura, por conta da continuidade administrativa que subjacente prpria idia de reeleio. Contudo, a redao combinada deste 6 com o 5, acima, do plausibilidade, tambm, tese dos que exigem a renncia para a recandidatura. 7 - So inelegveis, no territrio de jurisdio do titular, o cnjuge e os parentes consangneos ou afins, at o segundo grau ou por adoo, do Presidente da Repblica, de Governador de Estado ou Territrio, do Distrito Federal, de Prefeito ou de quem os haja substitudo dentro dos seis meses anteriores ao pleito, salvo se j titular de mandato eletivo e candidato reeleio. Comentrio:

Tem-se, aqui, a inelegibilidade reflexa. Para esses fins, o territrio de jurisdio (a doutrina prefere "circunscrio") do titular a rea fsica em que esse exerce poder. Assim, o do Presidente da Repblica todo o Pas; o do Governador, o respectivo Estado; e o do Prefeito, o Municpio. Assim, cnjuge e parentes do Prefeito no podero disputar os cargos e mandatos de Prefeito, Vice-Prefeito e Vereador naquele Municpio; do Governador, esses cargos citados, nos Municpios do Estado, mais os cargos de Governador e Vice-Governador e de Deputado Estadual, Federal e Senador, estes dois ltimos para vagas do prprio Estado; do Presidente da Repblica, por fim, so absolutamente inelegveis, salvo a nica hiptese do final da redao do dispositivo. Cabe, aqui, referncia deciso do Tribunal Superior Eleitoral, onde foi decidido que "em se tratando de eleio para deputado federal ou senador, cada Estado e o Distrito Federal constituem uma circunscrio eleitoral", o que amplia a relao dos impedimentos. 8 - O militar alistvel elegvel, atendidas as seguintes condies: I - se contar menos de dez anos de servio, dever afastar-se da atividade; II - se contar mais de dez anos de servio, ser agregado pela autoridade superior e, se eleito, passar automaticamente, no ato da diplomao, para a inatividade. Comentrio: O militar s alistvel se no for conscrito. Se for alistvel, elegvel, diz o pargrafo, que tambm impe condies: se contar menos de dez anos de servio dever afastar-se da atividade para ser candidato, sendo lgico que, se eleito, permanecer afastado enquanto durar o mandato. Com mais de dez anos de servio o militar ser agregado (afasta-se do cargo mas permanece com a remunerao at ser aproveitado em outro cargo) e, se eleito, automaticamente ser conduzido, na diplomao, para a inatividade. O STF j decidiu que do militar elegvel no exigvel a filiao partidria, sendo que o pedido de inscrio de candidatura supridora dessa condio. 9 - Lei complementar estabelecer outros casos de inelegibilidade e os prazos de sua cessao, a fim de proteger a probidade administrativa, a moralidade para o exerccio do mandato, considerada a vida pregressa do candidato, e a normalidade e legitimidade das eleies contra a influncia do poder econmico ou o abuso do exerccio de funo, cargo ou emprego na administrao direta ou indireta. Comentrio: Esta lei complementar, que ser federal, vai enumerar outros casos de inelegibilidades, e impor prazos para os ocupantes de determinados cargos ou funes pblicas afastarem-se destes, sob pena de no se poderem eleger. Para tanto, devero se desincompatibilizar. As finalidades dessas inelegibilidades esto ditas no prprio pargrafo. 10 - O mandato eletivo poder ser impugnado ante a Justia Eleitoral no prazo de quinze dias contados da diplomao, instruda a ao com provas de abuso do poder econmico, corrupo ou fraude. Comentrio: O pargrafo trata do ajuizamento da ao de impugnao de mandato eletivo. Note que o prazo para a entrada da ao no Judicirio, no para o seu julgamento, que ocorrer bem mais tarde. O eleito que for ru nessa ao e vier a perd-la, se membro do Legislativo, ter o seu mandato extinto na forma do art. 55, 3, com fundamento no art. 55, V. A legitimao ativa para essa ao do Ministrio Pblico, dos partidos polticos, das coligaes e dos candidatos, eleitos ou no. 11 - A ao de impugnao de mandato tramitar em segredo de justia, respondendo o autor, na forma da lei, se temerria ou de manifesta m-f. Comentrio: Exceo regra geral do art. 5, LX, quanto publicidade dos atos processuais. Art. 15 - vedada a cassao de direitos polticos, cuja perda ou suspenso s se dar nos casos de: Comentrio: Cassao ato unilateral, do Poder Executivo, configurando uma radical medida contra o regime democrtico, que suprime direitos e garantias individuais. Perda a privao definitiva;

suspenso uma perda temporria. Note que os casos admitidos neste artigo tm fundamento constitucional, legal ou judicial. I - cancelamento da naturalizao por sentena transitada em julgado; Comentrio: Na forma do art. 12, 4, I. Com essa condio, a pessoa perde a condio de brasileiro, retorna ao status de estrangeiro e, com isso, perde tambm direitos polticos, que so inerentes cidadania. II - incapacidade civil absoluta; Comentrio: Segundo o Cdigo Civil, so absolutamente incapazes os menores de 16 anos, os loucos de todo gnero, os surdos-mudos que no possam exprimir sua vontade e os ausentes assim declarados por ato de juiz (CC, art. 5, I a IV). III - condenao criminal transitada em julgado, enquanto durarem seus efeitos; Comentrio: A durao da suspenso depende da pena, e com a extino da punibilidade o preso readquire direitos polticos. Preso sem sentena definitiva pode votar. Se for condenado por crime contra a economia popular, contra a f pblica, contra a Administrao Pblica, contra o patrimnio pblico, contra o mercado financeiro, de trfico de drogas ou crimes eleitorais, a suspenso se estende por mais trs anos depois de cumprida a pena. IV - recusa de cumprir obrigao a todos imposta ou prestao alternativa, nos termos do art. 5, VIII; Comentrio: Se vier a cumpri-la, readquire os direitos polticos perdidos ou suspensos. A Lei n 8.239/91 regulou as prestaes alternativas, cujo descumprimento, ou cumprimento parcial, deixa o brasileiro sem direitos polticos. V - improbidade administrativa, nos termos do art. 37, 4. Art. 16 - A lei que alterar o processo eleitoral entrar em vigor na data de sua publicao, no se aplicando eleio que ocorra at 1 (um) ano da data de sua vigncia. Comentrio: exigido, aqui, um prazo de interstcio de um ano entre a publicao regular da lei e a sua efetiva aplicao, alterando e regulando o processo eleitoral. Princpio que posto para que as novidades da lei no surpreendam as autoridades eleitorais, candidatos e eleitores. [...] TTULO III DA ORGANIZAO DO ESTADO CAPTULO I DA ORGANIZAO POLTICO-ADMINISTRATIVA Art. 18 - A organizao poltico-administrativa da Repblica Federativa do Brasil compreende a Unio, os Estados, o Distrito Federal e os Municpios, todos autnomos, nos termos desta Constituio. Comentrio: Repblica e Unio, portanto, no so sinnimos. A Unio pessoa jurdica de Direito Pblico interno com capacidade poltica, que ora se manifesta em nome prprio (como Unio), ora em nome da Federao (como Repblica). No mbito interno, a Unio apenas autnoma, como deixa claro o dispositivo. A Repblica que soberana. Para Celso Bastos, soberania atributo que se confere ao poder do Estado em virtude de ser juridicamente ilimitado. J autonomia margem de discrio de que uma pessoa goza para decidir

sobre seus negcios. Unio, Estados, Distrito Federal e Municpios atuam dentro de um quadro jurdico definido pela Constituio Federal, e, portanto, no se pode falar em soberania da Unio, se exercita ela um poder limitado. Uma outra observao importante sobre o fato de querer-se considerar Municpios como entes federativos. A opinio dominante na doutrina responde negativamente, suportando esse entendimento como fato de que os Municpios no tm representao no Senado Federal (art. 46, caput) e a interveno neles competncia dos Estados em que se situem (art. 35). 1 - Braslia a Capital Federal. Comentrio: Apenas como observao, veja-se que no o Distrito Federal a Capital Federal, e, sim, Braslia. O Distrito Federal um quadriltero de segurana que envolve a Capital Federal. A Constituio, ento, evidencia a diferena entre a Capital da Repblica e a sua circunscrio territorial, que o Distrito Federal. 2 - Os Territrios Federais integram a Unio, e sua criao, transformao em Estado ou reintegrao ao Estado de origem sero reguladas em lei complementar. Comentrio: Os territrios federais, portanto, so meras autarquias territoriais da Unio, simples descentralizaes administrativas territoriais. 3 - Os Estados podem incorporar-se entre si, subdividir-se ou desmembrar-se para se anexarem a outros, ou formarem novos Estados ou Territrios Federais, mediante aprovao da populao diretamente interessada, atravs de plebiscito, e do Congresso Nacional, por lei complementar. Comentrio: Populao diretamente interessada aquela residente na rea que se pretende incorporar, subdividir ou desmembrar, e no toda a populao do Estado ou Estados envolvidos, segundo j decidiu o Supremo Tribunal Federal. A jurisprudncia do STF tambm deixou assentado que no se pode instaurar o processo legislativo referente lei complementar de criao do Estado sem que tenha havido a aprovao da emancipao por plebiscito homologado pela Justia Eleitoral. Por outro lado, a aprovao da criao do Estado no plebiscito no obriga o Congresso a aprovar a lei complementar respectiva, j que isso ato poltico e discricionrio do Legislativo, a partir de critrios de convenincia e oportunidade. 4 - A criao, a incorporao, a fuso e o desmembramento de Municpios, far-se-o por lei estadual, dentro do perodo determinado por lei complementar federal, e dependero de consulta prvia, mediante plebiscito, s populaes dos Municpios envolvidos, aps divulgao dos Estudos de Viabilidade Municipal, apresentados e publicados na forma da lei. Comentrio: Redao dada pela Emenda Constitucional n 15/96, que endureceu sensivelmente o processo de criao de Municpios. Dentre as alteraes, o plebiscito foi ampliado, para no ser realizado apenas entre a populao "diretamente interessada", mas toda a populao dos "municpios envolvidos". A "lei" que dispor sobre os Estudos de Viabilidade Municipal dever ser, temos para ns, estadual, j que substitui a anterior lei complementar estadual sobre os requisitos emancipacionais mnimos. Art. 19 - vedado Unio, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municpios: I - estabelecer cultos religiosos ou igrejas, subvencion-los, embaraar-lhes o funcionamento ou manter com eles ou seus representantes relaes de dependncia ou aliana, ressalvada, na forma da lei, a colaborao de interesse pblico; Comentrio: O Brasil um Estado laico, inexistindo religio oficial. Alexandre de Moraes lembra bem que o fato de ser Estado laico no significa Estado ateu, j que existe a invocao a Deus no Prembulo constitucional. A relao com o Vaticano no est proibida porque no , formalmente, uma relao com religio, mas com Estado. Ainda, a colaborao de interesse pblico no identificada pela

Constituio, ao contrrio da anterior, que especificava as reas hospitalar, educacional e assistncia social. II - recusar f aos documentos pblicos; Comentrio: Documento pblico, passado por autoridade pblica, tem a seu favor a presuno de legitimidade, que s pode ser vencida por prova definitiva em contrrio, aps processo regular. Desta forma, a Unio no pode negar f a documento expedido por rgo oficial do Distrito Federal, do Estado ou dos Municpios, e, assim, uns em relao aos outros. , por isso, de duvidosa constitucionalidade a exigncia feita por determinados rgos em concursos pblicos e concursos vestibulares aos candidatos nesses certames, os quais so obrigados a identificarem-se decalcando as impresses digitais, com olmpico desprezo pela cdula de identidade que portem. Ou a cdula de identidade, passada por rgo pblico, via de regra uma Secretaria de Segurana Pblica, prova que seu portador quem diz ser, e carregada, ou admite negativa de quem quer que seja, caso em que resulta inteiramente incua e inservvel. As possibilidades de fraude e falsificao correm contra as bancas realizadoras dos certames e no contra os candidatos, que esto amparados, por este inciso II, tambm pelo princpio da presuno da inocncia e pela regra da identificao civil, todos constitucionais. Alguns tribunais de segundo grau j esto reconhecendo a inconstitucionalidade da exigncia de identificao datiloscpica do candidato em concurso pblico. III - criar distines entre brasileiros ou preferncias entre si. Comentrio: As distines entre brasileiros natos e naturalizados, e entre aqueles entre si, so matrias exclusivamente constitucionais, sendo vedado a lei, qualquer lei, percorrer esse tema. CAPTULO II DA UNIO Art. 20 - So bens da Unio: Comentrio: A partir da lio de Hely Lopes Meirelles, tem-se que o Estado, como Nao politicamente organizada, exerce poderes de soberania sobre todas as coisas que se encontram em seu territrio. Alguns desses bens pertencem ao prprio Estado. Outros pertencem aos particulares, mas sua utilizao depende de normas do Estado. Outros, finalmente, no pertencem a ningum, mas so utilizados segundo normas estatais. Esse conjunto de bens compe o domnio pblico. O domnio pblico pode ser classificado como domnio eminente e domnio patrimonial. Domnio eminente definido por aquele mestre como "poder poltico pelo qual o Estado submete sua vontade todas as coisas em seu territrio", sendo uma manifestao de soberania interna e no configurando um direito de propriedade. em nome dele que so estabelecidos limites ao uso da propriedade privada. Domnio patrimonial um direito de propriedade do Estado sobre seus bens, mas um direito de propriedade pblica, sujeito a um regime administrativo especial. importante, tambm, o conceito de bens pblicos para o clebre administrativista, segundo o qual so, em sentido amplo, todas as coisas corpreas (fisicamente perceptveis) ou incorpreas (sem expresso fsica), imveis, mveis e semoventes (que podem ser movidas por fora alheia), crditos, direitos e aes, que pertenam, a qualquer ttulo, s entidades estatais, autrquicas, fundacionais e paraestatais. Na definio do prof. Digenes Gasparini, bens pblicos so todas as coisas materiais ou imateriais pertencentes s pessoas pblicas e submetidas a um regime de Direito Pblico institudo em favor do interesse pblico. Este artigo relaciona os bens pblicos da Unio, ou seja, situados sob domnio federal. I - os que atualmente lhe pertencem e os que lhe vierem a ser atribudos; Comentrio: Tais bens compem o chamado domnio patrimonial, ao contrrio dos demais incisos deste artigo, que compem o domnio eminente.

II - as terras devolutas indispensveis defesa das fronteiras, das fortificaes e construes militares, das vias federais de comunicao e preservao ambiental, definidas em lei; Comentrio: Terras devolutas so aquelas que pertencem ao domnio pblico e no se encontram afetas a nenhuma destinao pblica, ou seja, esto sem utilizao. Na definio de Digenes Gasparini, terra devoluta a que no est destinada a qualquer uso pblico nem legitimamente integrada ao patrimnio particular. Dessas, so federais as "indispensveis" aos fins identificados no inciso. As demais so bens dos Estados, conforme o art. 26, IV. III - os lagos, rios e quaisquer correntes de gua em terrenos de seu domnio, ou que banhem mais de um Estado, sirvam de limites com outros pases, ou se estendam a territrio estrangeiro ou dele provenham, bem como os terrenos marginais e as praias fluviais; Comentrio: Terrenos marginais sao as reas de terra s margens dos cursos de gua, at uma distncia de 15 metros, medidos do ponto mdio das enchentes normais dos rios. As praias fluviais so a parte dos terrenos marginais lavadas pelas cheias normais desses cursos de gua. IV - as ilhas fluviais e lacustres nas zonas limtrofes com outros pases; as praias martimas; as ilhas ocenicas e as costeiras, excludas, destas, as que contenham a sede de Municpios, exceto aquelas reas afetadas ao servio pblico e a unidade ambiental federal, e as referidas no art. 26, II; Comentrio: Praias martimas so as reas continentais cobertas e descobertas pelo movimento das mars. Ilhas ocenicas so as que esto afastadas da costa e tm ligao com o relevo do continente por profundidade maior do que 200 metros. Ilhas costeiras so as prximas costa, e cuja formao um prolongamento do relevo submarino da plataforma continental, estando ligadas ao continente por profundidade de at 200 metros. Note que, ao contrrio do que sugere a redao, Estados, Municpios e terceiros podem ser proprietrios de terras tanto nas ilhas ocenicas quanto nas costeiras, a teor do art. 26, II. Mais, as ilhas fluviais somente sero necessariamente bens da Unio se estiverem localizadas no trecho de rio que faa fronteira entre o Brasil e outro pas, no bastando que esteja em outro ponto do seu curso, territrio brasileiro adentro. V - os recursos naturais da plataforma continental e da zona econmica exclusiva; Comentrio: Plataforma continental o leito e o subsolo martimo que se estendam at uma profundidade de 200 metros de profundidade. Zona econmica exclusiva a faixa de guas marinhas que se encontra da 12a at a 200a milha martima ao longo do litoral continental e insular brasileiro. Nessas guas, a explorao econmica de quaisquer recursos naturais privativa do Brasil, mas o Pas no tem sobre elas direitos plenos de soberania, tendo que tolerar, por exemplo, a passagem pacfca, em linha reta e em velocidade constante de embarcaes e aeronaves no armadas e no militares. VI - o mar territorial; Comentrio: Mar territorial a poro de guas martimas sobre as quais o Brasil exerce poderes de soberania, ou seja, tidas como extenso do territrio nacional. Atualmente, o mar territorial de 12 milhas martimas de largura, medidas a partir da linha de baixa-mar do litoral continental e insular brasileiro. VII - os terrenos de marinha e seus acrescidos; Comentrio: Terrenos de marinha so as terras marginais ao mar ou foz de rios navegveis, at a distncia de 33 metros, continente adentro, medidos da linha de preamar mdio. Sua utilizao depende de autorizao federal, exceto se rea urbana ou urbanizvel, caso em que competncia do Municpio. Os acrescidos so formados por terra conduzida e depositada pela caudal dos cursos de gua.

VIII - os potenciais de energia hidrulica; Comentrio: So, principalmente, as quedas d'gua, mesmo que localizadas em rios estaduais ou em terras particulares. IX - os recursos minerais, inclusive os do subsolo; Comentrio: De sua explorao participam as entidades mencionadas no 1 deste artigo e tambm o particular dono da terra em que seja descoberta a jazida, conforme consta no art. 176, 2. X - as cavidades naturais subterrneas e os stios arqueolgicos e pr-histricos; XI - as terras tradicionalmente ocupadas pelos ndios. Comentrio: As terras tradicionalmente ocupadas pelos ndios esto definidas no art. 231, 1. Os ndios, nessas terras, no so proprietrios, mas, sim, detentores de usufruto de carter permanente, nos termos do art. 231, 2. 1 - assegurada, nos termos da lei, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municpios, bem como a rgos da administrao direta da Unio, participao no resultado da explorao de petrleo ou gs natural, de recursos hdricos para fins de gerao de energia eltrica e de outros recursos minerais no respectivo territrio, plataforma continental, mar territorial ou zona econmica exclusiva, ou compensao financeira por essa explorao. Comentrio: A redao deste artigo no indica o proprietrio particular da terra como partcipe do resultado da explorao mineral ou legitimado a receber compensao financeira por essa explorao, o que poderia conduzir falsa concluso de que ele no tem, constitucionalmente, esse direito. Falsa, porque a Constituio, de maneira assistemtica, cuidou dos direitos do proprietrio, nesses casos, no art. 176, 2. 2 - A faixa de at cento e cinqenta quilmetros de largura, ao longo das fronteiras terrestres, designada como faixa de fronteira, considerada fundamental para defesa do territrio nacional, e sua ocupao e utilizao sero reguladas em lei. Comentrio: A faixa de fronteira de interesse da segurana nacional. possvel a existncia, nela, de propriedades particulares, mas sempre sujeitas, na sua explorao e manuteno, permisso federal. Art. 21 - Compete Unio: Comentrio: Este artigo enumera as competncias administrativas, ou materiais, da Unio, ou seja, aes a serem realizadas exclusivamente pela Unio. Essa relao chamada de "poderes enumerados" pela doutrina especializada. Note-se, nitidamente, a dupla posio da Unio: como pessoa de direito internacional (incisos I e II) e como pessoa de direito interno (III e seguintes). O Ministro Carlos Velloso anota que a Constituio de 1988, ao estabelecer a repartio de competncias entre Unio, Estados, Distrito Federal e Municpios, fundou-se na tcnica clssica de enumerar poderes Unio e deixar os remanescentes aos Estados, alm de definir, explicitamente, os poderes do Municpio, pois, no caso brasileiro, so componentes do Estado federal. A Constituio, contudo, indo alm da tcnica clssica e inspirada no constitucionalismo alemo, trouxe tambm a possibilidade de delegao (art. 22, pargrafo nico), a definio de reas comuns, que prevem atuao paralela da Unio, Estados, Distrito Federal e Municpios (art. 23) e setores de legislao concorrente (art. 24).

I - manter relaes com Estados estrangeiros e participar de organizaes internacionais; Comentrio: Nessas aes internacionais dever ser observado o art. 4 desta Constituio. II - declarar a guerra e celebrar a paz; III - assegurar a defesa nacional; Comentrio: Na forma do art. 142. IV - permitir, nos casos previstos em lei complementar, que foras estrangeiras transitem pelo territrio nacional ou nele permaneam temporariamente; Comentrio:: Competncia do Presidente da Repblica, a teor do art. 84, XXII. V - decretar o estado de stio, o estado de defesa e a interveno federal; Comentrio: Matrias previstas nos arts. 137, 136 e 34, respectivamente. VI - autorizar e fiscalizar a produo e o comrcio de material blico; VII - emitir moeda; Comentrio: Na forma do art. 164. VIII - administrar as reservas cambiais do Pas e fiscalizar as operaes de natureza financeira, especialmente as de crdito, cmbio e capitalizao, bem como as de seguros e de previdncia privada; IX - elaborar e executar planos nacionais e regionais de ordenao do territrio e de desenvolvimento econmico e social; X - manter o servio postal e o correio areo nacional; XI - explorar, diretamente ou mediante autorizao, concesso ou permisso, os servios de telecomunicaes, nos termos da lei, que dispor sobre a organizao dos servios, a criao de um rgo regulador e outros aspectos institucionais; Comentrio: Dispositivo que, de acordo com a EC n 8, derrubou o monoplio estatal nas telecomunicaes e viabilizou a criao da Anatel, o "rgo regulador" de que trata o inciso. XII - explorar, diretamente ou mediante autorizao, concesso ou permisso: a) os servios de radiodifuso sonora e de sons e imagens; b) os servios e instalaes de energia eltrica e o aproveitamento energtico dos cursos de gua, em articulao com os Estados onde se situam os potenciais hidroenergticos; Comentrio: Dispositivo que, com sua redao alterada pela EC n 8, quebrou o monoplio estatal na rea de energia eltrica e possibilitou a criao da ANEEL, que a agncia nacional do setor eltrico. c) a navegao area, aeroespacial e a infra-estrutura aeroporturia; d) os servios de transporte ferrovirio e aquavirio entre portos brasileiros e fronteiras nacionais, ou que transponham os limites de Estado ou Territrio; e) os servios de transporte rodovirio interestadual e internacional de passageiros;

f) os portos martimos, fluviais e lacustres; XIII - organizar e manter o Poder Judicirio, o Ministrio Pblico e a Defensoria Pblica do Distrito Federal e dos Territrios; Comentrio: Pelo que fica claro que no h Poder Judicirio do Distrito Federal, mas apenas Poder Judicirio no Distrito Federal. O Ministrio Pblico do Distrito Federal e Territrios ramo do Ministrio Pblico da Unio (art. 128). Essas trs estruturas funcionam em Braslia, podendo ter sede fsica local nos Territrios Federais se esses tiverem mais de 100 mil habitantes (art. 33, 3) XIV - organizar e manter a polcia civil, a polcia militar e o corpo de bombeiros militar do Distrito Federal, bem como prestar assistncia financeira ao Distrito Federal para a execuo de servios pblicos, por meio de fundo prprio; Comentrio: A primeira providncia vem em benefcio da estrutura da Constituio. Com a supresso, neste inciso, da competncia da Unio para organizar e manter a polcia federal e as polcias rodoviria e ferroviria federais deslocadas para o art. 144, que trata especificamente do assunto segurana pblica, elimina-se o problema de existncia do mesmo assunto tratado em duas partes diferentes da Constituio. Prosseguindo, a Emenda Constitucional n 19 manteve, neste dispositivo, a competncia para organizar e manter as polcias civil e militar e o corpo de bombeiros militar do Distrito Federal. A novidade foi a incluso da obrigao da Unio de "prestar assistncia financeira ao Distrito Federal" para a execuo de servios pblicos, prevendo, para captar as verbas federais com essa destinao, um "fundo prprio". Esse fundo dever ser criado por lei especfica, a teor do art. 167, IX. XV - organizar e manter os servios oficiais de estatstica, geografia, geologia e cartografia de mbito nacional; Comentrio: A redao no impede que os Estados, Distrito Federal e Municpios organizem seus prprios servios oficiais de estatstica, geografia, geologia e cartografia. XVI - exercer a classificao, para efeito indicativo, de diverses pblicas e de programas de rdio e televiso; Comentrio: Nos termos do art. 220, 3, I e II. XVII - conceder anistia; XVIII - planejar e promover a defesa permanente contra as calamidades pblicas, especialmente as secas e as inundaes; XIX - instituir sistema nacional de gerenciamento de recursos hdricos e definir critrios de outorga de direitos de seu uso; XX - instituir diretrizes para o desenvolvimento urbano, inclusive habitao, saneamento bsico e transportes urbanos; Comentrio: "Diretrizes" porque assunto de competncia municipal, nos termos do art. 30, VIII. XXI - estabelecer princpios e diretrizes para o sistema nacional de viao; XXII - executar os servios de polcia martima, aeroporturia e de fronteiras; Comentrio: A finalidade, louvvel, da Emenda Constitucional n 19, foi a adequao tcnica da redao original. Realmente, no compete polcia federal os servios de polcia "area", assunto da Aeronutica. A competncia da polcia federal , efetivamente, o policiamento aeroporturio, em terra, portanto.

XXIII - explorar os servios e instalaes nucleares de qualquer natureza e exercer monoplio estatal sobre a pesquisa, a lavra, o enriquecimento e reprocessamento, a industrializao e o comrcio de minrios nucleares e seus derivados, atendidos os seguintes princpios e condies: a) toda atividade nuclear em territrio nacional somente ser admitida para fins pacficos e mediante aprovao do Congresso Nacional; b) sob regime de permisso, so autorizadas a comercializao e a utilizao de radioistopos para a pesquisa e usos mdicos, agrcolas e industriais; c) sob regime de permisso, so autorizadas a produo, comercializao e utilizao de radioistopos de meia-vida igual ou inferior a duas horas; d) a responsabilidade civil por danos nucleares independe da existncia de culpa; XXIV - organizar, manter e executar a inspeo do trabalho; XXV - estabelecer as reas e as condies para o exerccio da atividade de garimpagem, em forma associativa. Art. 22 - Compete privativamente Unio legislar sobre: Comentrio: Artigo que rene as competncias legislativas privativas da Unio, ou seja, matrias sobre as quais somente poder haver lei federal. Perceba, no pargrafo nico, a possibilidade de delegao sobre "questes especficas" das matrias deste artigo, faculdade atribuda Unio e exercitvel por lei complementar federal. Se utilizada essa faculdade, os Estados e o Distrito Federal podero legislar sobre tais questes especficas, que vm a ser detalhes e minudncias dentro dos temas listados neste artigo. importante frisar que, nos termos do caput do art. 48, todas as matrias de interesse da Unio podero ser objeto de lei federal. I - direito civil, comercial, penal, processual, eleitoral, agrrio, martimo, aeronutico, espacial e do trabalho; Comentrio: Quanto ao Direito Processual, o Ministro Carlos Velloso, do STF, anota serem alguns dos seus temas matrias de legislao concorrente, como custas do servio forense (art. 24, IV), criao, funcionamento e processo do Juizado de Pequenas Causas (art. 24, X), procedimentos em matria processual (art. 24, XI), e assistncia jurdica e defensoria pblica. II - desapropriao; Comentrio: No assunto desapropriao, a competncia : para legislar, da Unio, de forma privativa; para desapropriar, da Unio, Estados, Distrito Federal, Municpios e DNER; para promover a desapropriao, dos mesmos que podem desapropriar mais as autarquias e concessionrios de servios pblicos, quando autorizados por lei ou contrato. III - requisies civis e militares, em caso de iminente perigo e em tempo de guerra; Comentrio: A possibilidade de requisio est prevista no art. 5, XXV. IV - guas, energia, informtica, telecomunicaes e radiodifuso; V - servio postal; VI - sistema monetrio e de medidas, ttulos e garantias dos metais; VII - poltica de crdito, cmbio, seguros e transferncia de valores; VIII - comrcio exterior e interestadual; IX - diretrizes da poltica nacional de transportes; X - regime dos portos, navegao lacustre, fluvial, martima, area e aeroespacial;

XI - trnsito e transporte; XII - jazidas, minas, outros recursos minerais e metalurgia; XIII - nacionalidade, cidadania e naturalizao; XIV - populaes indgenas; XV - emigrao e imigrao, entrada, extradio e expulso de estrangeiros; XVI - organizao do sistema nacional de emprego e condies para o exerccio de profisses; XVII - organizao judiciria, do Ministrio Pblico e da Defensoria Pblica do Distrito Federal e dos Territrios, bem como organizao administrativa destes; Comentrio: A organizao administrativa dos Territrios ser objeto de lei federal, mas a do Distrito Federal ser feita por lei do prprio DF, por ser ele detentor de autonomia, nos termos do art. 18, caput. XVIII - sistema estatstico, sistema cartogrfico e de geologia nacionais; XIX - sistemas de poupana, captao e garantia da poupana popular; XX - sistemas de consrcios e sorteios; XXI - normas gerais de organizao, efetivos, material blico, garantias, convocao e mobilizao das polcias militares e corpos de bombeiros militares; Comentrio: A competncia da Unio, aqui, se exaure com a legislao sobre normas gerais, cabendo o detalhamento aos respectivos Estados, exceto no Distrito Federal, onde essa matria de competncia da Unio (art. 21, XIV). situao tpica de competncia legislativa concorrente. XXII - competncia da polcia federal e das polcias rodoviria e ferroviria federais; XXIII - seguridade social; Comentrio: A seguridade social formada pelos servios de sade, previdncia social e assistncia social (art. 194). Desses, perceba-se que a previdncia social matria situada no campo da legislao concorrente (art. 24, XII). XXIV - diretrizes e bases da educao nacional; Comentrio: O Ministro Carlos Velloso ressalta que a privatividade de legislao em matria educacional duplamente atenuada. Um, por estar a competncia legislativa privativa da Unio limitada s diretrizes e bases da educao; dois, por constar a educao no mbito da legislao concorrente (art. 24, IX). XXV - registros pblicos; XXVI - atividades nucleares de qualquer natureza; XXVII - normas gerais de licitao e contratao, em todas as modalidades, para as administraes pblicas diretas, autrquicas e fundacionais da Unio, Estados, Distrito Federal e Municpios, obedecido o disposto no art. 37, XXI, e para as empresas pblicas e sociedades de economia mista, nos termos do art. 173, 1, III; Comentrio: Note-se, primeiro, que a competncia privativa da Unio limita-se ao estabelecimento de normas gerais sobre licitao, restando aos Estados competncia legislativa concorrente para normas especficas e prprias. A redao do dispositivo foi alterada pela EC n 19. A primeira grande conseqncia dos termos da Emenda Constitucional n 19 sobre a redao antiga a liberao da administrao indireta (empresas pblicas e sociedades de economia mista) das amarras da lei de licitaes da administrao direta. Estas tero estatuto de licitaes prprio e especfico, com ateno s suas peculiaridades, de acordo com o art. 173, 1, III, que tambm foi reescrito por essa Emenda Constitucional. Com isso, as licitaes e as contrataes passam a ter dois regimes jurdicos distintos:

um para a administrao direta, outro para as empresas pblicas e sociedades de economia mista. A propsito, vale ressaltar que tanto o Supremo Tribunal Federal quanto o Superior Tribunal de Justia j decidiram que a administrao indireta est sujeita a regime licitatrio em suas compras. A EC n 19 apenas abriu a possibilidade de regime prprio. XXVIII - defesa territorial, defesa aeroespacial, defesa martima, defesa civil e mobilizao nacional; XXIX - propaganda comercial. Pargrafo nico - Lei complementar poder autorizar os Estados a legislar sobre questes especficas das matrias relacionadas neste artigo. Comentrio: Essa possibilidade de delegao inspirada na Lei Fundamental de Bonn, art. 71. Art. 23 - competncia comum da Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios: Comentrio: Neste artigo esto as competncias administrativas ou materiais comuns entre Unio, Estados, Distrito Federal e Municpios. So enumeradas as aes que sero desempenhadas de forma conjunta pelos quatro entes polticos. A forma de atuao comum nessas reas ser objeto de lei complementar federal, nos termos do pargrafo nico, abaixo. I - zelar pela guarda da Constituio, das leis e das instituies democrticas e conservar o patrimnio pblico; II - cuidar da sade e assistncia pblica, da proteo e garantia das pessoas portadoras de deficincia; III - proteger os documentos, as obras e outros bens de valor histrico, artstico e cultural, os monumentos, as paisagens naturais notveis e os stios arqueolgicos; IV - impedir a evaso, a destruio e a descaracterizao de obras de arte e de outros bens de valor histrico, artstico ou cultural; V - proporcionar os meios de acesso cultura, educao e cincia; VI - proteger o meio ambiente e combater a poluio em qualquer de suas formas; VII - preservar as florestas, a fauna e a flora; VIII - fomentar a produo agropecuria e organizar o abastecimento alimentar; IX - promover programas de construo de moradias e a melhoria das condies habitacionais e de saneamento bsico; X - combater as causas da pobreza e os fatores de marginalizao, promovendo a integrao social dos setores desfavorecidos; XI - registrar, acompanhar e fiscalizar as concesses de direitos de pesquisa e explorao de recursos hdricos e minerais em seus territrios; XII - estabelecer e implantar poltica de educao para a segurana do trnsito. Pargrafo nico - Leis complementares fixaro normas para a cooperao entre a Unio e os Estados, o Distrito Federal e os Municpios, tendo em vista o equilbrio do desenvolvimento e do bem-estar em mbito nacional. Comentrio: Estas leis complementares estabelecero as formas e campos de atuao comuns entre os quatro entes polticos identificados. Art. 24 - Compete Unio, aos Estados e ao Distrito Federal legislar concorrentemente sobre: Comentrio: Aqui esto identificadas as competncias legislativas concorrentes da Unio, Estados e Distrito Federal. Esses assuntos sero objeto de duas leis: uma federal, de normas gerais ( 1), e outra estadual ou distrital, de normas especficas.

Manoel Gonalves Ferreira Filho ensina que a competncia legislativa concorrente aqui prevista do tipo no-cumulativa, portanto, complementar, pelo que a Unio edita a norma geral e os Estados acrescentam pormenores regra primitiva nacional. I - direito tributrio, financeiro, penitencirio, econmico e urbanstico; II - oramento; III - juntas comerciais; IV - custas dos servios forenses; V - produo e consumo; VI - florestas, caa, pesca, fauna, conservao da natureza, defesa do solo e dos recursos naturais, proteo do meio ambiente e controle da poluio; VII - proteo ao patrimnio histrico, cultural, artstico, turstico e paisagstico; VIII - responsabilidade por dano ao meio ambiente, ao consumidor, a bens e direitos de valor artstico, esttico, histrico, turstico e paisagstico; IX - educao, cultura, ensino e desporto; X - criao, funcionamento e processo do juizado de pequenas causas; XI - procedimentos em matria processual; XII - previdncia social, proteo e defesa da sade; XIII - assistncia jurdica e defensoria pblica; XIV - proteo e integrao social das pessoas portadoras de deficincia; XV - proteo infncia e juventude; XVI - organizao, garantias, direitos e deveres das polcias civis. 1 - No mbito da legislao concorrente, a competncia da Unio limitar-se- a estabelecer normas gerais. Comentrio: Firma-se a competncia da Unio sobre as matrias deste artigo, que deve limitar-se ao estabelecimento de normas gerais, ou seja, de princpios, do regramento bsico. A especializao da lei ser matria de lei estadual ou distrital. 2 - A competncia da Unio para legislar sobre normas gerais no exclui a competncia suplementar dos Estados. Comentrio: Dispositivo que torna inconstitucional a lei federal que, dispondo sobre os assuntos deste artigo, entra em detalhes, por excluir, com isso, a competncia dos Estados e DF para legislar sobre as especificidades. 3 - Inexistindo lei federal sobre normas gerais, os Estados exercero a competncia legislativa plena, para atender a suas peculiaridades. Comentrio: Pargrafo que permite ao Estado e ao DF, diante da inrcia federal para fazer a lei de normas gerais, faz-las para uso prprio, quando, ento, aquelas entidades federativas legislaro de forma plena, sobre normas gerais e sobre o seu detalhamento procedimental. 4 - A supervenincia de lei federal sobre normas gerais suspende a eficcia da lei estadual, no que lhe for contrrio. Comentrio: Dispositivo que, completando o anterior, resolve o conflito temporal de normas gerais, do Estado e do DF, feitas por permisso do 3, e da Unio, feita por ordem do 1. Valem as normas gerais da Unio.

[...] CAPTULO VII DA ADMINISTRAO PBLICA SEO I DISPOSIES GERAIS Art. 37 - A administrao pblica direta e indireta de qualquer dos Poderes da Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios obedecer aos princpios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficincia e, tambm, ao seguinte: Comentrio: Controle judicial da convenincia e da oportunidade: O Superior Tribunal de Justia decidiu que, na atualidade, a Administrao Pblica est submetida ao imprio da lei, inclusive quanto convenincia e oportunidade do ato administrativo. O Poder Judicirio no mais se limita a examinar os aspectos extrnsecos da administrao, pois pode analisar, ainda, as razes de convenincia e oportunidade, uma vez que essas razes devem observar critrios de moralidade e razoabilidade (RESP 429570 de 11/11/2003). Administrao pblica direta: A administrao direta o conjunto dos rgos que integram as pessoas federativas (Unio, Estados, Distrito Federal e Municpios), aos quais foi atribuda a competncia para o exerccio, de forma centralizada, das atividades administrativas. Abrange todos os rgos dos Poderes polticos das pessoas federativas cuja competncia seja a de exercer a atividade administrativa. Na esfera federal, compe-se, no Poder Executivo, da Presidncia da Repblica, composta por rgos como a Casa Militar, a Casa Civil e a Secretaria de Assuntos Estratgicos, rgos diretamente subordinados Presidncia, como Advocacia-Geral da Unio e os Ministrios e suas subdivises. No Legislativo e no Judicirio, as estruturas so definidas pelos seus regimentos e outros atos internos. Nos Estados, no Distrito Federal e nos Municpios, a composio guarda simetria com o modelo federal. Administrao pblica indireta: o conjunto das pessoas administrativas vinculadas respectiva administrao direta, tendo como objetivo desempenhar atividades administrativas de forma descentralizada. Sua composio envolve as autarquias, as empresas pblicas, as sociedades de economia mista e as fundaes pblicas. Entidades paraestatais: Hely Lopes Meirelles as entende como sendo as pessoas jurdicas de direito privado (o que exclui as autarquias) que recebam amparo oficial do Poder Pblico, como as empresas pblicas, as sociedades de economia mista, as fundaes pblicas e as entidades de cooperao governamental ou servios sociais autnomos, como Sesi, Sesc e Senai. Jos Cretella Junior entende as entidades paraestatais como sendo as autarquias. Celso Antnio Bandeira de Mello as indica como as pessoas colaboradoras que no se preordenem a fins lucrativos, excluindo, assim, as empresas pblicas e sociedades de economia mista. Srgio de Andrade Ferreira as define como pessoas de direito privado integrantes da administrao indireta, excluindo, assim, as autarquias, as fundaes de direito pblico e os servios sociais autnomos. Princpios administrativos: So os postulados fundamentais que inspiram todo o modo de agir da administrao pblica, segundo Jos dos Santos Carvalho Filho. Representam cnones prnormativos, norteando a conduta do Estado. A partir da opo da Constituio vigente de identificar vrios deles, so divididos, atualmente, em princpios expressos e princpios implcitos ou reconhecidos. Princpios administrativos expressos: So assim classificados por estarem expressamente indicados na Constituio Federal. So o da legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficincia. Princpio da legalidade: O princpio da legalidade decorre do art. 5, II, e significa que a lei deve ser o fundamento de toda a atuao administrativa. Esse princpio, na lio de Hely Lopes Meirelles, implica a subordinao completa do administrador lei. O princpio da finalidade no est referido neste art. 37, porque entende-se que estaria ele j inserido no princpio da legalidade, e que as leis que determinam a atuao pblica no podem consagrar nenhuma outra finalidade que no o interesse pblico. Princpio da impessoalidade: O princpio da impessoalidade significa que os atos administrativos so imputveis no aos funcionrios que os praticam, mas ao rgo em nome do qual age o funcionrio. Esse entendimento, de Celso Antnio Bandeira de Mello, diverge do de Hely Lopes Meirelles, para quem o princpio da impessoalidade significa que administrao no lcito atuar em relao a uma ou algumas pessoas identificadamente, devendo sua ao ser dirigida para a

coletividade. Jos dos Santos Carvalho Filho ensina que o princpio da Impessoalidade objetiva a igualdade de tratamento que a Administrao deve dispensar aos administrados que estejam em situao de igualdade jurdica. Para que isso ocorra, a administrao pblica dever agir exclusivamente para o interesse pblico, e no para o privado. Princpio da moralidade: O princpio da moralidade tem, para Hauriou, o significado de ser um conjunto de regras de conduta tirado da disciplina interior da administrao, sendo que a probidade administrativa uma forma de moralidade. Impe que o administrador pblico no dispensa os preceitos ticos que devem estar presentes em sua conduta. Deve no s averiguar os critrios da convenincia, oportunidade e justia em suas aes, mas tambm distinguir o que honesto do que desonesto. Princpio da publicidade: O princpio da publicidade significa que o Poder Pblico deve agir com transparncia. A publicidade no elemento formador do ato, mas requisito de efi cia e moralidade, pelo que o ato vlido no dispensa a publicao, nem o ato invlido se convalida com ela. Possibilita aos administrados um controle mais efetivo da ao estatal. A Constituio oferece dois instrumentos bsicos para controlar a publicidade administrativa, quais sejam o direito de petio (art. 5, XXXIV, a) e as certides (art. 5, XXXIV, b), alm do habeas data (art. 5, LXXII) e do mandado de segurana (art. 5, LXIX). Princpio da Eficincia: O conceito do autor Alexandre de Moraes para o princpio da eficincia o coloca como o princpio que impe administrao pblica direta e indireta e a seus agentes a persecuo do bem comum, por meio do exerccio de suas competncias de forma imparcial, neutra, transparente, participativa, eficaz, sem burocracia e sempre em busca da qualidade, primando pela adoo dos critrios legais e morais necessrios para a melhor utilizao possvel dos recursos pblicos, de maneira a evitarem-se os desperdcios e a garantir-se maior rentabilidade social. Maria Sylvia Zanella di Pietro salienta que o princpio da eficincia no se sobrepe ao da legalidade, mas est nivelado a ele e aos demais que norteiam a administrao pblica. Para Jos Eduardo Martins Cardozo, a Administrao estar sendo eficiente se aproveitar da forma mais adequada o que se encontra disponvel (ao instrumental eficiente), visando chegar ao melhor resultado possvel em relao aos fins que almeja (resultado final eficiente). Alexandre de Moraes enumera as caractersticas do princpio da eficincia: direcionamento da atividade e dos servios pblicos efetividade do bem comum, imparcialidade, neutralidade, transparncia, participao e aproximao dos servios pblicos da populao (e isso aparece claramente na nova redao do art. 37, 3), eficcia, desburocratizao e busca da qualidade. Alterao por emenda: A Emenda Constitucional n 19/98 fez duas alteraes na redao deste dispositivo. A primeira a supresso da administrao fundacional j que essa se encontra includa na administrao indireta, sendo desnecessria, e tecnicamente errada, a sua permanncia parte, como estava na redao original. A segunda a incluso do princpio da eficincia, o que dever impor ao servio pblico, na administrao direta e indireta, o dever de trabalhar com produtividade, economicidade, eficincia, presteza e competncia. Princpio da finalidade: O princpio da finalidade no est referido nesse art. 37, porque entende-se que estaria ele j inserido no princpio da legalidade, e que as leis que determinam a atuao pblica no podem consagrar nenhuma outra finalidade que no o interesse pblico. Princpios reconhecidos: So princpios no-expressos na Constituio, mas identificados e aceitos pela doutrina administrativista. So o da supremacia do interesse pblico, da autotutela, da indisponibilidade, da continuidade dos servios pblicos. Princpio da Supremacia do Interesse Pblico: Na lio de Jos dos Santos Carvalho Filho, as atividades administrativas so desenvolvidas pelo Estado para benefcio da coletividade. Mesmo quando age em vista de um interesse estatal imediato, o fim ltimo da sua ao deve ser voltado para o interesse pblico. Desse modo, no o indivduo em si o destinatrio da atividade administrativa, mas sim o grupo social como um todo. Cuida-se, assim, do primado do interesse pblico. O indivduo tem que ser visto como integrante da sociedade, no podendo seus direitos, em regra, ser equiparados aos direitos sociais. Princpio da autotutela: Consiste na obrigao de a administrao rever seus atos, quando eivados de erro, devendo, portanto, restaurar a legalidade e a regularidade de sua ao. A administrao, para essa ao, no precisa ser provocada, podendo faz-lo de oficio, segundo j reconheceu o Supremo Tribunal Federal, nas Smulas n 346 e 473. Princpio da indisponibilidade: Os bens e interesses pblicos no pertencem Administrao nem a seus agentes, cabendo-lhes apenas geri-los e conserv-los. Por esse princpio, a Administrao no tem a livre disposio de bens e interesses pblicos, porque atua em nome de terceiros.

Princpio da continuidade dos servios pblicos: Impede a interrupo dos servios pblicos e o conseqente prejuzo nos interesses dos administrados. A imposio de limites greve dos servidores pblicos (art. 37, VII) reflexo da aplicao destes princpios. Princpio da razoabilidade: Lucia Valle Figueiredo ensina que a razoabilidade vai se atrelar congruncia lgica entre as situaes postas e as decises administrativas. Esse princpio, portanto, impe conduta da administrao pblica o atrelamento a parmetros de aceitabilidade dessa ao estatal. Tem-se, aqui, um aprofundamento do princpio da legalidade, pois aes permitidas pela lei podem no ser razoveis, e, mesmo, a prpria atitude de legislar e a forma de legislar podem ser lesivos razoabilidade. I - os cargos, empregos e funes pblicas so acessveis aos brasileiros que preencham os requisitos estabelecidos em lei, assim como aos estrangeiros, na forma da lei; Comentrio: Cargo pblico: o lugar dentro da organizao funcional da Administrao direta e de suas autarquias e fundaes pblicas que, ocupado por servidor pblico, tem funes especficas e remunerao fixada em lei ou diploma a ela equivalente, segundo Jos dos Santos Carvalho Filho. Digenes Gasparini o define como o menor centro hierarquizado de competncia da Administrao direta, autrquica e fundacional pblica, criado por lei ou por resoluo, com denominao prpria e nmero certo. Os cargos pblicos podem ser vitalcios, efetivos e em comisso. Cargo vitalcio: Oferecem maior garantia de permanncia ao seu ocupante. A perda do cargo depende de deciso judicial, no sendo passvel, portanto, dessa sano a partir de processo administrativo. So vitalcios os cargos no Judicirio (no primeiro grau, aps dois anos, segundo o art. 95, I), de membro do Ministrio Pblico (art. 128, 5, I, a) e nos Tribunais de Contas (art. 73, 3). Cargo efetivo: revestem-se de carter de permanncia, e admitem sua perda a partir de processo administrativo ou judicial, constituindo a grande maioria dos cargos na Administrao direta. Cargo em comisso: So de ocupao transitria, cujos ocupantes so nomeados e exonerados ad nutum, ou seja, a critrio da autoridade competente. Funo pblica: a atividade em si mesma, ou seja, ainda na lio de Carvalho Filho, funo sinnimo de atribuio e corresponde s inmeras tarefas que constituem o objeto dos servios prestados pelos servidores pblicos. Emprego pblico: o lugar na organizao funcional ocupado por empregado pblico, ou seja, por agente sob regime trabalhista, na Administrao indireta. Acessibilidade: Os cargos pblicos so acessveis aos brasileiros, natos e naturalizados, e aos estrangeiros, segundo a redao dada pela Emenda 19. Excees acessibilidade: Os cargos referidos no art. 12, 3, so privativos de brasileiros natos. Lei ordinria vai definir outras situaes, cujos cargos sero acessveis a estrangeiros, nos termos deste dispositivo. Professores, tcnicos e cientistas: A nova redao do art. 207, 1, imposta pela Emenda Constitucional n 11/96, possibilita a contratao de professores, tcnicos e cientistas estrangeiros por universidades. Lei: A "lei" de que trata a parte final do dispositivo elaborada pela entidade poltica titular do cargo, emprego ou funo pblica, dada a autonomia que lhes assegurada nesta matria, no art. 18, caput e no caput deste art. 37. Segundo Digenes Gasparini, a lei em apreo da iniciativa exclusiva do Chefe do Poder Executivo (art. 61, 1, II, c) em relao a cargos, empregos e funes nesse Poder. Ser, no entanto, resoluo quando se tratar de criao de cargo do servio administrativo da Cmara dos Deputados (art. 51, IV) e do Senado Federal (art. 52, XIII); lei de iniciativa da presidncia do Tribunal, quando se tratar do Supremo Tribunal Federal, do Superior Tribunal de Justia, do Tribunal Superior do Trabalho, do Tribunal Superior Eleitoral e do Superior Tribunal Militar (art. 96, 11, b); lei de iniciativa do Tribunal de Contas da Unio, pelo seu Presidente, para cargos nesse tribunal administrativo (art. 73, parte final, combinado com o art. 96, 11, b); lei de iniciativa do Procurador-Geral, quando se tratar de cargos no Ministrio Pblico (art. 127, 2). Acesso a estrangeiros: A nova redao consignada pela Emenda Constitucional n 19 permite que, nos casos e na forma de lei que vir a ser editada, tambm os estrangeiros tenham acesso a cargos, empregos e funes pblicas, por concurso pblico. Essa possibilidade de acesso do estrangeiro a cargo pblico no Brasil, que j existia nas Constituies brasileiras de 1946 e de 1967/69, vem ficar harmnica com a prescrio do art. 5, XIII, que consagra o direito fundamental no Brasil, a qualquer pessoa, a uma profisso, arte ou oficio e tambm liberdade de trabalho. Trata-se, aqui, de uma norma constitucional de eficcia limitada. Na classificao de Jos Afonso da Silva, pode

depender, para sua aplicabilidade, da elaborao da lei requerida, regulamentadora desse acesso. Obviamente, as carreiras privativas de brasileiros natos (art. 12, 3) e cargos estratgicos estaro excludos dessa possibilidade de provimento por estrangeiros. II - a investidura em cargo ou emprego pblico depende de aprovao prvia em concurso pblico de provas ou de provas e ttulos, de acordo com a natureza e a complexidade do cargo ou emprego, na forma prevista em lei, ressalvadas as nomeaes para cargo em comisso declarado em lei de livre nomeao e exonerao; Comentrio: Eleio para dirigente de escola pblica: O Supremo Tribunal Federal declarou a inconstitucionalidade de dispositivo de Constituio Estadual que previa a participao da comunidade escolar nas eleies diretas para a direo de instituies de ensino mantidas pelo Poder Pblico (ADI 2997, de 29/10/2003). Concurso pblico: procedimento administrativo que tem por finalidade aferir as aptides pessoais e selecionar os melhores candidatos ao provimento de cargo ou emprego pblico. Esse procedimento informado pelos princpios da publicidade, isonomia, seletividade, competitividade e eficincia, a partir dos quais o Poder Pblico chega s pessoas intelectual, profissional e emocionalmente mais aptas para ocupar/exercer funes pblicas. Pode ser realizado a partir de provas, apenas, ou de provas e ttulos. Formas inconstitucionais de concurso pblico: Os concursos pblicos de ttulos so inconstitucionais, por incompatveis com as exigncias dos princpios que regem esses certames. Concurso pblico interno: o processo seletivo realizado com limitao de participao de candidatos, os quais devero preencher certas condies restritivas. Na ordem constitucional atual, os concursos internos so constitucionais apenas se utilizados para preencher cargos de classes intermedirias ou de final de carreira, no podendo, em nenhuma hiptese, ser instrumento de provimento de cargo inicial de carreira, nem de mudana de carreira. Os concursos internos so constitucionais, segundo j decidiu o prprio Superior Tribunal de Justia (ROMS 2782, de 1993, dentre outros), para fins de realizao de processo seletivo interno e processos de aperfeioamento funcional, mas no podem, sob pena de inconstitucionalidade, prover inicialmente uma carreira, servindo apenas para a evoluo nessa, por promoo, por exemplo. Natureza e complexidade do cargo: O nvel de exigncia do concurso pblico passou a ser, com a Emenda 19, varivel com a natureza e a complexidade do cargo ou funo em disputa. Essa adaptao no poder, contudo, conduzir a tamanha simplificao do certame, para cargos menos complexos, a ponto de abolir a seletividade e a competitividade, j que o princpio do concurso pblico no pode ser abolido, mas apenas adaptado. Provimento derivado vertical: Esse inciso extingue as formas de provimento derivado vertical que impliquem mudana de carreira, como a ascenso, o reenquadramento, a transformao e o acesso. A promoo constitucional, desde que no conduza o servidor para carreira diferente daquela que ocupe, ou para cargo de atribuies ou remunerao expressivamente diferentes do anteriormente ocupado. Provimentos derivados horizontais: Os provimentos derivados horizontais, como a readaptao, e por reingresso, como a reverso, o aproveitamento, a reintegrao e a reconduo, permanecem constitucionais. Estatais: Nas estatais, o concurso pblico tem o significado de processo seletivo, na forma dos respectivos regulamentos internos, sendo necessrio que haja, porm, e necessariamente, competio e igualdade. Nesse sentido, o STF j entendeu que mesmo as estatais referidas no art. 173, 1, esto sujeitas a processo seletivo, que deve ser pblico. Falsos cargos em comisso: O Supremo Tribunal Federal julgou que a criao de cargos em comisso em moldes artificiais e no condizentes com a praxe configura inaceitvel esvaziamento da exigncia constitucional do concurso pblico. Por este inciso, tambm as transposies, sob qualquer fundamento, esto inconstitucionais. (ADIMC 1269, de 26/5/1995, e ADIMC 1141, de 10/10/1994) Diferenciao por sexo cidade: Diferenciaes com base em idade e sexo, principalmente, so, de regra, inconstitucionais por ferir o art. 7, XXX, a no ser que o rgo que esteja realizando o concurso pblico demonstre que as funes do cargo excluem pessoas de determinadas faixas de idade. Obrigatoriedade: Ensina Digenes Gasparini que o concurso pblico obrigatrio para a seleo dos servidores da Administrao Pblica direta (Unio, Estados, Distrito Federal e Municpios) e indireta (autarquia, fundao pblica, sociedade de economia mista e empresa pblica).

Dispensa de concurso pblico: O concurso pblico dispensado para o provimento de cargos em comisso (art. 37, II), contratao de agentes temporrios (art. 37, IX) e aproveitamento de ex-combatentes da Segunda Guerra Mundial (ADCT, art. 53, 1). Psicotcnico por entrevista: O Supremo Tribunal Federal decidiu que entrevista carente de rigor cientfico em exame psicotcnico desautorizada pelo Poder Judicirio, por ilegalidade (RE 112676, de 17/11/1987) Direito do aprovado em concurso: Segundo o Supremo Tribunal Federal, a aprovao em concurso pblico no gera direito absoluto nomeao, constituindo mera expectativa de direito (RE 116044, de 8/11/1988) Julgamento sigiloso de candidato: O Supremo Tribunal Federal decidiu que inconstitucional o julgamento sigiloso do candidato em concurso pblico, com base em sua conduta pblica e privada, por ofensa ao princpio do amplo acesso ao Judicirio (art. 5, XXXV) (RE 125556) Provimento derivado: O Supremo Tribunal Federal firmou entendimento de que, em face da atual Constituio, no mais se admitem, dada a necessidade de concurso pblico para as diferentes formas de provimento derivado de cargo que no decorrente de promoo, institutos, dentre outros, como o da ascenso funcional e o da transformao de cargos (RE 157538, de 22/6/1993) Ingresso em carreira diversa: Segundo o Supremo Tribunal Federal (ADI 23 I , de 5/8/1992), esto banidas, na atual ordem constitucional, a ascenso e a transferncia, bem como o aproveitamento, que so formas de ingresso em carreira diversa daquela para a qual o servidor pblico ingressou por concurso pblico. O Tribunal Regional Federal da 1 Regio, na mesma linha, decidiu que, sem concurso pblico, o servidor no pode ter acesso a cargo de natureza diversa da que se encontra. (AC 119025, de 19/5/1993) Discriminao por idade: A jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal firmou no sentido de que a norma constitucional probe o tratamento discriminatrio em razo da idade, para efeito de ingresso no servio pblico. No se reveste ela, contudo, de carter absoluto, sendo legtima quando a estipulao etria decorrer da natureza e do contedo ocupacional do cargo pblico a ser provido (RMS 21045, de 29/3/1994). O Superior Tribunal de Justia, na mesma linha, decidiu que o limite de idade ofende a igualdade perante a lei (art. 5, caput) e a legalidade, por falta de razovel amparo jurdico, quando a limitao etria no indispensvel para o bom cumprimento da funo a ser exercida (RESP 11905, de 19/8/1991) Prtica forense: O Tribunal Regional Federal da 5 Regio reconheceu ser perfeitamente constitucional a exigncia, no edital, de um mnimo de dois anos de graduao para o bacharel em Direito (AM S 05049704, de 6/12/1996) Restrio a servidor pblico: O Tribunal Regional Federal da 1 Regio decidiu que o concurso pblico no pode ser restrito aos que j so titulares de algum cargo de qualquer forma vinculado ao servio pblico (AC 119025, de 19/5/1993) Discriminao por sexo: Segundo o Supremo Tribunal Federal, a regra constitucional direciona no sentido da inconstitucionalidade da diferena de critrio de admisso, considerando-se o sexo. A exceo corre conta elas excees aceitveis, tendo em vista a ordem socioconstitucional (RE 120305, de 8/9/1994) Levantamento tico-social: O levantamento tico-social de candidato em concurso pblico dispensa o contraditrio, no se podendo cogitar quer da existncia de litgio, quer da acusao que vise determinada sano. Aproveitamento em cargo de outra entidade federativa: O Supremo Tribunal Federal tem repelido, por ser incompatveis com o texto da Lei Fundamental, as normas legais que, independentemente de concurso pblico, possibilitam o aproveitamento, nos quadros funcionais de entidade federada diversa (como um Estado ou Municpio), de servidor ocupante de cargo em outra pessoa poltica (Unio, Estado, Distrito Federal ou Municpio). (ADIMC 980, de 3/2/1994) Habilitao para segunda fase de concurso: O Superior Tribunal de Justia decidiu que legtimo o critrio estabelecido em edital que subordina a correo de certa prova em concurso pblico no somente habilitao mas tambm ao posicionamento do candidato na prova antecedente, de carter eliminatrio, no existindo, a, qualquer afronta ao princpio da isonomia (MS 346, de 28/6/1990) De agente para delegado: Segundo o Supremo Tribunal Federal, os ocupantes de cargos na Polcia Civil no podem ser "transformados" para o cargo de delegado de polcia sem que essa investidura seja necessariamente precedida de aprovao em concurso pblico. (ADIMC 1254, de 14/6/1995)

Cargos em comisso artificiosos: O Supremo Tribunal Federal decidiu que somente os cargos que pressuponham o vnculo da confiana, a autorizar sua livre nomeao e exonerao, que podem ser institudos em comisso. O contrrio caracteriza criao artificiosa, contaminada por inconstitucionalidade. A exigncia de concurso pblico no pode ser contornada pela criao arbitrria de cargos em comisso para o exerccio de funes que no pressuponham o vnculo da confiana. (ADIMC 1296, de 26/5/1995) Excessiva atribuio de pontos em prova de ttulos: A excessiva atribuio de pontos em prova de ttulos deforma, de maneira oblqua, mas eficaz, o princpio do concurso pblico, a ponto de fraudar o preceito constitucional do concurso pblico, segundo a jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal. (ADIMC 598, de 11/12/1991) Concurso e princpios administrativos: O Supremo Tribunal Federal reconheceu que o postulado constitucional do concurso pblico clusula integralizadora dos princpios da isonomia e da impessoalidade na Administrao Pblica. (ADIMC 637, de 19/3/1992) Transformao de cargos: Segundo o Supremo Tribunal Federal, a transformao de cargos e a transferncia de servidores para outros cargos ou categorias funcionais diversas traduzem, quando desacompanhadas da prvia realizao de concurso pblico de provas ou provas e ttulos, formas inconstitucionais de provimento no servio pblico, pois implicam o ingresso do servidor em cargos diversos daqueles nos quais foi ele legitimamente admitido. (ADI 248, de 18/11/1993) Cargos isolados e cargos de carreira: O Supremo Tribunal Federal decidiu que o critrio do mrito afervel pelo concurso pblico de provas ou provas e ttulos , no atual sistema constitucional, ressalvados os cargos em comisso, indispensvel para cargo ou emprego pblico isolado ou em carreira. Para o isolado, em qualquer hiptese; para o em carreira, para o ingresso nela, que s se far na classe inicial e pelo concurso pblico, no o sendo, porm, para os cargos subseqentes que nela se escalonam at o final dela, pois, para estes, a investidura se far pela forma de provimento que a promoo (ADI 231, de 5/8/1992) Autarquias, empresas pblicas e sociedades de economia mista: O Supremo Tribunal Federal decidiu que as autarquias, empresas pblicas e as sociedades de economia mista esto sujeitas regra do concurso pblico, que envolve a Administrao direta e indireta de qualquer dos Poderes da Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios (MS 21322, de 3/12/1992) Curso de formao: O Supremo Tribunal decidiu que no h ilegalidade na exigncia editalcia de condicionar a nomeao do candidato aprovado em concurso pblico aprovao no curso de formao, condio que mantm o tratamento isonmico entre os candidatos. (RMS 23743, de 6/11,2001) Altura mnima: A exigncia de altura mnima para determinados cargos razovel, segundo o Supremo Tribunal Federal, devendo ser analisada a natureza do cargo a ser exercido. (RE 140889, de 30/5/2000). O Supremo Tribunal Federal decidiu ser desarrazoada a exigncia de altura mnima para preenchimento de cargo pblico quando as funes forem eminentemente burocrticas, tornando irrelevante o porte fsico. (RE 150455, de 11/9/2001) Transposio de cargos: O STF decidiu que a transposio de cargos sem que seja precedida de concurso pblico inconstitucional, por configurar ofensa ao princpio do concurso, firmado no art. 37, 11. (ADI 1230, de 21/6/2001) Limite de idade e lei: O Supremo Tribunal Federal decidiu que o estabelecimento de limite mnimo de idade para inscrio em concurso pblico exige a expressa previso em lei, no bastando a referncia no edital. (RE 182432, de 5/3/2002) Capacitao moral: O Supremo Tribunal Federal decidiu pelo descabimento da desqualificao de candidato na prova de capacitao moral, contra o qual havia condenao pelo delito de falsidade ideolgica, j atingido pela prescrio. (RE 212198, de 14/8/2001) Provimento por progresso funcional: O Supremo Tribunal Federal declarou a inconstitucionalidade de dispositivo da Lei Orgnica do Distrito Federal que previa o provimento de vagas na carreira de nvel superior da Polcia Civil do DF por progresso funcional de categorias de nvel mdio. (ADI 960, de 6/2/2003) Participao em concurso sub judice e direito nomeao: O Supremo Tribunal Federal decidiu que a participao e aprovao de candidato em etapa de concurso pblico em decorrncia de concesso de liminar no gera direito nomeao. (RMS 23813, de 21/8/2001) Provimento de cargo pblico por ascenso: O Supremo Tribunal Federal decidiu pela inconstitucionalidade de dispositivo de lei estadual que previa o provimento de cargos pblicos vagos por ascenso, por contrariedade exigncia de concurso pblico. (ADI 1345, de 20/3/2003)

Provimento por transposio: O Supremo Tribunal Federal decidiu pela inconstitucional idade de dispositivo de resoluo de Assemblia Legislativa que previa que somente haveria concurso pblico para preencher cargos no Poder Legislativo se no houvessem funcionrios habilitados para tal provimento. Para o STF, essa transposio funcional inconstitucional em face da imposio de concurso pblico. (ADI 1222, de 6/2/2003) Direito nomeao em concurso pblico: O Supremo Tribunal Federal decidiu pela constitucional idade de assegurar-se a nomeao de candidatos aprovados em concurso pblico para o cargo de professor assistente de determinada Universidade, por considerar que, no caso concreto, ficara comprovada a necessidade da Administrao no preenchimento das vagas, haja vista que a Universidade contratara, no prazo de validade do concurso, dois professores para exercerem o mesmo cargo, sob o regime trabalhista - sendo um deles candidato aprovado do mesmo concurso. (RE 273605, de 23/4/2002) Regionalizao de concurso pblico: O Supremo Tribunal Federal decidiu que, em edital de concurso pblico, vlida a fixao de critrios de concorrncia em carter regional e em rea de especializao. (RMS 23259, de 25/3/2003) Participao sub judice em concurso: Segundo o Supremo Tribunal Federal, candidato que fora reprovado em exame psicotcnico - mas que participara com xito das demais etapas de concurso pblico em virtude de ter a seu favor liminar em mandado de segurana - no pode alegar a quebra da ordem classificatria para nomeao dos candidatos. Entendeu-se que o recorrente, pela circunstncia de se encontrar em situao provisria, s ter direito nomeao, segundo a ordem de sua classificao, se essa situao condicional se tornar definitiva, com a confirmao da liminar por sentena que venha a transitar em julgado. (RMS 23820, de 1/4/2003) Transferncia de servidor entre Poderes: O Supremo Tribunal Federal decidiu pela inconstitucionalidade de artigo de Constituio Estadual que assegurava aos servidores pblicos civis o direito transferncia para quadro de pessoal de outro Poder, mediante concordncia entre os Poderes interessados. A Corte entendeu que esse dispositivo ofende o princpio do concurso pblico (ADI 1329, de 20/8/2003). Policial civil bacharel e Delegado: Por ofensa ao art. 37, II, da CF/88, que determina que a investidura em cargo ou emprego pblico depende de aprovao prvia em concurso pblico, o Supremo Tribunal Federal julgou procedente o pedido formulado em ao direta ajuizada pelo Procurador-Geral da Repblica, para declarar a inconstitucionalidade do art. 23 do ADCT da Constituio do Estado de Minas Gerais, na redao dada pela EC estadual n 45/2000, que permitia o ingresso de policiais civis bacharis em Direito, que prestassem servio como Delegado Especial de Polcia, no quadro efetivo de delegado de carreira (ADI 2939, de 19/2/2004). III - o prazo de validade do concurso pblico ser de at dois anos, prorrogvel uma vez, por igual perodo; Comentrio: A Administrao pode fixar qualquer prazo inicial para o concurso pblico, at dois anos, contados, segundo Digenes Gasparini, da abertura do certame. Se o edital nada disser sobre o prazo, presume-se que fixado pelo teto. A renovao, nica, dever ser no mximo pelo prazo inicialmente determinado (se um ano, por outro; se dois meses, por outros dois meses), segundo a lio dominante na doutrina, com a qual no concordamos, j que a renovao se assenta na discricionariedade do administrador pblico, reconhecendo, no obstante, que no essa obra o local prprio para discutir essa tese. IV - durante o prazo improrrogvel previsto no edital de convocao, aquele aprovado em concurso pblico de provas ou de provas e ttulos ser convocado com prioridade sobre novos concursados para assumir cargo ou emprego, na carreira; Comentrio: Por isso, no proibida a abertura de novos concursos dentro do prazo de validade de outros, mesmo que ainda haja candidato aprovado. A Constituio apenas probe que os aprovados no novo certame sejam convocados antes dos habilitados pelo anterior, durante o prazo de validade daquele. V - as funes de confiana, exercidas exclusivamente por servidores ocupantes de cargo efetivo, e os cargos em comisso, a serem preenchidos por servidores de carreira nos casos, condies e percentuais mnimos previstos em lei, destinam-se apenas s atribuies de direo, chefia e assessoramento;

Comentrio: A redao da Emenda Constitucional n 19 veio eliminar o aconselhamento contido na redao original da Constituio, onde se dizia que os cargos em comisso e as funes de confiana seriam exercidos, "preferencialmente", por servidores de carreira, previso essa que reconhecemos incua nas edies anteriores deste livro. A nova redao dada pela Emenda citada, tecnicamente superior anterior, estabelece que as funes de confiana so exclusivas de servidores de carreira; em outra passagem, separando os tipos que no deveriam estar juntos, prev que os cargos de provimento em comisso destinem-se apenas s atribuies de direo, chefia e assessoramento, no que anda bem, j que o Supremo Tribunal Federal vem decidindo, e a partir dele outros Tribunais, que no qualquer cargo que pode ser provido em comisso, mesmo que assim esteja previsto em lei, sendo que somente se admite essa forma de provimento para cargos com determinadas atribuies, as quais so, em sntese, as contidas na nova redao deste dispositivo. Ainda, determinado que os cargos em comisso sero ocupados por um mnimo de servidores de carreira, percentual esse que dever ser fixado em lei. As vagas restantes so de provimento livre. VI - garantido ao servidor pblico civil o direito livre associao sindical; Comentrio: Mas no ao servidor pblico militar, segundo o art. 42, 5. VII - o direito de greve ser exercido nos termos e nos limites definidos em lei especfica; Comentrio: Tem-se aqui norma de eficcia limitada, segundo resultou do julgamento, pelo STF, do Mandado de Injuno n 20. Segundo o entendimento do STF, justamente aps o advento dessa lei, que at a Emenda no 19/98 era complementar, ser lcito ao servidor fazer greve, mas o STJ, julgando o Mandado de Segurana n 2.677, afirmou o contrrio, reconhecendo o direito greve sem que se exija a lei complementar referida, cuja ausncia ser suprida pelos princpios jurdicos e pela legislao que disciplinar a matria. Desse choque de orientaes jurisprudenciais prevalece a do Supremo Tribunal Federal, guardio da Constituio que , nos termos do art. 102, caput. Com o advento da Emenda Constituio n 19, esse assunto deixa de ser objeto de lei complementar, passando a ser objeto de lei ordinria especfica, embora a alterao no modifique em nada a jurisprudncia citada, permanecendo, portanto, a condio de eficcia do dispositivo na mesma situao em que antes estava. Parece-nos no ter razo a corrente doutrinria que alega que, por conta dessa alterao de lei complementar para lei ordinria, a greve de servidores poder ser tratada por medida provisria. Isso no possvel em face do que consta no art. 246 da Constituio, que impede o uso da medida provisria para regular artigo alterado por emenda Constituio a partir de 1995. VIII - a lei reservar percentual dos cargos e empregos pblicos para as pessoas portadoras de deficincia e definir os critrios de sua admisso; Comentrio: A lei, contudo, no poder dispensar os deficientes do concurso pblico. IX - a lei estabelecer os casos de contratao por tempo determinado para atender a necessidade temporria de excepcional interesse pblico; Comentrio: Devero ser atendidos, nesses casos, os princpios da razoabilidade e da moralidade. O contratado sob este fundamento no beneficiado nem pode reivindicar qual quer direito permanncia no servio pblico, sendo impositiva, para isso, a submisso ao concurso pblico de provas ou provas e ttulos. Segundo o Supremo Tribunal Federal, medida provisria poder criar essas hipteses de contratao por tempo determinado, j que so tipos normativos dotados de fora de lei (art. 62). Cumpre observar que essa "lei" de que trata o dispositivo a da entidade contratante (Unio, Estados, Distrito Federal ou Municpios), de acordo com o caso. X - a remunerao dos servidores pblicos e o subsdio de que trata o 4 do art. 39 somente podero ser fixados ou alterados por lei especfica, observada a iniciativa privativa em cada caso, assegurada reviso geral anual, sempre na mesma data e sem distino de ndices;

Comentrio: Com a remoo da paridade de reajustes remuneratrios entre servidores pblicos civis e militares (a expresso "servidores pblicos militares" desapareceu, passando a ser, a partir da Emenda Constitucional n 18, apenas "militares"), operada pela Emenda Constituio, ficou regido, nesse dispositivo, apenas a remunerao dos servidores civis e dos agentes pblicos citados no art. 39, 4. A fixao (o estabelecimento da remunerao inicial) e os reajustes exigem, para todos, lei especfica, de acordo com a reserva de iniciativa privativa dos respectivos projetos. E firmada tambm, constitucionalmente, a obrigao de reviso geral anual de remunerao. Alexandre de Moraes alerta para a grande inovao introduzida pela Emenda n 19, qual seja o princpio da periodicidade (garantia constitucional de, pelo menos, uma reviso geral anual de remunerao). A importncia da novidade sentida por decises do STF, anteriores EC n 19, quando aquela Corte negou aos servidores o direito de reajuste ou reviso remuneratria em virtude da inexistncia, na Constituio, de qualquer dispositivo que lhes desse uma data-base. Com a nova redao, o servidor passa a ter direito constitucional a essa reviso geral anual. XI - a remunerao e o subsdio dos ocupantes de cargos, funes e empregos pblicos da administrao direta, autrquica e fundacional, dos membros de qualquer dos Poderes da Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios, dos detentores de mandato eletivo e dos demais agentes polticos e os proventos, penses ou outra espcie remuneratria, percebidos cumulativamente ou no, includas as vantagens pessoais ou de qualquer outra natureza, no podero exceder o subsdio mensal, em espcie, dos Ministros do Supremo Tribunal Federal, aplicando-se como li-mite, nos Municpios, o subsdio do Prefeito, e nos Estados e no Distrito Federal, o subsdio mensal do Governador no mbito do Poder Executivo, o subsdio dos Deputados Estaduais e Distritais no mbito do Poder Legislativo e o subsdio dos Desembargadores do Tribunal de Justia, limitado a noventa inteiros e vinte e cinco centsimos por cento do subsdio mensal, em espcie, dos Ministros do Supremo Tribunal Federal, no mbito do Poder Judicirio, aplicvel este limite aos membros do Ministrio Pblico, aos Procuradores e aos Defensores Pblicos; Comentrio: A nova redao, imposta pela Emenda Constitucional n 19, mudou drasticamente o tratamento anterior da matria. A remunerao mxima de servidores pblicos, empregados pblicos e agentes polticos deixa de ser diferenada por Poder e passa a ter um nico referencial, que a percebida por Ministro do Supremo Tribunal Federal, possivelmente agregada da verba devida pelo exerccio temporrio e concomitante de Ministro do Tribunal Superior Eleitoral, j que a eliminao dessa parcela implicaria reduo inconstitucional de subsdios. A esse teto esto sujeitos todos os agentes pblicos da administrao direta, autrquica e fundacional - com excluso, portanto, da administrao indireta, a no ser que as empresas pblicas e sociedades de economia mista e suas subsidirias recebam recursos pblicos para pagamento de despesas de pessoal ou de custeio em geral, segundo o 9 deste art. 37, quando ento passam, tambm elas, a estar sujeitas a este teto constitucional - dos trs Poderes da Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios. Tambm esto includos os detentores de mandato eletivo (Presidente da Repblica, Governadores e Prefeitos, Senadores, Deputados Federais, Estaduais e Distritais, e Vereadores). A esse teto tambm esto sujeitos os proventos e penses, para incluir os inativos e pensionistas, alm de qualquer "outra espcie remuneratria", tenha o nome que tiver. Finalmente, para afastar a incidncia de entendimento consagrado pelo STF, pelas suas duas Turmas, o novo texto dispe, expressamente, que, para aferio da remunerao mxima, sero consideradas, tambm, as vantagens pessoais ou de qualquer natureza. Este teto remuneratrio ser fixado por lei ordinria federal, cuja iniciativa, de acordo com o art. 48, XV, incumbe conjuntamente aos Presidentes da Repblica, da Cmara dos Deputados, do Senado Federal e do Supremo Tribunal Federal. Por deciso administrativa do STF. proferida em junho de 1998, esse dispositivo uma norma constitucional de eficcia limitada edio de lei ordinria estabelecedora dos subsdios de Ministro do STF como teto nacional, sem a qual essa prescrio no tem aplicabilidade, e prevalecem os tetos diferenciados para os trs Poderes, de acordo com a redao antiga do inciso XI. At janeiro de 1999, quando estes comentrios foram redigidos, a lei fixadora do valor referido continuava tramitando no Congresso Nacional. XII - os vencimentos dos cargos do Poder Legislativo e do Poder Judicirio no podero ser superiores aos pagos pelo Poder Executivo; Comentrio:

Princpio da isonomia, segundo o qual a cargos de atribuies iguais ou assemelhadas deve ser paga remunerao igual. XIII - vedada a vinculao ou equiparao de quaisquer espcies remuneratrias para o efeito de remunerao de pessoal do servio pblico; Comentrio: Diz o STF que no conceito de vinculao de vencimentos est nsita a idia de automatismo nas modificaes da retribuio dos cargos ou empregos pblicos, de modo a acarretar o aumento ou reduo de todos os que esto ligados ao cargo paradigma, toda vez que a remunerao deste alterada. Equiparao e a comparao de cargos com denominao e atribuies diferentes, mas que se quer considerar iguais para fins remuneratrios. Com a redao imposta pela Emenda Constitucional n 19, a proibio passa a ser geral, sem excees, eliminando-se assim a possibilidade de atingimento artificial do teto remuneratrio e o acrscimo por concesso de isonomia. A Emenda, ainda, adequou tecnicamente a redao, que passou de "vencimentos", apenas, para "espcies remuneratrias", onde se incluem vencimentos, subsdios e proventos, dentre outros. XIV - os acrscimos pecunirios percebidos por servidor pblico no sero computados nem acumulados para fins de concesso de acrscimos ulteriores; Comentrio: Evita-se, com isso, o chamado "efeito cascata" ou "efeito-repico", pelo qual um reajuste incide sobre a remunerao j reajustada por outro reajuste. A redao da Emenda Constitucional n 19 eliminou a ressalva final da redao original, onde se limitava a proibio concesso de acrscimos pecunirios "sob o mesmo ttulo ou idntico fundamento". Com a eliminao, a redao ficou mais ampla e mais tcnica, para atingir quaisquer acrscimos pecunirios reincidentes, a qualquer ttulo. XV - o subsdio e os vencimentos dos ocupantes de cargos e empregos pblicos so irredutveis, ressalvado o disposto nos incisos XI e XIV deste artigo e nos arts. 39, 4, 150, II, 153, III, e 153, 2, I; Comentrio: A redao nova dada pela Emenda Constitucional n 18 elimina a referncia que se fazia aos vencimentos dos servidores pblicos civis e militares, com a supresso destes ltimos. Com isso, a regncia imposta pelo inciso em comento passa a valer apenas para os servidores civis. A conseqncia, bvia, a querida e buscada pela prpria Emenda n 18: a instaurao de regime constitucional especial para os servidores pblicos militares, federais e estaduais, os quais, inclusive, em virtude das alteraes abaixo, deixam de ser servidores pblicos para serem, de ora em diante, classificados apenas como "militares". A Emenda n 19 tornou os subsdios (de agentes polticos) e os vencimentos (de servidor e empregado pblicos), em regra, irredutveis, mas admitindo, excepcionalmente, reduo, para se enquadrar no teto mximo fixado pelo inciso XI ou para a eliminao de acrscimos pecunirios reincidentes. O Supremo Tribunal Federal, a propsito da irredutibi1idade, j decidiu que essa jurdica ou nominal, e no confere ao servidor direito atualizao monetria. XVI - vedada a acumulao remunerada de cargos pblicos, exceto, quando houver compatibilidade de horrios, observado em qualquer caso o disposto no inciso XI: a) a de dois cargos de professor; b) a de um cargo de professor com outro, tcnico ou cientfico; Comentrio: Para Joaquim Castro Aguiar, os cargos para cujo exerccio se exija diploma de curso superior so considerados tcnicos ou cientficos para efeito de acumulao. c) a de dois cargos ou empregos privativos de profissionais de sade, com profisses regulamentadas; Comentrio: No se exige mais a correlao de matrias para fins de anlise da acumulabilidade. Alm disso, em acrdo recente, o Supremo Tribunal Federal vedou a acumulao, por aposentado, de novo

cargo pblico obtido por concurso pblico com outro, no qual se deu a aposentadoria, se tais cargos forem inacumulveis. Alm dos casos deste inciso, a Constituio tambm permite a acumulao de cargo de juiz com professor (art. 95, pargrafo nico, I), de membro do Ministrio Pblico com professor (art. 128, 5, II, d) e, excepcionalmente, de dois cargos de profissional de sade, que poca da promulgao da atual CF j estivessem sendo acumulados, mesmo que irregularmente (ADCT, art. 17, 2). A Emenda Constituio n 19 corrigiu, neste dispositivo, a m pontuao da redao original, com a insero de vrgula aps a palavra "exceto", no inciso, e tambm de vrgula aps a expresso "com outro", na alnea b, j que, no primeiro caso, temos orao intercalada, explicativa, e, no segundo, elipse do substantivo "cargo". Outra importante alterao imposta pela Emenda n 19 foi a sujeio das remuneraes acumuladas ao teto constitucional previsto no inciso XI, ou seja, o total financeiro percebido pelo servidor que acumula, constitucionalmente, no poder exceder o valor dos subsdios de Ministro do STF. Quanto acumulao de remunerao da ativa com proventos da aposentadoria, o STF j decidiu que isso s possvel se os cargos forem acumulveis na ativa. XVII - a proibio de acumular estende-se a empregos e funes e abrange autarquias, fundaes, empresas pblicas, sociedades de economia mista, suas subsidirias, e sociedades controladas, direta ou indiretamente, pelo poder pblico; Comentrio: Inciso que alarga expressivamente a regra da inacumulabilidade, para abranger tambm a Administrao indireta. A nova redao deste dispositivo, imposta pela Emenda Constitucional n 19, veio alargar ainda mais o mbito da inacumulabilidade, para incluir nas regras, tambm, cargos nas subsidirias de entidades da Administrao indireta e as sociedades controladas, direta ou indiretamente, pelo Poder Pblico. A Emenda Constitucional n 19 tambm estendeu a inacumulabilidade a subsidirias e empresas controladas, mesmo que indiretamente, pelo Poder Pblico, eliminando uma brecha normativa que at ento se verificava. XVIII - a administrao fazendria e seus servidores fiscais tero, dentro de suas reas de competncia e jurisdio, precedncia sobre os demais setores administrativos, na forma da lei; Comentrio: Inciso que assegura privilgio interno, administrativo, aos servidores da Fazenda e aos demais que exeram atividades a ela ligadas. XIX - somente por lei especfica poder ser criada autarquia e autorizada a instituio de empresa pblica, de sociedade de economia mista e de fundao, cabendo lei complementar, neste ltimo caso, definir as reas de sua atuao; Comentrio: Este inciso impe o princpio da legalidade estrita, ou seja, apenas lei, no qualquer ato a ela assemelhado, como a medida provisria (art. 62) pode criar qualquer das entidades referidas. Com a Emenda Constitucional n 19, recuperou-se a melhor tcnica jurdica para a matria, j que a lei no , nem nunca foi, apta a criar sociedade de economia mista ou empresa pblica, cuja instituio depende de procedimento de registro de pessoa jurdica em junta comercial. Com a nova redao, a lei, desde que especfica, poder criar apenas autarquia. Quanto s empresas pblicas, sociedades de economia mista e fundaes, a lei apenas poder autorizar o registro de pessoa jurdica no rgo competente. Lei complementar dever, no caso de fundao, estabelecer em quais reas sua interveno possvel. Na lio de Maria Sylvia Zanella di Pietro, a Emenda n 19 corrigiu uma falha do art. 37, XIX, da Constituio, que exigia lei especfica para a criao de empresa pblica, sociedade de economia mista, autarquia e fundao. O dispositivo era criticado porque, em se tratando de entidades de Direito Privado, como a sociedade de economia mista, a empresa pblica e a fundao, a lei no cria a entidade, tal como o faz com a autarquia, mas apenas autoriza a criao, que se processa por atos constitutivos do Poder Executivo e transcrio no Registro Pblico". XX - depende de autorizao legislativa, em cada caso, a criao de subsidirias das entidades mencionadas no inciso anterior, assim como a participao de qualquer delas em empresa privada; Comentrio:

A primeira concluso que se impe a de que, para criar subsidirias das entidades mencionadas no inciso anterior, no se poder usar lei. Se isso fosse possvel, a redao seria to clara quanto a do inciso anterior, onde se fala de "lei". Mas, no. Aqui, o que se exige, uma autorizao legislativa, que, por ser autorizao, pressupe um pedido, e que ser uma manifestao do Legislativo diferente de lei, assumindo a forma de decreto legislativo. importante ressaltar, contudo, que h opinies divergentes na doutrina brasileira especializada, estabelecendo que, tambm para a criao de subsidirias, ser necessria lei, do tipo autorizativo. Algumas importantes bancas de concursos pblicos esto seguindo essa orientao na elaborao de suas provas. XXI - ressalvados os casos especificados na legislao, as obras, servios, compras e alienaes sero contratados mediante processo de licitao pblica que assegure igualdade de condies a todos os concorrentes, com clusulas que estabeleam obrigaes de pagamento, mantidas as condies efetivas da proposta, nos termos da lei, o qual somente permitir as exigncias de qualificao tcnica e econmica indispensveis garantia do cumprimento das obrigaes; Comentrio: Neste inciso est o princpio da licitao. A ressalva inicial do inciso possibilita lei definir hipteses especficas de inexigibilidade e dispensa de licitao. O comando da igualdade de condies a todos os concorrentes preserva o princpio da moralidade administrativa. A exigncia de clusulas sobre pagamento que mantenham as condies efetivas da proposta visa a manter o equilbrio econmico-financeiro do contrato. XXII - as administraes tributrias da Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios, atividades essenciais ao funcionamento do Estado, exercidas por servidores de carreiras especficas, tero recursos prioritrios para a realizao de suas atividades e atuaro de forma integrada, inclusive com o compartilhamento de cadastros e de informaes fiscais, na forma da lei ou convnio. 1 - A publicidade dos atos, programas, obras, servios e campanhas dos rgos pblicos dever ter carter educativo, informativo ou de orientao social, dela no podendo constar nomes, smbolos ou imagens que caracterizem promoo pessoal de autoridades ou servidores pblicos. Comentrio: Expresso do princpio da impessoalidade administrativa. Qualquer sinal indicativo, frase, palavra ou o que quer que seja que leve identificao pessoa que exera atividade pblica inconstitucional. Note que nada se fala quanto possibilidade de identificao de entidade, como partido poltico, por exemplo, que, por isso, poder ser feita, a princpio. 2 - A no-observncia do disposto nos incisos II e III implicar a nulidade do ato e a punio da autoridade responsvel, nos termos da lei. Comentrio: O que se pune aqui a inobservncia dos princpios referentes ao concurso pblico. A nulidade do ato no est condicionada a um determinado tempo, pelo que poder ser reconhecida e declarada a qualquer momento. 3 - A lei disciplinar as formas de participao do usurio na administrao pblica direta e indireta, regulando especialmente: I - as reclamaes relativas prestao dos servios pblicos em geral, asseguradas a manuteno de servios de atendimento ao usurio e a avaliao peridica, externa e interna, da qualidade dos servios; II - o acesso dos usurios a registros administrativos e a informaes sobre atos de governo, observado o disposto no art. 5, X e XXXIII; III - a disciplina da representao contra o exerccio negligente ou abusivo de cargo, emprego ou funo na administrao pblica. Comentrio:

A Emenda Constitucional n 19 alterou completamente a redao do pargrafo. Ao invs de se remeter lei unicamente a preocupao de disciplinar o trato jurdico das reclamaes relativas prestao dos servios pblicos - sujeita, lembre-se, pela nova redao do caput deste art. 37, tambm ao princpio da eficincia - a lei ter agora o contedo especificado, mais amplo e completo que o anterior, prevendo, inclusive, no inciso III, a possibilidade de representao contra o exerccio abusivo ou negligente do cargo, emprego ou funo. 4 - Os atos de improbidade administrativa importaro a suspenso dos direitos polticos, a perda da funo pblica, a indisponibilidade dos bens e o ressarcimento ao errio, na forma e gradao previstas em lei, sem prejuzo da ao penal cabvel. Comentrio: So identificadas sanes administrativas e civis, estas para assegurar a reparao do dano causado ao errio. 5 - A lei estabelecer os prazos de prescrio para ilcitos praticados por qualquer agente, servidor ou no, que causem prejuzos ao errio, ressalvadas as respectivas aes de ressarcimento. Comentrio: Princpio da prescritibilidade dos ilcitos administrativos. As prescries correm a favor do agente causador do prejuzo. A administrao no est a ela vinculada para declarar o ato nulo. 6 - As pessoas jurdicas de direito pblico e as de direito privado prestadoras de servios pblicos respondero pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, assegurado o direito de regresso contra o responsvel nos casos de dolo ou culpa. Comentrio: Princpio da ampla responsabilidade, que consagra a teoria do risco administrativo. Alcana permissionrias, concessionrias e autorizatrias, mas no se aplica no caso de o Estado ter transferido o servio com nus e vantagens ao particular. A expresso "agente" abrange todas as pessoas incumbidas da realizao de algum servio pblico, em carter permanente ou transitrio. No so alcanados os atos predatrios de terceiros ou eventos naturais, como enchentes. O direito de regresso a ao regressiva, atravs da qual o Poder Pblico cobrar do seu agente o valor que houver gasto para indenizar o particular. A nica hiptese de a administrao no indenizar, ou indenizar menos, ocorrer no caso de ela provar a culpa ou dolo do particular, sendo que o nus da prova da prpria administrao, e no mais do particular. 7 - A lei dispor sobre os requisitos e as restries ao ocupante de cargo ou emprego da administrao direta e indireta que possibilite o acesso a informaes privilegiadas. Comentrio: Pargrafo novo em relao redao original da Constituio, que foi trazido pela Emenda Constituio n 19. Seu contedo, claro, determina que lei ordinria estabelecer condies especiais para a ocupao de cargo de onde seu ocupante tenha acesso a informao privilegiada. Um dos objetivos foi, sem dvida, os cargos de direo ou chefia superior no Banco Central e no Ministrio e secretarias da rea econmica. 8 - A autonomia gerencial, oramentria e financeira dos rgos e entidades da administrao direta e indireta poder ser ampliada mediante contrato, a ser firmado entre seus administradores e o poder pblico, que tenha por objeto a fixao de metas de desempenho para o rgo ou entidade, cabendo lei dispor sobre: I - o prazo de durao do contrato; II - os controles e critrios de avaliao de desempenho, direitos, e obrigaes e responsabilidade dos dirigentes; III - a remunerao do pessoal. Comentrio:

A Emenda Constitucional n 19 possibilita, aqui, a existncia de contratos de gesto na Administrao direta e indireta, condicionadores e vinculadores da atuao do rgo ou entidade. As metas de desempenho devero ser atingidas, e com elas a maior eficincia na prestao dos servios pblicos tpicos e atpicos. Note-se que a remunerao de pessoal poder, tambm, ter trato diferenado em relao s regras gerais, o que parece francamente voltado s entidades da Administrao indireta, como sociedades de economia mista e empresas pblicas, que podero pagar a seus empregados valores superiores aos fixados como parmetro pela prpria Constituio, sob a alegao de que precisam captar, no mercado, os melhores profissionais, aos quais empresas privadas pagam mais do que o teto do servio pblico. Segundo Alexandre de Moraes, contrato de gesto o avenado entre o Poder Pblico e determinada empresa estatal, fixando-se um plano de metas para essa, ao mesmo tempo em que aquele se compromete a assegurar maior autonomia e liberdade gerencial, oramentria e financeira ao contratado na consecuo de seus objetivos. Adalberto Fischmann, citado pelo mesmo autor, ensina que o contrato de gesto, ou acordo-programa, um mecanismo por meio do qual a administrao estabelece um plano de aes e de resultados a atingir, comprometendo-se a assegurar liberdade e autonomia ao contratado para o desempenho de suas funes. O mesmo Alexandre de Moraes faz importante advertncia ao lembrar que a implantao e implementao do contrato de gesto est subordinado, principalmente, ao princpio da legalidade. 9 - O disposto no inciso XI aplica-se s empresas pblicas e s sociedades de economia mista, e suas subsidirias, que receberem recursos da Unio, dos Estados, do Distrito Federal ou dos Municpios para pagamento de despesas de pessoal ou de custeio em geral. Comentrio: A Emenda Constitucional n 19 expressamente determina que o teto geral imposto pelo inciso XI - remunerao de Ministro do STF - seja tambm aplicvel s empresas pblicas e sociedades de economia mista que recebam recursos pblicos para pagamento de despesas de pessoal ou custeio. As verbas de investimento esto, portanto, fora da previso. Essa disposio amplia o leque dos submetidos ao teto remuneratrio, liberando a fixao dos valores de remunerao apenas nas empresas pblicas e sociedades de economia mista, e suas subsidirias, que mantenham suas folhas de pagamento com recursos prprios. 10 vedada a percepo simultnea de proventos de aposentadoria decorrentes do art. 40 ou dos arts. 42 e 142 com a remunerao de cargo, emprego ou funo pblica, ressalvados os cargos acumulveis na forma desta Constituio, os cargos eletivos e os cargos em comisso declarados em lei de livre nomeao e exonerao. Comentrio: A acumulabilidade de proventos com remunerao passa a ser exceo. A redao incorpora Constituio orientao j expedida pelo Supremo Tribunal Federal em sua jurisprudncia, segundo a qual somente so acumulveis provento e remunerao se os cargos respectivos forem acumulveis na ativa. Detentor de mandato eletivo e ocupante de cargos comissionados podem acumular os subsdios e a remunerao, respectivamente, com os proventos, mas esto sujeitos ao teto constitucional do inciso X1 deste artigo, segundo o 5 11 do art. 40 desta Constituio, tambm introduzido pela EC n 20/98. 11 No sero computadas, para efeito dos limites remuneratrios de que trata o inciso XI do caput deste artigo, as parcelas de carter indenizatrio previstas em lei. 12 Para os fins do disposto no inciso XI do caput deste artigo, fica facultado aos Estados e ao Distrito Federal fixar, em seu mbito, mediante emenda s respectivas Constituies e Lei Or gnica, como limite nico, o subsdio mensal dos Desembargadores do respectivo Tribunal de Justia, limitado a noventa inteiros e vinte e cinco centsimos por cento do subsdio mensal dos Ministros do Supremo Tribunal Federal, no se aplicando o disposto neste pargrafo aos subsdios dos Deputados Estaduais e Distritais e dos Vereadores. Art. 38 - Ao servidor pblico da administrao direta, autrquica e fundacional, no exerccio de mandato eletivo, aplicam-se as seguintes disposies: I - tratando-se de mandato eletivo federal, estadual ou distrital, ficar afastado de seu cargo, emprego ou funo;

II - investido no mandato de Prefeito, ser afastado do cargo, emprego ou funo, sendo-lhe facultado optar pela sua remunerao; III - investido no mandato de Vereador, havendo compatibilidade de horrios, perceber as vantagens de seu cargo, emprego ou funo, sem prejuzo da remunerao do cargo eletivo, e, no havendo compatibilidade, ser aplicada a norma do inciso anterior; IV - em qualquer caso que exija o afastamento para o exerccio de mandato eletivo, seu tempo de servio ser contado para todos os efeitos legais, exceto para promoo por merecimento; V - para efeito de benefcio previdencirio, no caso de afastamento, os valores sero determinados como se no exerccio estivesse. Comentrio: A Emenda Constitucional n 19 especificou que essa disposio somente se refere ao servidor pblico da Administrao direta, autrquica e fundacional, eliminando a possibilidade de eventuais distores do critrio para considerar a expresso em seu sentido mais extenso, o que, embora em franco desuso, e longe da melhor tcnica, poderia ser tentado para impor interpretaes mais criativas da previso constitucional. [...]

CONTROLE EXTERNO E INTERNO

O PAPEL DO CONTROLE Atuando sobre os prprios rgos estatais, o controle desempenha importante papel nas relaes entre Estado e sociedade, contribuindo para a garantia do regime democrtico. medida que uma sociedade se organiza, surgem necessidades que devem ser preenchidas sem que os direitos e liberdades individuais sej am comprometidos. O Estado relaciona-se permanentemente com a sociedade. Dessas relaes surgem as funes que lhe so prprias, exercidas por meio dos seus rgos instituies burocrticas que prestam servios pblicos, ligados a uma das funes fundamentais: executiva, legislativa ou jurdica. O conjunto de rgos constitui, formalmente, a administrao pblica. O Estado submete-se, ento, ordem e eficincia administrativas, e eficcia dos seus atos. Esses princpios criam mecanismos ou sistemas de controle das atividades estatais, defendendo tanto a prpria administrao pblica, como os direitos e garantias coletivos. So dois os sistemas de controle definidos pela Constituio Federal: a) b) o controle interno, realizado pelos prprios rgos do aparelho estatal; o controle externo, realizado pelo Poder Legislativo, que conta com o auxlio da corte de contas (Tribunal de Contas da Unio).

O Controle Interno O controle interno encontra fundamento no art. 74 da Constituio Federal, o qual determina que os Poderes Executivo, Legislativo e Judicirio devem manter, de forma integrada, sistema de controle interno com a finalidade de: a) b) avaliar o cumprimento de metas do plano plurianual e a execuo dos oramentos pblicos; comprovar a legalidade e avaliar os resultados, sob os aspectos de eficincia e eficcia, da gesto oramentria, financeira e patrimonial dos rgos e entidades da administrao; exercer o controle das operaes de crdito; apoiar o controle externo.

c) d)

Internacionalmente, observa-se que os rgos de controle interno tm pautado a sua atuao nos seguintes objetivos (cf. Diamond, 2002, p. 6):

a) atividade de controle e de consultoria desenvolvida, de forma objetiva e independente, pelas prprias organizaes, orientada para a adio de valor por meio do aprimoramento do processo administrativo; b) auxlio prestado a uma organizao para que melhor atenda aos seus objetivos, envolvendo uma abordagem sistemtica e disciplinada voltada para a avaliao e o aprimoramento da efetividade dos sistemas de administrao de riscos, de controle e de governana corporativa. Em termos gerais, h dois tipos de sistemas de controle interno (cf. Diamond, 2002, p. 26): a) descentralizado (p. ex., Pases Baixos e Reino Unido): cada ministrio tem total responsabilidade sobre a execuo e o controle do prprio oramento, no sofrendo controle prvio por parte do rgo de controle interno do Ministrio da Fazenda; o Ministrio da Fazenda estabelece os padres de controle e coordena os rgos de controle interno. o Ministrio da Fazenda supervisiona diretamente os dispndios de cada ministrio, nomeando representantes para os vrios rgos de controle interno; o dirigente do rgo de controle interno do Ministrio da Fazenda o responsvel pelo controle a posteriori de todos os gastos e receitas pblicas, respondendo diretamente ao Ministro da Fazenda; cada ministrio, porm, possui o seu prprio rgo de controle interno, encarregado, inclusive, das unidades subordinadas e supervisionadas.

b) centralizado (p.ex.: Espanha, Frana, Luxemburgo e Portugal):

No Brasil, prevaleceu, at recentemente, o sistema centralizado vinculado ao Ministrio da Fazenda. Os Decretos da Presidncia da Repblica n 4.113, de 5 de fevereiro de 2002, e 4.177, de 28 de maro de 2002, porm, alteraram este quadro profundamente: o primeiro decreto transferiu a Secretaria Federal de Controle Interno (SFC) para a estrutura da Casa Civil da Presidncia da Repblica; o ltimo, para a Corregedoria-Geral da Unio. Ao subordinar a funo de controle ao trabalho de correio, verifica-se que o Brasil se distanciou da experincia internacional. Ao proceder dessa forma, a contribuio do rgo de controle interno para o aprimoramento da administrao pblica pode estar sendo debilitada em decorrncia da subordinao da atividade consultiva, essencial para o aprimoramento das prticas gerenciais, s atividades puramente coercitivas no to abrangentes e menos tempestivas em razo da busca da segurana jurdica. O Controle Externo O controle externo, por sua vez, por excelncia, um controle poltico de legalidade contbil e financeira (Meirelles, 1989, p. 602), destinando-se a comprovar: a) b) c) a probidade dos atos da administrao; a regularidade dos gastos pblicos e do emprego de bens, valores e dinheiros pblicos; a fiel execuo do oramento.

O Poder Legislativo exercita esse controle diretamente, por meio de atos que lhe so constitucionalmente atribudos (p. ex., a autorizao para a obteno de emprstimos, a realizao de operaes de crdito externo por estados e municpios e a sustao de contratos administrativos), ou indiretamente, por meio das cortes de contas (i.e., rgos incumbidos de auxiliar o Legislativo no exerccio da fiscalizao financeira e oramentria). As cortes so compostas por ministros ou conselheiros, procuradores e tcnicos: aos primeiros competem discutir e julgar os assuntos sujeitos ao controle externo; aos segundos cabe defender a ordem jurdica; e aos tcnicos compete instruir os processos de tomadas e prestaes de contas, bem como elaborar os relatrios de auditoria, para posterior julgamento. No Brasil, h o TCU, 27 tribunais de contas dos estados, incluindo o Tribunal de Contas do Distrito Federal, e 6 tribunais de contas dos municpios, mais os tribunais de contas especficos para as cidades do Rio de Janeiro e de So Paulo. Os rgos em questo constam da seo que trata da fiscalizao contbil, financeira e oramentria do captulo sobre o Poder Legislativo tanto da Constituio Federal de 1988, como das

constituies estaduais e do Distrito Federal. A Constituio Federal, em particular, ampliou as funes desempenhadas pelas cortes de contas, acrescentando os critrios de legitimidade, economicidade e razoabilidade aos de legalidade e regularidade. Observa-se, no entanto, que o controle externo ainda realizado de modo parcial, com nfase nos aspectos formais de legalidade dos atos e de regularidade da despesa. Assim, preciso que sejam adotadas medidas para a sua plena implementao, pois a sociedade no pode reconhecer a necessidade de um controle acerca do qual se tem idia oposta, ou seja, por omisso de fiscalizao, verifica-se e registra-se, to somente, o descontrole. (Oliveira, 1995, p. 76.) Como, no caso brasileiro, o sistema de fiscalizao e controle externo est a cargo das cortes de contas, que constituem rgos autnomos e de atuao independente, embora vinculados aos Poderes Legislativos municipais, estaduais, distrital e federal, os registros de inoperncia do controle atingem mais de perto essas instituies. O Tribunal de Contas da Unio Como a organizao e as atribuies do TCU servem como parmetro para as demais cortes de contas, este estudo concentrar-se- nesse rgo. As competncias da corte de contas da Unio esto disciplinadas no 2 do art. 33, no art. 71, no 1 do art. 72, no 2 do art. 74 e no pargrafo nico do art. 161 da Constituio Federal, destacando-se: a) b) c) apreciar as contas anuais do presidente da Repblica; julgar as contas dos administradores e demais responsveis por dinheiros, bens e valores pblicos; realizar inspees e auditorias por iniciativa prpria ou por solicitao do Congresso Nacional. decidir sobre representao contra irregularidades em processo licitatrio; acompanhar e fiscalizar os processos de desestatizao; SEO IX DA FISCALIZAO CONTBIL, FINANCEIRA E ORAMENTRIA Art. 70 - A fiscalizao contbil, financeira, oramentria, operacional e patrimonial da Unio e das entidades da administrao direta e indireta, quanto legalidade, legitimidade, economicidade, aplicao das subvenes e renncia de receitas, ser exercida pelo Congresso Nacional, mediante controle externo, e pelo sistema de controle interno de cada Poder. Comentrio: O controle interno de natureza administrativa, feito por funcionrios especializados e por seus superiores hierrquicos. O controle externo atribuio constitucional exclusiva do Poder Legislativo, como se v, para o plano federal, no art. 49, X. O controle financeiro de receita e despesa; o controle operacional, de resultados; o controle patrimonial, de acrscimo e diminuio de patrimnio. A fiscalizao quanto legalidade visa a controlar a conformidade com a lei; quanto legitimidade implica o exame de mrito, para verificar a oportunidade e a convenincia do ato e sua conformidade oramentria; quanto economicidade, para avaliar se, na aplicao da receita pblica, procedeu-se com economia, com ateno relao custo-benefcio. Pargrafo nico - Prestar contas qualquer pessoa fsica ou jurdica, pblica ou privada, que utilize, arrecade, guarde, gerencie ou administre dinheiro, bens e valores pblicos ou pelos quais a Unio responda, ou que, em nome desta, assuma obrigaes de natureza pecuniria. Comentrio: A Emenda Constituio n 19 contemplou este dispositivo com uma redao mais tcnica e mais completa, superando uma ntida deficincia do texto original. At essa Emenda, eram obrigadas a prestar contas "qualquer pessoa fsica ou entidade pblica" que usasse dinheiro pblico; agora, "qualquer pessoa fsica ou jurdica, pblica ou privada". A melhora merece aplausos, pois sabido na doutrina especializada que no a condio da pessoa que impe a obrigao de prestar contas, mas, sim, a natureza pblica dos recursos financeiros gastos, guardados, gerenciados ou administrados.

Subsidiariamente, tambm merecem meno as seguintes competncias infraconstitucionais: a) b)

Art. 71 - O controle externo, a cargo do Congresso Nacional, ser exercido com o auxlio do Tribunal de Contas da Unio, ao qual compete: Comentrio: Este caput traz trs informaes: primeiro, o controle externo de natureza poltica, ou polticoinstitucional; segundo, o titular do controle externo em mbito federal o Congresso Nacional; terceiro, o TCU atua como rgo auxiliar desse controle. I - apreciar as contas prestadas anualmente pelo Presidente da Repblica, mediante parecer prvio que dever ser elaborado em sessenta dias a contar de seu recebimento; Comentrio: O TCU apenas aprecia tais contas, uma vez que o julgamento competncia do Congresso Nacional, pelo art. 49, IX. O dever presidencial de prestar tais contas est pre visto no art. 84, XXIV. Se no prestadas no prazo, incumbe Cmara dos Deputados tom-las, a teor do art. 51, II. II - julgar as contas dos administradores e demais responsveis por dinheiros, bens e valores pblicos da administrao direta e indireta, includas as fundaes e sociedades institudas e mantidas pelo Poder Pblico federal, e as contas daqueles que derem causa a perda, extravio ou outra irregularidade de que resulte prejuzo ao errio pblico; Comentrio: Esse "julgamento" no , absolutamente, um julgamento judicirio, mas puramente administrativo, pois que no se julga a pessoa, mas as contas por ela prestadas. III - apreciar, para fins de registro, a legalidade dos atos de admisso de pessoal, a qualquer ttulo, na administrao direta e indireta, includas as fundaes institudas e mantidas pelo Poder Pblico, excetuadas as nomeaes para cargo de provimento em comisso, bem como a das concesses de aposentadorias, reformas e penses, ressalvadas as melhorias posteriores que no alterem o fundamento legal do ato concessrio; Comentrio: Se esses atos forem legais, so registrados pelo TCU e passam, somente depois disso, a produzir seus efeitos jurdicos. Se no, o TCU assina prazo para que sejam saneados. Veja que a difcil redao deste inciso impede uma compreenso imediata de sua extenso. Traduzindo-o: todos os atos de admisso de pessoal, exceto para cargos em comisso, somente produziro seus efeitos legais se registrados pelo TCU. E todo e qualquer ato de concesso de aposentadoria, reforma e penso depende dessa apreciao e registro para produzir efeitos. Os eventuais atos posteriores a esses de concesso de aposentadoria, reforma e penso, contudo, podero alterar ou no os fundamentos jurdicos daqueles benefcios. Alterando-os, tambm esses atos posteriores dependem de avaliao pelo TCU; no alterando tais fundamentos, a apreciao constitucionalmente dispensada. IV - realizar, por iniciativa prpria, da Cmara dos Deputados, do Senado Federal, de Comisso tcnica ou de inqurito, inspees e auditorias de natureza contbil, financeira, oramentria, operacional e patrimonial, nas unidades administrativas dos Poderes Legislativo, Executivo e Judicirio, e demais entidades referidas no inciso II; Comentrio: O TCU dispe de poder constitucional de realizar auditorias e inspees por iniciativa prpria, no dependendo de provocao externa. Note-se que, pela redao, at as unidades administrativas do prprio Legislativo, de quem o TCU rgo auxiliar, podero ser auditadas e inspecionadas. V - fiscalizar as contas nacionais das empresas supranacionais de cujo capital social a Unio participe, de forma direta ou indireta, nos termos do tratado constitutivo; Comentrio: Aqui, uma vez mais, a demonstrao de que a existncia de envolvimento de dinheiro pblico federal torna as contas fiscalizveis. Empresa supranacional a que atua em vrios pases, podendo ter sede brasileira ou estrangeira.

VI - fiscalizar a aplicao de quaisquer recursos repassados pela Unio mediante convnio, acordo, ajuste ou outros instrumentos congneres, a Estado, ao Distrito Federal ou a Municpio; Comentrio: Ao contrrio do que consta na jurisprudncia dos Tribunais Superiores, onde se l que os recursos repassados pela Unio queles entes polticos deixam de ser fe derais e passam a ser estaduais, distritais ou municipais, este inciso permite, ainda assim e apesar disso, a fiscalizao pelo TCU. VII - prestar as informaes solicitadas pelo Congresso Nacional, por qualquer de suas Casas, ou por qualquer das respectivas Comisses, sobre a fiscalizao contbil, financeira, oramentria, operacional e patrimonial e sobre resultados de auditorias e inspees realizadas; VIII - aplicar aos responsveis, em caso de ilegalidade de despesa ou irregularidade de contas, as sanes previstas em lei, que estabelecer, entre outras cominaes, multa proporcional ao dano causado ao errio; IX - assinar prazo para que o rgo ou entidade adote as providncias necessrias ao exato cumprimento da lei, se verificada ilegalidade; X - sustar, se no atendido, a execuo do ato impugnado, comunicando a deciso Cmara dos Deputados e ao Senado Federal; XI - representar ao Poder competente sobre irregularidades ou abusos apurados. 1 - No caso de contrato, o ato de sustao ser adotado diretamente pelo Congresso Nacional, que solicitar, de imediato, ao Poder Executivo as medidas cabveis. 2 - Se o Congresso Nacional ou o Poder Executivo, no prazo de noventa dias, no efetivar as medidas previstas no pargrafo anterior, o Tribunal decidir a respeito. 3 - As decises do Tribunal de que resulte imputao de dbito ou multa tero eficcia de ttulo executivo. Comentrio: Essa eficcia permite o ajuizamento de ao de execuo, diretamente, sem passar pelo processo de conhecimento, cujas finalidades j foram preenchidas pelo pro cesso realizado pelo prprio Tribunal de Contas da Unio. Percebe-se, assim, que a atuao do TCU limitada ao processamento e julgamento das contas e imposio de multa e reparao ao Errio, no podendo esse tribunal, que rgo administrativo, no-judicial, executar as suas prprias decises. 4 - O Tribunal encaminhar ao Congresso Nacional, trimestral e anualmente, relatrio de suas atividades. Art. 72 - A Comisso mista permanente a que se refere o art. 166, 1, diante de indcios de despesas no autorizadas, ainda que sob a forma de investimentos no programados ou de subsdios no aprovados, poder solicitar autoridade governamental responsvel que, no prazo de cinco dias, preste os esclarecimentos necessrios. 1 - No prestados os esclarecimentos, ou considerados estes insuficientes, a Comisso solicitar ao Tribunal pronunciamento conclusivo sobre a matria, no prazo de trinta dias. 2 - Entendendo o Tribunal irregular a despesa, a Comisso, se julgar que o gasto possa causar dano irreparvel ou grave leso economia pblica, propor ao Congresso Nacional sua sustao. Art. 73 - O Tribunal de Contas da Unio, integrado por nove Ministros, tem sede no Distrito Federal, quadro prprio de pessoal e jurisdio em todo o territrio nacional, exercendo, no que couber, as atribuies previstas no art. 96. Comentrio: O art. 96 trata das competncias genricas dos tribunais judicirios. Tais competncias, como a de eleger rgos diretivos, elaborar o regimento interno, dispor sobre seus rgos e servios, prover seus cargos e outros, so estendidas, por este artigo, ao TCU.

 1 - Os Ministros do Tribunal de Contas da Unio sero nomeados dentre brasileiros que satisfaam os seguintes requisitos: I - mais de trinta e cinco e menos de sessenta e cinco anos de idade; II - idoneidade moral e reputao ilibada; III - notrios conhecimentos jurdicos, contbeis, econmicos e financeiros ou de administrao pblica; IV - mais de dez anos de exerccio de funo ou de efetiva atividade profissional que exija os conhecimentos mencionados no inciso anterior. 2 - Os Ministros do Tribunal de Contas da Unio sero escolhidos: I - um tero pelo Presidente da Repblica, com aprovao do Senado Federal, sendo dois alternadamente dentre auditores e membros do Ministrio Pblico junto ao Tribunal, indicados em lista trplice pelo Tribunal, segundo os critrios de antiguidade e merecimento; II - dois teros pelo Congresso Nacional. 3 - Os Ministros do Tribunal de Contas da Unio tero as mesmas garantias, prerrogativas, impedimentos, vencimentos e vantagens dos Ministros do Superior Tribunal de Justia, aplicandose-lhes, quanto aposentadoria e penso, as normas constantes do art. 40. Comentrio: A nova redao imposta pela Emenda n 20 eliminou o regime especial de aposentadoria de Ministros do Tribunal de Contas da Unio, que, agora, passam a integrar o regime dos servidores pblicos. 4 - O auditor, quando em substituio a Ministro, ter as mesmas garantias e impedimentos do titular e, quando no exerccio das demais atribuies da judicatura, as de juiz de Tribunal Regional Federal. Art. 74 - Os Poderes Legislativo, Executivo e Judicirio mantero, de forma integrada, sistema de controle interno com a finalidade de: I - avaliar o cumprimento das metas previstas no plano plurianual, a execuo dos programas de governo e dos oramentos da Unio; II - comprovar a legalidade e avaliar os resultados, quanto eficcia e eficincia, da gesto oramentria, financeira e patrimonial nos rgos e entidades da administrao federal, bem como da aplicao de recursos pblicos por entidades de direito privado; III - exercer o controle das operaes de crdito, avais e garantias, bem como dos direitos e haveres da Unio; IV - apoiar o controle externo no exerccio de sua misso institucional. 1 - Os responsveis pelo controle interno, ao tomarem conhecimento de qualquer irregularidade ou ilegalidade, dela daro cincia ao Tribunal de Contas da Unio, sob pena de responsabilidade solidria. 2 - Qualquer cidado, partido poltico, associao ou sindicato parte legtima para, na forma da lei, denunciar irregularidades ou ilegalidades perante o Tribunal de Contas da Unio. Comentrio: Tem-se, aqui, uma das formas de exerccio direto de poder pelo povo, atravs da possibilidade de vir a ser comunicada a irregularidade ou ilegalidade de atuao de agentes pblicos, provocando a investigao, processamento e julgamento dos envolvidos. Art. 75 - As normas estabelecidas nesta seo aplicam-se, no que couber, organizao, composio e fiscalizao dos Tribunais de Contas dos Estados e do Distrito Federal, bem como dos Tribunais e Conselhos de Contas dos Municpios. Pargrafo nico - As Constituies estaduais disporo sobre os Tribunais de Contas respectivos, que sero integrados por sete Conselheiros. TTULO IV DA ORGANIZAO DOS PODERES

[...] CAPTULO II DO PODER EXECUTIVO Comentrio: Na classificao de Maurice Duverger, o nosso Poder Executivo monocrtico, porque exercido por uma s pessoa. (BREVES CONSIDERAES SOBRE TEORIA GERAL DO ESTADO) FORMA E SISTEMA DE GOVERNO CHEFIA DE ESTADO E CHEFIA DE GOVERNO A classificao trplice de formas de governo intentada por Aristteles (monarquia, aristocracia e democracia), esta ltima com conotao negativa, como se viu acima, em outro ponto, foi abandonada com o aparecimento da classificao de Nicolau Maquiavel, que as reduziu a apenas duas: a monarquia e a repblica. Dalmo Dallari percorre, em sua grande obra, desta forma o problema: ''A monarquia uma forma de governo que j foi adotada, h muitos sculos, por quase todos os Estados do mundo. Com o passar dos sculos, ela foi sendo gradativamente enfraquecida e abandonada. Quando nasce o Estado Moderno a necessidade de governos fortes favorece o ressurgimento da monarquia, no sujeita a limitaes jurdicas, donde o qualificativo de monarquia absoluta. Aos poucos, entretanto, vai crescendo a resistncia ao absolutismo e, j a partir do final do sculo XVIII, surgem as monarquias constitucionais. O rei continua governando, mas est sujeito a limitaes jurdicas, estabelecidas na Constituio. Depois disso, ainda surge outra limitao ao poder do monarca, com a adoo do parlamentarismo pelos Estados monrquicos. Adotando o sistema parlamentar de governo, com a manuteno da monarquia, o monarca no mais governa, mantendo-se apenas como Chefe de Estado, tendo quase que s atribuies de representao, no de governo, pois passa a ser exercido por um Gabinete de Ministros. As caractersticas fundamentais da monarquia, das quais decorrem os argumentos favorveis e contrrios a ela, so: Vitaliciedade. O monarca no governa por um tempo certo e limitado, podendo governar enquanto viver ou enquanto tiver condies para continuar governando; Hereditariedade. A escolha do monarca se faz pela simples verificao da linha de sucesso. Quando morre o monarca ou deixa o governo por qualquer outra ra zo, imediatamente substitudo pelo herdeiro da coroa. Houve alguns casos de monarquias eletivas, em que o monarca era escolhido por meio de eleies, podendo votar apenas os prncipes eleitores. Mas a regra sempre foi a hereditariedade; Irresponsabilidade. O monarca no tem responsabilidade poltica, isto , no deve explicaes ao povo ou a qualquer rgo sobre os motivos pelos quais adotou certa orientao poltica. A favor da monarquia, os seus adeptos, cujo nmero atualmente bastante reduzido, usam os seguintes argumentos: 1) Sendo vitalcio e hereditrio, o monarca est acima das disputas polticas, podendo assim intervir com grande autoridade nos momentos de crise poltica. 2) O monarca um fator de unidade do Estado, pois todas as correntes polticas tm nele um elemento superior, comum. 3) Sendo o ponto de encontro das correntes polticas, e estando margem das disputas, o monarca assegura a estabilidade das instituies. 4) Alm disso tudo, o monarca algum que, desde o nascimento, recebe uma educao especial, preparando-se para governar. Na monarquia no h, portanto, o risco de governantes despreparados. Contra a monarquia so os seguintes os argumentos mais freqentes: 1) Se o monarca no governa uma inutilidade, geralmente muito dispendiosa, que sacrifica o povo sem qualquer proveito. 2) A unidade do Estado e a estabilidade das instituies no podem depender de um fator pessoal, mas devem repousar na ordem jurdica, que um elemento objetivo e muito mais eficaz. 3) Se o monarca efetivamente governa, ser extremamente perigoso ligar o destino do povo e do Estado sorte de um indivduo e de sua famlia. Mesmo com a educao especial que se ministra ao herdeiro da coroa, no tm sido raros os exemplos de monarcas desprovidos das qualidades de liderana e de eficincia que se exigem de um governante. 4) A monarquia essencialmente antidemocrtica, uma vez que no assegura ao povo o direito de escolher seu governante. E como o monarca hereditrio, vitalcio e irresponsvel dispe de todos os elementos para sobrepor sua vontade a todas as demais, desaparecendo, pois, a supremacia da vontade popular, que deve ser mantida permanentemente nos governos democrticos.

O que a realidade nos mostra que a monarquia vai perdendo adeptos e vai desaparecendo como forma de governo, havendo atualmente, no mundo todo, apenas cerca de vinte Estados com governo monrquico. A repblica, que a forma de governo que se ope monarquia, tem um sentido muito prximo do significado de democracia, uma vez que indica a possibilidade de participao do povo no governo. Na Antigidade h referncias repblica, mas o sentido que se d ao termo no corresponde ao moderno, como se verifica, por exemplo, com a expresso "repblica romana", que identifica o prprio Estado e no sua forma de governo. Modernamente, com MAQUIAVEL que aparece o termo repblica, em oposio a monarquia. O desenvolvimento da idia republicana se deu atravs das lutas contra a monarquia absoluta e pela afirmao da soberania popular. Desde o sculo XVIII mui tos tericos e lderes pregavam a abolio da monarquia, considerada um mal em si mesma, no lhes parecendo que bastasse limit-la por qualquer meio. Exemplo bem expressivo dessa opinio so os escritos de JEFFERSON, que chegou a dizer que as sociedades sem governo ainda so melhores que as monarquias. Tendo visitado vrios Estados europeus, todos monrquicos, JEFFERSON ficou de tal forma impressionado que escreveu em carta a GEORGE WASHINGTON: "Eu era inimigo ferrenho de monarquias antes de minha vinda Europa. Sou dez mil vezes mais desde que vi o que elas so. No h, dificilmente, um mal que se conhea nestes pases, cuja origem no possa ser atribuda a seus reis, nem um bem que no derive das pequenas fibras de republicanismo existente entre elas. Posso acrescentar, com segurana, que no h, na Europa, cabea coroada cujo talento ou cujos mritos lhe dessem direito a ser eleito pelo povo conselheiro de qualquer parquia da Amrica". Ao mesmo tempo em que se apontavam os males da monarquia, aumentava a exigncia de participao do povo no governo, surgindo a repblica, mais do que como forma de governo, como o smbolo de todas as reivindicaes populares. A repblica era expresso democrtica de governo, era a limitao do poder dos governantes e era a atribuio de responsabilidade poltica, podendo, assim, assegurar a liberdade individual. E a implantao do governo republicano na Amrica com a comprovao de suas vantagens, sobretudo com a demonstrao de que a possibilidade de substituir os governantes periodicamente aproximava o povo do governo, estimulou os anseios republicanos de outros povos. Mas a monarquia, aceitando as limitaes constitucionais e fazendo outras concesses, ainda resistiria durante o sculo XIX em grande nmero de Estados. Mas desde o incio do sculo XX, primeiro sob influncia das transformaes econmicas e, depois, da Primeira Guerra Mundial, comeou a liquidao das monarquias, que a Segunda Guerra Mundial iria acelerar. Atualmente, qualquer pretenso monarquista vista como um anacronismo e uma originalidade, no havendo um s movimento significativo no sentido de uma restaurao monrquica. As caractersticas fundamentais da repblica, mantidas desde o sculo XVII e que foram a razo de seu prestgio e de sua receptividade, so as seguintes: Temporariedade. O Chefe do Governo recebe um mandato, com o prazo de durao predeterminado. E para evitar que as eleies reiteradas do mesmo indiv duo criasse um paralelo com a monarquia, estabeleceu-se a proibio de reeleies sucessivas. Eletividade. Na repblica o Chefe do Governo eleito pelo povo, no se admitindo a sucesso hereditria ou por qualquer forma que impea o povo de participar da escolha. Responsabilidade. O Chefe do Governo politicamente responsvel, o que quer dizer que ele deve prestar contas de sua orientao poltica, ou ao povo diretamente ou a um rgo de representao popular. Essas caractersticas bsicas, entretanto, sofreram adaptaes segundo as exigncias de cada poca e de cada lugar, surgindo peculiaridades que no chegaram a desfigurar o regime. Alm da distino entre monarquia e repblica, outras classificaes podem ser feitas de acordo com certas caractersticas que se tornaram clssicas. Assim, as relaes entre o Legislativo e o Executivo determinaram a configurao de dois sistemas, o Parlamentarismo e o Presidencialismo, que por longo tempo disputaram a primazia, tanto na monarquia quanto na repblica. O exame das caractersticas desses dois sistemas e de sua evoluo indispensvel para que se possa fazer a identificao das tendncias do Estado contemporneo. Em linhas gerais, so as seguintes as caractersticas do parlamentarismo: Distino entre Chefe de Estado e Chefe de Governo. O Chefe de Estado, monarca ou Presidente da Repblica, no participa das decises polticas, exercendo preponderantemente uma funo de representao do Estado. Sendo secundria sua posio, em termos polticos, normal nas repblicas parlamentares que sua escolha seja feita por eleio no Parlamento e que seu mandato seja relativamente longo. inegvel, todavia, que o Chefe de Estado uma figura importante, pois, alm das funes de representao e alm de atuar como vnculo moral do Estado, colocado acima das

disputas polticas, ele desempenha um papel de especial relevncia nos momentos de crise, quando necessrio indicar um novo Primeiro Ministro aprovao do Parlamento. Essa indicao extremamente difcil, muitas vezes, nos sistemas pluripartidrios, pois deve ser escolhido algum que revele estar em condies de compor um Gabinete que obtenha a aprovao da maioria parlamentar. O Chefe de Governo, por sua vez, a figura poltica central do parlamentarismo, pois ele que exerce o poder executivo. Como j foi assinalado, ele apontado pelo Chefe de Estado para compor o governo e s se torna Primeiro Ministro depois de obter a aprovao do Parlamento. Por esse motivo que muitos consideram o Chefe do Governo, no parlamentarismo, um delegado do Parlamento, pois ele s pode assumir a chefia do governo e permanecer nela, como se ver em seguida, com a aprovao da maioria parlamentar. Como assinalou LOEWENSTEIN, no h como sustentar que no parlamentarismo se preserva a separao dos poderes. Chefia do governo com responsabilidade poltica. O Chefe do Governo, aprovado pelo Parlamento, no tem mandato com prazo determinado, podendo permanecer no cargo por alguns dias ou por muitos anos, ambas as hipteses j tendo ocorrido na prtica. H dois fatores que podem determinar a demisso do Primeiro Ministro e de seu Gabinete (ou a queda do governo, segundo a gria poltica): a perda da maioria parlamentar ou o voto de desconfiana. Num sistema bipartidrio, quando se realizam eleies para o Parlamento, a chefia do governo est sempre em jogo. Se o partido a que pertence o Primeiro Ministro conseguir manter a maioria parlamentar, ele permanece no cargo. Se, pelo contrrio, o maior nmero de cadeiras for conquistado por outro partido, este automaticamente, adquire a chefia do governo, devendo ser escolhido entre os seus membros o novo Primeiro Ministro. Num sistema pluripartidrio preciso verificar se ainda subsiste a coligao majoritria, para que se mantenha o Primeiro Ministro. A coligao pode ser desfeita por desentendimentos entre os seus componentes, ou pode tornar-se minoritria em conseqncia do resultado de novas eleies. Em ambos os casos o Primeiro Ministro perde sua base de sustentao poltica e deve demitir-se. Outro fator que determina a demisso do Primeiro Ministro a aprovao de um voto de desconfiana pelo Parlamento. Se um parlamentar desaprova, no todo ou num importante aspecto particular, a poltica desenvolvida pelo Primeiro Ministro, prope um voto de desconfiana. Se este for aprovado pela maioria parlamentar, isso revela que o Chefe do Governo est contrariando a vontade da maioria do povo, de quem os parlamentares so representantes. Assim sendo, deve demitir-se. s vezes, embora muito raramente, o Primeiro Ministro considerava o voto de desconfiana produto de um desentendimento ocasional ou secundrio e no se considera obrigado a demitir-se. Nesse caso, o comportamento da maioria em novas votaes que decide se ele deve ou no continuar no cargo. Possibilidade de dissoluo do Parlamento. Uma caracterstica importante do sistema ingls a possibilidade de ser dissolvido o Parlamento, considerando-se extinto o mandato dos membros da Cmara dos Comuns antes do prazo normal. Isso pode ocorrer quando o Primeiro Ministro percebe que s conta com uma pequena maioria e acredita que a realizao de eleies gerais ir resultar numa ampliao dessa maioria. Ou ento, e isto se aplica mais aos sistemas pluripartidrios, quando o Primeiro Ministro recebe um voto de desconfiana, mas entende que o Paramento que se acha em desacordo com a vontade popular. Nesses casos ele pode pedir ao Chefe do Estado que declare extintos os mandatos e, pelo mesmo ato, convoque novas eleies gerais. Realizadas as eleies, seu resultado determinar a permanncia do Primeiro Ministro, se continuar com a maioria, ou sua demisso, se contar apenas com a minoria dos novos representantes eleitos. Como caractersticas bsicas do governo presidencial, podem ser indicadas as seguintes: O Presidente da Repblica Chefe do Estado e Chefe do Governo. O mesmo rgo unipessoal acumula as duas atribuies, exercendo o papel de vnculo moral do Estado e desempenhando as funes de representao, ao mesmo tempo em que exerce a chefia do Poder Executivo. Esta ltima atribuio foi a que passou pelo processo de definio mais acentuado. Com efeito, no final do sculo XVIII o Estado era simples vigilante da vida social, razo pela qual se pensou no Presidente da Repblica na condio de mero executor das leis que fossem aprovadas pelo Legislativo. Entretanto, j no sculo XIX comearam a surgir novas exigncias, obrigando o Presidente a tomar decises freqentes e rpidas sobre os mais variados assuntos. E essas necessidades aumentaram enormemente no sculo XX. Tudo isso deu ao Presidente as caractersticas de verdadeiro Chefe de Governo, pois alm das funes estritamente executivas ele desempenha atribuies polticas de grande relevncia, numa autntica funo governativa. A chefia do Executivo unipessoal. A responsabilidade pela fixao das diretrizes do Poder Executivo cabe exclusivamente ao Presidente da Repblica. Naturalmen te, por motivos de ordem prtica, ele se apia num corpo de auxiliares diretos, de sua inteira confiana, para obter conselhos e informaes. Desde muito cedo, j na presidncia de George Washington, esse corpo de auxiliares especiais passou a ser designado como Gabinete da Presidncia, tendo crescido muito sua influncia nos ltimos tempos, a partir da Segunda Guerra Mundial. Mas esse corpo de auxiliares no previsto

na Constituio e no compartilha da responsabilidade do presidente pelas decises. Alm disso, ele demissvel a qualquer momento, pois assim como o presidente no necessita da concordncia do Congresso para escolh-los, no depende tambm do Legislativo para sua manuteno ou substituio. Acentuando-se o carter unipessoal da presidncia, verifica-se que o vice-presidente, escolhido juntamente com o presidente, no tem qualquer atribuio, s podendo tomar conhecimento dos assuntos do governo quando so pblicos, ou quando o Presidente da Repblica o permite. O Presidente da Repblica escolhido pelo povo. Este aspecto exige especial considerao para ser bem entendido. Quando se discutiu a Constituio do Estado norte-americano, MADISON, num dos artigos de "O Federalista", destinado a esclarecer as bases do novo sistema, tratou especialmente do Governo do novo Estado. Seu primeiro cuidado foi insistir no carter republicano do governo, parecendo-lhe, conforme suas expresses, "evidente que nenhuma outra seria concilivel com o gnio do povo americano". Pareceu-lhe, no entanto, que seria indispensvel fixar bem claramente as caractersticas da repblica, o que ele faz em seguida, acentuando dois pontos bsicos: a) essencial que semelhante governo derive do grande conjunto da sociedade, no de uma parte inaprecivel, nem de uma classe privilegiada dela; b) suficiente para esse governo que as pessoas que o administrem sejam designadas direta ou indiretamente pelo povo. A Constituio norte-americana, atendendo s peculiaridades da poca de sua elaborao, atribuiu a um colgio eleitoral a competncia para eleger o Presidente da Repblica em nome do povo. Cada Estado adquiriu o direito a tantos votos eleitorais quantos forem os seus representantes na Cmara e no Senado. Designados, de incio, pelos Legislativos dos Estados, esses eleitores votariam nos seus respectivos Estados, remetendo-se os votos para a Capital Federal. Esse processo revela bem a reduzida importncia que se deu chefia do Executivo, pois os colgios eleitorais dos Estados, sem manterem qualquer contato entre si e sem um conhecimento direto dos lderes federais, dificilmente poderiam fazer uma escolha que correspondesse, efetivamente, vontade do povo. Aos poucos, porm, foi sendo ampliada a importncia do Presidente da Repblica, passandose a consultar o povo sobre os candidatos presidncia. A evoluo atin giu um ponto em que, por disposio constitucional, quem elege o chefe do Executivo ainda o Colgio Eleitoral, mas, na prtica, a votao popular tem importncia fundamental. Pelo sistema de votos eleitorais, todos os votos de um Estado cabem ao partido que obtiver nele a maioria dos votos populares. Isso, na verdade, no elimina a importncia jurdica da participao do povo. Entretanto, como grande nmero de eleitores norteamericanos ignora que escolhe diretamente o Colgio Eleitoral e no o presidente, e como se tornou imperativa a concordncia inequvoca do povo para que o governo seja considerado democrtico, j se pensa seriamente na eliminao do Colgio Eleitoral. Na quase totalidade dos sistemas derivados do modelo norte-americano consagrou-se a eleio direta pelo povo, o que se torna mais necessrio quando se pe em dvida a autenticidade da representao poltica. O Presidente da Repblica escolhido por um prazo determinado. Para assegurar o carter democrtico do governo foi estabelecida a escolha por eleies. En tretanto, pouco adiantaria a adoo desse processo se o presidente, uma vez eleito, pudesse permanecer indefinidamente no cargo. Isso no passaria de uma forma de monarquia eletiva. Para que isso no acontea, o chefe do Executivo, no regime presidencial, eleito por um prazo fixo predeterminado, findo o qual o povo novamente chamado a escolher um novo governante. No sistema norte-americano no se estabeleceu, de incio, a proibio de reeleies para perodos imediatos. Contra essa omisso houve expressa manifestao de JEFFERSON, que observou que a possibilidade ilimitada de reeleies daria carter vitalcio investidura, e da seria fatal que se passase hereditariedade. Mantido o silncio constitucional, criouse a praxe de um mximo de dois perodos consecutivos para cada presidente, o que foi respeitado at o perodo de Franklin Roosevelt, que, valendo-se das circunstncias da guerra, foi eleito para um terceiro perodo consecutivo. Esse fato despertou reao e fez com que se aprovasse uma emenda constitucional, incorporada Constituio em 27 de fevereiro de 1951, estabelecendo o limite mximo de dois perodos consecutivos. Na maioria dos Estados que adotaram a forma presidencial de governo a soluo foi drstica, proibindo-se qualquer reeleio para um perodo imediato. O Presidente da Repblica tem poder de veto. Orientando-se pelo princpio da separao dos poderes, os constituintes norte-americanos atriburam ao Congres so, composto de Cmara e Senado, a totalidade do Poder Legislativo. Entretanto, para que no houvesse o risco de uma verdadeira ditadura do Legislativo, reduzindo-se o chefe do Executivo condio de mero executor automtico das leis, lhe foi concedida a possibilidade de interferir no processo legislativo atravs de veto. Os projetos aprovados pelo Legislativo, a no ser que se trate de uma das raras hipteses de competncia exclusiva do Poder Legislativo, devem ser remetidos ao Presidente da Repblica para receberem sua sano, que e a manifestao de concordncia. Se considerar o projeto inconstitucional ou inconveniente, o presidente veta-o, negando-lhe sano e comunicado o veto ao Legislativo. Este deve, ento, apreciar o veto do presidente mediante votao especial. Se o acolher, o projeto est rejeitado, mas se, pelo contrrio, houver rejeio do veto, o projeto se considera aprovado, mesmo contra o desejo expresso do Chefe do Executivo. Em muitos Estados considerou-se insuficiente essa

participao do Presidente da Repblica no processo Legislativo, tendo-se-lhe concedido a possibilidade de enviar projetos de lei ao Poder Legislativo, ficando este obrigado a discutir e votar o projeto. Na verdade, porm, essas peculiaridades no chegam a criar um novo tipo de governo, razo pela qual todas elas so consideradas variaes do tipo ingls de governo. Quanto s razes que determinam seu aparecimento, no difcil explic-las. Houve, antes de tudo, o temor dos excessos do poder pessoal e, em conseqncia, o desejo de transferir a maior soma de poder poltico para os Parlamentos. Isso ficou muito evidente depois da Primeira Guerra Mundial quando em toda a Europa os Estados adotaram novas constituies introduzindo o parlamentarismo. Observando o fenmeno, MIRKINE-GUETZVITCH assinalou que a tendncia essencial do constitucionalismo europeu daquele perodo era a procura de racionalizao do poder. E compreendendo que o problema bsico dessa racionalizao estava nas relaes entre o Legislativo e o Executivo, deram preferncia absoluta predominncia do Legislativo, acreditando-o o mais equilibrado e menos sujeito aos riscos do personalismo. E ele prprio acentuou que a lembrana da guerra e dos grandes erros das monarquias estava contribuindo para acentuar esse desejo de organizar governos racionais, tomando o parlamentarismo por modelo. Os defensores do parlamentarismo consideram-no, da fato, mais racional e menos personalista, porque atribui responsabilidade poltica ao chefe do executivo e transfere ao Parlamento, onde esto representadas todas as grandes tendncias do povo, a competncia para fixar a poltica do Estado, ou, pelo menos, para decidir sobre a validade da poltica fixada. Os que so contrrios a esse tipo de governo argumentam com sua fragilidade e instabilidade, sobtretudo na poca atual em que o Estado no pode ficar numa atitude passiva, de mero vigilante das relaes sociais. J tendo passado dessa fase para a de participao ativa na organizao da sociedade e, mais recentemente, para um perodo em que sua iniciativa esperada e at exigida, o Estado precisa de mais dinamismo e mais energia, que no se encontram no parlamentarismo. E o reconhecimento dessa nova situao, aliado ao desejo de preservar o regime, tem levado construo de sistemas hbridos, que s com muito esforo poderiam ser considerados uma simples variao do sistema parlamentar. Assim, pois, em face das novas condies de vida social e da nova situao do Estado, parece evidente que este no tende para o parlamentarismo, no se podendo afirmar que ele seja umas das opes necessrias do mundo contemporneo. O que se verifica na prtica que novas formas de governo vo surgindo, aproveitando elementos do parlamentarismo e do presidencialismo, mas introduzindo al teraes substanciais. O exemplo mais expressivo dessas inovaes o sistema francs criado pela Constituio de 1958, que no parlamentarismo nem presidencialismo. O regime presidencial tem sido preferido nos lugares e nas pocas em que se deseja o fortalecimento do Poder Executivo, sem quebra da formal separao dos Poderes. A seu favor argumenta-se com a rapidez com que as decises podem ser tomadas e postas em prtica. Alm disso, cabendo ao Presidente da Repblica decidir sozinho, sem responsabilidade poltica perante o parlamento, existe unidade de comando, o que permite um aproveitamento mais adequado das possibilidades do Estado, sem a necessidade de transigncias e adaptaes que deformam qualquer diretriz poltica. Por ltimo, alega-se que o presidencialismo assegura maior energia nas decises, pois sendo o responsvel pela poltica e tendo os meios para aplic-la, o Presidente da Repblica, naturalmente interessado no xito de sua poltica, tudo far para o que o Estado atue com o mximo de suas possibilidades. E essas trs caractersticas, a rapidez no decidir e no concretizar as decises, a unidade de comando e a energia na utilizao dos recursos do Estado, tudo isso considerado altamente vantajoso numa poca em que se procura aumentar a eficincia do Estado, no enfraqueclo. O principal argumento que se usa contra o presidencialismo que ele constitui, na realidade, uma ditadura a prazo fixo. Eleito por um tempo certo e sem res ponsabilidade poltica efetiva, o Presidente da Repblica pode agir francamente contra a vontade do povo ou do Congresso sem que haja meios normais para afast-lo da presidncia. O impeachment, geralmente previsto nos sistemas presidenciais, uma figura penal, que s permite o afastamento do presidente se ele cometer um crime. E perfeitamente possvel que o presidente, adotando uma poltica inadequada, mas sem praticar qualquer ato delituoso, cause graves prejuzos ao Estado, no havendo, nessa hiptese, como retir-lo da presidncia e impedir a manuteno da poltica errnea. Alm disso, como o presidente necessita de base legal para os seus atos mais importantes, sobretudo para efetuar despesas, indispensvel que ele mantenha relaes com o Legislativo. E a prtica tem demonstrado, segundo se argumenta, que o Executivo, mais forte do que o Legislativo, obtm deste o que quiser, agindo como verdadeiro ditador. E se o Legislativo, na prtica, tiver meios para se sobrepor ao Executivo, este ficar totalmente cerceado no podendo agir com eficcia, do que resulta a ineficincia do Estado. Os argumentos contrrios e favorveis ao presidencialismo tm sido levados em conta na organizao e na readaptao dos sistemas presidenciais. O que se v claramente, no entanto, que

tm sido introduzidas tais e tantas modificaes que h inmeros sistemas que preservam muito pouco das caractersticas fundamentais do presidencialismo, sem terem adotado tambm uma organizao parlamentarista. O exame das tendncias do Estado reveler que, no obstante haver maior aproximao entre o presidencialismo e as novas formas de governo, do que entre estas o parlamentarismo, no se pode sustentar que os Estados estejam orientados no sentido da predominncia do regime presidencial de governo. SEO I DO PRESIDENTE E DO VICE-PRESIDENTE DA REPBLICA Art. 76 - O Poder Executivo exercido pelo Presidente da Repblica, auxiliado pelos Ministros de Estado. Art. 77 - A eleio do Presidente e do Vice-Presidente da Repblica realizar-se-, simultaneamente, no primeiro domingo de outubro, em primeiro turno, e no ltimo domingo de outubro, em segundo turno, se houver, do ano anterior ao do trmino do mandato presidencial vigente. 1 - A eleio do Presidente da Repblica importar a do Vice-Presidente com ele registrado. 2 - Ser considerado eleito Presidente o candidato que, registrado por partido poltico, obtiver a maioria absoluta de votos, no computados os em branco e os nulos. Comentrio: A contagem, ento, ser apenas dos votos vlidos. 3 - Se nenhum candidato alcanar maioria absoluta na primeira votao, far-se- nova eleio em at vinte dias aps a proclamao do resultado, concorrendo os dois candidatos mais votados e considerando-se eleito aquele que obtiver a maioria dos votos vlidos. Comentrio: A existncia dos dois turnos no significa que o princpio de dois turnos. Trata-se apenas de tcnica para realizar o princpio da maioria absoluta. de se notar evidente lapso do Congresso Nacional ao elaborar a Emenda n 16, quando estabeleceu como datas do primeiro e do segundo turno o primeiro e o ltimo domingos de outubro. A disposio deste 3, acerca dos vinte dias, ficou vencida. 4 - Se, antes de realizado o segundo turno, ocorrer morte, desistncia ou impedimento legal de candidato, convocar-se-, dentre os remanescentes, o de maior votao. 5 - Se, na hiptese dos pargrafos anteriores, remanescer, em segundo lugar, mais de um candidato com a mesma votao, qualificar-se- o mais idoso. Art. 78 - O Presidente e o Vice-Presidente da Repblica tomaro posse em sesso do Congresso Nacional, prestando o compromisso de manter, defender e cumprir a Constituio, observar as leis, promover o bem geral do povo brasileiro, sustentar a unio, a integridade e a independncia do Brasil. Pargrafo nico - Se, decorridos dez dias da data fixada para a posse, o Presidente ou o VicePresidente, salvo motivo de fora maior, no tiver assumido o cargo, este ser declarado vago. Comentrio: O no-comparecimento equivale renncia, o que leva extino do mandato, por ato do Congresso Nacional. Esse ato declaratrio. A Constituio, por outro lado, no diz quem declarar vago, mas, pela natureza poltica do ato, deve tratar-se de deciso do Congresso Nacional. No ato eleitoral, por exemplo, para que se reconhea a competncia do Tribunal Superior Eleitoral. Art. 79 - Substituir o Presidente, no caso de impedimento, e suceder-lhe-, no de vaga, o VicePresidente. Comentrio: O Vice-Presidente, ento, no tem um cargo e funes constitucionalizadas, mas apenas mandato e a possibilidade de exercer funes que sero definidas em leis e funes delegadas pelo Presidente da Repblica.

Pargrafo nico - O Vice-Presidente da Repblica, alm de outras atribuies que lhe forem conferidas por lei complementar, auxiliar o Presidente, sempre que por ele convocado para misses especiais. Art. 80 - Em caso de impedimento do Presidente e do Vice-Presidente, ou vacncia dos respectivos cargos, sero sucessivamente chamados ao exerccio da Presidncia o Presidente da Cmara dos Deputados, o do Senado Federal e o do Supremo Tribunal Federal. Comentrio: Tem-se, aqui, a ordem de vocao aos cargos de Presidente da Repblica e de VicePresidente da Repblica, quando ambos estiverem vagos ou seus titulares estive rem impedidos do seu exerccio. A mesma ordem observada quando da substituio do Presidente da Repblica, apenas. Art. 81 - Vagando os cargos de Presidente e Vice-Presidente da Repblica, far-se- eleio noventa dias depois de aberta a ltima vaga. Comentrio: Se apenas o cargo de Presidente vagar, quem o sucede o Vice-Presidente, e o cargo deste ficar vago. Se vagar o cargo de Vice-Presidente da Repblica, este sim plesmente ficar vago. Se vagarem ambos, o mecanismo de preenchimento vai depender da data de ocorrncia da segunda vaga: sendo aberta essa no primeiro binio, a eleio direta e nacional, em noventa dias; se for aberta na segunda metade do mandato, a eleio indireta, no Congresso Nacional, em trinta dias. 1 - Ocorrendo a vacncia nos ltimos dois anos do perodo presidencial, a eleio para ambos os cargos ser feita trinta dias depois da ltima vaga, pelo Congresso Nacional, na forma da lei. Comentrio: Tem-se, aqui, uma hiptese constitucional de eleio indireta (por colgio eleitoral) do Presidente da Repblica. O eleito, como informa o prximo pargrafo, vai apenas completar o mandato de seus antecessores. 2 - Em qualquer dos casos, os eleitos devero completar o perodo de seus antecessores. Art. 82 - O mandato do Presidente da Repblica de quatro anos e ter incio em primeiro de janeiro do ano seguinte ao da sua eleio. Art. 83 - O Presidente e o Vice-Presidente da Repblica no podero, sem licena do Congresso Nacional, ausentar-se do Pas por perodo superior a quinze dias, sob pena de perda do cargo. Comentrio: Aqui, tambm, a perda do cargo ser declarada pelo Congresso Nacional. Esse poder congressual est previsto no art. 49, III. SEO II DAS ATRIBUIES DO PRESIDENTE DA REPBLICA Art. 84 - Compete privativamente ao Presidente da Repblica: I - nomear e exonerar os Ministros de Estado; II - exercer, com o auxlio dos Ministros de Estado, a direo superior da administrao federal; III - iniciar o processo legislativo, na forma e nos casos previstos nesta Constituio; Comentrio: Esses casos so, principalmente, os do art. 61, 1, e do art. 165. IV - sancionar, promulgar e fazer publicar as leis, bem como expedir decretos e regulamentos para sua fiel execuo; Comentrio:

A parte final deste inciso consigna o importante poder regulamentar do chefe do Executivo. de se perceber, tambm, que a promulgao e publicao de leis no so atos privativos do Presidente da Repblica, em virtude do que consta no art. 66, 7. V - vetar projetos de lei, total ou parcialmente; VI - dispor, mediante decreto, sobre: Comentrio: Funes de chefia de governo. a) organizao e funcionamento da administrao federal, quando no implicar aumento de despesa nem criao ou extino de rgos pblicos; b) extino de funes ou cargos pblicos, quando vagos; VII - manter relaes com Estados estrangeiros e acreditar seus representantes diplomticos; Comentrio: Funes de chefia de Estado, juntamente com outras, como a do inciso VIII, abaixo. VIII - celebrar tratados, convenes e atos internacionais, sujeitos a referendo do Congresso Nacional; IX - decretar o estado de defesa e o estado de stio; Comentrio: Ambos os atos exigem a interveno do Congresso Nacional. No caso de estado de defesa, o Congresso atua aps, aprovando ou no a medida (arts. 49, IV, e 136, 4 a 7). No caso de estado de stio, o Congresso atua antes, autorizando ou no a medida (arts. 49, IV, e 137, pargrafo nico). X - decretar e executar a interveno federal; Comentrio. A interveno federal, ato executivo, depende de aprovao do Congresso Nacional, segundo os arts. 49, IV, e 36, 1. XI - remeter mensagem e plano de governo ao Congresso Nacional por ocasio da abertura da sesso legislativa, expondo a situao do Pas e solicitando as providncias que julgar necessrias; XII - conceder indulto e comutar penas, com audincia, se necessrio, dos rgos institudos em lei; XIII - exercer o comando supremo das Foras Armadas, nomear os Comandantes da Marinha, do Exrcito e da Aeronutica, promover seus oficiais-generais e nome-los para os cargos que lhes so privativos; Comentrio: A Emenda n 23/99 criou os cargos de Comandantes da Marinha, do Exrcito e da Aeronutica e os sujeitou nomeao do Presidente da Repblica. XIV - nomear, aps aprovao pelo Senado Federal, os Ministros do Supremo Tribunal Federal e dos Tribunais Superiores, os Governadores de Territrios, o Procurador-Geral da Repblica, o presidente e os diretores do banco central e outros servidores, quando determinado em lei; Comentrio: Essa atuao do Senado Federal est prevista no art. 52, 111. importante notar que a expresso "Tribunais Superiores", neste caso, exclui o Tribunal Superior Eleitoral, cujos membros no esto sujeitos aprovao do Senado Federal.

XV - nomear, observado o disposto no art. 73, os Ministros do Tribunal de Contas da Unio; Comentrio: Todos os Ministros do Tribunal de Contas da Unio so nomeados pelo Presidente da Repblica, inclusive aqueles eleitos pelo Congresso Nacional (2/3 da composio do TCU). XVI - nomear os magistrados, nos casos previstos nesta Constituio, e o Advogado-Geral da Unio; Comentrio: Esses magistrados so os juzes dos Tribunais Regionais Federais, dos Tribunais Regionais do Trabalho e os advogados dos Tribunais Regionais Eleitorais, alm dos desembargadores do Tribunal de Justia do Distrito Federal (arts. 107, 115 e 120, III). XVII - nomear membros do Conselho da Repblica, nos termos do art. 89, VII; XVIII - convocar e presidir o Conselho da Repblica e o Conselho de Defesa Nacional; XIX - declarar guerra, no caso de agresso estrangeira, autorizado pelo Congresso Nacional ou referendado por ele, quando ocorrida no intervalo das sesses legislativas, e, nas mesmas condies, decretar, total ou parcialmente, a mobilizao nacional; XX - celebrar a paz, autorizado ou com o referendo do Congresso Nacional; XXI - conferir condecoraes e distines honorficas; XXII - permitir, nos casos previstos em lei complementar, que foras estrangeiras transitem pelo territrio nacional ou nele permaneam temporariamente; XXIII - enviar ao Congresso Nacional o plano plurianual, o projeto de lei de diretrizes oramentrias e as propostas de oramento previstos nesta Constituio; XXIV - prestar, anualmente, ao Congresso Nacional, dentro de sessenta dias aps a abertura da sesso legislativa, as contas referentes ao exerccio anterior; XXV - prover e extinguir os cargos pblicos federais, na forma da lei; XXVI - editar medidas provisrias com fora de lei, nos termos do art. 62; XXVII - exercer outras atribuies previstas nesta Constituio. Pargrafo nico - O Presidente da Repblica poder delegar as atribuies mencionadas nos incisos VI, XII e XXV, primeira parte, aos Ministros de Estado, ao Procurador-Geral da Repblica ou ao Advogado-Geral da Unio, que observaro os limites traados nas respectivas delegaes. SEO III DA RESPONSABILIDADE DO PRESIDENTE DA REPBLICA Art. 85 - So crimes de responsabilidade os atos do Presidente da Repblica que atentem contra a Constituio Federal e, especialmente, contra: Comentrio: O Vice-Presidente da Repblica s comete tais crimes quando no exerccio da Presidncia. Pela redao da Constituio, todo e qualquer ato do Presidente da Rep blica contra a Constituio configura crime de responsabilidade, sendo que a relao dos incisos abaixo meramente exemplificativa dos mais graves. I - a existncia da Unio; II - o livre exerccio do Poder Legislativo, do Poder Judicirio, do Ministrio Pblico e dos Poderes constitucionais das unidades da Federao; III - o exerccio dos direitos polticos, individuais e sociais; IV - a segurana interna do Pas; V - a probidade na administrao; VI - a lei oramentria; VII - o cumprimento das leis e das decises judiciais.

Pargrafo nico - Esses crimes sero definidos em lei especial, que estabelecer as normas de processo e julgamento. Art. 86 - Admitida a acusao contra o Presidente da Repblica, por dois teros da Cmara dos Deputados, ser ele submetido a julgamento perante o Supremo Tribunal Federal, nas infraes penais comuns, ou perante o Senado Federal, nos crimes de responsabilidade. Comentrio: Nem ao Supremo Tribunal Federal nem ao Senado Federal dado decidir se instauram ou no o processo, j que a admissibilidade competncia da Cmara dos De putados, conforme determina este artigo, que, alis, repete o art. 51, I. 1 - O Presidente ficar suspenso de suas funes: I - nas infraes penais comuns, se recebida a denncia ou queixa-crime pelo Supremo Tribunal Federal; II - nos crimes de responsabilidade, aps a instaurao do processo pelo Senado Federal. 2 - Se, decorrido o prazo de cento e oitenta dias, o julgamento no estiver concludo, cessar o afastamento do Presidente, sem prejuzo do regular prosseguimento do processo. 3 - Enquanto no sobrevier sentena condenatria, nas infraes comuns, o Presidente da Repblica no estar sujeito a priso. 4 - O Presidente da Repblica, na vigncia de seu mandato, no pode ser responsabilizado por atos estranhos ao exerccio de suas funes. SEO IV DOS MINISTROS DE ESTADO Art. 87 - Os Ministros de Estado sero escolhidos dentre brasileiros maiores de vinte e um anos e no exerccio dos direitos polticos. Comentrio: O cargo de Ministro de Estado, que aqui dado como acessvel aos brasileiros natos e naturalizados, encontra importante exceo no art. 12, 3o, criada pela Emenda no 23/99. Como se v l, o cargo de Ministro de Estado da Defesa privativo de brasileiro nato. Pargrafo nico - Compete ao Ministro de Estado, alm de outras atribuies estabelecidas nesta Constituio e na lei: I - exercer a orientao, coordenao e superviso dos rgos e entidades da administrao federal na rea de sua competncia e referendar os atos e decretos assinados pelo Presidente da Repblica; II - expedir instrues para a execuo das leis, decretos e regulamentos; Comentrio: As instrues de que fala o inciso so as instrues normativas. III - apresentar ao Presidente da Repblica relatrio anual de sua gesto no Ministrio; IV - praticar os atos pertinentes s atribuies que lhe forem outorgadas ou delegadas pelo Presidente da Repblica. Art. 88 - A lei dispor sobre a criao e extino de Ministrios e rgos da administrao pblica. SEO V DO CONSELHO DA REPBLICA E DO CONSELHO DE DEFESA NACIONAL SUBSEO I DO CONSELHO DA REPBLICA Art. 89 - O Conselho da Repblica rgo superior de consulta do Presidente da Repblica, e dele participam: I - o Vice-Presidente da Repblica; II - o Presidente da Cmara dos Deputados; III - o Presidente do Senado Federal;

IV - os lderes da maioria e da minoria na Cmara dos Deputados; V - os lderes da maioria e da minoria no Senado Federal; VI - o Ministro da Justia; VII - seis cidados brasileiros natos, com mais de trinta e cinco anos de idade, sendo dois nomeados pelo Presidente da Repblica, dois eleitos pelo Senado Federal e dois eleitos pela Cmara dos Deputados, todos com mandato de trs anos, vedada a reconduo. Art. 90 - Compete ao Conselho da Repblica pronunciar-se sobre: I - interveno federal, estado de defesa e estado de stio; II - as questes relevantes para a estabilidade das instituies democrticas. 1 - O Presidente da Repblica poder convocar Ministro de Estado para participar da reunio do Conselho, quando constar da pauta questo relacionada com o respectivo Ministrio. 2 - A lei regular a organizao e o funcionamento do Conselho da Repblica. SUBSEO II DO CONSELHO DE DEFESA NACIONAL Art. 91 - O Conselho de Defesa Nacional rgo de consulta do Presidente da Repblica nos assuntos relacionados com a soberania nacional e a defesa do Estado democrtico, e dele participam como membros natos: I - o Vice-Presidente da Repblica; II - o Presidente da Cmara dos Deputados; III - o Presidente do Senado Federal; IV - o Ministro da Justia; V - o Ministro de Estado da Defesa; VI - o Ministro das Relaes Exteriores; VII - os Comandantes da Marinha, do Exrcito e da Aeronutica. Comentrio: Com a Emenda Constituio n 23/99, os cargos de Ministros Militares foram extintos, ficando no lugar deles o de Ministro da Defesa e sendo criados os cargos de Comandante da Marinha, do Exrcito e da Aeronutica. A EC n 23/99 deu assento a tais cargos no Conselho de Defesa Nacional. 1 - Compete ao Conselho de Defesa Nacional: I - opinar nas hipteses de declarao de guerra e de celebrao da paz, nos termos desta Constituio; II - opinar sobre a decretao do estado de defesa, do estado de stio e da interveno federal; III - propor os critrios e condies de utilizao de reas indispensveis segurana do territrio nacional e opinar sobre seu efetivo uso, especialmente na faixa de fronteira e nas relacionadas com a preservao e a explorao dos recursos naturais de qualquer tipo; IV - estudar, propor e acompanhar o desenvolvimento de iniciativas necessrias a garantir a independncia nacional e a defesa do Estado democrtico. 2 - A lei regular a organizao e o funcionamento do Conselho de Defesa Nacional. [...] TTULO V DA DEFESA DO ESTADO E DAS INSTITUIES DEMOCRTICAS CAPTULO I DO ESTADO DE DEFESA E DO ESTADO DE STIO SEO I DO ESTADO DE DEFESA Comentrio:

Sob este Ttulo V, est o chamado sistema constitucional de crises. Segundo Moacyr Amaral dos Santos, tal sistema o conjunto ordenado de normas constitucionais que, informadas pelos princpios da necessidade e da temporariedade tm por objeto as situaes de crises e por finalidade a mantena ou o restabelecimento da normalidade constitucional. Nesses casos, a legalidade normal substituda por uma legalidade extraordinria. Sem que se verifique a necessidade real, qualquer das medidas de exceo golpe de estado. Sem que se verifique a temporariedade, qualquer das medidas de exceo ditadura. Art. 136 - O Presidente da Repblica pode, ouvidos o Conselho da Repblica e o Conselho de Defesa Nacional, decretar estado de defesa para preservar ou prontamente restabelecer, em locais restritos e determinados, a ordem pblica ou a paz social ameaadas por grave e iminente instabilidade institucional ou atingidas por calamidades de grandes propores na natureza. 1 - O decreto que instituir o estado de defesa determinar o tempo de sua durao, especificar as reas a serem abrangidas e indicar, nos termos e limites da lei, as medidas coercitivas a vigorarem, dentre as seguintes: I - restries aos direitos de: a) reunio, ainda que exercida no seio das associaes; b) sigilo de correspondncia; c) sigilo de comunicao telegrfica e telefnica; II - ocupao e uso temporrio de bens e servios pblicos, na hiptese de calamidade pblica, respondendo a Unio pelos danos e custos decorrentes. 2 - O tempo de durao do estado de defesa no ser superior a trinta dias, podendo ser prorrogado uma vez, por igual perodo, se persistirem as razes que justificaram a sua decretao. 3 - Na vigncia do estado de defesa: I - a priso por crime contra o Estado, determinada pelo executor da medida, ser por este comunicada imediatamente ao juiz competente, que a relaxar, se no for legal, facultado ao preso requerer exame de corpo de delito autoridade policial; II - a comunicao ser acompanhada de declarao, pela autoridade, do estado fsico e mental do detido no momento de sua autuao; III - a priso ou deteno de qualquer pessoa no poder ser superior a dez dias, salvo quando autorizada pelo Poder Judicirio; IV - vedada a incomunicabilidade do preso. 4 - Decretado o estado de defesa ou sua prorrogao, o Presidente da Repblica, dentro de vinte e quatro horas, submeter o ato com a respectiva justificao ao Congresso Nacional, que decidir por maioria absoluta. 5 - Se o Congresso Nacional estiver em recesso, ser convocado, extraordinariamente, no prazo de cinco dias. 6 - O Congresso Nacional apreciar o decreto dentro de dez dias contados de seu recebimento, devendo continuar funcionando enquanto vigorar o estado de defesa. 7 - Rejeitado o decreto, cessa imediatamente o estado de defesa. SEO II DO ESTADO DE STIO Art. 137 - O Presidente da Repblica pode, ouvidos o Conselho da Repblica e o Conselho de Defesa Nacional, solicitar ao Congresso Nacional autorizao para decretar o estado de stio nos casos de: I - comoo grave de repercusso nacional ou ocorrncia de fatos que comprovem a ineficcia de medida tomada durante o estado de defesa; Comentrio: Nos termos do art. 138, 1, a medida poder ser decretada, neste caso, por prazo mximo de 30 dias, sendo prorrogvel, inmeras vezes, por prazos mximos de 30 dias. II - declarao de estado de guerra ou resposta a agresso armada estrangeira.. Comentrio:

Nos termos do mesmo art. 138, 1, a medida, por este fundamento, ter a durao do estado de guerra ou agresso estrangeira. Pargrafo nico - O Presidente da Repblica, ao solicitar autorizao para decretar o estado de stio ou sua prorrogao, relatar os motivos determinantes do pedido, devendo o Congresso Nacional decidir por maioria absoluta. Art. 138 - O decreto do estado de stio indicar sua durao, as normas necessrias a sua execuo e as garantias constitucionais que ficaro suspensas, e, depois de publicado, o Presidente da Repblica designar o executor das medidas especficas e as reas abrangidas. 1 - O estado de stio, no caso do art. 137, I, no poder ser decretado por mais de trinta dias, nem prorrogado, de cada vez, por prazo superior; no do inciso II, poder ser decretado por todo o tempo que perdurar a guerra ou a agresso armada estrangeira. 2 - Solicitada autorizao para decretar o estado de stio durante o recesso parlamentar, o Presidente do Senado Federal, de imediato, convocar extraordinariamente o Congresso Nacional para se reunir dentro de cinco dias, a fim de apreciar o ato. 3 - O Congresso Nacional permanecer em funcionamento at o trmino das medidas coercitivas. Art. 139 - Na vigncia do estado de stio decretado com fundamento no art. 137, I, s podero ser tomadas contra as pessoas as seguintes medidas: I - obrigao de permanncia em localidade determinada; II - deteno em edifcio no destinado a acusados ou condenados por crimes comuns; Comentrio: Tais edifcios seriam, por exemplo, os quartis. III - restries relativas inviolabilidade da correspondncia, ao sigilo das comunicaes, prestao de informaes e liberdade de imprensa, radiodifuso e televiso, na forma da lei; Comentrio: Estas garantias esto asseguradas no art. 5o, IX, XII e XIV, principalmente. IV - suspenso da liberdade de reunio; Comentrio: Este direito est garantido pelo art. 5o, XVI. V - busca e apreenso em domiclio; VI - interveno nas empresas de servios pblicos; VII - requisio de bens. Comentrio: A requisio administrativa est prevista no art. 5o, XXV. Pargrafo nico - No se inclui nas restries do inciso III a difuso de pronunciamentos de parlamentares efetuados em suas Casas Legislativas, desde que liberada pela respectiva Mesa. Comentrio: Esta disposio deflui de outra garantia, a prevista no art. 53, 7o. SEO III DISPOSIES GERAIS Art. 140 - A Mesa do Congresso Nacional, ouvidos os lderes partidrios, designar Comisso composta de cinco de seus membros para acompanhar e fiscalizar a execuo das medidas referentes ao estado de defesa e ao estado de stio. Comentrio:

Na realidade, quanto ao estado de stio, existe controle prvio (do caput do art. 137), concomitante (deste art. 140, caput) e posterior (do art. 141, a seguir). Art. 141 - Cessado o estado de defesa ou o estado de stio, cessaro tambm seus efeitos, sem prejuzo da responsabilidade pelos ilcitos cometidos por seus executores ou agentes. Pargrafo nico - Logo que cesse o estado de defesa ou o estado de stio, as medidas aplicadas em sua vigncia sero relatadas pelo Presidente da Repblica, em mensagem ao Congresso Nacional, com especificao e justificao das providncias adotadas, com relao nominal dos atingidos, e indicao das restries aplicadas. CAPTULO II DAS FORAS ARMADAS Art. 142 - As Foras Armadas, constitudas pela Marinha, pelo Exrcito e pela Aeronutica, so instituies nacionais permanentes e regulares, organizadas com base na hierarquia e na disciplina, sob a autoridade suprema do Presidente da Repblica, e destinam-se defesa da Ptria, garantia dos poderes constitucionais e, por iniciativa de qualquer destes, da lei e da ordem. 1 - Lei complementar estabelecer as normas gerais a serem adotadas na organizao, no preparo e no emprego das Foras Armadas. 2 - No caber habeas corpus em relao a punies disciplinares militares. Comentrio: Segundo o Supremo Tribunal Federal, o descabimento de habeas corpus, previsto neste pargrafo, s se refere ao mrito da punio, mas no ao processo. Se houver irregularidade no processo, cerceamento de direito de defesa ou outro vcio formal, o habeas corpus cabvel. 3 - Os membros das Foras Armadas so denominados militares, aplicando-se-lhes, alm das que vierem a ser fixadas em lei, as seguintes disposies: I - as patentes, com prerrogativas, direitos e deveres a elas inerentes, so conferidas pelo Presidente da Repblica e asseguradas em plenitude aos oficiais da ativa, da reserva ou reformados, sendo-lhes privativos os ttulos e postos militares e, juntamente com os demais membros, o uso dos uniformes das Foras Armadas; II - o militar em atividade que tomar posse em cargo ou emprego pblico civil permanente ser transferido para a reserva, nos termos da lei; III - o militar da ativa que, de acordo com a lei, tomar posse em cargo, emprego ou funo pblica civil temporria, no eletiva, ainda que da administrao indireta, ficar agregado ao respectivo quadro e somente poder, enquanto permanecer nessa situao, ser promovido por antigidade, contando-se-lhe o tempo de servio apenas para aquela promoo e transferncia para a reserva, sendo depois de dois anos de afastamento, contnuos ou no, transferido para a reserva, nos termos da lei; IV - ao militar so proibidas a sindicalizao e a greve; V - o militar, enquanto em servio ativo, no pode estar filiado a partidos polticos; VI - o oficial s perder o posto e a patente se for julgado indigno do oficialato ou com ele incompatvel, por deciso de tribunal militar de carter permanente, em tempo de paz, ou de tribunal especial, em tempo de guerra; VII - o oficial condenado na justia comum ou militar a pena privativa de liberdade superior a dois anos, por sentena transitada em julgado, ser submetido ao julgamento previsto no inciso anterior; VIII - aplica-se aos militares o disposto no art. 7, incisos VIII, XII, XVII, XVIII, XIX e XXV e no art. 37, incisos XI, XIII, XIV e XV; IX - REVOGADO; X - a lei dispor sobre o ingresso nas Foras Armadas, os limites de idade, a estabilidade e outras condies de transferncia do militar para a inatividade, os direitos, os deveres, a remunerao, as prerrogativas e outras situaes especiais dos militares, consideradas as peculiaridades de suas atividades, inclusive aquelas cumpridas por fora de compromissos internacionais e de guerra. Comentrio:

A introduo do 3o a este artigo visa a remover para c as disposies referentes aos militares que se encontravam em outras partes da Constituio, o que representa sensvel ganho em tcnica legislativa. De incio, v-se que, alm das disposies constitucionais, outras, trazidas por legislao infraconstitucional, disciplinaro os militares das Foras Armadas. A disciplina das patentes, promoes, atividades em cargos civis permanentes ou temporrios, sindicalizao, greve, filiao a partido poltico e aposentadoria foram apenas removidas de outros pontos da Constituio para este artigo, com aperfeioamentos redacionais e algumas novidades menores, como a previso de lei para regular a atuao do militar em cargo pblico temporrio no-eletivo. Comentrio: Sobre o habeas corpus, ver o art. 5, LXVIII. Art. 143 - O servio militar obrigatrio nos termos da lei. 1 - s Foras Armadas compete, na forma da lei, atribuir servio alternativo aos que, em tempo de paz, aps alistados, alegarem imperativo de conscincia, entendendo-se como tal o decorrente de crena religiosa e de convico filosfica ou poltica, para se eximirem de atividades de carter essencialmente militar. Comentrio: A possibilidade de se eximir dessa obrigao alegando convico filosfica ou poltica ou crena religiosa est firmada no art. 5, VIII. 2 - As mulheres e os eclesisticos ficam isentos do servio militar obrigatrio em tempo de paz, sujeitos, porm, a outros encargos que a lei lhes atribuir. Comentrio: Em tempo de guerra no se cuida de efetivos, mas de mobilizao nacional, e poder ser feita por Decreto do Presidente da Repblica, segundo o art. 84, XIX. CAPTULO III DA SEGURANA PBLICA Art. 144 - A segurana pblica, dever do Estado, direito e responsabilidade de todos, exercida para a preservao da ordem pblica e da incolumidade das pessoas e do patrimnio, atravs dos seguintes rgos: Comentrio: A segurana pblica consiste numa atuao de preservao ou restabelecimento de convivncia social que permite que todos gozem de seus direitos e exeram suas atividades sem serem perturbados por outrem. I - polcia federal; II - polcia rodoviria federal; III - polcia ferroviria federal; IV - polcias civis; V - polcias militares e corpos de bombeiros militares. 1 - A polcia federal, instituda por lei como rgo permanente, organizado e mantido pela Unio e estruturado em carreira, destina-se a: Comentrio: A competncia da Unio para organizar e manter a polcia federal, retirada do art. 21, XIV, pela Emenda Constitucional n 19, foi, por essa mesma Emenda, trazida para o corpo deste pargrafo, com ganho expressivo de tcnica legislativa. I - apurar infraes penais contra a ordem poltica e social ou em detrimento de bens, servios e interesses da Unio ou de suas entidades autrquicas e empresas pblicas, assim como outras infraes cuja prtica tenha repercusso interestadual ou internacional e exija represso uniforme, segundo se dispuser em lei;

II - prevenir e reprimir o trfico ilcito de entorpecentes e drogas afins, o contrabando e o descaminho, sem prejuzo da ao fazendria e de outros rgos pblicos nas respectivas reas de competncia; III - exercer as funes de polcia martima, aeroporturia e de fronteiras; Comentrio: A Emenda Constitucional n 19 apenas alterou a terminologia, passando de "polcia area" para "polcia aeroporturia", tecnicamente mais correta, j que a polcia dos avies em vo competncia do Ministrio da Aeronutica. A polcia federal atua nos aeroportos. IV - exercer, com exclusividade, as funes de polcia judiciria da Unio. Comentrio: A Polcia Federal, como polcia judiciria da Unio, tem por funes precpuas atuar repressivamente nos casos de crimes contra a ordem poltica e social (como difuso de ideais racistas, incentivo desobedincia civil, tentativas de secesso e a divulgao de ideais secessionistas, contestaes das autoridades constitucionais), na investigao de quaisquer infraes criminais contra qualquer bem, servio ou interesse da Unio, suas autarquias e empresas pblicas (como furto em um rgo pblico federal, crimes praticados contra agentes pblicos federais). No campo da preveno e represso do trfico de drogas, a atuao da Polcia Federal voltada prioritariamente para o trfico internacional e interestadual, ficando a represso local a cargo das polcias militar e civil. 2 - A polcia rodoviria federal, rgo permanente, organizado e mantido pela Unio e estruturado em carreira, destina-se, na forma da lei, ao patrulhamento ostensivo das rodovias federais. Comentrio: A Emenda Constituio no 19 limitou-se a deslocar a competncia da Unio para organizar e manter esse rgo de segurana pblica, trazendo-a do art. 21, XIV, para este pargrafo. 3 - A polcia ferroviria federal, rgo permanente, organizado e mantido pela Unio e estruturado em carreira, destina-se, na forma da lei, ao patrulhamento ostensivo das ferrovias federais. Comentrio: A Emenda Constitucional n 19 apenas deslocou a competncia federal para organizar e manter esse rgo, do art. 21, XIV, para este pargrafo. 4 - s polcias civis, dirigidas por delegados de polcia de carreira, incumbem, ressalvada a competncia da Unio, as funes de polcia judiciria e a apurao de infraes penais, exceto as militares. 5 - s polcias militares cabem a polcia ostensiva e a preservao da ordem pblica; aos corpos de bombeiros militares, alm das atribuies definidas em lei, incumbe a execuo de atividades de defesa civil. 6 - As polcias militares e corpos de bombeiros militares, foras auxiliares e reserva do Exrcito, subordinam-se, juntamente com as polcias civis, aos Governadores dos Estados, do Distrito Federal e dos Territrios. 7 - A lei disciplinar a organizao e o funcionamento dos rgos responsveis pela segurana pblica, de maneira a garantir a eficincia de suas atividades. 8 - Os Municpios podero constituir guardas municipais destinadas proteo de seus bens, servios e instalaes, conforme dispuser a lei. 9 - A remunerao dos servidores policiais integrantes dos rgos relacionados neste artigo ser fixada na forma do 4 do art. 39. Comentrio: Este novo pargrafo, criao da Emenda Constitucional no 19, sepulta uma batalha judicial de anos e pe termo a uma equiparao, entre membros da Polcia Federal, especialmente delegados e procuradores da Repblica, e entre delegados de Polcia Civil e promotores de justia, que foi tida por insustentvel por muito tempo pela doutrina, apesar de alguns tribunais terem entendido, liminarmente,

que essa equiparao foi obra do texto constitucional. Com este pargrafo, termina definitivamente a discusso. Os servidores policiais dos rgos relaciona-dos passam a ser remunerados exclusivamente por subsdios, e todas as inmeras gratificaes pagas a tais servi- dores so tornadas inconstitucionais, como a de gratificao orgnica. Na prtica, a extino das gratificaes dever gerar um srio problema de deslocamento de pessoal, j que notrio que as condies de trabalho em uma superintendncia como Braslia ou So Paulo so diferentes das condies em Rondnia ou em Tabatinga, na Amaznia. [...] TTULO VIII DA ORDEM SOCIAL CAPTULO I DISPOSIO GERAL Art. 193 - A ordem social tem como base o primado do trabalho, e como objetivo o bem-estar e a justia sociais. [...] CAPTULO IV DA CINCIA E TECNOLOGIA Art. 218 - O Estado promover e incentivar o desenvolvimento cientfico, a pesquisa e a capacitao tecnolgicas. 1 - A pesquisa cientfica bsica receber tratamento prioritrio do Estado, tendo em vista o bem pblico e o progresso das cincias. 2 - A pesquisa tecnolgica voltar-se- preponderantemente para a soluo dos problemas brasileiros e para o desenvolvimento do sistema produtivo nacional e regional. 3 - O Estado apoiar a formao de recursos humanos nas reas de cincia, pesquisa e tecnologia, e conceder aos que delas se ocupem meios e condies especiais de trabalho. 4 - A lei apoiar e estimular as empresas que invistam em pesquisa, criao de tecnologia adequada ao Pas, formao e aperfeioamento de seus recursos humanos e que pratiquem sistemas de remunerao que assegurem ao empregado, desvinculada do salrio, participao nos ganhos econmicos resultantes da produtividade de seu trabalho. 5 - facultado aos Estados e ao Distrito Federal vincular parcela de sua receita oramentria a entidades pblicas de fomento ao ensino e pesquisa cientfica e tecnolgica. Art. 219 - O mercado interno integra o patrimnio nacional e ser incentivado de modo a viabilizar o desenvolvimento cultural e scio-econmico, o bem-estar da populao e a autonomia tecnolgica do Pas, nos termos de lei federal. [...] CAPTULO VI DO MEIO AMBIENTE Art. 225 - Todos tm direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado, bem de uso comum do povo e essencial sadia qualidade de vida, impondo-se ao Poder Pblico e coletividade o dever de defend-lo e preserv-lo para as presentes e futuras geraes. 1 - Para assegurar a efetividade desse direito, incumbe ao Poder Pblico: I - preservar e restaurar os processos ecolgicos essenciais e prover o manejo ecolgico das espcies e ecossistemas; II - preservar a diversidade e a integridade do patrimnio gentico do Pas e fiscalizar as entidades dedicadas pesquisa e manipulao de material gentico; III - definir, em todas as unidades da Federao, espaos territoriais e seus componentes a serem especialmente protegidos, sendo a alterao e a supresso permitidas somente atravs de lei, vedada qualquer utilizao que comprometa a integridade dos atributos que justifiquem sua proteo; IV - exigir, na forma da lei, para instalao de obra ou atividade potencialmente causadora de significativa degradao do meio ambiente, estudo prvio de impacto ambiental, a que se dar publicidade;

V - controlar a produo, a comercializao e o emprego de tcnicas, mtodos e substncias que comportem risco para a vida, a qualidade de vida e o meio ambiente; VI - promover a educao ambiental em todos os nveis de ensino e a conscientizao pblica para a preservao do meio ambiente; VII - proteger a fauna e a flora, vedadas, na forma da lei, as prticas que coloquem em risco sua funo ecolgica, provoquem a extino de espcies ou submetam os animais a crueldade. 2 - Aquele que explorar recursos minerais fica obrigado a recuperar o meio ambiente degradado, de acordo com soluo tcnica exigida pelo rgo pblico competente, na forma da lei. 3 - As condutas e atividades consideradas lesivas ao meio ambiente sujeitaro os infratores, pessoas fsicas ou jurdicas, a sanes penais e administrativas, independentemente da obrigao de reparar os danos causados. 4 - A Floresta Amaznica brasileira, a Mata Atlntica, a Serra do Mar, o Pantanal MatoGrossense e a Zona Costeira so patrimnio nacional, e sua utilizao far-se-, na forma da lei, dentro de condies que assegurem a preservao do meio ambiente, inclusive quanto ao uso dos recursos naturais. 5 - So indisponveis as terras devolutas ou arrecadadas pelos Estados, por aes discriminatrias, necessrias proteo dos ecossistemas naturais. 6 - As usinas que operem com reator nuclear devero ter sua localizao definida em lei federal, sem o que no podero ser instaladas. [...] CAPTULO VIII DOS NDIOS Art. 231 - So reconhecidos aos ndios sua organizao social, costumes, lnguas, crenas e tradies, e os direitos originrios sobre as terras que tradicionalmente ocupam, competindo Unio demarclas, proteger e fazer respeitar todos os seus bens. Comentrio: O "tradicionalmente", da redao constitucional, no circunstncia temporal, mas modo tradicional de os ndios ocuparem e utilizarem a tenra, ou seja, de fazerem-no com base em seus usos e costumes tradicionais, e no o fazerem explorao de qualquer forma, mas longa data. Essa redao faz do direito s terras um instituto do indigenato. 1 - So terras tradicionalmente ocupadas pelos ndios as por eles habitadas em carter permanente, as utilizadas para suas atividades produtivas, as imprescindveis preservao dos recursos ambientais necessrios a seu bem-estar e as necessrias a sua reproduo fsica e cultural, segundo seus usos, costumes e tradies. 2 - As terras tradicionalmente ocupadas pelos ndios destinam-se a sua posse permanente, cabendo-lhes o usufruto exclusivo das riquezas do solo, dos rios e dos lagos nelas existentes. Comentrio: O "usufruto exclusivo" afirma a idia de que no se trata apenas de jus possessionis, mas, sim, de jus possidendi, ou seja, do direito de possuir. A propriedade da Unio, de acordo com o art. 20, XI, e o usufruto dos ndios. 3 - O aproveitamento dos recursos hdricos, includos os potenciais energticos, a pesquisa e a lavra das riquezas minerais em terras indgenas s podem ser efetivados com autorizao do Congresso Nacional, ouvidas as comunidades afetadas, ficando-lhes assegurada participao nos resultados da lavra, na forma da lei. 4 - As terras de que trata este artigo so inalienveis e indisponveis, e os direitos sobre elas, imprescritveis. 5 - vedada a remoo dos grupos indgenas de suas terras, salvo, ad referendum do Congresso Nacional, em caso de catstrofe ou epidemia que ponha em risco sua populao, ou no interesse da soberania do Pas, aps deliberao do Congresso Nacional, garantido, em qualquer hiptese, o retorno imediato logo que cesse o risco. 6 - So nulos e extintos, no produzindo efeitos jurdicos, os atos que tenham por objeto a ocupao, o domnio e a posse das terras a que se refere este artigo, ou a explorao das

riquezas naturais do solo, dos rios e dos lagos nelas existentes, ressalvado relevante interesse pblico da Unio, segundo o que dispuser lei complementar, no gerando a nulidade e a extino direito a indenizao ou aes contra a Unio, salvo, na forma da lei, quanto s benfeitorias derivadas da ocupao de boa f. 7 - No se aplica s terras indgenas o disposto no art. 174, 3 e 4. Comentrio: A exceo aberta pelo dispositivo sinaliza que, nas reas indgenas, no poder haver atividade garimpeira pela via de cooperativas, ou seja, a de pequena escala. Tambm fica claro que, mesmo no caso de que j estivessem, em 5 de outubro de 1988, em rea indgena, os garimpeiros no tiveram assegurado o direito de nelas prosseguirem essa atividade. No se exclui, a princpio, a atividade garimpeira por concesso de lavra governamental, dada s grandes mineradoras. Art. 232 - Os ndios, suas comunidades e organizaes so partes legtimas para ingressar em juzo em defesa de seus direitos e interesses, intervindo o Ministrio Pblico em todos os atos do processo.