ASPECTOS POLMICOS DA NOVA LEI DE FALNCIAS

Mnica Gusmo
[1]

Sumrio: 1) - Introduo;2) - A falncia como meio de cobrana;3)-
Efetividade da garantia do juzo;4) - Legitimidade ativa: a)-Credor
empresrio;b)- Credor com garantia real;b)-Credor titular de crdito
vincendo;c)- Ministrio Pblico;5)-Legitimidade passiva:a)- Empresrio
emancipado;b)-Proibidos do exerccio de atividade empresarial;c)-
Empresrio rural;d)-Scios com responsabilidade ilimitada; 6)-Efeitos da
falncia: suspenso das aes e execues individuais contra o falido e
contra o scio solidrio;7)-Sociedades de economia mista;8)- Interditos e
incapazes;9)- Natureza jurdica da recuperao;10)- Direito
Intertemporal; 11) - Concluso


1- Introduo

compreensvel que toda lei nova traga certo desassossego ao sistema
jurdico. O novo inquieta. Com o tempo, a jurisprudncia aplaina o
desconforto e mostra que a antinomia a mais das vezes apenas
aparente. Com uma lei da importncia da L.n 11.101/2005 no foi
diferente. Diversas crticas brotaram ainda na sua vacatio, notadamente
em relao redao dos institutos vitais para a compreenso do
moderno direito de empresa. A distribuio topogrfica das matrias no
novo texto tambm no foi poupada.
Grande parte do rebulio doutrinrio decorreu da declarada inteno da lei
de preservar a empresa e sua funo social, e no, apenas, a de punir
o empresrio devedor, como at ento era da cultura do foro. Partindo
dessa premissa - verdadeira, por sinal -, a maioria da doutrina deu de
afirmar que a L.n 11.101/2005 tem por nicos princpios a recuperao e
a preservao da empresa, parecendo ver nisso um fim em si mesmo. De
fato, o endereo da lei a recuperao e a funo social da empresa,
mas no s isso, ou nem isso, fundamentalmente. sobrado de dvida
que a nova lei traz inmeros mecanismos para que a empresa assim
entendida a atividade econmica organizada possa superar eventual e
transitria crise econmica e financeira, mas, seduzidos por esses altos
propsitos legislativos, muitos vem no princpio da preservao das
empresas e de sua funo social um valor absoluto. Para esses, toda
empresa deve ser recuperada a qualquer custo. No bem assim.
Preserva-se a empresa que possa e deva ser preservada e essa seleo
implica um juzo de valor a priori. Para manter o equilbrio social, econmico
e poltico, indiscutivelmente dever do Estado incentivar e empenhar-se em
preservar as empresas, fontes geradoras de tributos e de empregos.
Ningum nega que o fiasco de uma empresa produz efeitos danosos na

|1|
Autora, ProIessora de Direito Empresarial da Escola da Magistratura do Estado do Rio de Janeiro
(EMER1), dos cursos de Graduao e Pos-graduao da Universidade Cndido Mendes, Universidade
do Estado do Rio de Janeiro (UER1) e Estcio de S, da Escola da Magistratura da Justia do Trabalho
da 1 Regio (EMATRA), da Associao do Ministerio Publico do Estado do Rio de Janeiro (AMPER1)
e da Fundao Escola da DeIensoria Publica do Estado do Rio de Janeiro (FESUDEPER1). Vice-
Presidente do Frum Permanente de Direito Empresarial da EMER1, Sub-Coordenadora de
Direito Empresarial da EMER1.

sociedade onde atua, mas a aplicao indiscriminada do princpio da
preservao acabaria por permitir que a continuao de uma empresa
economicamente invivel trouxesse prejuzos que refletiriam de forma
desastrosa na coletividade, gerando instabilidade em vez de harmonia
social. Ou seja: produziria no mercado todos os efeitos malficos que se
queria evitar.
O legislador emprestou um novo perfil falncia. Exemplo disso est no
mecanismo de satisfao dos credores. Diferentemente do que estava no
decreto revogado, a liqidao mereceu uma releitura, pois o propsito
principal da nova lei a satisfao mais clere e eficaz dos credores com
mecanismos que permitam a alienao de toda a unidade produtiva a fim
de preserv-la - princpio da maximizao ou da valorao do ativo
-. Outra coisa: no mais se admite a recuperao do devedor que teve a
sua falncia decretada, diferentemente do que ocorria na vigncia do DL. n
7.661/45, que admitia a recuperao por meio da concordata
suspensiva.
Este trabalho no padece da veleidade de ter resposta pronta para todos os
sobressaltos vindos com a nova lei. Quer, apenas, traz-los cena das
discusses proveitosas.

2- A falncia como meio de cobrana

Na constncia do DL. n 7.661/45, a ameaa da quebra era normalmente
usada como forma de constranger o devedor a saldar a dvida. A falncia
como meio de cobrana era praxe perniciosa que desnaturava a ratio da
lei. Para pr fim a essa prtica desleal e evitar que a falncia continuasse
sendo utilizada como meio esprio de cobrana pelos credores, a L.n
11.101/2005 imps um mnimo para legitimar o requerimento de quebra
fundado na impontualidade. No regime antigo, em vez de utilizarem-se
de ao prpria, os titulares de crditos inexpressivos punham as
empresas em risco valendo-se dos pedidos de falncia como meio coativo
de cobrana. Na maioria das vezes, o devedor empresrio via-se obrigado
ao depsito elisivo como nica forma de evitar a bancarrota
[2]
, sem ao
menos responder pretenso do suposto credor. Alguns tmidos, mas
respeitados julgados decidiam pela falta de interesse do credor, opondo
como fundamento a inadequao do meio eleito para satisfao do
crdito, somando a essa razo de decidir os princpios da menor
onerosidade para o devedor, a funo social e o da preservao da
empresa
[3]
. O novo diploma legal minimizou o problema, reduzindo
expressivamente os requerimentos de falncia, o que traduz avano para a
economia e para o prprio judicirio.

|2|
L. n 11.101/05, art.98, paragraIo unico.
|3|
TJRJ, ApCiv 2003.001.25143 , rel. Des. Maria Christina Goes, j.
01/03/2005 - e TJMG, ApCiv 1.0024.05.702152-9/001, rel. Des. Vanessa
Verolim Hudson Andrade, j. 7/2/2006.
4.L.n 11.101/2005, art.94,I.
5.L.n 11.101/2005, art.94, paragraIo unico.


Atualmente, o titular de crdito superior a quarenta salrios mnimos
[4]

ainda pode optar pelo requerimento de falncia, em vez de execut-lo, sem
falar na possibilidade de unir-se a outros credores para a comprovao do
mnimo legal exigido
[5]
. Particularmente, no endossamos a tese de que o
credor pode aproveitar protesto levado a efeito por terceiro - protesto
emprestado - para completar o valor do seu crdito. Se seu crdito
inferior a quarenta salrios mnimos, pode execut-lo individualmente, ou
em litisconsrcio.

3- Efetividade da garantia do juzo

A nova lei admite
[6]
requerimento de falncia do executado - se
empresrio - que, no prazo legal, no paga, no deposita ou no nomeia
bens suficientes penhora no prazo legal (execuo frustrada). A inovao
consiste em que, no DL. n 7.661/45, a nomeao de bens, ainda que
insuficientes, no ensejava requerimento de falncia. Agora, no. No
qualquer nomeao que conta, mas a nomeao eficiente. Preocupa-nos
esse novo paradigma porque, se o devedor nomear penhora bens
insuficientes para a garantia do dbito, esse fato, por si, tipifica execuo
frustrada. Somos de opinio de que o juzo da execuo deve, sempre que
possvel - e at mesmo no interesse do prprio credor -, amparado
nos princpios da razoabilidade, ponderao de interesses, menor
onerosidade, funo social e preservao da empresa, eticidade e
outros tantos, evitar essa conseqncia danosa, propiciando ao devedor
oportunidade de complementar a penhora caso os bens indicados no
cubram o valor do dbito, ou possam no despertar interesse em praa.
4- Legitimidade ativa
a) Credor empresrio
O art.9, III, "a do revogado DL. n 7.661/45 impunha ao credor
empresrio a comprovao de sua regularidade, ou seja, inscrio ou
arquivamento no Registro Pblico de Empresas Mercantis de firma
(empresrio individual) ou contrato ou estatuto sociais (sociedades
empresrias). O art. 97, 1
o
da nova lei repetiu essa exigncia ao
determinar que o credor, se empresrio, comprove a regularidade de suas
atividades. Pergunto: e o credor no-empresrio? Tem de comprovar sua
regularidade? Dito doutro modo: h necessidade de uma sociedade
simples, que no considerada empresria, comprovar sua regularidade, e
ter de exibir os seus atos constitutivos, devidamente arquivados no Registro
Civil de Pessoas Jurdicas? Teriam legitimidade ativa para o requerimento de
quebra de seus devedores as sociedades em comum que no ostentassem
condio de empresrias?
Para ns, o art.97, 1
o
da L. n 11.101/2005 comporta interpretao
extensiva, que mais se afina com a mens geral da nova lei. Se assim no
for, estar-se- dando tratamento desigual a situaes idnticas. Se ambos
so credores, a regularidade deve ser exigida de ambos, sob pena de se
violarem a paridade e a isonomia de tratamento, alm de fomentar a
irregularidade. Digo mais: o Cdigo Civil impe tanto ao empresrio
[7]




|6|
L.n 11.101/05, art.94,II.
|7|
CC/2002,art.967.
como ao no-empresrio
[8]
a obrigatoriedade do registro de seus atos nos
respectivos rgos competentes.

b) - Credor com garantia real

Em regra, o art. 9, III, "b do DL. n 7.661/45 no conferia legitimidade
ao credor com garantia real para requerer falncia de seu devedor, exceto
se a ela renunciasse, ou provasse que tal garantia no bastava para a
satisfao do crdito. Assim era porque o credor podia valer-se de ao
prpria para cobrar o valor devido, faltando-lhe, dessa forma, interesse,
ou razoabilidade no pedido. Era prevalente, tambm, o princpio da
preservao das empresas. Se esse credor optasse pelo pedido de
quebra, perderia sua posio privilegiada e concorreria com os demais
na condio de quirografrio.
O art. 97, IV da nova Lei de Falncias estende essa legitimidade a qualquer
credor, e no impe nenhuma renncia garantia real sobre o crdito. A
questo no pacfica. H quem sustente a legitimidade do credor com
garantia real para o requerimento de quebra sem necessidade da renncia
sua garantia. Se a mens legis fosse a de manter a restrio anterior, a
renncia obrigatria seria mantida, pois no se pode impor ao credor
renncia que no est na lei, nem se admitir renncia implcita.
Divergimos. Ainda que a Lei de Falncias no tenha mantido a restrio
anterior, o pedido de falncia por credor com garantia real somente pode
ser admitido com a efetiva renncia garantia (ainda que tcita), ou prova
que tal garantia no basta para a satisfao do crdito. conveniente
ressaltar que, para ns, o bice ao requerimento no se d pela
ilegitimidade do credor, mas por sua total falta de interesse, j que tem
sua disposio meios prprios para cobrana de seu crdito. No razovel
permitir que onere e puna em demasia o devedor e a coletividade como um
todo com o decreto de quebra. Haveria autntico bis in idem.
Da mesma Iorma, merece destaque a previso do art. 68, 3, 'c da L. n 6.404/76, que
legitima o agente fiducirio dos debenturistas a requerer a falncia da companhia,
salvo se no existirem garantias reais. Os mesmos argumentos valem aqui: o agente
fiducirio dos debenturistas no tem interesse para o requerimento de Ialncia da
companhia, se representante da comunho de debenturistas com garantia real.
c) Credor titular de crdito vincendo
O art. 9
o
, III do DL. n 7.661/45 legitimava o titular de crdito, ainda que
no vencido, a requerer a falncia do devedor. A questo era polmica. Para
alguns, prevalecia a interpretao literal da lei, ou seja, o titular de crdito
vincendo poderia requerer a falncia do devedor tanto com fundamento na
prtica de atos de falncia quanto no de impontualidade, valendo-se, na
ltima hiptese, do protesto levado a efeito por terceiro
[9]
. Sempre
defendemos interpretao restritiva desse artigo. Admitamos o
requerimento de falncia do devedor apenas na hiptese de prtica de
eventual ato de falncia. Soluo inversa implicaria indefensvel contra-
senso: titular de crdito que ainda no venceu poderia cobr-lo com a
comprovao da impontualidade do devedor com outro credor,
exigindo-se, apenas, certido de protesto comprobatria daquela outra
impontualidade. Tnhamos a seguinte situao: credor de crdito a vencer

|8|
CC/2002,art.998.
|9|
'Protesto emprestado DL. n 7.661/45,art.4,2.
daqui a trs anos, por exemplo, provava a impontualidade do devedor com
a certido de protesto tirada por outro credor, acarretando a antecipao do
vencimento do crdito mesmo sem ter havido a decretao da falncia, caso
o devedor optasse pelo depsito elisivo. A L.n 11.101/05 confere
legitimidade a qualquer credor
[10]
, mas no repete a regra anterior, o
que refora a tese que advogvamos: admite-se requerimento de falncia
apenas por credor titular de crdito vencido
[11]
. Acrescento: esse novo
dispositivo veio ao encontro do princpio da preservao das empresas.

d) Ministrio Pblico

O art. 127 da Constituio Federal diz que o Ministrio Pblico uma
instituio permanente, essencial funo jurisdicional, incumbindo-
lhe a defesa da ordem jurdica, do regime democrtico e dos
interesses sociais e individuais indisponveis. O art. 129, III da CF/88
d legitimidade ativa a esse rgo para promover o inqurito civil e a
ao civil pblica para a proteo do patrimnio pblico e social, do
meio ambiente e de outros interesses difusos e coletivos. O art. 3
dessa lei define o objeto da ao civil pblica: a condenao em
dinheiro ou o cumprimento de obrigao de fazer ou de no-fazer.
Julgado procedente o pedido, decorridos 60 (sessenta) dias do trnsito em
julgado da sentena condenatria sem que se promova a execuo, dever
faz-lo o Ministrio Pblico
[12]
.
No mbito do direito do trabalho, o art. 876 da CLT diz que as decises
passadas em julgado, ou das quais no tenha havido recurso com efeito
suspensivo, os acordos no cumpridos, os termos de ajuste de conduta
firmados perante o Ministrio Pblico do Trabalho e os termos de
conciliao firmados perante as Comisses de Conciliao Prvia sero
executados pela forma estabelecida naquele Captulo
[13]
.
Inquestionavelmente, a Justia do Trabalho competente para conhecer e
julgar a execuo de termo de compromisso (termo de ajuste de
conduta) tomado pelo Ministrio Pblico do Trabalho com amparo nos
arts.114 e 129,III da CF/88, combinado com os arts. 83, III da LC n
75/93, 5 e 6 da L. n7.347/85 e 585,II do Cdigo de Processo Civil.
Pode o Ministrio Pblico, pelo inqurito civil pblico, apurar a denncia
recebida e convocar o indiciado para assinar o termo de compromisso de
adequao de conduta (TAC). Esse termo tem fora de ttulo executivo
extrajudicial
[14]
e pode ser executado diretamente pelo Ministrio Pblico.

|10|
L.n11.101/05,art. 97,IV.
|11|
L.n 11.101/05, art. 94,I. Saliente-se que Fabio Ulha Coelho possui entendimento diverso: 'Deve-se
admitir a legitimao do credor, mesmo que seu titulo no estefa ainda vencido, mesmo quando o pedido
se Iunda na impontualidade injustiIicada ou na execuo Irustrada, desde que estas tenham ocorrido em
relao a titulo executivo de outro credor. O direito Ialimentar esta atento aos interesses dos que no
podem exigir o pagamento de seus creditos, porque ainda em curso o prazo de vencimento da obrigao,
mas que presenciam a deteriorao da situao econmica e patrimonial da sociedade empresaria
devedora. Se devessem aguardar o vencimento do titulo, para somente ento se legitimarem ao pedido de
Ialncia, poderia ser tarde demais para a tutela dos seus direitos (Comentarios a nova lei de falncia e de
recuperao de empresas. So Paulo : Saraiva, 2005, p. 266-267).

|12|
Art.15.
|13|
Capitulo V, Seo I.
|14|
L.n7.347/85,art.5,6.
Por outro lado, diz a lei de quebra que o requerimento de falncia se pode
fundar:
I - na impontualidade, caracterizada pelo no-pagamento, no
prazo contratado, de obrigao lqida superior a quarenta salrios
mnimos
[15]
.
II- na execuo frustrada, em que o executado, no prazo legal, no
paga a quantia devida, no a deposita ou nomeia penhora bens
insuficientes
[16]
.
III-prtica de atos de falncia
[17]
.
Em regra, o representante do Ministrio Pblico atua na falncia na
condio de custos legis. Conclumos, contudo, pela legitimidade ativa do
representante do Ministrio Pblico para requerimento da falncia do
devedor empresrio nas hipteses legais que o autorizam a promover
execuo singular. Se a falncia, para grande maioria da doutrina, tem
natureza de execuo coletiva, no absurda a tese de que o Ministrio
Pblico esteja autorizado a pedir a quebra do devedor empresrio com
fundamento na impontualidade e na execuo frustrada na ao civil
pblica e no termo de ajuste de conduta (TAC), se legitimado para
essas execues.
5- Legitimidade passiva

Repetindo a regra do decreto revogado, a lei atual determina que os
institutos da falncia e da recuperao judicial somente podem ser
aplicados ao devedor empresrio. O Cdigo Civil no trouxe conceito de
empresrio. Antes de seu advento, tnhamos a figura do comerciante,
assim entendido aquele que praticava atos de comrcio em carter
habitual, profissional e oneroso. Adotando a teoria da empresa, o
conceito de comerciante foi substitudo pelo de empresrio. O art. 966
do Cdigo Civil diz que empresrio a pessoa fsica ou jurdica que
exerce atividade economicamente organizada, em carter
profissional, para a produo ou circulao de bens e servios. Exclui
da condio de empresrio, no pargrafo nico, os que exercem atividades
intelectuais, cientficas, artsticas ou literrias, salvo se presente o
elemento de empresa.

a) Empresrio emancipado

A possibilidade de o empresrio emancipado aos dezesseis anos incidir
em falncia era tema controvertido. O debate girava em torno de duas
questes: o art.3, II do DL n 7.661/45 somente conferia legitimidade
passiva ao comerciante com mais de dezoito anos. A outra, prendia-se
impossibilidade de se impor sano penal ao empresrio emancipado aos
16 anos, se falido, em caso de cometimento de crime falimentar. H muito
admitamos a possibilidade de falncia do empresrio emancipado
[18]
.Como
prevamos, a atual lei de falncias ps fim polmica. No h previso de

|15|
L.n 11.101/05,art.94,I.
|16|
L.n 11.101/05,art. 94,II.
|17|
L.n 11.101/05,art.94,III.
|18|
GUSMO, Mnica. Direito Empresarial. 3. ed. Rio de Janeiro: Impetus, 2004.
idade mnima para que o empresrio individual incida em falncia. Da
mesma forma quanto prtica de crime previsto na lei de falncia
pelo empresrio emancipado aos 16 anos , j defendamos que o
art.112, II do Estatuto da Criana e do Adolescente permite autoridade
competente aplicar, como medida scioeducativa, a obrigao de o
menor reparar o dano, o que se completa pelo disposto no art.116 quando
diz que "em se tratando de ato infracional com reflexos patrimoniais, a
autoridade poder determinar, se for o caso, que o adolescente restitua a
coisa, promova o ressarcimento do dano, ou, por outra forma, compense o
prejuzo da vtima" e, no seu pargrafo nico, que, "havendo manifesta
impossibilidade, a medida poder ser substituda por outra adequada
[19]
.

b) Proibidos do exerccio de atividade empresarial

O art.3
o
, IV do DL n 7.661/45 previa a falncia dos proibidos de exercer
atividade empresarial. No obstante a vedao da lei, comprovados os
requisitos legais, se sujeitavam quebra. O art. 974 do Cdigo Civil no
admite o exerccio de atividade empresarial pelos legalmente
impedidos (por exemplo, magistrados, servidores civis da ativa, membros
do Poder Legislativo etc). No afasta sua responsabilidade, contudo, se
violarem disposio legal
[20]
. Importante ressaltar que a vedao somente
se refere s atividades exercidas pelos impedidos como empresrios
individuais. Nada obsta que componham os quadros de sociedades, desde
que no assumam sua administrao. A lei de falncias omissa. Para ns,
a regra ainda se mantm. Tese contrria fomentaria o exerccio irregular
da empresa por quem no pode, por direito, exerc-la.

c) Empresrio rural

Em regra, o empresrio caracteriza-se pelo exerccio de atividade
econmica organizada, em carter profissional e habitual, e no pelo
efetivo registro no rgo competente. A natureza do registro
meramente declaratria. Os arts. 971 e 984 do Cdigo Civil facultam ao
empresrio rural, excepcionalmente, optar pela condio de empresrio,
se rural for a principal atividade desenvolvida. O registro da firma individual
ou do contrato social no Registro Pblico de Empresas Mercantis, por sua
natureza constitutiva, torna-os empresrios. Para alguns, o exerccio de
atividade agroindustrial descaracterizaria a condio de rural pois o
simples exerccio de atividade industrial j o tornaria empresrio, em
virtude da prpria lei. Discordamos. No ser o exerccio concomitante da
atividade rural e industrial que determinar a condio de empresrio, e sim
se a atividade industrial preponderar. Emprestamos ao art.971 do Cdigo
Civil interpretao literal: o empresrio rural somente poder optar por
essa condio se a principal atividade desenvolvida for rural.
Interpretao a contrario sensu leva-nos seguinte concluso: o
empresrio rural no poder optar por essa condio se a principal
atividade no for rural, e sim, industrial, hiptese em que, a sim, ser
considerado empresrio, independentemente do registro.

|19|
Op. et loc. cit.
|20|
Art. 943.

d) Scios com responsabilidade ilimitada

O art. 5
o
do DL n 7.661/45 dizia que a falncia de sociedade com
scios de responsabilidade ilimitada no determinava a falncia
pessoal dos scios, que sofriam, contudo, seus efeitos, como a
arrecadao de seus bens, concomitantemente com os da
sociedade falida, vencimento antecipado de suas dvidas
particulares etc. A regra confirmava um dos princpios basilares do
direito empresarial de que a pessoa da sociedade no se confunde
com a de seus scios. Por outro lado, o princpio da autonomia
patrimonial determina a separao do patrimnio da sociedade do
de seus scios. O sujeito de direitos a sociedade. ela quem se
obriga em nome prprio perante terceiros. O empresrio, tal como
definindo no art. 966 do Cdigo Civil de 2002, a sociedade, e no
os scios.
A lei define, expressamente, as hipteses de ilimitao da
responsabilidade dos scios, como, por exemplo, os arts. 1.015 e
1.016 do Cdigo Civil de 2002 e art. 158 da L. n 6.404/76. Se, por
fora do tipo societrio
[21]
, assumirem responsabilidade ilimitada,
somente respondero pelas dvidas sociais depois de exaurido o
patrimnio da sociedade. Em resumo: apesar da ilimitao da
responsabilidade, os credores sociais devem observar o benefcio de
ordem, em que os bens dos scios no podem ser atingidos seno
depois de atingidos os bens da sociedade
[22]
.
O art. 81 da lei de falncias inova quando diz que a deciso que
decreta a falncia da sociedade tambm acarreta a falncia dos
scios com responsabilidade ilimitada, alm de os sujeitar aos
mesmos efeitos jurdicos produzidos em relao sociedade falida. A
controvrsia acirrada.
Fbio Ulhoa
[23]
sustenta que

"..pela nova disciplina, esses scios tero sua falncia decretada
junto com a sociedade. Note-se que a lei criou aqui uma hiptese de
concurso falimentar em que o devedor no necessariamente
empresrio individual ou sociedade empresria.

Para ns, o art. 81 contm uma contradio. Vai de encontro ao art.
1
o
da lei de falncias. Os institutos da falncia e da recuperao
somente podem ser aplicados aos empresrios (individuais ou
sociedades empresrias). A mens legis foi a de excluir os no-

|21|
Exemplo: sociedade em nome coletivo CC/2002,art.1.039.
|22|
Codigo Civil, arts. 1.023 e 1.024. VeriIica-se, entretanto, que o art. 990, do Codigo Civil, no caso das
sociedades em comum exclui o reIerido beneIicio de ordem: 'Art. 990. Todos os socios respondem
solidaria e ilimitadamente pelas obrigaes sociais, excluido do beneIicio de ordem, previsto no art.
1.024, aquele que contratou pela sociedade.
|23|
ULHOA, Fabio. Comentarios a nova Lei de Falncias. So Paulo: Saraiva, 2005

empresrios, que se sujeitam a regime prprio. O art. 966 do Cdigo
Civil diz que empresrio a pessoa natural ou jurdica que exerce em
carter profissional e habitual atividade econmica organizada para a
produo ou circulao de bens ou servios. Como cedio, o
empresrio quem exerce a empresa (atividade econmica
organizada). Os scios no so considerados empresrios. O art. 981
do Cdigo Civil define sociedade como um contrato celebrado entre
duas ou mais pessoas, que se obrigam partilha dos resultados. A
sociedade tem personalidade jurdica e patrimnio distintos do
dos scios. A eventual ilimitao de responsabilidade, de acordo com
o tipo societrio criado, no os torna empresrios. Apenas permite
que respondam, subsidiariamente, pelas obrigaes assumidas pela
sociedade. Entendimento diverso obriga-nos a negar todos os pilares
do direito societrio. Srgio Campinho
[24]
no esconde nutrir.

"..simpatia pela viso de limitar a decretao da falncia aos scios
que encarnarem a qualidade de empresrio. Para os demais, no
haveria propriamente a decretao de suas falncias pessoais, mas
to somente a sujeio, fundamentalmente no mbito patrimonial,
aos mesmos efeitos jurdicos produzidos pela sentena em relao
sociedade.

Em parte e a despeito do proveitoso conselho , discordamos.
O autor admite a falncia do scio, desde que empresrio. Os no-
empresrios seriam apanhados pelos efeitos da sentena. Para ns,
no h compatibilidade entre os arts. 1
o
e 81 da lei de falncias. Se a
lei restringe a falncia ao devedor empresrio, como admitir sua
extenso aos scios, empresrios ou no, apenas pela ilimitao de
responsabilidade? No razovel.
O mote principal da atual lei de falncias a preservao da
empresa e de sua funo social
[25]
. Se se criaram novos
mecanismos para preservar e recuperar empresas em crise, como
admitir, por exemplo, que uma pessoa (natural ou jurdica), alm de
compor uma sociedade, e que tambm exera atividade empresarial,
seja punida pela falncia da sociedade que integra, apenas pela
circunstncia ocasional de deter responsabilidade ilimitada?
Pergunto: sua atividade pessoal, como empresrio, no deve ser
tambm preservada? A lei no pode desprezar a evidncia de que
tributos e empregos tambm so gerados pela empresa exercida pelo
scio. Pior: e o scio que possui responsabilidade ilimitada e sequer
exerce atividade empresarial? A interpretao literal do art. 81 levaria
ao absurdo de admitir-se a falncia do no-empresrio quando da
quebra da sociedade (essa, empresria) que integra.
Numa palavra:


|24|
CAMPINHO, Sergio. Falncia e Recuperao de Empresa. Rio de Janeiro: Renovar, 2005
|25|
Art.47.
I no endossamos a lio de Fbio Ulhoa de que, com a quebra
da sociedade empresria, tambm possam falir os scios empresrios
e os no-empresrios que tenham responsabilidade ilimitada;

II - endossamos em parte a posio de Srgio Campinho no
ponto em que no admite a falncia dos scios no-empresrios
com responsabilidade ilimitada e naquele em que ensina que esses
scios apenas se sujeitam aos efeitos da sentena. Divergimos,
quando advoga que a falncia da sociedade pode ensejar a quebra de
scio desde que empresrio com responsabilidade ilimitada.
III para ns, apenas a sociedade empresria pode falir. Scios
com responsabilidade ilimitada empresrios ou no no
incidem em falncia. Sujeitam-se, contudo, aos efeitos da
sentena.
e) EIeitos da Ialncia: suspenso das aes e execues
individuais contra o Ialido e contra o socio solidario
I) O art. 6
o
da lei de Ialncias determina a suspenso das aes e das
execues individuais em Iace do Ialido e do socio com responsabilidade ilimitada. A
regra tem por Iundamento os principios da universalidade e da indivisibilidade do
juzo falimentar. Execues Iiscais no se suspendem
[26]
. Ha outras excees. O
art.24,1 do DL n 7.661/45 dizia, em sua primeira parte, que as execues individuais
ajuizadas em Iace do devedor, antes do decreto de quebra, deviam prosseguir no juizo
de origem se tivessem hasta designada para arrematao dos bens apenhados. O produto
da arrematao era enviado ao juizo Ialimentar, com habilitao do exeqente na massa
Ialida para satisIao de seu credito. Da mesma Iorma, e com muito mais propriedade,
tinham seguimento nos juizos de origem as execues iniciadas antes da Ialncia, em
que os bens tivessem sido arrematados ao tempo da quebra. Pagava-se ao exeqente e
eventual saldo era entregue a massa. O objetivo da execuo ja se esgotara com a
arrematao do bem penhorado, bem como o ato juridico ja se tornara perIeito. O
exeqente tinha a sua disposio o valor total ou parcial de seu credito. No
aplaudimos a lio que manda suspender execues anteriores a decretao da Ialncia
nessas duas hipoteses, para posterior habilitao do credor exeqente no juizo
Ialimentar, pois a propria lei de Ialncia traz como principios inIormadores a celeridade
e a economia processual
[27]
.

g) Sociedades de economia mista

A sociedade de economia mista pode exercer atividade econmica quando
necessria segurana nacional ou a relevante interesse coletivo
[28]
, ser
prestadora de servio pblico concedido pelo ente federativo titular do
servio ou executar, mediante contrato, atividade econmica monopolizada
pela Unio
[29]
. A doutrina majoritria diferencia as sociedades de economia
mista prestadora de servio pblico das que exercem atividade econmica.
Antes da nova lei de Falncias, Jos dos Santos Carvalho Filho entendia que

|26|
CTN, art.187.
|27|
Art.75.
|28|
CF/88,art.173.
|29|
CF/88,art.177.
"A sujeio ao regime falimentar somente pode atingir as sociedades de
economia mista que exeram atividade econmica stricto sensu, ou seja,
de natureza empresarial, porque somente essas so equiparadas s
empresas privadas. (...) Tratando-se de sociedade de economia mista que
se dedique prestao de servios pblicos, no includas no citado
mandamento constitucional, segundo a doutrina prevalente, a insolvncia
deve regular-se basicamente pelo direito pblico (...).

Quanto penhora de bens da sociedade de economia mista, Jos Cretella
Jnior diz que:

"a resposta tambm conseqncia direta da prpria natureza da
sociedade que, sendo organismo privado e, disciplinado, pois, pelas normas
do direito comum, pode ter seus bens constitutivos sujeitos a penhora,
como os de qualquer sociedade de direito privado. O problema da falncia
de grande importncia, no estudo destas sociedades, sustentando alguns
autores, como Bielsa, a impossibilidade da quebra, porque o Estado
colaborou com dinheiro e a quebra no concebvel, relativamente ao
Estado. Em sentido contrrio, pensam outros autores que distinguem entre
vrias espcies de sociedades de economia mista. Regra geral, como
qualquer outra sociedade, a sociedade de economia mista est sujeita ao
regime falimentar, mas, entrando em jogo interesses pblicos, como no
caso das concessionrias, a continuidade do servio deve ser assegurada.
Newton de Lucca
[30]
sustenta que as empresas prestadoras de servio
tambm podem falir, advertindo que, em relao a elas, "com a
decretao da falncia ocorreria a chamada `reverso de bens, cabendo ao
Estado, por hav-los incorporado, garantir os credores at o valor dos bens
revertidos. E conclui: "Em qualquer das hipteses ... no se justifica a
inaplicao do instituto da falncia s sociedades de economia mista. Como
se no bastassem as razes apresentadas e o conflito com o preceito
constitucional assinalado, tambm as solues no direito comparado
parecem caminhar no mesmo sentido. Somo tese desse ilustre Professor,
outro argumento: o art. 195 da Lei de Falncias admite a quebra das
concessionrias de servios pblicos ao determinar, como efeito, a extino
da concesso, na forma da lei
[31]
. A nosso ver, o art. 2
o
, I da Lei
n
o
11.101/05 ao excluir expressamente as sociedades de economia mista
da falncia e da recuperao judicial e extrajudicial, conferiu uma
interpretao conforme Constituio Federal, por todos os fundamentos

|30|
Regime furidico da empresa estatal no Brasil, So Paulo, tese, 1986, p. 140-167
|31|
Sobre a possibilidade de as Empresas Publicas e Sociedades de Economia Mista serem
concessionarias de servio publico, veriIicar EROS ROBERTO GRAU (A Ordem Economica na
Constituio de 1988. 8. ed. So Paulo : Malheiros, 2003, p. 124). Segundo o autor, as mencionadas
pessoas juridicas, por uma serie de Iatores, so consideradas delegadas e no concessionarias de servio
publico. Contudo, 'hipoteses podero ocorrer nas quais empresas estatal controlada por uma das pessoas
da Iederao exercite a prestao de servio publico da titularidade de outra pessoa da Iederao; nessas
hipoteses havera concesso de servio. E o caso da CESP-Companhia Energetica de So Paulo, empresa
estatal estadual, concessionaria de servio publico Iederal.
|31|
Segundo a tecnica da interpretao conIorme a Constituio, o aplicador da norma devera escolher,
dentre as diversas interpretaes possiveis (presentes nas normas polissmicas ou plurissigniIicativas)
aquela que se compatibilize com a Constituio Federal.

doutrinrios expostos: a vedao refere-se apenas s sociedades de
economia mista prestadoras de servios pblicos
[32]
.

h) Interditos e incapazes

O art. 974 do Cdigo Civil permite que, por meio dos pais, do autor
da herana ou do representante, ou desde que devidamente
assistidos, e mediante prvia autorizao judicial, interditos e
menores no-emancipados continuem o exerccio da atividade de
empresrio. Nesse caso, continuidade da empresa "preceder
autorizao judicial, aps exame das circunstncias e dos riscos da
empresa, bem como da convenincia em continu-la, podendo a
autorizao ser revogada pelo juiz, ouvidos os pais, tutores ou
representantes legais do menor ou do interdito, sem prejuzo dos
direitos adquiridos por terceiros.
[33]
.
Entendemos que os interditos e incapazes autorizados
continuao da empresa no sero considerados empresrios por
no estarem em pleno gozo de sua capacidade civil. A atividade
empresarial ser exercida por seus representantes ou assistentes (em
nome do representado ou assistido), ou, ainda, por gerentes, caso o
representante ou assistente do menor ou do interdito seja pessoa
legalmente impedida de exercer atividade empresarial. Segundo
pensamos, a hiptese de uma empresa acfala, ou seja, h o
exerccio de uma empresa sem haver a figura do empresrio.
Admitir a continuao da empresa pelo interdito ou incapaz tem por escopo
maior a preservao da empresa e sua funo social. A regra de
responsabilidade do incapaz, prevista no art. 974, 2
o
do Cdigo Civil, no
mais poder ser invocada com a emancipao. A partir dos dezesseis
anos, se o menor der continuidade atividade, cessar a sua condio de
incapaz, em razo da sua emancipao, aplicando-se o disposto no art.
967. Deve o empresrio emancipado registrar a sua firma individual no
rgo competente a fim de tornar-se empresrio regular.
O art. 48 da lei de falncias exige que o empresrio comprove o exerccio
regular de atividade empresarial por mais de dois anos. No vemos
absurdo em se admitir o somatrio do perodo em que a empresa, por
autorizao judicial, foi exercida pelo incapaz. Explico melhor: um menor
que, aos treze anos de idade, obteve autorizao judicial para continuar
atividade empresarial herdada, pode, quando emancipado (16 anos),
requerer sua recuperao, se empresrio individual regular, pois, em
decorrncia de autorizao judicial, exerce regularmente atividade
empresarial h mais de dois anos.

6) Classificao dos crditos na falncia


|32|
Segundo a tecnica da interpretao conIorme a Constituio, o aplicador da norma devera escolher,
dentre as diversas interpretaes possiveis (presentes nas normas polissmicas ou plurissigniIicativas)
aquela que se compatibilize com a Constituio Federal.

|33|
Art. 974, 1
o

Entendemos que o legislador desperdiou uma excelente oportunidade para
dirimir a polmica j existente quanto classificao dos crditos na
falncia. A questo ainda continua obscura. Propomos a seguinte ordem:

6) Classificao dos crditos na falncia

Entendemos que o legislador desperdiou uma excelente oportunidade para
dirimir a polmica j existente quanto classificao dos crditos na
falncia. A questo ainda continua obscura. Propomos a seguinte ordem:

1
o
- Crditos trabalhistas vencidos nos trs meses anteriores
decretao da falncia, at o limite de cinco salrios-mnimos por
empregador - art. 151 da lei de falncias;
2o - Quantias referentes ao pedido de restituio de dinheiro -
arts. 85 e 86, pargrafo nico da lei da lei de falncias;
3o - Crditos extraconcursais, com a incluso das despesas cujo
pagamento antecipado seja indispensvel administrao da
falncia - arts. 84 e 150;
4o - Crditos concursais - art. 83 da lei de falncias.



7) Natureza jurdica da recuperao

Doutrina anterior L.n 11.101/2005 controvertia sobre a natureza
jurdica da concordata. Para uns, era contratual; para outros,
favor legal. A maioria defendia a natureza processual (concordata
sentena): o pedido do devedor no estava condicionado
vontade dos credores e tinha de ser concedido mediante ato judicial
(sentena) sempre que preenchidos os requisitos do DL n 7.661/45.
Subsiste a divergncia quanto natureza jurdica da recuperao:
negcio de cooperao? contrato judicial com feio
novativa? contrato extrajudicial? contrato de execuo
continuada?
No se nega que a recuperao procura compor credores e devedor
empresrio de modo a permitir a preservao da empresa e, com
isso, resguardar sua funo social. , sob esse aspecto, um
contrato. Conquanto os interessados diretos na recuperao sejam
as partes contratantes e ainda que admitamos a sua natureza
contratual , impe-se reflexo demorada sobre o novo instituto,
especialmente sob o prisma da boa-f objetiva.
[34]
A boa-f
objetiva uma regra de comportamento jurdico que no depende

|34|
Codigo Civil,art.422.
da inteno deliberada das partes. , antes, uma norma de tutela da
confiana legtima da contraparte no negcio jurdico. Pe o juiz na
cena do contrato, de sorte que deve, independentemente de pedido
ou de inteno dos contratantes, agir de modo a impedir que a
conduta aparentemente decorrente de um ato lcito provoque um
dano outra parte, sociedade e ao prprio sistema jurdico. Na
tutela da boa-f objetiva, no relevante para o juiz que a conduta
das partes seja jurdica ou vinculante ou derive de um contrato
privado. O que legitima a sua do juiz interveno a
possibilidade de que esse comportamento, aparentemente fundado
no direito, ou no contrato, possa causar prejuzo sociedade. Na
recuperao da empresa, a doutrina deve reservar ao judicirio
presena mais relevante que o de simples homologador da vontade
das partes. Embora a prevalncia do interesse pblico sobre o
privado seja um postulado, o que se apregoa no isso, mas uma
justa composio de interesses em que tambm o interesse da
sociedade, pelas mos do juiz, seja determinante na deciso que
defere ou homologa o pedido de recuperao da empresa. Refoge
natureza do contrato privado, expresso do voluntarismo e da
individualidade, prestar-se ao papel de fonte de prejuzo social. O
processo no um negcio entre as partes e nem o juiz seu refm.
O juiz deve velar pelo contedo tico do processo. Como contedo
tico, entende-se que se impe ao juiz, como um dado a priori,
verificar se as partes no se servem do processo para alcanar
objetivo ilegal, se o devido processo legal foi assegurado e se as
partes se conduzem nos limites da funo social do direito.

Segundo Planiol e Ripert
[35]
, todos os contratos fundam-se na boa-f,
porque ningum se escusa da obrigao de agir como homem probo e
consciente, no apenas na formao, mas no cumprimento dos pactos,
emprestando mais valor ao efetivamente desejado que ao escrito. (...)Aos
poucos, a rigorosa intangibilidade dos contratos se rarefez para dar lugar
sua funo social
[36]
, permitindo a sua flexibilizao sempre que as
condies sobre as quais tivesse sido firmado se alterassem de tal forma
que somente pudesse ser cumprido de forma inqua, injusta ou
extremamente onerosa para uma das partes. A esse modelo exegtico
somou-se a tcnica de inserir nos contratos clusulas gerais de contedo
normativo aberto, que, ao contrrio dos contratos regulados por
fattispecie
[37]
, propiciam ao julgador aproximar-se do sentido efetivamente
desejado pelas partes, e isso somente possvel se se puder desprezar o
sentido puramente literal do ajustado. At o advento da L.n8.078/90
(Cdigo de Defesa do Consumidor), a expresso boa-f tinha para ns

|35|
PLANIOL,Marcel e RIPERT, Georges. Tratado practico de derecho civil frances, p.530-32;631-32
apud SLAWINSKI, Celia Barbosa Abreu. Contornos Dogmaticos e Eficacia da Boa-Fe Obfetiva
Principio da Boa-Fe no Ordenamento Juridico Brasileiro. Lumen-Jurs, Rio de Janeiro, 2002. p.48

|36|
GOMES,Orlando. 1ransformaes gerais do direito das obrigaes, 1967, RT, So Paulo, p-7-8.
|37|
Em italiano, substantivo Ieminino invariavel:caso, fato furidico, caso em tela, fato especifico: 'nella
fattispecie, neste caso especiIico, neste caso concreto.
acepo meramente subjetiva, "sinnimo de um estado psicolgico do
sujeito caracterizado pela ausncia de malcia, pela sua crena ou suposio
pessoal de estar agindo em conformidade com o direito
[38]
.
Para Jos Geraldo da Fonseca
[39]
, a boa-f objetiva
denota,portanto,primariamente, a idia de ignorncia, de crena errnea,
ainda que escusvel, acerca da existncia de uma situao regular, crena(
e ignorncia escusvel) que repousam seja no prprio estado(subjetivo) da
ignorncia( as hipteses do casamento putativo, da aquisio da
propriedade alheia mediante usucapio), seja numa err6onea aparncia de
certo ato(mandato aparente, herdeiro aparente etc.)
[40]
. Fala-se, agora, em
boa-f objetiva, conceito que despreza deliberadamente a inteno interior
do sujeito para exigir comportamentos objetivamente comprometidos com a
lealdade, a honestidade e o senso de cooperao com a contraparte para
que se atinja o fim perseguido nas relaes interpessoais
[41]
. A boa-f
objetiva no , como o disse o Prof. Gustavo Tepedino
[42]
, "uma espcie de
cheque em branco oferecido ao magistrado para, discricionariamente,
interpretar a boa-f objetiva de maneira subjetiva, tomada como
manifestao de certa camaradagem do contratante (grifos do original).
Da mesma forma, fala-se, atualmente, numa completa "relativizao dos
contratos, especialmente com o advento do Cdigo Civil de 2002, que
acrescentou aos seus padres clssicos trs paradigmas:a eticidade, a boa-
f e a funo social.
Descendo ao mido, nenhum desses "novos formatos dogmticos
eticidade, boa-f, funo social verdadeiramente novo, seno que se
trata (s vezes preciso ser bvio) de um verniz recente e uma maneira de
ver antigos postulados que, de uma ou de outra forma, sempre estiveram
presentes no trfego jurdico e, em menor ou maior grau, foram desejados
nas relaes interpessoais. (...) Para usar da expresso de Menezes
Cordeiro
[43]
, preciso manter o conceito de boa-f dentro de "fronteiras

|38|
TEPEDINO,Gustavo e SCHREIBER, Anderson. A Boa-fe Obfetiva no Codigo de Defesa do
Consumidor e no novo Codigo Civil in Obrigaes Estudos na Perspectiva Civil-Constitucional
Gustavo Tepedino: Coordenador,Renovar, Rio de Janeiro,2005, p.29.
|39|
Desembargador do Trabalho, 7 Turma do TRT/RJ. Do venire contra factum proprium na Justia do
Trabalho. MonograIia(inedita) apresentada a Faculdade de Direito da UERJ para obteno de certiIicado
de concluso do curso Obrigao como Processo, convnio UERJ/EMATRA, outubro a dezembro/2006.
|40|
MARTINS-COSTA, Judith. A Boa-fe no Direito Privado, So Paulo: Ed. Revista dos
Tribunais,2000,pp.411-412 apud TEPEDINO,Gustavo e SCHREIBER, Anderson. A Boa-fe Obfetiva no
Codigo de Defesa do Consumidor e no novo Codigo Civil in Obrigaes Estudos na Perspectiva Civil-
Constitucional Gustavo Tepedino: Coordenador,Renovar, Rio de Janeiro,2005, p.30.
|41|
TEPEDINO, Gustavo e SCHREIBER,Anderson. Op.cit. p.32.
|42|
TEPEDINO, Gustavo.Os Novos Contratos no Novo Cdigo Civil. Revista da EMERJ Especial
EMERJ Debate o Novo Codigo Civil, Parte I, Ievereiro a junho/2002, pp.182-183.
|43|
MENEZES CORDEIRO. Op.cit.p. Diz o autor: 'Aos tribunais pede-se, todavia, o maior criterio e a
maior preciso na aplicao da boa fe e, designadamente, quando isso suceda contra ius strictum. A
possibilidade de qualquer pedido ser detido por invocado abuso, inclusive apenas no Supremo e sem que
isso tivesse sido previamente discutido, introdu:, nos processos, um factor de alea ou de insegurana
incompativel com a fustia. Decidir de acordo com a boa fe exige, do interprete-aplicador, um esforo
analitico, conceitual e fustificatorio paradoxalmente muito superior ao requerido pela aplicao de
normas estritas. O abuso do direito e excelente remedio para garantir a supremacia do sistema furidico e
da Cincia do Direito sobre os infortunios do legislador e sobre as habilidades das partes. Ate hofe, no
se encontrou melhor. Praticamente todo o avano qualitativo registrado, no Direito Civil e entre nos, nos
ultimos anos, lhe e tributario. Ha que usa-lo sempre que necessario. Mas nunca pode ser banali:ado.
havendo soluo adequada de Direito estrito, o interprete-aplicador tera de procura-la, so
mnimas de razoabilidade. No h consenso nem mesmo sobre a validade
ou a utilidade de uma diviso da boa-f em subjetiva e objetiva, j que
ambas se regram pela moral social, e nas duas h normatividade
[44]
. O
Cdigo Civil de 2002 no faz distino entre uma e outra, mas a doutrina
civilista parece enamorada da idia de que h mesmo duas concepes de
boa-f. Melhor: h duas boas-fs, ambas jurdicas, e cada qual com o seu
contorno especfico. A diferena bsica entre boa-f subjetiva e boa-f
objetiva est em que a primeira diz respeito a algo interior ao sujeito, e a
segunda, a algo exterior
[45]
.Na primeira, o sujeito age convicto de que est
fazendo valer o seu direito, e, na segunda, que, alm de fazer valer o seu
direito, est se comportando de tal modo que no prejudique interesses
legtimos do outro contratante, e concorrendo, efetivamente, para que o
contrato se realize da forma combinada.

Em tema de recuperao de empresa, o contedo tico do processo
pe em relevo a figura do juiz e derruba o mito de que o sucesso do
pedido de recuperao depende exclusivamente do consenso das
diversas classes de credores. Para esses, o juiz abdicaria da funo
jurisdicional para limitar-se a mero agente homologador da vontade
das partes. No verdade. O juiz no pode ser mero coadjuvante de
cena empresarial da qual nem lhe deram script. Como rgo do
Estado, e sendo o processo um instrumento da jurisdio, deve
intervir sempre que vislumbrar no pedido de recuperao protelao
do devedor. Seja dito: deve concorrer para que o pedido de
recuperao no seja embusteiro, um expediente labioso usado pelo
devedor para "ganhar tempo at a efetiva decretao de sua
falncia, ou para que credores em conluio impeam ou interfiram
maliciosamente na sua concesso, por meio de assemblias. Ao
judicirio cabe cuidar para que o devedor no transforme pedido de
recuperao em indstria rentvel. Deve harmonizar a natureza
jurdica da recuperao com a eticidade e a boa-f objetiva.
Vejamos algumas hipteses:

I-determinao de ofcio de prova pericial para verificao da lisura do
pedido de recuperao e aferio da solvabilidade da empresa.
II-dilao de prazo para juntada do plano de recuperao judicial,
atendendo a circunstncias objetivas( no se est advogando o desprezo
lei de falncias nem estimulando decises contra legem, mas a flexibilizao
dos prazos atendendo complexidade e relevncia do empreendimento
etc)
[46]
.

subsidiariamente se reconfortando no abuso do direito. E so confunturas muito ponderosas e estudadas
podero fustificar uma soluo contraria a lei estrita`.
|44|
GIL, Antnio Hernandez. Obras Completas, Tomo I Conceptos furidicos fundamentales,p. 561
apud SLAWINSKI, Celia Barbosa Abreu. Contornos Dogmticos e Eficcia da Boa-F Objetiva - O
princpio da Boa-F no Ordenamento 1urdico Brasileiro. Lumen-Juris,Rio de Janeiro,2002,p.12.
|45|
MENEZES CORDEIRO, Antonio Manuel da Rocha. A boa f no direito civil.Coimbra.
almedina,1997apud SLAWINSKI, Celia Barbosa Abreu.Op.cit.p.13.
|46|
Dou, como exemplo, o pedido de recuperao da VARIG. E nosso leading-case. Por certo no
alcanariamos resultado satisIatorio se os prazos da L.n 11.101/05 Iossem seguidos a risca. Explico: pela
lei, o prazo de apresentao do plano de recuperao e de 60 dias, contados do despacho de
processamento do pedido de recuperao. Tratando-se de prazo peremptorio, seria socialmente razovel
Sempre que a recuperao da empresa se mostrar vivel, o judicirio ter
o dever de apreci-la. No se pode cometer ao juiz, na recuperao, meras
funes cartorrias que o confinem ao exame dos requisitos formais do
pedido inicial
[47]
. No combina com a utilidade da funo jurisdicional
reduzi-lo a colador de etiquetas de despachos escritos previamente sobre
um padro normativo que nem sempre se ajusta ao caso concreto.
6) -Direito Intertemporal
O art. 192 da Lei de Falncias um dos mais polmicos na doutrina,
provavelmente por sua impreciso e atecnia,. A partir de uma interpretao
sistemtica sugerimos as seguintes proposies:

I - O DL. n Lei n7.661/45 se aplica s falncias decretadas e concordata
concedidas em sua vigncia;.
[48]


II - A vedao da concesso de concordata suspensiva nos processos de
falncia em curso, ou seja, j entrado em vigor a atual lei de falncias,
pressupe a inrcia do concordatrio ou indeferimento do pedido de
concordata suspensiva na vigncia do DL.n Lei n7.661/45
[49]
.

III - A existncia de pedido de concordata preventiva ou suspensiva no
obsta ao pedido de recuperao, sendo desnecessria a comprovao do
deferimento ou do cumprimento das obrigaes assumidas.
[50]
.

IV - O deferimento da continuao do negcio do falido (DL.n 7.661/45,
art.74) autoriza o pedido de recuperao do devedor quando da entrada
em vigor da atual lei de falncias, sob pena de no poder se valer da
concordata suspensiva ( art. 192,1
o
) ou da recuperao.

V - A convolao de concordata suspensiva em recuperao implica
extino da prpria concordata ou da falncia anteriormente ajuizadas,
decretando-se compulsoriamente a quebra no descumprimento do
plano de recuperao(art. 73 da Lei de Falncias)
[51]
.

VI - A atual lei de recuperao aplica-se s falncias decretadas em sua
vigncia, ainda que requeridas poca do DL.n 7.661/45, observando-se a
prevalncia das normas do decreto revogado at a deciso de quebra, que
deve observar os requisitos do art. 99 da atual lei
[52]
.

7) Concluso

1 - Com a L.n 11.101/05, desaparece o carter punitivo da falncia.
Priorizam-se a recuperao da empresa e a preservao da sua funo

a decretao da quebra no eventual descumprimento desse prazo, mesmo tendo o juiz conhecimento de
que se trata de complexo negocial com raizes ate no exterior?
|47|
Lei de Falncias, art.51.
|48|
Lei de Falncias, art. 192, caput.
|49|
Lei de Falncias, art. 192,1
o
.
|50|
Lei de Falncias, art. 192,2
o
.
|51|
Lei de Falncias, art. 192,3
o
.

|52|
Lei de Falncias, art. 192,4
o
.
social. A natureza da recuperao um contrato no qual o juiz, dentro do
princpio da boa-f objetiva, tem amplos poderes ordinatrios.
2 - A preservao da empresa no absoluta nem indiscriminada. Dentro
de um critrio subjetivo, cabe ao juiz decidir que empresa pode ser
preservada.
3 - A L.n 11.101/05 inibe a possibilidade de que a falncia seja utilizada
como meio de cobrana ao estipular valor superior a quarenta salrios
mnimos para requerimento de quebra fundado na impontualidade do
devedor.
4- Credor cujo crdito no alcance o mnimo legal(40 salrios mnimos)no
se pode valer de protesto levado a efeito por terceiro para comprovar a
impontualidade do devedor em relao a seu crdito, exceto na hiptese de
litisconsrcio ativo
5 - Nomeao insuficiente de bens penhora somente enseja pedido de
falncia do executado, com fundamento na execuo frustrada, se o juzo
no for garantido aps eventual concesso de prazo dilatrio.
6 - A lei de falncias somente confere legitimidade ativa ao credor
empresrio,se regular. H tratamento desigual do credor no-empresrio
porque no se lhe exige regularidade.
7 - A lei de falncias legitima qualquer credor com garantia real a requerer
falncia do devedor desde que renuncie a essa garantia, ou comprove que
tal garantia no baste para a satisfao do ser crdito.
8 - Admite-se o requerimento de falncia apenas por credor titular de
crdito vencido.

9 - A lei de falncias legitima qualquer credor a pedir a quebra do devedor
empresrio, mas, ao contrrio do decreto revogado, no a estende ao
titular de crdito vincendo.

10 - O Ministrio Pblico tem legitimidade ativa para requerimento de
falncia do devedor empresrio na execuo de ao civil pblica e no
termo de ajustamento de conduta.

11 - Menor emancipado aos dezesseis anos, se empresrio individual, pode
falir. Se cometer crime falimentar, considera-se ato infracional, com
aplicao do ECA.

12 - Impedidos por lei de exercer atividade empresarial incidiro em
falncia se o fizerem, apesar de no ter a lei atual repetido a regra do
decreto revogado.

13 - O scio no incide em falncia apenas em razo do tipo de
responsabilidade assumida na sociedade. Sujeitam-se, to-s, aos efeitos
da falncia da sociedade empresria.

14 - Rural somente incide em falncia se a principal atividade desenvolvida
for rural e optar pelo registro dos atos no rgo competente. Coexistindo
atividades industrial e rural analisa-se a preponderante.

15 - O art. 2
o
, I da Lei n
o
11.101/2005 exclui expressamente as
sociedades de economia mista da falncia, sustentamos a interpretao
restritiva desse dispositivo, por todos os fundamentos doutrinrios
expostos. A vedao refere-se apenas s sociedades de economia mista
prestadoras de servios pblicos.

16 - No se suspendem execues iniciadas antes da quebra se
houver praa designada. Nessa hiptese, o produto da arrematao deve
ser enviado massa, seguindo-se habilitao do credor-exeqente. Se tiver
havido arrematao quando da quebra, satisfaz-se o exeqente e destina-
se massa o que sobejar.

17 - Os incapazes que obtiveram autorizao judicial para
continuao de empresa herdada, podem, a partir da emancipao e desde
que observados os requisitos legais pedir recuperao e aproveitarem-se do
somatrio do prazo anterior em que a empresa era exercida por fora de
alvar judicial.

Texto disponibilizado no Banco do Conhecimento em 04 de julho de 2007.