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Y ESTADO DE DERECHO
(I) Sobre esta categoría de actos puede verse APARICIO: «¿Hacia una nueva figura de actos
políticos del Gobierno?», en la obra colectiva El Gobierno en la Constitución española y en los
estatutos de autonomía. Diputación de Barcelona, 1985; PORRAS NADALES: «Actos políticos y
función del Gobierno», en Anuario de Derecho constitucional y parlamentario, núm. 3, 1991.
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Revista Española </t Derecho Constitucional
Año 22. Núm. 65. Mayo-Agoslo 2002
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Nada que objetar a lo que dice esta norma. Pero sí a lo que parece faltar.
Esto es, al no incluir la cláusula de exoneración del control jurisdiccional de
los llamados «actos políticos», que sí recogía el artículo 2 de ]a ley de la JCA
de 1956 (que los definía«romo los que afectan a la defensa del territorio na-
cional, relaciones internacionales, seguridad exterior y mando y organización
militar»), cabría entender derogada dicha cláusula. Todos los actos guberna-
mentales, políticos o no, quedarían sometidos al normal control jurisdiccional.
Más claramente, la Ley 29/1998, de 13 de julio, de la Jurisdicción Conten-
cioso Administrativa, no sólo omite la categoría de actos políticos, sino que
además define (artículo 9) el ámbito de esta jurisdicción utilizando criterios
terminantes, entre ellos el siguiente:
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2. EL DETONANTE: LA SENTENCIA SOBRE LOS PAPELES DEL CESID
(2) Así lo afirma, bien que en referencia a la Ley 29/1998, DÍAZ LEMA en «La Constitución
y el Derecho administrativo», publicado en la obra colectiva Administraciones públicas y consti-
tución: reflexiones sobre el XX aniversario de la Constitución española de 1978, INAP, Madrid,
1998, pág. 222.
(3) En realidad fueron tres las sentencias dictadas, todas ellas con el mismo planteamiento
y fundamentos jurídicos.
(4) Para un examen más pormenorizado, pero con conclusiones no muy distintas a las aquí
defendidas, puede verse GARRIDO CUENCA: «El episodio judicial de la desclasificación de los pa-
peles del Cesid: las Sentencias del Tribunal Supremo de 4 de abril de 1997», Revista de Adminis-
tración Pública, núm. 143, 1997, págs. 229 y sigs.
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(5) Véase B. CRICK: En defensa de la política, Tusquets, Barcelona, 2001, pág. 80.
(6) Estas áreas son las siguientes: seguridad e inteligencia; defensa; relaciones internacio-
nales; criminalidad y poderes especiales de investigación; información obtenida de publicaciones
no autorizadas o confiada bajo reserva; e información confiada bajo reserva a otros Estados y or-
ganismos internacionales. Sobre esta ley y sus antecedentes es ilustrativa la obra de R. THOMAS:
Espionage and secrecy, Ethics International Press Ltd., St. Andrews Castle, Suffolk, 2000.
(7) Entre la legislación aprobada urgentemente puede citarse: Public Law 107/38 de conce-
sión de créditos suplementarios de emergencia para la recuperación y respuesta a los ataques te-
rroristas; Public Law 107/39, por la que se expresa el juicio del Senado y Cámara de Represen-
tantes con relación a los ataques terroristas lanzados contra los Estados Unidos el 11 de
septiembre de 2001; Public Law 107/40, por la que se autoriza el uso de las fuerzas armadas con-
tra los responsables de los recientes ataques lanzados contra los Estados Unidos; Public Law
107/45, de enmienda de la Ley de inmigración y nacionalidad en orden a dotar de autoridad per-
manente para la admisión de no inmigrantes con visado.
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(8) Véase al respecto CRICK: En defensa de la política, Tusquets, Barcelona, 2001, pág. 18.
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(9) GARRIDO FALLA critica también que se ignore que los actos políticos, como son muchos
de los previstos en la Constitución, deben quedar excluidos de la jurisdicción contencioso admi-
nistrativa. Véase «El gobierno y su presidente», en La Constitución española de 1978, 20 años de
democracia, Congreso de los Diputados y CEPC, Madrid, 1998, págs. 387 y sigs. Por lo demás,
coincidimos con este autor en que la expresión Administraciones públicas que aparece en el ci-
tado artículo de la LJCA debe entenderse como comprensiva del Gobierno, pues también es Ad-
ministración.
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(10) Véase de este autor «Consideraciones sobre algunos límites del derecho de informa-
ción de las cámaras» en la obra colectiva Instrumentos de información de las cámaras parlamen-
tarias, CEC, Madrid, 1994, pág. 87.
Y alguien tan poco sospechoso de conservadurismo, como el Ministro de Interior alemíin,
Otto Schily, ha declarado que «la base de la libertad es la seguridad. Tenemos que defendernos y
a la sociedad abierta contra sus enemigos. Los enemigos usan las posibilidades de la sociedad
abierta, por lo que necesitamos lo que llamamos una democracia defensiva». Fuente: Internatio-
nal llerakl Tribune de 14 enero de 2002.
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4. LA DOCTRINA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
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ACTOS POLÍTICOS. 1NTP.I.IGF.NCIA NACIONAL Y ESTADO DE DERECHO
A los efectos que aquí interesan, acaso las funciones más relevantes sean
las previstas en el apartado a), en cuento ampara la obtención de información y
difusión de inteligencia relacionada con fines tan genéricos como los que se ci-
tan, y en el apartado b), que permite neutralizar actividades de grupos o perso-
nas que pongan en peligro o atenten contra el ordenamiento constitucional, la
soberanía y la seguridad del Estado. Sin duda, un campo de aplicación de estas
funciones será la lucha antiterrorista y el contraespionaje (11).
Antes de proseguir, conviene aclarar si las actividades atribuidas al nuevo
Centro Nacional de Inteligencia son o no actos políticos y si, por consiguiente,
podría reclamarse el régimen especial que reclamamos para ellos. Es evidente
que todas esas funciones no son ejercidas por el Gobierno en cuanto tal, sino
por el organismo en cuestión, por lo que en un sentido estricto podría recha-
zarse esa calificación. Ahora bien, otros preceptos revelan claramente que el
mismo aparece como un instrumento directo al servicio del Gobierno, contro-
lado y dirigido por este último. Así, el artículo 1 define al Centro Nacional de
Inteligencia como
(11) Uno de los posibles defectos de esta regulación es su carácter excesivamente genérico
c indiferenciado. Repárese en la pluralidad de fines cubiertos en los apartados a y b y en la previ-
sión de actuación del nuevo organismo fuera y dentro del territorio nacional. Lo cual queda con-
firmado por el artículo 1, luego transcrito, con su mención de prevenir y evitar cualquier peligro,
amenaza o agresión. En parte esta regulación recuerda a la vigente sobre el CESID (Orden Mi-
nisterial de Defensa 135/1982, Real Decreto 135/1984, Real Decreto 1/1987 y Real Decreto
1883/1996). Este organismo se sitúa como un órgano integrado en el Ministerio de Defensa, a pe-
sar de lo abierto de sus fines. Sin embargo, en dicha legislación existen referencias ocasionales a
su coordinación con los servicios de inteligencia dependientes de los Estados Mayores de los
ejércitos. La nueva ley que comentamos, meritoria en la medida que por primera vez una norma
de este rango regula esta materia, tampoco realiza un deslinde con las competencias de organis-
mos de inteligencia distintos al CNI. Y eso que es consciente de su existencia: el preámbulo y, es-
pecialmente, el artículo 6 así lo revelan. El apartado 1 de último dispone que «la Comisión Dele-
gada del Gobierno para Asuntos de Inteligencia velará por la adecuada coordinación de lodos
los servicios de información e inteligencia del Estado para la formación de una comunidad de in-
teligencia». Y el apartado 4.c menciona a «los servicios de información de los Cuerpos y Fuerzas
de Seguridad del Estado».
En relación a lo anterior, debe tenerse en cuenta que, según J. M. UGARTE, uno de los rasgos
propios de los servicios de inteligencia en las democracias consolidadas es su diferenciación en
organismos diversos, dependientes de Ministerios distintos, para afrontar los distintos aspectos de
esta materia (conflictos externos c internos, defensa y civil, etcétera). Con ello se pretende espe-
cializar los servicios e impedir la creación de un único organismo excesivamente poderoso. Esto
último implicaría una amenaza latente al sistema democrático.Véase de este autor Legislación de
inteligencia, legitimidad y defensa, Guatemala 2000, Oficina en Washington para asuntos latino-
americanos, págs. 17 y sigs.
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Por otro lado, apenas suscita duda la calificación de las funciones del Cen-
tro Nacional de Inteligencia como parte esencial de la seguridad del Estado,
materia de la máxima importancia y que con unas palabras o con otras está re-
conocida por la propia Constitución. Así, aparecen claras referencias a la
misma en sus artículos 8.1 (soberanía e independencia de España, su integri-
dad territorial y el ordenamiento constitucional), 104.1 (seguridad ciudadana)
y \05.b) (seguridad y defensa del Estado). Todo ello por no mencionar el ar-
tículo 116, relativo a los estados de alarma, excepción y sitio.
Siendo esto así, no debieran existir dudas en la consideración como actos
políticos del Gobierno los que se refieren a la seguridad del Estado o, si no to-
dos, al menos sí los más característicos. Entre estos últimos cabría incluir mu-
chas de las actividades del organismo examinado.
Llegados a este punto, nos topamos con el mismo dilema que veíamos en el
caso de los secretos oficiales. Si por razón de seguridad nacional se decide dis-
poner de unos servicios de inteligencia (cosa que, por cierto, todos los Estados
hacen) ha de admitirse que los mismos han de escapar en mayor o menor grado
al Derecho ordinario (12). No puede pretenderse mantener unos servicios de
inteligencia y una simultánea vigencia irrestricta de los derechos individuales.
Forzosamente, si se opta por lo primero, ha de aceptarse que alguna repercu-
sión negativa tenga en los segundos. Se trata, sin duda, de una opción difícil y
que exige el máximo atemperamiento. Pero lo importante es decidir si al Es-
tado interesa a la larga dicha operación, esto si, si al régimen de libertades con-
viene más la amenaza que pueda provenir por ese lado que la procedente de
grupos o países enemigos de su libertad e independencia. La implantación de
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Son muchos los interrogantes que suscita la regulación transcrita. Para em-
pezar, da la sensación de que se han trasladado precipitadamente los esquemas
propios de la persecución del delito y de los delincuentes a la temática de la se-
guridad del Estado. Se trata de dos facetas que en parte coinciden, como lo re-
vela el que entre los delitos más graves estén los que afectan a la seguridad del
Estado (rebelión, sedición, terrorismo, delitos que comprometen la paz o la in-
dependencia del Estado y otros previstos en el Código penal). Pero también en
parte se diferencian: no toda la actividad delictiva, sino sólo una pequeña parte,
afecta a la seguridad del Estado. La inmensa mayoría de los delitos no tienen la
dimensión política de los aquí considerados ni comprometen la independencia
del Estado y la estabilidad del sistema democrático. En todo caso, lo propio de
la inteligencia estatal es prevenir acciones, sean o no delitos, de particular gra-
vedad, y cuya persecución sería harto difícil y costosa si llegasen a perpetrarse.
Y, sin embargo, en la regulación transcrita se aplica el esquema propio de
la persecución criminal ordinaria: exigencia de autorización judicial previa
para realizar acciones que supongan invasión de espacios privados. Se olvida
entonces que la seguridad del Estado afronta otros peligros, normalmente de
mucha mayor envergadura que los de la criminalidad ordinaria, y que entre sus
fines no están sólo los represivos, sino también, muy marcadamente, los pre-
ventivos. En muchas ocasiones no se trata de conseguir pruebas o de detener a
un presunto delincuente, sino de obtener información sobre grupos o personas
potencialmente peligrosas para el Estado, su economía, su régimen democrá-
tico, etcétera, y de prevenir ataques futuros (13).
(13) Escribe en este sentido J. M. Uñarte: «la necesidad que tienen los organismos de inte-
ligencia de asegurarse que sus funcionarios no serán citados a prestar declaración testimonial ante
la justicia y que no deberán explicar ante el tribunal los métodos mediante los cuales obtuvieron
determinadas pruebas, les convierte en un medio inadecuado para la actividad policial, en la cual,
en principio, todo debe ser verificable por la defensa.» Y más adelante añade: «a diferencia de las
actividades de inteligencia, en la investigación de un caso policial determinado se procura escla-
recer el hecho, obtener pruebas, descubrir y detener a los responsables y someterlos a la acción de
la justicia». Pero también reconoce que la delincuencia organizada, como el narcotráfico y el te-
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rrorismo, constituye amenaza contra el Estado y en este sentido justifica la intervención de los
servicios de inteligencia. Véase Legislación de inteligencia, legitimidad y defensa, ob. cit.,
págs. 72 y sigs.
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dúo puede poseer. Pero así como el Gobierno de un país democrático goza de
una legitimidad expresa a estos efectos, lo contrario ocurre con ese profesional,
cuyo título le habilita únicamente para la función de aplicar leyes, entendidas
como normas jurídicas. O politización o inanidad parece ser el destino de esta
intervención pseudojudicial.
Otros puntos de la regulación revelan su engañosa apariencia. Así, no se
comprende muy bien que el apartado 3 del artículo único de la Ley orgánica
2/2002 exija severamente la motivación de la resolución del magistrado, para
acto seguido disponer la obligación de «salvaguardar la reserva de lo actuado,
que tendrá la clasificación de secreto» si se accediese a lo interesado por el Cen-
tro Nacional de Inteligencia. Pues la motivación trata de asegurar los derechos de
los perjudicados por la resolución y, en concreto, la posibilidad de impugnarla,
como repetidamente ha manifestado el Tribunal Constitucional. Mantener el se-
creto de la motivación es hacer de la misma algo irrelevante a estos efectos.
Por otro lado, no se aclara si la autorización judicial sigue siendo necesaria
cuando el Centro actúe fuera del territorio nacional, vista la posibilidad en este
sentido reconocida por el artículo 4.a) de la Ley 11/2002.
No hace falta ir muy lejos para comprobar que estos alardes garantistas son
impensables en las democracias más serias y sin complejos. Y mucho menos
cuando se trata de países enfrentados a ataques terroristas. Ni siquiera es pre-
ciso referirse a la legislación extraordinaria aprobada por el Congreso de los
Estados Unidos tras los sucesos del 11 de septiembre de 2001. Basta tomar en
cuenta la legislación ordinaria de un país al que, precisamente, no se le puede
criticar por falta de credenciales constitucionales.
En el caso del Reino Unido es preciso referirse a dos leyes: la Security Ser-
vice Act 1989 y la Intelligence Services Act 1994 (14). Respecto a la primera,
R. Thomas viene a reconocer algo muy cercano a lo que venimos defendiendo.
Y es que los servicios de inteligencia británicos se sitúan bajo la dirección y
responsabilidad básicamente política del Gobierno. Véanse sus palabras: «la
Security Service Act 1989 representa la confirmación por el Parlamento de los
principios sobre los que trabaja el Servicio Británico de Seguridad (MI5). En
virtud de esta ley, el Parlamento ha establecido también el ámbito de los debe-
res y obligaciones del Servicio de Seguridad y confirmado que la responsabili-
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(15) Véase R. THOMAS: «Espionage and secrcey», ob. cit., pág. 217.
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cial de los ejecutivos pueden abrir la puerta al abuso. Por ello, se demandan ga-
rantías adecuadas para prevenirlos, garantías imposibles de prefijar y necesita-
das de acomodarse a las circunstancias de cada problema:
«El Tribunal constata, vista la naturaleza del control y de las otras sal-
vaguardas previstas por la G 10, que la exclusión del control judicial no
transgrede los límites que han de predominar necesariamente en una socie-
dad democrática. El Comité de cinco parlamentarios y la Comisión G 10 son
independientes de las autoridades que desarrollan la vigilancia, están inves-
tidas de poderes y atribuciones suficientes para ejercer un control eficaz y
permanente.»
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8. A TÍTULO DE CONCLUSIÓN
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