AO DECLARATRIA E MEDIDA CAUTELAR

JOS AUGUSTO DELGADO* Juiz Federal no Rio Grande do Norte, Professor Assistente no Departamento de Direito Pblico da UFRN

SUMRIO: 1. Funo da ao declaratria 2. Funo do processo cautelar 3. No cabimento da medida cautelar em ao declaratria. 1. Funo da ao declaratria A regra geral algum vir a juzo para pedir a condenao de outrem. Atinge objetivo quando obtm para si sentena que condena o ru a realizar uma prestao identificada. Este resultado decorrente da interposio da ao denominada de "condenatria". H, entretanto, outros tipos de ao utilizados que tm finalidades diversas. Umas, as constitutivas, visam a obter a constituio, modificao ou extino de uma relao de direito. Fazem, assim, atuar a fora da sentena judicial para que determinado estado jurdico seja transformado. Decorre da, tambm, um resultado concreto que s se materializa realmente com a execuo. Por outro lado, h de se considerar que h as chamadas "aes preventivas" ou "cautelares", que visam a prevenir um prejuzo ou conseguir um direito, se existir, devidamente caracterizado, um perigo iminente. No podem ficar sem registro as aes com fora de mandado. Estas encaminham-se para a obteno de um mandado dirigido a outro rgo do Estado, por meio de sentena judiciria. Contm ordem para a modificao ou fazimento de determinados estados jurdicos.

* Ministro do Superior Tribunal de Justia, a partir de 15/12/1995.

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Em todos os tipos citados repousa como ponto comum a potencialidade que tem a sentena proferida de ser executada, isto , de o sujeito ativo do processo conseguir que uma sano seja aplicada ao sujeito passivo. A sentena, em tais aes, conseqentemente, tem alvo a atingir, que a imposio forada do seu direito judicialmente reconhecido. Com preciso afirma Chiovenda, ao examinar a fora da sentena, quanto pretenso do autor: "S as sentenas condenatrias, como as que ordenam uma prestao, podem dar lugar execuo".1 peremptria tal afirmao dentro dos limites em que ela foi analisada. Na verdade, as outras sentenas, especialmente as prolatadas em aes declaratrias, s podem ser executadas quanto aos encargos processuais. Destaca-se, agora, o ltimo tipo de ao a declaratria. Esta no produz sano, pois dos seus efeitos jurisdicionais no advm condenao quanto ao contedo principal, pois nenhuma prestao ordenada ao vencido. E assim a ao declaratria por visar nada mais do que declarao da existncia ou inexistncia de uma relao jurdica, repousando a o seu clmax e esgotando sua finalidade. Na declaratria, o interesse de agir conforme viso de Moacyr Amaral Santos2 "consistir apenas na obteno de uma deciso, declarando a existncia ou inexistncia de uma relao jurdica, ou a autenticidade ou falsidade de um documento ". Com efeito, a sentena oriunda da ao declaratria a nada condena. Somente declara, e, ao declarar, tem como esgotada a funo jurisdicional. Tanto assim que a doutrina tem consagrado o ensinamento de que o autor, depois de ser vitorioso na declaratria, se quiser exigir seu direito que j foi tomado certo por meio dessa deciso, est obrigado a propor uma nova ao, de natureza condenatria, isto , com

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Chiovenda, Instituies de Direito Processual Civil, vol. 1/439, 1. Moacyr Amaral Santos, in Enciclopdia Saraiva do Direito, vol. 2/280-282. 2

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capacidade de gerar efeitos patrimoniais concretos. de ser lembrado que o art. 290 do CPC de 1939, de modo expresso, determinava:
Na ao declaratria, a sentena que passar em julgado valer como preceito, mas a execuo do que houver sido declarado somente poder promover-se em virtude de sentena condenatria.

ditame

legal

no

foi

repetido

no

Cdigo

de

1973.

Necessrio, tambm, no se fazia, em face do posicionamento cientfico e doutrinrio sobre a matria. Outrossim, o legislador de 1973 foi incisivo ao declarar que o interesse do autor ficaria limitado, unicamente declarao da existncia ou da inexistncia de relao jurdica ou da autenticidade ou falsidade de documento. Existe a declaratria com a natureza jurdica de ser um direito potestativo com a nica finalidade de ver declarada, por rgo oficial, a certeza buscada. Esta s pode ser conseguida atravs da sentena judicial, que, com o decurso ou esgotamento da via recursal, eleva-se categoria de coisa julgada. A sentena produz efeitos de fora declaratria consagrando a certeza oficial sobre a existncia ou inexistncia de uma relao jurdica, ou sobre a autenticidade ou falsidade de um documento. "Obtida essa certeza, esgota-se a sua funo" diz Celso Agrcola Barbi.3 Da decorre a afirmao de que essa sentena no permite execuo forada, isto , no gera sano. Hlio Tornaghi3 ensina, com a clareza costumeira de suas idias:
A sentena meramente declarativa no suscetvel de execuo; ela esgota sua finalidade com o fato de tornar certo, indiscutvel, o direito. Com isso at logra evitar controvrsias, litgios e aes condenatrias. Por essa razo, alguns autores chegam a consider-la meramente cautelar.

2. Funo do processo cautelar

Celso Agrcola Barbi, Comentrios ao Cdigo de Processo Civil. vol. I, t. I/92. Hlio Tornaghi, Comentrios ao Cdigo de Processo Civil, vol. I/92, So Paulo, Ed. Revista dos Tribunais.
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Examinada a natureza jurdica da ao declaratria, resta, agora, ver a do processo cautelar e a possibilidade ou no de este existir incidentalmente no curso daquela. A noo mais exata do processo cautelar mostra que processo destinado a tornar eficazes medidas judiciais necessrias para que no sejam impedidas nem a prestao jurisdicional nem a sua execuo. Tem como funo a de garantir a eficcia da prestao jurisdicional buscada que se encontrava em perigo pelo risco da demora e por situaes concretas demonstradoras da fuga do devedor dos efeitos da sano executria. Essencialmente, caracteriza-se pela finalidade de evitar obstculos declarao jurisdicional coercitiva. O desenvolvimento da cautelar exige os seguintes

pressupostos: a) um dano potencial, decorrente do periculum morae, por se encontrar ameaado o direito ou existir justo receio de que a leso ao direito se concretize. uma espcie de antecipao da entrega da prestao jurisdicional buscada pela parte interessada; b) urgncia para a decretao da medida em face do procedimento do devedor em fugir aos efeitos da sentena final; c) necessidade da medida por inexistir outro meio to rpido de afastar o dano. No se h de deixar de vislumbrar na funo cautelar uma dose central de conhecimento e outra mais forte de coero. Bem verdade que a cautelar no se afasta da sua funo meramente assecuratria pela necessidade de ver garantido o julgamento futuro da ao de conhecimento. "E de fato, como disse Liebman, um juzo de valor limitado, que pode ser suficiente para conceder ou para negar a tutela cautelar, mas seria insuficiente a qualquer outra finalidade".4 Destaca-se, no momento, a induvidosa dependncia ou

subordinao da cautelar com a resoluo definitiva sobre o mrito. Se

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Liebman, Unit del Procedimento Cautelare, apud Jos de Moura Rocha, Exegese do Cdigo de Processo Civil, vol. III, 1981. 4

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esta resoluo for condenatria, a cautelar antecipou-se na prestao jurisdicional perseguida, que fica aguardando o momento nico da execuo para a efetiva consolidao. Por tal, merece destacar o pensamento de Castro Villar, quando disse:
Existe, pois, nas medidas cautelares, mais que a finalidade de atuar o direito, a finalidade imediata de assegurar a eficcia prtica da providncia definitiva, que servir, sua vez, para atuar o direito. A tutela cautelar , em relao ao direito substancial, uma tutela dependente, mas que, ao fazer justia, contribui para garantir eficaz pronunciamento da Justia.5

A via cautelar no pode conceder ao interessado mais do que aquilo que se puder obter com a ao. Se esta quer condenao, a est esgotado o limite da cautelar; se s pretende declarao sobre determinada relao jurdica, lugar no h para medida cautelar, porque nada de concreto ser entregue ao interessado. A sentena do processo principal h que exprimir o julgamento definitivo da lide dentro dos limites impostos pelas partes. Se este limite foi o de simples declarao, mais no pode ser assegurado. 3. No cabimento da medida cautelar em ao declaratria Em face dos conceitos expostos, chega-se concluso de que no cabe a concesso de medida cautelar em ao declaratria, pelo simples fato de no ser possvel a sua execuo. A sentena da declaratria preceito. Apenas afirma o ser ou o no-ser da relao jurdica discutida. Nada mais. No tem funo reparativa, enquanto a medida cautelar visa a garantir, no futuro, a reparao. patente a inconciliabilidade entre uma e outra. Na declaratria, o Estado declara direito que ainda no foi violado, que talvez nunca o seja, e, no entanto, possvel ser contestado pelo ru, conforme lio de Pontes de Miranda,6 que, com razo, tambm,
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Castro Villar, Medidas Cautelares, So Paulo, Ed. Revista dos Tribunais, 1971, p. 53. Pontes de Miranda, Comentrios ao Cdigo de Processo Civil, t. I/165, Forense. 5

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afirma: "Por onde se v que o art. 4 regra de Direito pr-processual, uma vez que cria pretenso ao".7 No h condio de cautelar na declaratria, porque esta apenas estabelece a claridade judicial do direito ou da relao jurdica, ou a autenticidade ou falsidade do documento. O efeito da sentena de se apresentar como preceito mostra sua condio de no dar ensejo execuo. O preceito exprime ordem, regra a ser observada. S aps tal ordem, tal regra, ser violada que poder surgir efeito concreto sancionador. No preceito no h entrega da segurana patrimonial do direito. Por isso, a medida cautelar no se compatibiliza com a declaratria. Na medida cautelar h mandamentalidade, com contedo de segurana, na expresso de Pontes de Miranda, o que no surge dos efeitos da sentena declaratria. S h pretenso tutela jurdica cautelar quando existe, alm da cognio, "a pretenso tutela jurdica execuo, a pretenso tutela jurdica segurana, que ou segurana quanto ao fato, ou segurana de pretenso".8 Em resumo, na ao declaratria h somente pretenso declarao; nas medidas cautelares h pretenso segurana. Repousa a a divergncia de objetivos e, conseqentemente, a impossibilidade de convivncia harmnica entre os dois tipos de ao. de se ter em conta, tambm, que o art. 808, II, do CPC determina que cessa a eficcia da medida cautelar quando no for executada no prazo de 30 dias. Na ao declaratria no h lugar para execuo, salvo dos nus processuais. Se no h lugar para execuo do mrito da sentena, como poder ser executada a medida cautelar por acaso concedida? No h momento prprio para tal cumprimento, em face da especfica natureza da sentena declaratria em atender a uma pretenso sem segurana, de cunho somente declarativo. de se considerar que, em face da ndole e da natureza do Direito Processual Civil, a interpretao de suas normas exige cautelas
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Pontes de Miranda, ob. e t. cits., p. 166. Pontes de Miranda, ob. it., t. XII/14. 6

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que contribuam para a no-desconfigurao de seu carter instrumental. Tenha-se em conta que o processo no tem funo criadora de direitos. Ele tem como objetivo direto fazer valer o direito material, no alter-lo, "dando ou tirando direitos, alm e aqum dele. Nesse sentido, diz-se que o Direito Processual essencial e ontologicamente declarativo".9 O art. 4 do CPC estabelecia uma submisso de carter saneador meramente declarativo. o comportamento estabelecido pela norma. Buscada sua aplicao, deve haver fidelidade ao seu contedo, a fim de no se violar a dimenso pragmtica da norma jurdica.

Arruda Alvim, "As normas processuais civis", in As Normas Jurdicas, coordenao de Srgio Ferraz, Freitas Bastos, p. 71.
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