CENTRO UNIVERSITRIO DO DISTRITO FEDERAL UniDF INSTITUTO DE COOPERAO E ASSISTNCIA TCNICA ICAT

EDSON DURES DE VELLASCO

LEI MARIA DA PENHA: Novos institutos penais e processuais penais para o combate violncia contra a mulher

Braslia 2007

EDSON DURES DE VELLASCO

LEI MARIA DA PENHA: Novos institutos penais e processuais penais para o combate violncia contra a mulher
Trabalho de concluso de curso apresentado ao Instituto de Cooperao e Assistncia Tcnica do Centro de Ensino Unificado do Distrito Federal para obteno do ttulo de Especialista em Direito Penal e Processual Penal. Orientador Mestre Denival Francisco da Silva.

Braslia 2007
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FICHA CATALOGRFICA Vellasco, Edson Dures de Lei Maria da Penha: Novos institutos penais e processuais penais para o combate violncia contra a mulher / Edson Dures de Vellasco. -Braslia, 2007. 78 f. Trabalho de concluso de curso de especializao em Direito Penal e Processual Penal do UniDF e Instituto de Cooperao e Assistncia Tcnica ICAT. 1. Direito Penal, Lei Maria da Penha. I. Ttulo. CDU- XXX.XX
Proibida a reproduo total ou parcial, de qualquer forma ou por qualquer meio eletrnico ou mecnico, inclusive atravs de processos xerogrficos, sem permisso expressa do Autor. (Artigo 184 do Cdigo Penal Brasileiro, com a nova redao dada pela Lei n. 8.635, de 1603-1993).

EDSON DURES DE VELLASCO

LEI MARIA DA PENHA: Novos instrumentos penais e processuais penais para o combate violncia contra a mulher

Trabalho de concluso de curso, apresentado como requisito parcial para a obteno do ttulo de especialista pelo Centro Universitrio do Distrito Federal, Instituto de Cooperao e Assistncia Tcnica. rea de concentrao: Direito Penal e Processual Penal.

Aprovado pelos membros da banca examinadora em ____/____/_____, com meno _____ (_____________________________________________________).

Banca Examinadora

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Prof. Mestre Denival Francisco da Silva

Orientador Instituto de Cooperao e Assistncia Tcnica ICAT

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Prof. Mestre Edna Moreira de Lima Machado

Examinadora Instituto de Cooperao e Assistncia Tcnica ICAT

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Prof. Mestre Karine Borges Goulart

Examinadora Instituto de Cooperao e Assistncia Tcnica ICAT

Dedico em primeiro lugar a Deus, a minha famlia, a meu orientador e aos amigos pelo apoio na realizao da monografia. Em especial a meu filho Lucas, que o papai tanto o ama.
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AGRADECIMENTOS

Agradeo ao meu orientador pela dedicao, compreenso, pacincia, presteza, correes e aos bibliotecrios do STJ pelo suporte em todas as pesquisas, sem o qual este trabalho no existiria. Especial agradecimento ao pessoal de apoio da Secretaria do ICAT.

LISTA DE SIGLAS E ABREVIATURAS

Art. CF CPP CPC CP DP ONU STJ STF

Artigo Constituio Federal Cdigo de Processo Penal Cdigo de Processo Civil Cdigo Penal Direito Penal Organizao das Naes Unidas Superior Tribunal de Justia Supremo Tribunal Federal

RESUMO

Trabalho monogrfico sobre a necessidade de proteo s vtimas de violncia domstica. A violncia de gnero originou-se na ideologia patriarcal e na discriminao histrica contra a mulher. A ofensa aos direitos humanos inerentes mulher exige uma ao afirmativa por parte do Estado, para neutralizar a violncia domstica. A relevncia do bem jurdico protegido legitima a atuao estatal. Palavras-chave: Direito Penal, Lei Maria da Penha.

ABSTRACT

Monograph work about the necessity of domestic violence victims. Gender violence began in the patriarchal ideology and in the historic discrimination against women. This offense to the human rights inherent to women demands in affirmative action by State, in order to quit the historic debt of women discrimination and to neutralize domestic violence. The relevance of the juridical legitimates the states action. Key-word: Direct Penal, Law Maria da Penha.

SUMRIO

INTRODUO .......................................................................................................... 11 Captulo 1 ................................................................................................................. 14 1 VIOLNCIA DE GNERO ................................................................................... 14 1.1 Da conduta baseada no gnero ...................................................................... 14 1.2 Definio de violncia de gnero ................................................................... 20 1.3 Razes histricas da ascendncia masculina sobre a mulher .................... 24 1.4 Espao de ocorrncia da violncia domstica.............................................. 26 1.5 Possveis fatores que causam a violncia de gnero................................... 28 1.6 Violncia de gnero como forma de violao dos direitos humanos inerentes mulher ........................................................................................... 29 Captulo 2 ................................................................................................................. 32 2 DISCRIMINAO POSITIVA E A PROTEO MULHER VTIMA DE VIOLNCIA........................................................................................................ 32

2.1 Discriminao positiva como compreenso genrica de definio de polticas pblicas para alm da idia de igualdade ...................................... 32 2.2 Da proteo especial mulher, vtima de violncia...................................... 35 Captulo 3 ................................................................................................................. 41 3 CONSIDERAES GERAIS SOBRE A LEI n. 11.340/2006............................. 41 3.1 Da denominao Lei Maria da Penha e sua origem ...................................... 41 3.2 Antecedentes Legislativos .............................................................................. 42 3.3 Escopo da Lei Maria da Penha........................................................................ 44 3.4 Formas de manifestao da violncia de gnero.......................................... 45 3.4.1 Violncia fsica .............................................................................................. 45 3.4.2 Violncia psicolgica..................................................................................... 46 3.4.3 Violncia sexual ............................................................................................ 48 3.4.4 Violncia patrimonial..................................................................................... 49
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3.4.5 Violncia moral ............................................................................................. 50 Captulo 4 ................................................................................................................. 51 4 LEI MARIA DA PENHA E SEUS INSTITUTOS PENAIS E PROCESSUAIS, DE NATUREZA PENAIS E CVEIS ..................................................................... 51 4.1 Competncia..................................................................................................... 52 4.2 Sujeitos ativo e passivo dos crimes previstos na Lei n. 11.340/2006 ........ 55 4.3 Da ao penal ................................................................................................... 57 4.4 Das medidas protetivas de urgncia .............................................................. 60 4.4.1 Medidas cautelares penais ........................................................................... 62
4.4.1.1 Suspenso da posse ou restrio do porte de armas.................................62 4.4.1.2 Afastamento do lar, domiclio ou local de convivncia com a ofendida ......63 4.4.1.3 Proibio de determinadas condutas..........................................................64

4.4.2 Medidas cautelares de natureza cvel........................................................... 65

4.4.2.1 Restrio ou suspenso de visitas..............................................................65 4.4.2.2 Prestao dos alimentos provisionais ou provisrios. ................................66

4.4.3 Medidas protetivas de urgncia da ofendida. ............................................... 66 4.4.4 Priso preventiva .......................................................................................... 69 CONCLUSO ........................................................................................................... 73 REFERNCIAS......................................................................................................... 76

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INTRODUO

O tema da violncia domstica ganhou maior notoriedade com a recente edio da Lei n. 11.340, de 7 de agosto de 2006, denominada Lei Maria da Penha, numa justa homenagem a uma mulher que se tornou smbolo de resistncia a sucessivas agresses de seu ex-esposo. Dada a repercusso obtida, principalmente na mdia, muitos comentrios equivocados foram produzidos, criando-se, por vezes, falsas expectativas, como se, a partir de ento, dada a existncia de uma lei exclusiva a tratar do tema, pudesse inverter, imediatamente, um rota histrica de violncia. Justamente por ser a violncia resultante de uma arraigada cultura machista e discriminatria, de subjugao da mulher, no se resolve de um momento a outro, num simples passe de mgica pelo condo da lei. Em que pese a importncia do instrumento legal, ainda assim, dentro do ponto de vista tcnico, necessrio analisar a lei luz dos princpios constitucionais, penais e processuais penais, para se averiguar at que ponto o Estado tem legitimidade para intervir coercitivamente na liberdade dos cidados e se ao bem jurdico tutelado pela Lei n. 11.340/2006, j no havia proteo legal e se ainda assim mereceria destaque especial com novos instrumentos em legislao prpria. fato, diante da questo histrica e cultural anunciada, que a violncia domstica e familiar ainda faz parte da realidade de muitas mulheres nos lares brasileiros. Com isso, a entrada em vigor, em 22 de setembro de 2006, da Lei 11.340/2006, que criou novos mecanismos para coibio e preveno da violncia domstica e familiar contra a mulher, espera-se que essa realidade mude e a mulher passe a ter instrumentos legais inibitrios, para que no mais seja vtima de discriminao, embora persista a concepo familiar patriarcal, que, de modo muito lento, tem sido rompido. A idia de igual participao do casal na conduo dos destinos das famlias j fato consumado, porm ainda encontra obstculo justo em momentos de tenses e discordncias, quando se revela a discriminao e, em geral, a imposio do sexo masculino.

12 A verdade que a Lei Maria da Penha propiciou a sublevao do assunto da violncia contra a mulher, que passou a ser destacado na mdia e no meio jurdico, recebendo crticas e elogios, como acontece com tudo o que novo, sobretudo numa sociedade ainda marcada por uma cultura de dominao e superioridade masculina. Trata-se de um marco histrico para a sociedade brasileira, restando saber se apresentar resultados positivos se que lei penal possa faz-lo e com isso confira maior igualdade de direitos s mulheres, sobretudo reduzindo as situaes de agresses e de violncia. Neste sentido, a lei traz avanos, embora tambm questionamentos. H diversas novidades que devem ser objeto de estudo e anlise, pois inserem novos conceitos e importantes instrumentos legais de represso e preveno violncia domstica e familiar. O objeto desta monografia, como atividade de concluso do curso de psgraduao, lato sensu, em Direito Penal e Processual Penal, centrou no tratamento da Lei Maria da Penha; no, detidamente, em cada um de seus tpicos e itens, mas, principalmente, na investigao quanto necessidade ou no de uma lei especial de proteo s vtimas da violncia domstica. Para tentar responder essa questo, necessrio formular um estudo sobre a chamada violncia de gnero, investigando sua origem, caractersticas, formas de manifestao e os possveis fatores causadores dessa violncia. Desta primeira perspectiva que se extraem elementos para dizer se a violncia de gnero, e especificamente em relao mulher, resulta de um processo histrico de discriminao e de desigualdade entre sexos. A seguir, analisado o instituto da discriminao positiva, tema relacionado diretamente com o princpio da igualdade, que tem por objeto combater a discriminao e implementar medidas para erradicar a violncia, no s de gnero, superando a igualdade formal para estabelecer a igualdade material entre homens e mulheres. A partir destas abordagens, surge o momento de averiguar quanto convenincia da Lei 11.340/2006, ou seja, de uma lei especial de proteo mulher

13 em situao de violncia domstica e familiar, na viso dos institutos penais e processuais penais. importante, para tanto, verificar a funo do direito penal, pois dele se pode extrair uma posio quanto a legitimao da interveno penal na prtica da violncia de gnero. Para o desenvolvimento dessa monografia, optou-se pelo mtodo dedutivo de abordagem, com o emprego da tcnica de pesquisa bibliogrfica, com consultas a livros jurdicos, artigos de revistas especializadas e publicados na internet, pautando-se ainda pelo mtodo teleolgico ou interpretativo, onde se analisou o fim buscado pela Lei 11.340/2006. O sistema de referncias usado foi o numrico completo, com a remisso de referncias bibliogrficas nas notas de rodap, com notas explicativas, utilizando-se o destaque em itlico nas indicaes de vocbulos estrangeiros, os ttulos de obras consultadas e os dos artigos jurdicos utilizados.

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Captulo 1

VIOLNCIA DE GNERO

A Lei 11.340/2006 volta-se para a preveno e represso da chamada violncia de gnero, expresso utilizada para fazer referncia s vrias condutas praticadas contra as mulheres, condutas estas que causam danos fsicos, psicolgicos, sexuais, materiais e morais, caracterizando-se pela imposio de uma subordinao e controle do gnero masculino sobre o feminino. importante compreender as motivaes que geram essa violncia, pela compreenso da denominao violncia de gnero, fazendo-se necessrio investigar sua origem, formas de manifestao e caractersticas.

1.1

Da conduta baseada no gnero

A mulher, ao longo da histria, foi e, ainda hoje, continua sendo vtima da violncia domstica ou familiar, ou seja, agredida no local onde deve ou deveria predominar relaes de afeto, harmonia, respeito e considerao mtua entre seus membros. A violncia domstica praticada contra a mulher um fenmeno antigo que foi silenciado no decorrer dos anos. Esse fato socialmente aceito diante do predomnio de uma cultura de dominao masculina. O absurdo dessa dominao machista, como de regra so os absurdos de qualquer dominao, que as situaes de violncia do homem em relao mulher, principalmente nas relaes familiares e afetivas, sempre foram tratadas como algo natural, corriqueiro, banal, de menor importncia e inerente condio humana de gnero. lamentvel perceber que esse fato reprovvel, afinal toda forma de violncia reprovada pela sociedade, ainda faz parte do cotidiano, tendo como argumento as mesmas justificativas discriminatrias e machistas de anos a fio de

15 submisso da mulher pelo homem. Alis, provavelmente pela percepo feminina dessa situao na atualidade, e pela maior divulgao dos fatos, nota-se que houve, nos ltimos anos, agravamento da violncia praticada contra a mulher, e de forma mais freqente, o que exigiu da sociedade e principalmente dos poderes pblicos o enfrentamento do problema. A violncia invisvel e o silncio foram rompidos. As vtimas desse sistema desigual e discriminatrio se mobilizaram, criando associaes, organizaes no governamentais e movimentos representativos em defesa dos direitos da mulher. Ao lado de outras pessoas, no vtimas, reivindicou-se a necessidade de se estabelecer a igualdade material, lutando contra a tirania do homem no casamento, na relao familiar e afetiva e, principalmente, contra a cultura de dominao masculina. A idia era conscientizar e sensibilizar a sociedade do problema. A violncia tinha que cessar. Trata-se de violncia invisvel, porque as mulheres, quando agredidas no ambiente particular, sofriam caladas, no pediam ajuda. Ainda assim, difcil a mulher vtima colocar termo na situao de violncia, quer por vergonha, quer por presso da famlia, quer por dependncia financeira ou dependncia emocional, quer para preservar a prpria famlia. Na situao de violncia domstica, aquele espao privado das relaes afetivas deixa de ser um local acolhedor, respeitoso e confortvel, para se tornar um ambiente perigoso e tenso. O poder pblico, composto igualmente por membros desta sociedade machista, pouco se preocupou com a necessidade de uma interveno mais contundente nas relaes familiares, em caso de violncia, no fornecendo nenhum instrumento diferenciado. Essa aparente proteo do espao privado possibilitou e possibilita ainda hoje a perpetuao de uma situao injusta que obriga a mulher a se sujeitar docilmente a violncia dentro de sua prpria casa, tendo, inclusive, que dormir com o inimigo. Segundo dados da Organizao Mundial de Sade, 25% do total de 29% das mulheres agredidas no Brasil, em 2005, no contaram a ningum sobre a

16 violncia que sofreram; 60% nunca deixaram o lar, nem por uma noite, em funo das agresses sofridas; menos de 10% procuraram servios especializados de sade ou segurana, em mdia, a mulher demora 10 anos para pedir ajuda pela primeira vez.1 Este fenmeno no distingue classe social, podendo acontecer com qualquer mulher ou ambiente familiar, seja qual for o nvel social ou econmico. Na verdade, no h escolha de lar, ela mais visvel em famlias de baixa renda e de precria formao social por motivaes econmicas e falta de instabilidade nas relaes afetivas. Seja em que ambiente familiar ocorrer, a violncia contra a mulher fruto, em grande medida, de uma concepo arraigada de poder e posse, como diz Teles:
a violncia contra a mulher carrega um estigma como se fosse um sinal no corpo e na alma da mulher. como se algum tivesse determinado que se nem todas as mulheres foram espancadas ou estupradas ainda, podero s-lo qualquer dia desses. Est escrito em algum lugar, pensam.2

Compreender as motivaes que geram a violncia perpassa pela compreenso da denominada violncia de gnero, sendo necessrio investigar sua origem, formas de manifestao e caractersticas. Neste aspecto, no h dvida de que, ao tratar da violncia contra a mulher, a Lei 11.340/2006 volta-se para a preveno e represso da conduta baseada no gnero. A percepo desta condio est expressa no artigo 5 e incisos, da Lei 11.340/2006, destacando o conceito de violncia domstica e familiar contra a mulher, a partir da perspectiva de gnero, como se v:
Art. 5. Configura violncia domstica e familiar contra a mulher qualquer ao ou omisso baseado no gnero que lhe cause morte, leso, sofrimento fsico, sexual ou psicolgico e dano moral ou patrimonial: I) no mbito da unidade domstica, compreendida como o espao de convvio permanente de pessoas, com ou sem vnculo familiar, inclusive esporadicamente agregadas;

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OAB, Conselho Federal: A cada 15 segundos uma mulher espancada no Brasil, 19 jun. 2006. Disponvel em: http://www.oab.org.br/notcia.asp2.id=7287 , acesso em 30 set. 2006. 2 TELES, Maria Amlia de Almeida; MELO Mnica de. O que violncia contra a mulher: So Paulo: Brasiliense, 2003, p. 11.
1

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II) da famlia, compreendida como a comunidade formada por indivduos que so ou se consideram aparentados, unidos por laos naturais, por afinidade ou por vontade expressa; III) em qualquer relao ntima de afeto, na qual o agressor conviva ou tenha convivido com a ofendida independentemente de coabitao.

Do conceito de violncia contra a mulher trazida pela lei, observa-se que no qualquer conduta dolosa praticada contra a mulher que disciplinada pela Lei Maria da Penha. essencial que ela seja baseada no gnero e que ocorra no mbito da unidade domstica ou familiar ou em qualquer relao afetiva da mulher. A razo simples: a maioria dos casos de violncia contra a mulher praticado em seus prprios lares, onde figuram como agressores, geralmente os homens, na qualidade de maridos, ex-maridos, namorados ou companheiros. Assim, toda ao ou omisso praticada contra a mulher que lhe cause algum dano, se no for baseada no gnero, no mbito domstico, familiar ou afetivo, no realiza o tipo penal previsto da nova lei. O tipo penal aqui previsto tem um elemento especfico que o define como crime de gnero, a saber, a conduta baseada na condio em que se coloca a mulher naquela situao especfica, enquanto submetida dominao masculina. Portanto, violncia contra a mulher pode ser entendida como o uso, pelo agressor, da sua fora fsica ou psicolgica, para obrig-la a fazer algo que no queira ou deseje. o ato de constranger, cercear a liberdade, de impedir que a mulher manifeste seu desejo e sua vontade, sob pena de viver ameaada, sofrer leso fsica ou risco de morte. Segundo Teles: o meio de coagir, submeter outrem a seu domnio. uma violao dos direitos essenciais do ser humano.3 Para melhor entendimento da violncia de gnero, faz-se necessrio entender o significado do termo gnero contido na Lei Maria da Penha, que deve ser buscado fora do direito penal, por ser um elemento normativo extrajurdico. O termo gnero amplo e pode ser empregado com diferentes sentidos: pode significar espcie, quando se fala do gnero humano e tambm pode ser empregado como maneira de ser ou de fazer. o que se verifica quando se usa a expresso: esse o seu gnero de vestir?
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3

TELES; MELO, op. cit., p. 15.

18 O termo ainda pode ter a idia de estilo ou da natureza de uma manifestao artstica, quando se fala em gnero literrio ou gnero dramtico, entre outros tantos. Na gramtica da lngua portuguesa, gnero visto como uma categoria fundada na distino natural dos sexos (gnero masculino e feminino) ou numa distino puramente convencional (gnero gramatical). Teles4 ensina que o termo gnero no pode ser confundido com sexo, este, na maioria das vezes, descreve caractersticas e diferenas biolgicas; enfatiza aspectos da anatomia e fisiologia dos organismos pertencentes ao sexo masculino e feminino. As diferenas sexuais assim discutidas so dadas pela natureza. Mulheres e homens pertencem a sexos diferentes. O que interessa anotar o significado do termo gnero para a sociologia, a antropologia e outras cincias humanas. Elas lanam mo da categoria gnero para demonstrar e sistematizar as desigualdades socioculturais existentes entre mulheres e homens, que repercutem na vida pblica e privada de ambos os sexos, impondo papis diferenciados que foram construdos historicamente, e criaram plos de dominao e submisso. Sobre o tema, Teles diz:
impe-se o poder masculino em detrimento dos direitos das mulheres, subordinando-se s necessidades pessoais e polticas dos homens, tornando-os dependentes.5

O termo gnero aborda as diferenas socioculturais existentes entre os sexos masculinos e femininos, que se traduzem entre desigualdades econmicas e polticas, colocando a mulher em posio inferior a dos homens nas diferentes reas da vida humana. Para Teles,6 o estudo das cincias humanas, com o uso da categoria gnero, no s tem revelado a situao desigual entre mulheres e homens como tambm tem mostrado que a desigualdade no natural e pode, portanto, ser transformada em igualdade, com a promoo de relaes democrticas entre os sexos.
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4 5

TELES; MELO, op. cit. p. 17. Idem, p. 16. 6 Idem, p. 18.

19 Indaga-se, assim, se essa relao de poder, de dominao do homem e de subordinao da mulher inerente a natureza do homem - que se considera superior a mulher e mais avantajado fisicamente -, ou do processo de socializao das pessoas. Para tentar responder questo, socorre-se, mais uma vez, na lio de Teles, no sentido de que:
os papis impostos s mulheres e aos homens, consolidados ao longo da histria e reforados pelo patriarcado e sua ideologia, induzem relaes violentas entre os sexos e indica que a prtica desse tido de violncia no fruto da natureza, mas sim do processo de socializao das pessoas.7

Para ela, a natureza no a responsvel pelos padres e limites sociais que determinam comportamentos agressivos dos homens e dceis e submissos mulher. Os costumes, a educao e os meios de comunicao criaram esteretipos que reforam a idia de que o sexo masculino tem o poder de controlar os desejos, as opinies e a prpria liberdade da mulher. Cultivou-se na sociedade a idia de dominao masculina. Voltando ao significado do termo gnero, tem-se, na lio de Heilborn, o sentido de que gnero um conceito das cincias sociais que se refere construo social do sexo, distinguindo a dimenso biolgica da social. Diz a autora: o raciocnio que apia essa distino baseia-se na idia de que h machos e fmeas na espcie humana, mas a qualidade de ser homem e mulher realizada pela cultura.8 Prossegue a autora:
o comportamento esperado de uma pessoa de um determinado sexo produto das convenes sociais acerca do gnero em um contexto social especfico. E mais, essas idias acerca do que se espera de homens e mulheres so produzidas relacionalmente; isto : quando se fala em identidades socialmente construdas, o discurso sociolgico/antropolgico est enfatizando que a atribuio de papis e identidades para ambos os sexos forma um sistema simbolicamente concatenado.9

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7 8

TELES; MELO, op. cit., p. 18. HEILBORN, Maria Luiza. Gnero: uma breve introduo. COEP Rede Nacional de Mobilizao Social. Disponvel em http://www.coepbrasil.org.br/opino-gnero.asp. acesso em: 02 out. 2006. 9 Idem

20 Do que foi visto at o momento, possvel afirmar, em princpio, que a conduta baseada no gnero a decorrente das relaes entre mulheres e homens em um sistema simbolicamente relacionado, que define os papis e identidade dos homens e das mulheres na sociedade. Esse sistema chamado na doutrina de patriarcado, entendido como um modo de organizao social ou dominao social que aponta para o exerccio e presena da dominao masculina. Na sociedade humana, ainda prevalece essa ideologia patriarcal, baseada na supremacia masculina, que impede o pleno desenvolvimento fsico e mental das mulheres, acabando por discrimin-las de diferentes formas. A caracterstica principal dessa forma de organizao traduzida na tentativa de subordinao do gnero feminino pelo masculino, que impem normas de conduta s mulheres bem como as devidas correes ao descumprimento dessas regras unipessoais e perversas, embutidas nesse relacionamento, geralmente com o emprego de violncia valendo-se da fora fsica superior. Essas devidas correes ao descumprimento das regras masculinas que foram elevadas ao nvel de tipo penal, como crimes de gneros ou violncia domstica e familiar praticada contra a mulher, pelas convenes e tratados internacionais e agora encontrada, explicitamente, no artigo 5 da Lei Maria da Penha.

1.2

Definio de violncia de gnero

O conceito de violncia de gnero controvertido na doutrina, existindo, segundo Coulouris, duas linhas de argumentao: uma enfoca a opresso das mulheres pelos homens e outra postula por uma ambigidade que seria inerente s relaes entre homens e mulheres. A primeira corrente v a violncia como uma das faces da dominao masculina; a segunda considera a violncia como elemento natural da aliana afetiva ou conjugal.10

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COULOURIS, Daniella Georges. A construo da verdade nos casos de estupro. Disponvel em: www.cfemea.org.br. Acesso em: 07 set. 2006.

21 Para uma adequada conceituao de violncia de gnero, devem-se considerar as relaes de dominao em que vtima a mulher pela opresso masculina, com a imposio de suas regras de conduta que se desenvolve das mais variadas formas, em que a violncia fsica e psquica so exemplos mais freqentes de sua manifestao. A violncia comum se funda no menosprezo liberdade de ao, expresso e desenvolvimento do ser humano, exprimindo alguma ascendncia imposta pela fora coativa fsica ou moral. Chau d nfase a uma relao de foras caracterizadas por dois plos, de forma que um deles se refira dominao e o outro rejeio do dominado.11 J Cavalcanti v a violncia como sendo:
uma srie de atos praticados de modo progressivo com o intuito de forar o outro a abandonar o seu espao constitudo e a preservao de sua identidade como sujeita das relaes econmicas, polticas, ticas, religiosas, erticas [...]. No ato de violncia, h um sujeito [...] que atua para abolir, definitivamente, os suportes dessa identidade, para eliminar no outro os movimentos do desejo, da autonomia e da liberdade.12

Nessa esteira, qualificando o conceito de violncia comum pelo acrscimo do elemento gnero, chega-se concluso de que a expresso resultante, violncia de gnero, deve expressar uma relao de poder de dominao do homem e de submisso da mulher, demonstrando que os papis impostos s mulheres e aos homens, consolidados ao longo da histria e reforados pelo patriarcado e sua ideologia, que induzem a relaes violentas entre os sexos e indica que a prtica desse tipo de violncia no fruto da natureza, mas sim do processo de socializao das pessoas. Na viso de Saffioti, a violncia de gnero no seria somente a expresso da existncia de uma relao opressiva entre os sexos, mas tambm funcionaria em sua especificidade como uma espcie de violncia que tem em mira a preservao

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CHAU, Marilena. Participando do debate sobre mulher e violncia. In: Chau, Marilena; CARDOSO Ruth; PAOLI, Maria Clia (orgs.). Perspectivas antropolgicas da mulher. Volume 4. Rio de Janeiro: Zahar, 1985, p. 35. 12 CAVALCANTI, Stela Valria Soares de Farias. A violncia domstica como violao dos Direitos Humanos. Disponvel em: www.jus.com.br, acesso em: 07 set. 2006.
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22 de toda uma conformao social baseada no gnero e fundamentada na hierarquia e na desigualdade dos status sociais sexuais.13 Ainda segundo Saffioti, no exerccio da funo patriarcal, os homens detm o poder de determinar a conduta das categorias sociais nomeadas, recebendo autorizao ou, pelo menos, tolerncia da sociedade para punir o que se lhes apresenta como desvio. Assim, a mulher violando as regras de condutas impostas pelo homem, certamente ser agredida.14 Ainda que no haja tentativa, por parte das vtimas potenciais, de trilhar caminhos diversos do prescrito pelas normas sociais, a execuo do projeto de dominao explorao da categoria social homens -, exige que sua capacidade de mando seja auxiliada pela violncia. Como a ideologia de gnero insuficiente para garantir a obedincia das vtimas potenciais diante dos ditames do patriarcado, o homem tem a necessidade de fazer uso da violncia, para corrigir a mulher que se insurgiu contra seus mandamentos. Nesse contexto, Silva Jnior define a violncia baseada no gnero como aquela praticada pelo homem contra a mulher, que revele uma concepo masculina de dominao social, propiciada por relaes culturalmente desiguais entre os sexos, nos quais o masculino define sua identidade social como superior feminina, estabelecendo uma relao de poder e submisso que chega mesmo ao domnio do corpo da mulher15. a partir da superao da idia da desigualdade de gnero e da incidncia de um modelo patriarcal, no qual o comando masculino impere, sobretudo para opresso daquela que lhe parceira e formadora da estrutura familiar. Toda e qualquer ao ou omisso baseada no gnero, se causar morte, leso, sofrimento fsico, sexual, psicolgico, dano moral ou patrimonial, ocorrida no espao privado
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SAFFIOTI, Heleieth I. B.; ALMEIDA, Suely Souza de, apud ARAJO, Violncia sexual na famlia. Disponvel em: www.scielo.br, acesso em: 07 set. 2006. 14 SAFFIOTI; ALMEIDA, op. cit. 15 SILVA, JNIOR, Edison Miguel da. Direito penal de gnero. Lei 11.340/2006: Violncia domstica e familiar contra a mulher. Jus Navigandi, Teresina, ano 11, n. 1231, 14 nov. 2006. Disponvel em: http://jus2.com.br/doutrina/texto.asp?id=9144. Acesso em: 03 jan. 2007.
13

23 das relaes de gnero, sofre a resposta punitiva estatal, no comando da lei penal, j que o patriarcado e seus mecanismos de coao e obedincia no so mais aceitos e tolerados pela sociedade. Souza, no obstante afirme que violncia de gnero, violncia domstica e violncia contra a mulher estejam vinculadas entre si, entende que elas so conceitualmente diversas, no que diz respeito ao seu mbito de atuao. Para ele:
A violncia de gnero se apresenta como uma forma mais extensa e se generalizou como uma expresso utilizada para fazer referncia aos diversos atos praticados contra as mulheres como forma de submet-las a sofrimento fsico, sexual e psicolgico, a includas as diversas formas de ameaas, no s no mbito intrafamiliar, mas tambm abrangendo a sua participao social em geral, com nfase para as suas relaes de trabalho, caracterizando-se principalmente pela imposio ou pretenso de imposio de uma subordinao e controle do gnero masculino sobre o feminino. A violncia de gnero se apresenta, assim, como um gnero, do qual as demais, so espcies16.

A violncia de gnero deve ser vista como sendo a violncia contra a mulher, ou seja, qualquer conduta decorrente de uma relao de poder de dominao do homem, praticada contra pessoa do sexo feminino e que lhe cause dano, simplesmente pela sua condio de mulher. Essa situao de discriminao contra a mulher e de significativa desigualdade com os homens vem mudando, a sociedade, assim como o direito, esto em constante processo de evoluo. A cobrana da sociedade, pelo fim da desigualdade e discriminao da mulher, resultou em avanos importantes na nossa legislao, mesmo que recentes e tmido. Na verdade, a legislao, que tem seu fundamento de validade na Constituio Federal, prev igualdade entre homens e mulheres, conquanto no basta a insero formal do princpio, se continuar ignorando a existncia da igualdade material. Este tema ser esclarecido no estudo das aes afirmativas. O Cdigo Civil atual trouxe mudanas significativas para combater essa condio de submisso e inferioridade da mulher em relao ao homem. A palavra homem foi substituda por pessoa porque ambos, mulher e homem, passaram a
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16

SOUZA, Srgio Ricardo de. Comentrios lei de combate violncia contra a mulher. Curitiba: Juru, 2007, p. 35.

24 ter direitos iguais na sociedade conjugal. Ampliou-se o conceito de famlia, a lei civil nova prev a unio estvel, a famlia monoparental, formada por me ou pais solteiros. O poder familiar, agora, cabe ao casal em igualdade, dentre vrias outras mudanas. O que importa, que os vrios seguimentos da sociedade, principalmente os movimentos feministas, lutaram e continuam lutando pela igualdade de direitos entre homens e mulheres, bem como pelo reconhecimento da ocorrncia de discriminao contra a mulher, fato, s vezes, sequer percebido, frente situao cultural e histrica que imps esse processo de sujeio e inferioridade.

1.3

Razes histricas da ascendncia masculina sobre a mulher

A f crist, evidentemente, teve forte influncia na idia de submisso da mulher ao homem. No Gnesis, livro inaugural da Bblia, a mulher construda a partir de uma costela do homem, vindo depois da existncia deste para lhe fazer companhia. No mesmo livro bblico, o pecado original provocado pelo desejo feminino e pela desobedincia de Eva ao exigir que Ado lhe apanhe o fruto proibido17. A descrio da escritura crist impe uma condio secundria mulher e, mais, atribui-lhe a culpa pela quebra do encanto do paraso. bvio que se trata de uma interpretao quase literal e que, teologicamente, no corresponde a verdadeira mensagem crist. Todavia, difundiu-se, a partir desta simples interpretao, da condio de submisso feminina, ante a ascendncia do homem em todas as relaes domsticas. Antigamente, ao serem tratadas como propriedade dos homens, as mulheres perderam a autonomia, a liberdade e at mesmo a disposio sobre seu prprio corpo. H registros na histria de venda e troca de mulheres, como se

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17

Gnesis, captulo 3, versculo 22 a 24. Bblia Sagrada, Traduo dos originais mediante a verso dos Monges de Maredsous e pelo Centro Bblico Catlico. Revista por Frei Joo Jos Pedreira de Castro, O. F. M., e pela equipe auxiliar. 119 ed. So Paulo: Ave Maria Ltda.

25 fossem mercadorias. Eram escravizadas e levadas prostituio pelos seus senhores e maridos. O instituto jurdico do poder familiar, at h pouco tempo ainda vigente no ordenamento jurdico ptrio, com origem na Roma18 antiga, expressava a determinao do homem (sexo masculino) pela vida e morte dos membros da famlia, da qual ele tinha plenos e ilimitados poderes. Na Grcia antiga, as mulheres eram proibidas de sarem noite de casa, sendo confinadas tambm durante o dia, ordens do legislador de Atenas. No Egito, as mulheres ostentavam a mesma categoria dos escravos. Eram obrigadas a executar trabalhos forados e, juntamente com os escravos, construram as famosas pirmides do Egito. A mulher durante os tempos foi maltratada e perseguida, simplesmente pela sua condio de mulher e pela cultura da dominao masculina. Essas diretrizes nortearam o pensamento e o comportamento da sociedade, justificando historicamente a discriminao e a violncia contra a mulher. A garantia da supremacia masculina aproveitou-se da inferioridade fsica feminina. Por essa razo, os homens subjugavam as mulheres, impondo-se pela fora bruta e, da, justificando a sobreposio, tambm, emocional e intelectual. A sociedade atual no v mais a discriminao e a violncia praticada contra a mulher como algo banal e natural. Isso implica a busca e propositura de aes que garantam oportunidades e condies iguais para os homens e mulheres para pr fim a essa cultura de dominao masculina. Vrios tratados, convenes e declaraes internacionais, dos quais o Brasil signatrio, como a Conveno sobre a Eliminao de Todas as Formas de Violncia contra a Mulher e a Conveno Internacional Interamericana para Prevenir, Punir e Erradicar a Violncia contra a Mulher, visam mudar tal situao, assegurando garantias e protees especiais s mulheres.

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18

MACHADO, Joo Lus Almeida. A vida em famlia na Antiguidade Clssica: Como eram as relaes familiares na Grcia e Roma antigas. Disponvel em: http://planetaeducao.com.br/novo/antigo.asp?artigo=405. Acesso em: 05 jan. 2007.

26 preciso acabar definitivamente com essa cultura de que os homens e mulheres so desiguais, superando as marcas da subordinao das mulheres aos ditames dos homens, que ainda se acham no direito de impor normas de condutas s mulheres, valendo-se, em regra, do uso da violncia.

1.4

Espao de ocorrncia da violncia domstica

A violncia domstica praticada contra a mulher, na grande maioria dos casos, perpetrada por parceiros ou ex-parceiros ou por algum familiar, caracterizando-se como uma violncia que ocorre nas relaes de afetividade e de intimidade e no ambiente da famlia/casa, local que deveria ser de afeto e respeito. O tema no passou despercebido por Schraiber:
A violncia contra a mulher apresenta uma freqncia muito alta de ocorrncias e, na grande maioria dos casos, superposio de suas formas psicolgicas, fsica e sexual. Alm disso, em intenso contraste com a violncia que sofrem os homens, as mulheres encontram em seus parceiros ntimos o principal agressor, seguido de outros familiares do sexo masculino, enquanto, no caso de homens adultos, o principal agressor, embora tambm outro homem, trata-se com freqncia de um estranho, ou pelo menos de uma pessoa nada ntima.19

importante deliberar a respeito do espao em que a violncia domstica ocorre, porque pode surgir alguma discusso quanto aplicao da Lei Maria da Penha ou da legislao comum. A controvrsia consiste em saber se o local onde a violncia for praticada, se em local pblico ou privado, importa na aplicao de lei especial de proteo mulher vtima de violncia domstica. Embora a violncia possa ser considerada quanto ao espao de ocorrncia, se na vida privada ou pblica, o que ela tem em comum o trao do gnero: seja em famlia, seja nas relaes de natureza pblica. A questo que se encontra subjacente violncia de gnero envolvem a relao de domnio ou de submisso da mulher pelo homem, quando envolver relaes prximas de intimidade e coabitao.

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19

SCHRAIBER; DOLIVEIRA; FALCO; et al, op. cit., p. 40.

27 As sociedades desenvolveram-se como patriarcais, isto , considerando o homem como indivduo de maior valor, cujo comportamento adotado e o modo de ser no ambiente familiar ou no espao pblico, deu-lhe maior notoriedade s exigncias da vida social, invocando a si a exclusividade de decidir e agir em prol da famlia. Essa masculinidade idealizada teria como atributos principais: agressividade, competitividade, ambio, virilidade, entre outros. Segundo Schraiber, esses padres esperados de comportamento geram esteretipos, que passam a ser a referncia reconhecida, o modelo dominante. Quanto mais homens e mulheres se aproximam deste padro, mais sero valorizados; os que se afastam, sero desvalorizados.20 Isto porque, se a casa vista nas referncias dominantes como espao prprio da mulher, a vinculao direta e imediata entre a casa e a famlia pressupe esta, tambm, a mesma condio de maior autoridade e autonomia da mulher. Como o exerccio do cotidiano desse poder masculino fortemente desempenhado no interior da casa e da famlia, este o espao onde a violncia praticada com mais freqncia, porm no o nico. A partir desta identificao do espao fsico, o legislador, ao editar a Lei Maria da Penha, descreveu no artigo 5 e incisos21 o seu mbito de incidncia. Neste sentido, ao fazer meno unidade domstica, deve ser entendida como espao de convvio permanente de pessoas, com ou sem vnculo familiar (art. 5, I). Em seguida, a mencionada lei define o mbito da famlia sendo aquele compreendido como a comunidade formada por indivduos que so ou se consideram aparentados (art. 5, II). Por fim, a Lei 11.340/2006 avana tambm para espaos externos limitao da residncia dos envolvidos na situao de violncia, para alcanar as
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20 21

Idem, p. 69. Lei 11.340/2006, Art. 5 Para os efeitos dessa Lei, configura-se violncia domstica e familiar contra a mulher qualquer ao ou omisso baseada no gnero que lhe cause morte, leso, sofrimento fsico, sexual ou psicolgico e dano moral ou patrimonial. I no mbito da unidade domstica, compreendida como o espao de convvio permanente de pessoas, com ou sem vnculo familiar, inclusive as esporadicamente agregadas; IIno mbito da famlia, compreendida como a comunidade formada por indivduos que so ou se consideram aparentados, unidos por laos naturais, por afinidade ou por vontade expressa; III- em qualquer relao ntima de afeto, na qual o agressor conviva ou tenha convvio com a ofendida, independentemente de coabitao.

28 relaes de violncia decorrentes da convivncia ntima de afeto entre o ofensor e a ofendida no espao pblico (art. 5, III). Como se v, a lei amplia o local de ocorrncia da violncia, que, em verdade, pode ser praticada em qualquer lugar, desde que motivada por uma relao de afeto ou de convivncia domstica ou familiar entre o agressor e a mulher ofendida. A mulher agredida pelo marido ou companheiro no local de trabalho ou em lugar pblico recebe a proteo da Lei 11.340/2006. Se o agressor no se enquadrar nas trs hipteses previstas nos incisos do artigo 5 da Lei Maria da Penha, estar fora do alcance da Lei especial, aplicando, a ele, a legislao penal comum. Em suma, o espao em que ocorre a violncia contra a mulher no importa, o que define a competncia a violncia praticada contra a mulher e seu vnculo de afeto com o agente do fato.

1.5

Possveis fatores que causam a violncia de gnero

A famlia deveria ser vista como um grupo harmonioso de indivduos, em que deve predominar a solidariedade e o respeito entre seus membros, a alegria, conforto e a paz. Contudo, representa tambm um espao de tenso e conflito entre os seus membros. Os conflitos se relacionam com a discordncia de posicionamentos, atitudes e valores entre seus membros, que podem levar a conflitos de poder, expresso essa das relaes desiguais entre os gneros. No se pode estabelecer um rol de causas desses conflitos. Contudo, verdade que determinadas situaes conflitantes favorecem a ocorrncia da violncia contra a mulher, sobretudo no ambiente domstico, como: o desemprego ou subemprego, o alcoolismo, o uso de substncias entorpecentes, dificuldade de insero no mercado de trabalho, crescente autonomia da mulher, mudana no padro de autoridade paterna, entre outros. Schraiber parte da hiptese de que a violncia entre homens e mulheres reflete rupturas ou fissuras nos tradicionais padres culturais de base patriarcal

29 presentes na maioria das sociedades. Esses padres culturais patriarcais correspondem, grosso modo, ao controle e domnio da mulher pelo homem, a partir do maior poder que as sociedades conferem aos homens.22 Para ela, a violncia seria, ainda, um dos possveis resultados das profundas mudanas que se processaram nas ltimas dcadas nos atributos da mulher na sociedade e na famlia23. Outro fator de suma importncia que pode resultar em violncia domstica, o socioeconmico, traduzido pela crescente insero no mercado de trabalho somado ao crescimento nas taxas de escolaridade e especializao da mulher, que, nos dias atuais, encontram facilidades para a dupla jornada casa-trabalho, como as creches, escolas, recursos de informtica, avanos tecnolgicos, postos de sade, entre outros. Para Schraiber, no h razes para acreditar que a violncia se d estritamente por motivos pessoais e que as mulheres, ento, deveriam se envergonhar de seu comportamento causador da violncia, quando, ao contrrio, trata-se de um fenmeno social e cultural existente em diversas partes do mundo, e associado s valorizaes culturais de comportamentos violentos, via de regra, identificados com certas formas de exercer as masculinidades.24 No possvel, como se viu, apontar um fator como determinante na prtica de violncia contra a mulher, por refletirem um quadro de desigualdade e discriminao decorrentes de outros fatores, como a mudana na estrutura da famlia, dos atributos da mulher e os socioeconmicos. importante identificar esses fatores para a implementao de medidas de apoio s mulheres e a suspenso da violncia.

1.6

Violncia de gnero como forma de violao dos direitos humanos inerentes mulher

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22 23

SCHRAIBER; DOLIVEIRA; FALCO; et al, op. cit., p. 75. Idem 24 SCHRAIBER; DOLIVEIRA; FALCO; et al, op. cit., p. 89.

30 O artigo 6 da Lei 11.340/2006 diz expressamente que a violncia domstica e familiar contra a mulher constitui uma das formas de violao dos direitos humanos. A insero do tema na lei nova inspirou-se e foi precedida de dois importantssimos tratados no nosso ordenamento jurdico, a saber, a Conveno sobre a Eliminao de Todas as Formas de Violncia contra a Mulher e a Conveno Internacional Interamericana para Prevenir, Punir e Erradicar a Violncia contra a Mulher, mais conhecida como Carta de Belm do Par. A questo dos direitos humanos faz parte da vida de todas as pessoas, no podendo ser tratada de forma parcelada. De outro lado, no basta apenas defender os direitos individuais porque escritos na Constituio Federal; imprescindvel criar condies reais de concretizao desse enunciado. A defesa dos direitos humanos se relaciona com qualquer tipo de violao que afete qualquer ser humano, independentemente de posio social, da cor, do gnero, do sexo, da religio, da nacionalidade, da origem ou de algo que tenha cometido (art. 5, caput, Constituio Federal). Se a efetividade dos direitos humanos j no se d materialmente a todo e qualquer indivduo, a inocorrncia do exerccio de tais direitos e garantias so ainda mais restritos quando seu destinatrio especificamente a mulher. A histria brasileira revela essa situao de discriminao pessoa do sexo feminino. Neste contexto, a mulher s teve iniciada sua participao poltica em 1936, quando passou a ter direito de votar; do ponto de vista das relaes civis, somente em 1962, com o estatuto da mulher casada, Lei 4.121 de 27 de agosto de 1962, deixou de ser considerada relativamente incapaz; em 1977, com a entrada em vigor da Lei do Divrcio, Lei 6.515 de 26 de dezembro de 1977, a mulher pde pr fim ao casamento sem ser mal vista pela sociedade e passou a ter o direito de ter a guarda dos filhos, em caso de separao, bem como de contribuir nas despesas do lar. Na perspectiva da legislao penal, o prprio Cdigo Penal a discriminava, ao prever que somente a mulher honesta tinha proteo legal de sua honra, e mais, ainda trata

31 os crimes contra a liberdade sexual com o ttulo de crimes contra os costumes, dando nfase aos aspectos puramente morais de uma sociedade machista. Finalmente, a partir da Constituio Federal de 1988, no plano formal, passou a ser reconhecida a igualdade entre homens e mulheres (art. 5, caput). De qualquer sorte, a questo que se coloca ao pas agora a construo de mecanismos e instrumentos eficazes que possibilitem o surgimento de uma ordem plural democrtica e a defesa dos direitos e garantias fundamentais. O escopo deve ser proteo e o respeito amplo e incondicional dos direitos humanos.

32

Captulo 2

2.

DISCRIMINAO POSITIVA E A PROTEO MULHER VTIMA DE VIOLNCIA

A no observncia dos direitos humanos, do direito igualdade e da dignidade da pessoa humana, reclama a criao de aes que promovam igualdade material aos grupos mais vulnerveis, ou seja, s minorias e compense ou resgate um quadro histrico de discriminao. um direito a no ser discriminado e a uma isonomia material. A mulher, vtima de violncia, em razo de gnero, estaria includa dentre os grupos vulnerveis. Mais do que uma afirmao neste instante, traz, efetivamente, uma indagao. dessa compreenso que se justificar a edio de uma lei especfica para cuidar do tema.

2.1

Discriminao positiva como compreenso genrica de definio de polticas pblicas para alm da idia de igualdade

Esse mecanismo chamado na doutrina de discriminao positiva ou ao afirmativa. So medidas de cunho compensatrio, de natureza especial e temporria, que tm por escopo aliviar o peso de um passado discriminatrio sofrido por grupos que apresentem algum fator de vulnerabilidade, como as crianas, idosos, mulheres, afro-descendentes, portadores de deficincia fsica e outros. A discriminao positiva um instituto que deve ser considerado como o conjunto de medidas pblicas ou privadas de atendimento a demandas especficas de pessoas individualmente consideradas, porm inseridas em um contexto social desfavorvel e potencialmente capaz de promover alguma mudana social. Objetiva resgatar, em essncia, a cidadania e a dignidade de cidados que esto marginalizados em razo de discriminaes.

33 As aes afirmativas foram criadas porque os procedimentos clssicos de combate discriminao, fundados em comandos proibitivos e de instrumentos jurdicos que possibilitam uma reparao posterior ao fato, se mostraram, ao longo do tempo, incapazes de possibilitar a incluso de determinados grupos da sociedade a chamada igualdade material. Essas aes relacionam-se diretamente com o princpio da igualdade nos moldes em que passou a ser compreendido com o surgimento de um Estado preocupado com o social, ou seja, no mais como igualdade formal, limitada negao jurdica da desigualdade, mas como garantia aos cidados de igualdade de condies compensao de suas diferenas. As aes afirmativas emergiram da necessidade de o Estado levar em considerao fatores que histrica e culturalmente foram determinantes de excluso, como cor, sexo, raa, criando meios de promover o acesso desses grupos igualdade preconizada e assegurada pela constituio. Veja a lio de Carmem Lcia sobre o tema:
A expresso ao afirmativa, utilizada pela primeira vez numa ordem executiva federal norte-americana do mesmo ano de 1965, passou a significar, desde ento, a exigncia de favorecimento de algumas minorias socialmente inferiorizadas, vale dizer, juridicamente desigualadas, por preconceitos arraigados culturalmente e que precisavam ser superados para que se atingisse a eficcia da igualdade preconizada e assegurada constitucionalmente na principiologia dos direitos fundamentais.25

Quanto aos mecanismos de implementao das aes afirmativas, podem ser utilizados, alm do sistema de cotas, o mtodo do estabelecimento de preferncias, o sistema de bnus e os incentivos fiscais, como instrumento de motivao do setor privado. De crucial importncia, para Joaquim Barbosa, o uso do poder fiscal, no como mecanismo de aprofundamento da excluso, como da nossa tradio, mas como instrumento de dissuaso da discriminao e de emulao de

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25

ROCHA, Carmen Lcia Antunes. Ao afirmativa o contedo democrtico do princpio da igualdade jurdica. Revista Trimestral de Direito Pblico. So Paulo, n. 15, p 87, 1996.

34 comportamentos pblicos e privados voltados erradicao dos efeitos da discriminao de cunho histrico.26 A poltica de discriminao positiva ganhou fora na mdia com a questo das cotas para negros em universidades pblicas. Entretanto, as aes afirmativas no se restringem incluso de pessoas negras na sociedade, mas se aplicam tambm a outros grupos minoritrios, como as mulheres, portadores de necessidades especiais, idosos, crianas. Segundo Carmem Lcia:
No se toma a expresso minoria no sentido quantitativo, seno no de qualificao jurdica dos grupos contemplados ou aceitos com um cabedal menor de direitos, efetivamente assegurados, que outros, que detm o poder.27

O fato de a Constituio Federal dizer que todos so iguais perante a lei e tm direito igual proteo e ao benefcio da lei sem discriminaes e, em particular, sem discriminao baseada na raa, origem, sexo, gnero, religio, idade, no impede qualquer lei, programa ou atividade que tenha por escopo a melhoria das condies dos grupos desfavorecidos. A chamada igualdade perante a lei no leva em conta aspectos importantes que antecedem a entrada dos indivduos nos processos seletivos. Sob a adoo da igualdade formal, assume-se uma posio de neutralidade do Estado, na medida em que diante da assertiva de que todos so iguais perante a lei, garantir-se-ia a todos os cidados tais condies de igualdade.28 Para Joaquim Barbosa, a igualdade perante a lei no passa de uma fico. Citando o jurista portugus Guilherme Machado, Joaquim Barbosa ensina que:
a concepo de uma igualdade puramente formal, assente no princpio geral da igualdade perante a lei, comeou a ser questionada, quando se constatou que a igualdade de direitos no era, por si s, suficiente para tornar acessveis a quem era socialmente desfavorecido as oportunidades de que gozavam os indivduos socialmente privilegiados.

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GOMES, Joaquim B. Barbosa. A recepo do instituto da ao afirmativa pelo Direito Constitucional Brasileiro. Revista de Informao Legislativa. Braslia, n. 151, p. 147, 2001. 27 ROCHA, op. cit., p. 87. 28 TORRES, Larissa Fontes de Carvalho. Aes afirmativas no ordenamento jurdico brasileiro. Jura Gentium, Revista de Filosofia de Direito Internacional e de poltica global. Disponvel em: http://www.juragentium.unifit.it/pt/frum/race/fontes.htm. Acesso em 18 dez. 2006.
26

35
Importaria, pois, colocar os primeiros ao mesmo nvel de partida. Em vez de igualdade de oportunidades, importava em falar em igualdade de condies.29

Conclui Joaquim Barbosa:

Imperiosa, portanto, seria a adoo de uma concepo substancial da igualdade, que levassem em conta em sua operacionalizao no apenas certas condies fticas e econmicas, mas tambm certos comportamentos inevitveis da convivncia humana, como o caso da discriminao positiva.30

Nesse mesmo sentido, assinala Carmen Lcia:

Conclui-se, ento, que proibir a discriminao no era bastante para se ter a efetividade do princpio da igualdade jurdica. O que naquele modelo se tinha e se tem to-somente o princpio da vedao da desigualdade, ou da invalidade do comportamento motivado por preconceito manifesto ou comprovado, o que no pode ser considerado o mesmo que garantir a igualdade jurdica.31

Extrai-se desses ensinamentos, que a igualdade formal ou esttica do Estado deve passar a cuidar da igualdade substancial; trabalhar com a idia da igualdade de oportunidades, no justificadora de diversos experimentos

constitucionais pautados na necessidade de se extinguir ou de pelo menos mitigar o peso das desigualdades econmicas e sociais e, conseqentemente, de promover a justia social.

2.2

Da proteo especial mulher, vtima de violncia

necessria a presso da sociedade, para que haja reconhecimento de uma igualdade substancial, com a implementao de medidas que promovam a concretizao e materializao dos direitos fundamentais, indistintamente e, imprescindvel, a adoo de polticas com enfoque discriminatrio positivo para assegurar a paridade entre gneros.

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GOMES, Joaquim Benedito Barbosa Gomes; SILVA, Fernanda Duarte Lopes Lucas da. As aes afirmativas e os processos de promoo da igualdade efetiva. Seminrio Internacional as minorias e o direito (2001: Braslia) /Conselho da Justia Federal, Centro de Estudos Judicirios; AJUFE; Fundao Pedro Jorge de Mello e Silva/ The Britsh Council, Braslia:CJF, 2003, p. 97. 30 GOMES, op. cit., p. 97. 31 ROCHA, Carmen Lcia Antunes. Ao afirmativa. O contedo Democrtico do Princpio da Igualdade, in Revista Trimestral de Direito Pblico, n. 15/85, p. 86.
29

36 O prprio texto constitucional contemplou determinadas categorias,

assegurando-lhes a discriminao positiva, como os idosos, as crianas, os portadores de necessidades especiais, no destacando, com forte evidncia, a necessidade de assegurar medidas especificas para a questo da violncia de gnero, tendo sido inserido de modo discreto, no art. 226, com a expresso mecanismos para coibir a violncia domstica, a imposio ao Estado de criar formas de eliminao das agresses no seio familiar. Acontece que a sociedade no tolera mais, com tamanha parcimnia, as posturas arraigadas no modelo patriarcal. Este fato fez com que as agresses s mulheres ganhassem maiores repercusses chamando a ateno dos organismos internacionais para o tema que, ento, passou a ser tratado como devia pelo Estado, tanto que entrou em vigor uma lei para dizer, expressamente, que a violncia domstica praticada contra a mulher constitui grave violao dos direitos humanos e das liberdades essenciais. A discriminao positiva, assim acolhida, justifica-se, porque a violncia de gnero atinge a cidadania e prpria dignidade das mulheres. A violncia impedemnas de tomar decises de maneira autnoma e livre, viola o direito de ir e vir, de expressar opinies e desejos, de viver em paz em seu lar, direitos esses indeclinveis e irrenunciveis do ser humano. Desde a Conferncia Mundial de Direitos Humanos realizada em Viena, em 1993, a violncia de gnero reconhecida como violao dos direitos humanos. , por isso, que cabe ao Estado garantir segurana pblica, inclusive das mulheres. Registre-se que o Estado no pratica diretamente a violncia contra a mulher, mas tem o dever de garantir a igualdade e a segurana das pessoas, independentemente da cor, do sexo, do gnero, do credo e da nacionalidade. A Conveno Interamericana para Prevenir, Punir e Erradicar a Violncia contra a Mulher, conhecida como a Conveno de Belm do Par, aprovada nessa cidade, na Assemblia Geral da Organizao dos Estados Americanos, define a violncia contra a mulher como qualquer ao ou conduta, baseada no gnero, que lhe cause morte, dano ou sofrimento fsico, sexual ou psicolgico, tanto no mbito pblico como no privado.

37 Essa Conveno, em seu artigo 7, letra b, determina aos Estados signatrios agir com o devido zelo para prevenir, investigar e punir a violncia contra a mulher. Assinala que a violncia contra a mulher uma ofensa dignidade humana e uma manifestao de relaes de poder, historicamente, desiguais entre mulheres e homens. Concluiu que a adoo de uma conveno para prevenir, punir e erradicar toda forma de violncia contra a mulher, no mbito da Organizao dos Estados Americanos, constitui uma contribuio positiva para proteger os direitos da mulher e eliminar as situaes de violncia que possam afet-las. A violncia contra a mulher reconhecida expressamente pela nossa Constituio Federal, no art. 226, 8, confira-se:
O Estado assegurar a assistncia famlia na pessoa de cada um dos que a integram, criando mecanismos para coibir a violncia domstica e sexual contra crianas e adolescentes.

inegvel que a mulher, em situao de violncia domstica, perde sua dignidade, seu respeito prprio, sua autonomia, sua liberdade de ir e vir, seu direito de ser me e amamentar quando assim for de sua vontade, a disposio sobre seu prprio corpo e sobre sua prpria vida. Ao resgatar expressamente a dignidade humana no contexto da proteo dispensada famlia, a Constituio Federal est a impor o respeito a todos os valores e direitos que podem ser reconhecidos pessoa humana, englobando a afirmao da integridade fsica, psquica, intelectual, alm de garantia da autonomia e livre desenvolvimento da personalidade da mulher. A Lei Maria da Penha, ao considerar a violncia contra a mulher violao aos direitos humanos est cumprindo o mandamento constitucional, estabelecendo a verdadeira discriminao positiva ao assegurar, de modo diferenciado, condies privilegiadas, em relao ao homem, nas questes atinentes violncia de gnero. indiscutvel que os direitos humanos inerentes mulher, foram violados ao longo do tempo, quando se deveria assegurar o direito igualdade poltica, o exerccio dos direitos reprodutivos, uma vida livre de violncia e digna, pela chamada violncia de gnero.

38 Diante desse quadro, imprescindvel a implementao de medidas com o fim de resgatar, em essncia, a cidadania e a dignidade da mulher; marginalizada pela sociedade machista e patriarcal. necessrio enfrentar e superar qualquer forma de preconceito e o problema grave referente desigualdade entre gneros. Mesmo que esta igualdade perante a lei esteja expressa, ou seja, h uma construo jurdico-formalista segundo a qual a lei deve ser genrica e abstrata, tratando as pessoas indistintamente, cabe ao Estado o papel de faz-la incidir de forma concreta. Todavia, na prtica, esse postulado igualitrio no concretizou o conceito de igualdade posto pela Constituio Federal. Muitos grupos discriminados, como as mulheres, negros, idosos, deficientes fsicos, no possuem a situao scio-econmica assegurada pela Constituio Federal. A partir de tais constataes e seguindo exemplo de outros pases, o Brasil passou a promover polticas compensatrias, com vista a garantir o efetivo gozo dos direitos individuais e sociais desses grupos que so cultural, social e

economicamente marginalizados. Adotou-se a mxima: tratar os iguais de modo igual e os desiguais de modo desigual, medida em que se desigualam. Criou-se a premissa de que os indivduos que esto em condies desiguais no podem ser tratados da mesma forma que os demais. Em razo desse evidente quadro de discriminao contra a mulher, o que se questiona se seria necessria a inverso para uma discriminao positiva, com a edio de uma lei especial para coibir e punir a violncia praticada contra a mulher em situao de violncia domstica. Entretanto, admitindo a premncia de instrumento legal prprio, no se estaria reforando a desigualdade entre os gneros, hiptese que poderia ser declarada inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal? A violncia de gnero teve sua origem na discriminao histrica contra as mulheres, num longo processo de construo e de consolidao de medidas e aes explcitas e implcitas que visam a submisso da populao feminina, que tem ocorrido durante o desenvolvimento da sociedade humana.

39 A discriminao no deixa de ser um aspecto fundamental da violncia. Ele foi se desenvolvendo com avanos e receios de forma a tornar-se algo como se pertencente e vinculado intrinsecamente natureza humana. Discriminar distingir ou restringir. Tem como efeito a anulao ou limitao do reconhecimento dos direitos fundamentais no campo poltico, econmico, social ou em qualquer outro domnio da vida. uma ao deliberada para excluir seguimentos sociais do exerccio de direitos humanos. pr margem, segregar, isolar determinado grupo. Por meio da fora brutal, forjou-se o controle masculino sobre as mulheres. Gradativamente foram introduzidos novos mtodos e novas formas de dominao masculina: as leis, a cultura, a religio, a filosofia, a cincia, a poltica. Criou-se assim uma intensa integrao entre opressores e oprimidas, que fez com que estas usassem a mesma cama, a mesma casa, a mesma alimentao e tudo mais que tambm fosse usado pelos opressores. Da o fato, pelo qual, as mulheres se viram obrigadas a conviver com sua prpria degradao. Esse quadro de discriminao e de violncia de gnero que integra a sociedade em seu cotidiano, perpetrado de relaes pessoais to cheias de agressividade e riscos, perpassam geraes e trazem no seu bojo uma gama de preconceitos que induzem as pessoas a acreditar que tal fenmeno natural.32 Com vistas a minimizar essa flagrante desigualdade e discriminao contra a mulher, que se estabeleceram aes afirmativas, hoje, corporificadas nas Leis 9.100/1995, 9.504/1997, que estabeleceram cotas mnimas de candidatas mulheres para as eleies, e, recentemente, a Lei 11.340/2006, que cria mecanismos de proteo e combate violncia domstica contra a mulher. Essas leis representam o reconhecimento pelo Estado de um fato inegvel: a existncia de discriminao contra a mulher brasileira, cujo resultado mais visvel a exasperante sub-representao feminina em um dos setores mais importantes da vida nacional, o processo poltico.
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32

TELES, Maria Amlia de Almeida; MELO, Mnica de. O que violncia contra a mulher: So Paulo. Brasiliense, 2003, p. 31.

40 O legislador ordinrio, consciente de que em toda a histria poltica do pas, sempre foi desprezvel a participao feminina, resolveu minorar a situao atravs de um corretivo que no mais do que uma das muitas tcnicas por meio das quais, so concebidas e implementadas as aes afirmativas. As mencionadas leis consagram a recepo em definitivo, pelo direito brasileiro, do princpio da ao afirmativa. Essas medidas especiais tomadas em carter temporrio, com o objetivo de assegurar o progresso de grupos ou segmentos sociais, busca acelerar o processo de igualdade. Elas devem cessar, contudo, a partir do momento em que so alcanados seus objetivos. A poltica de discriminao positiva deve ser temporria, transitria e circunstancial, isto porque advm de um padro cultural e sociolgico que repercute a construo de um paradigma jurdico para, de modo inverso, fazer construir um novo padro cultural e sociolgico. medida em que a poltica pblica de afirmao de um grupo demonstrar resultados concretos de incluso, a medida de discriminao positiva deve ser retirada ou sofrer restries, no no sentido de sua extino, mas na incluso de novos focos de identificao de necessidades positivas. Frente a conjuntura histrica, que se fez necessria a discriminao positiva em favor da mulher em situao de violncia domstica, estando em consonncia com os objetivos fundamentais estabelecidos na Constituio Federal, os quais impem a ao positiva do Estado, voltada para erradicar a violncia de gnero e promover a igualdade material entre os homens e mulheres. A incluso do preceito nas Constituies e a negao jurdica da desigualdade formal no so suficientes para que tais direitos sejam efetivamente assegurados ao cidado, para que o preconceito seja erradicado e para que todos, independentemente do sexo, da cor, da origem, garantidas a igualdade de condies e tratamento, seja pelo Estado ou por particulares, sobretudo quando vitimada pela violncia, forma concreta de segregao da dignidade humana.

41

Captulo 3

CONSIDERAES GERAIS SOBRE A LEI n. 11.340/2006

Antes de se perquirir quanto necessidade ou no de uma lei especial de proteo a mulher e j de posse dos elementos abordados nos captulos anteriores, premente, fazer ainda algumas consideraes sobre a lei nova, que cria mecanismos para coibir e prevenir a violncia domstica e familiar contra a mulher; dispe sobre a criao dos Juizados de Violncia Domstica e Familiar contra a Mulher e estabelece medidas de assistncia e proteo s mulheres em situao de violncia domstica e familiar.

3.1

Da denominao Lei Maria da Penha e sua origem

A biofarmacutica cearense Maria da Penha Maia Fernandes, uma das milhares de vtimas de violncia domstica no pas, sofreu, durante 6 (seis) anos, agresses de seu marido. Este, em maio de 1993, atentou contra sua vida com disparos de arma de fogo enquanto dormia. Ela ficou hospitalizada algumas semanas e retornou para seu lar com paraplegia nos seus membros inferiores. O marido ainda no satisfeito com o resultado da violncia contra a vida da mulher, prosseguiu no seu mister. Enquanto ela tomava banho tentou eletrocut-la, mas Maria da Penha sobreviveu. Ele ficou impune por longos 19 (dezenove) anos, quando, finalmente, foi preso e condenado. Contudo, ficou preso por apenas 3 (trs) anos. Diante da morosidade da Justia e da luta de Maria Penha, por quase 20 (vinte) anos, para ver o ex-marido condenado, o seu caso foi levado Comisso Interamericana de Direitos Humanos da OEA (caso n. 12.051/OEA). A Repblica Federativa do Brasil foi responsabilizada por negligncia e omisso em relao violncia domstica.

42 Houve recomendao (relatrio n. 54/2001) para que o pas realizasse profunda reforma legislativa com o fim de combater, efetivamente, a violncia domstica praticada contra a mulher. O pas atendeu recomendao e deu incio ao processo legislativo, com o fim de implementar medidas para contribuir na preveno e combate violncia domstica contra as mulheres. A lei fundou-se em normas e diretrizes consagradas na Constituio Federal, artigo 226, 8, na Conveno da Organizao das Naes Unidas sobre a eliminao de todas as formas de violncia contra a mulher e na Conveno Interamericana para Punir e Erradicar a Violncia contra a mulher. Registre-se o admirvel fundamento poltico-jurdico da lei. Em cerimnia realizada no Palcio do Planalto, o Presidente da Repblica Luiz Incio Lula da Silva, em 07 de agosto de 2006, com a presena de vrias autoridades e de Maria da Penha Maia Fernandes, promulgou a Lei 11.340/2006. Em justssima homenagem luta pela justia de Maria da Penha Maia Fernandes, que ficou marcada para sempre fsica e psicologicamente pela violncia sofrida, mas teve fora e coragem para lutar contra a violncia domstica, a lei foi denominada Maria da Penha. A lei entrou em vigor em 22 de setembro de 2006. A origem da Lei 11.340/2006, alm das recomendaes feitas pela Comisso Interamericana de Direitos Humanos da Organizao dos Estados Americanos, est na ineficcia da Lei 9.099/1995, que regulava o tema e em que incidia seus institutos despenalizadores, bem como nas legislaes especiais sobre a violncia contra a mulher e nos modelos de medidas cautelares civis e criminais ento vigentes.

3.2

Antecedentes Legislativos

A mulher, historicamente, era vista como propriedade do homem e sofria todo o tipo de violncia domstica. A impunidade masculina reinava, sobre o pretexto de que a infidelidade conjugal feminina afrontava os direitos do marido, cuja honra se lavava com o sangue da mulher adltera. Os movimentos feministas reagiram, o que resultou na primeira condenao histrica, em 1981, por crime

43 passional de repercusso nacional, no conhecido caso Doca Street, quando ento surgiu o lema: Quem ama no mata!. O silncio das mulheres chegou ao fim, elas deram um basta no silncio que sempre envolveu a vida conjugal e na postura de passividade. No obstante a presso da sociedade, a legislao penal, compreendendo o Cdigo Penal e leis especiais para proteo da mulher, evoluiu a passos lentos. A Constituio Federal de 1988 igualou, definitivamente, fazendo abolir toda e qualquer exceo, direitos dos homens e das mulheres, colocando fim a uma srie de dispositivos discriminadores da condio feminina. Atribuiu ao Estado obrigao de criar mecanismos srios que cobam a violncia no mbito das relaes familiares. falta de instrumento legislativo especfico para prevenir e combater os casos de violncia cometidos no ambiente familiar contra as mulheres aplicava-se a Lei 9.099/1995, que em ltima instncia premiava os agressores com o pagamento de cestas bsicas e prestao de servios comunidade. Como no poderia ser diferente, essa situao contribuiu para difundir a idia de impunidade. Somente no ano de 2004, a situao comeou a mudar. A violncia domstica, como situao especfica de agresso, foi tipificada como crime no ordenamento jurdico pela Lei 10.886, de 17 de junho de 2004, acrescentando ao art. 129 do Cdigo Penal, os 9 e 10, inserindo ao tipo de leses corporais, como modalidade distinta, a violncia praticada no mbito das relaes familiares, aumentado a pena mnima de 3 (trs) para 6 (seis) meses, embora no teto tenha mantido o mesmo patamar de 1 (um) ano. Outro precedente legislativo veio com a Lei 10.455, de 13 de maio de 2002, que acrescentou art. 69, pargrafo nico, da Lei 9.099/1995, a previso de medida cautelar de natureza penal, consistente no afastamento do agressor do lar na hiptese de violncia domstica, a ser discutida pelo Juizado Especial Criminal. Outras inovaes foram implementadas com a Lei 10.224, de 15 de maio de 2001, que alterou o Cdigo Penal, para dispor sobre o crime de assdio sexual e

44 deu outras providncias, incluindo o artigo 216-A, com pena entre um e dois anos de deteno. Como os tipos penais j previstos no Cdigo Penal e nas leis especiais citadas no empolgaram e no se revelaram suficientes e, diante do crescente aumento dos casos de violncia praticados contra a mulher no mbito familiar, que estavam sob a tutela dos institutos da Lei 9.099, de 26 de setembro de 1995, somado recomendao feita pela Comisso Interamericana de Direitos Humanos da OEA, o legislador optou por programar uma verdadeira ao afirmativa em favor da mulher. Em 31 de maro de 2001, o Decreto n. 5.030/2001 criou um grupo de trabalho interministerial, integrado pela Secretaria Especial de Polticas para as Mulheres da Presidncia da Repblica, Casa Civil da Presidncia da Repblica, Advocacia Geral da Unio, Ministrio da Sade, Secretaria dos Direitos Humanos da Presidncia da Repblica e outros, que elaborou o Projeto de Lei n. 4.559 de 2004, encaminhado pelo Presidente da Repblica Federativa do Brasil ao Congresso Nacional, que aps muita discusso nas duas casas legislativas, se transformou na Lei 11.340/2006.

3.3

Escopo da Lei Maria da Penha

O escopo da Lei 11.340/2006 coibir a violncia domstica, afetiva e familiar praticada contra a mulher e prestar-lhes assistncia, reforando as convenes internacionais das quais o Brasil signatrio. A preocupao assegurar mulher o direito sua integridade fsica, psquica, sexual e moral, e, principalmente, sua dignidade. A Lei Maria da Penha visa, objetivamente, combater os fatos reprovveis que ocorrem no mbito domstico, familiar e afetivo da mulher. Subjetivamente, a preocupao da lei nova com a proteo contra a violncia praticada por homens ou mulheres com os quais a mulher tem ou teve relao afetiva ou familiar, ou por qualquer pessoa com as quais conviva no mbito domstico ou familiar, seja filho,

45 filha, me, pai, cunhado, ou com quem tenha mantido relaes de intimidade, pouco importando o local da perpetrao da violncia.

3.4

Formas de manifestao da violncia de gnero

Schraiber, antes mesmo da entrada em vigor da Lei Maria da Penha, j definia a violncia contra a mulher e mencionava algumas formas dessa manifestao, confira-se:
so atos dirigidos contra a mulher que correspondem a agresses fsicas ou sua ameaa, a maus-tratos psicolgicos e a abusos ou assdios sexuais, cometidos por um membro da famlia ou pessoa que habite, ou tenha habitado o mesmo domiclio.33

As formas de manifestao da violncia contra a mulher esto expressas na Lei 11.340/2006, a qual fruto da ratificao pelo Brasil da Conveno Interamericana para Prevenir, Punir e Erradicar a Violncia contra a mulher, conhecida como Conveno de Belm do Par, em novembro de 1995. A Lei 11.340/2006 acabou por ampliar o rol das formas de manifestao da violncia domstica e familiar contra a mulher, alm da mais conhecida e praticada, a violncia fsica, incluiu a psquica, sexual, moral e patrimonial. Justa a atitude do legislador, tendo em vista a peculiaridade da situao ftica da vtima em relao sua famlia e agressor. Muitas vezes, existe uma relao de dependncia econmica e financeira e no poucas vezes, so os maustratos e violncia em que submetida a mulher na intimidade do lar ou mesmo perante a sociedade em que vive. 3.4.1 Violncia fsica O art. 7, I, da Lei Maria da Penha aborda a violncia fsica como qualquer conduta que ofenda a integridade ou a sade corporal da vtima. Leses traumticas
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33

SCHRAIBER, Lilia Blima; DOLIVEIRA, Ana Flvia Pires Lucas; FALCO, Mrcia Thereza Couto; et al. Violncia di e no direito: A violncia contra a mulher, a sade e os direitos humanos. So Paulo: Editora UNESP, 2005, p. 37.

46 ossos quebrados, dentes ou contuses musculares e hematomas so as mais comuns formas de violncia fsica. A violncia fsica ao ou omisso que coloca em risco ou causa dano integridade fsica de uma pessoa. praticada quando o homem passa a ofender a integridade fsica da mulher, por meio do contato fsico, valendo-se de socos, chutes, tapas, pancadas. a principal forma de manifestao da violncia contra a mulher, causando-lhe dor fsica e leso corporal. Segundo relatrio mundial sobre violncia e sade, 40%, do total de 725 mulheres em situao de violncia pesquisadas, apresentaram ferimentos decorrentes da violncia fsica em algum momento de suas vidas. Em quase metade delas, a leso foi suficientemente importante para necessitar de cuidados mdicos. Ao contrrio da aparncia, os ferimentos fsicos no so os efeitos mais comuns em termos de dano sade fsica da mulher, mas sim os distrbios de funcionamento do corpo, que nem sempre resulta um diagnstico de doena bem definido, quando a mulher procura assistncia mdica. So outros exemplos de manifestao da violncia fsica: tapas, empurres, chutes, bofetadas, puxes de cabelo, belisces, mordidas, queimaduras, tentativa de asfixia, ameaa com facas, tentativa de homicdio. 3.4.2 Violncia psicolgica Quanto sade mental das mulheres que sofrem violncia psicolgica, diz Schraiber:
bem conhecida a associao com idias de suicdio e mesmo tentativas de suicdio. Estas ocorrem em quase metade das mulheres que pensam em faz-lo. Alm disso, sintomas como depresso, ansiedades, pesadelos e outros distrbios do sono, bem como medos e pnicos esto presentes.34

A transcrio acima assinala a gravidade do tema. A violncia psicolgica causa um abalo emocional de tal proporo, que a mulher, no poucas vezes, chega ao extremo de querer pr termo prpria vida. As conseqncias dessa modalidade
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34

SCHRAIBER; DOLIVEIRA; FALCO; et al, op. cit., p. 97.

47 de violncia so at mais graves do que a fsica, at porque, ao contrrio desta ltima, no deixa cicatrizes e marcas aparentes. A violncia psicolgica caracteriza-se por aes ou omisses que visam degradar, dominar, humilhar outra pessoa, controlando seus atos, comportamentos, crenas, decises. Intimidaes e ameaas que impedem ou prejudicam o exerccio da autodeterminao e desenvolvimento pessoal. A violncia psicolgica descrita no artigo 7, II, da Lei Maria da Penha, como qualquer conduta que cause mulher, sob a condio de relao domstica ou de afetividade com o agressor, dano emocional e diminuio da sua auto-estima ou que prejudique ou perturbe o seu pleno desenvolvimento, ou ainda, que vise degradar ou controlar suas aes, comportamentos, crenas e decises, mediante ameaa, constrangimento, humilhao, manipulao, isolamento, vigilncia

constante, perseguio contumaz, insulto, chantagem, ridicularizao, explorao e limitao do direito de ir e vir ou qualquer outro meio que cause prejuzo sua sade psicolgica e autodeterminao. Verifica-se que a lei descreve vrias condutas como ofensivas ao psquico da mulher, ensejando amplo campo de incidncia da norma penal. Este fato possibilita ao julgador fazer juzos de adequao em tipos muito abertos, vagos e imprecisos, devendo, por isso, imperar a prudncia e experincia, caso contrrio pode ir de encontro segurana jurdica e o princpio da legalidade. S para exemplificar: o que se deve entender por conduta que cause dano emocional ou diminuio da auto-estima da mulher? Seria o homem cham-la de gorda, intil, burra? E a idia de vigilncia constante e de autodeterminao? V-se que os termos so imprecisos e elsticos. Cabe, portanto, ao juiz no permitir excessos interpretativos e observar sempre a razoabilidade e a proporcionalidade na adequao da conduta ao tipo penal. Aconselha-se a mesma prudncia ao membro do Ministrio Pblico, na promoo da ao penal. So oportunos os ensinamentos do professor Paulo Queiroz que, de forma clara e precisa, alerta sobre a observncia do princpio da taxatividade (certeza e

48 determinao), que deve ser levado em conta pelo juiz na subsuno da conduta norma, fato importante diante de descries subjetivas, cujos contedos so imprecisos e vagos. Ensina o professor:
O Estado, entretanto, poderia iludir semelhante garantia constitucional por meio da edio de leis de contedo impreciso, vago, obscuro ou singularmente amplo, como ocorreu, e.g., na Alemanha nazista, em que determinada lei previa a punio de quem atente contra a ordem jurdica ou atue contra o interesse das Foras Aliadas), bem assim diversas das disposies da Lei de Crimes Ambientais (n. 9.605/98), por exemplo.35

E prossegue:
Materialmente, por isso, o princpio da reserva legal implica a mxima determinao e taxatividade dos tipos penais, impondo-se ao Poder Legislativo, na elaborao das leis, que redija tipos penais com a mxima preciso de seus elementos, bem como ao Judicirio que as interprete restritivamente, de modo a preservar a efetividade do princpio.36

O princpio da taxatividade, decorrente da diviso de poderes, devendo assim ser observado pelo juiz na aplicao da norma penal, porque legitimador do processo democrtico como garantia da liberdade dos cidados na interveno estatal pelo sistema penal. 3.4.3 Violncia Sexual Violncia sexual o termo empregado para os casos de sujeio da mulher, vontade sexual masculina, cometidos dentro e fora de casa por algum da famlia e da relao ntima da mulher. So atos de fora fsica em que o suposto agressor obriga a mulher vtima, a manter relao sexual no desejada ou a assedie sexualmente. Utiliza-se a manipulao, o uso da violncia fsica, ameaa, chantagem, suborno, entre outros meios. A violncia sexual definida na Lei 11.340/2006, art. 7, III, como sendo:
qualquer conduta que a constranja a presenciar, a manter ou a participar de relao sexual no desejada, mediante intimidao, ameaa, coao ou uso da fora; que a induza a comercializar ou a utilizar, de qualquer modo, a sua sexualidade, que a impea de usar qualquer mtodo contraceptivo ou que a force ao matrimnio, gravidez, ao aborto ou prostituio, mediante
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35 36

QUEIROZ, Paulo. Direito Penal: parte geral. 2. ed., So Paulo: Saraiva, 2005, p. 26. Idem, p. 27.

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coao, chantagem, suborno ou manipulao; ou que limite ou anule o exerccio de seus direitos sexuais e reprodutivos.

Estas condutas proibidas pela lei so frutos de desvio moral e at mesmo psquico do homem, que ao submeter mulher a qualquer dessas condutas, viola o mais significativo princpio da Constituio, o da dignidade da pessoa humana, porque tira dela a disponibilidade sobre o prprio corpo, o que merece pronta e severa represso pelo Estado. A violncia sexual tambm gera distrbios e repercutem tanto, que mulheres que sofrem tais abusos tm capacidade fsica reduzida para o trabalho ou para a vida diria da casa. Em termos de sade reprodutiva, a violncia sexual pode levar diretamente gravidez indesejada e a possibilidade de contrao de doenas sexualmente transmissveis. So exemplos de violncia sexual: expresses verbais ou corporais que no so do agrado da pessoa, toques e carcias no desejados, exibicionismo e voyeurismo, prostituio forada, participao forada em pornografia, relaes sexuais foradas. 3.4.4 Violncia patrimonial Violncia patrimonial a dilapidao dos bens mveis (carros, aplicaes financeiras, poupanas, jias) e/ou imveis (prdios, casas, stios) de uma pessoa, provocando danos, perdas, distribuio, reteno de objetos, instrumentos de trabalho, documentos pessoais, bens, valores econmicos e outros. Nos termos da Lei Maria da Penha, art. 7, IV, violncia patrimonial
qualquer conduta que configure reteno, subtrao, destruio, parcial ou total de seus bens, instrumentos de trabalho, documentos pessoais, bens, valores e direitos ou recursos econmicos, incluindo os destinados a satisfazer suas necessidades.

Essa forma de violncia contra a mulher apresenta um tipo penal no muito aberto ou vago, o que exige pouca margem de interpretao do juiz para o enquadramento penal. Seria o caso de o marido ou companheiro, valendo-se de sua fora fsica ou dominao sobre a mulher, subtrair ou pegar dinheiro de sua mulher,

50 sem o devido consentimento, para consumir em bebidas ou drogas, ou mesmo discutir com a mulher e comear a quebrar seus objetos pessoais, por exemplo. 3.4.5 Violncia moral A violncia moral definida na Lei 11.340/2006, como sendo qualquer conduta que configure calnia, difamao ou injria. So condutas perpetradas por algum da famlia ou de relao ntima da mulher, que atinja sua honra objetiva e subjetiva. A objetiva diz respeito reputao da mulher, aquilo que os outros pensam a respeito de seus atributos fsicos, intelectuais, morais e outros. A honra subjetiva violada quando se fere a dignidade ou decoro da mulher. o sentimento de cada um a respeito de seus atributos fsicos, intelectuais, morais e demais dotes da pessoa humana. Seria a hiptese em que o marido ou companheiro calunie ou difame sua mulher, atribuindo a ela a prtica de um fato criminoso ou desmerea seus atributos fsicos. As ofensas devem ser praticadas no espao de uma relao domstica e familiar.

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Captulo 4

LEI MARIA DA PENHA E SEUS INSTITUTOS PROCESSUAIS, DE NATUREZA PENAIS E CVEIS

PENAIS

O estudo da violncia de gnero revelou a discriminao e a desigualdade histrica da mulher em relao ao homem. Disso resulta a necessidade de implementao de uma ao afirmativa para resgatar essa dvida histrica em relao mulher e buscar uma igualdade material entre os gneros. Nesse contexto, o Estado, pressionado pela sociedade e por organismos internacionais, editou a Lei 11.340/2006, denominada Lei Maria da Penha, que tem por escopo coibir e punir a violncia domstica e familiar contra a mulher. A lei, dentre outros instrumentos e medidas diferenciadoras, traz a possibilidade de priso do agressor. Resta investigar, luz da finalidade do direito penal e da funo da pena, a real necessidade dessa interveno penal, de modo especfico. Discute-se, em suma, a convenincia da Lei 11.340/2006, ou seja, de uma lei especial de proteo mulher em situao de violncia domstica e familiar na viso dos institutos penais e processuais penais. Sob a tica funcional do Direito Penal e da pena, principalmente luz das teorias legitimadoras37 e deslegitimadoras38, cabe observar se faz premente a edio
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37

Da obra do Professor Paulo de Queiroz, Direito Penal: Parte Geral. 2 ed., So Paulo: Saraiva, 2005, extrai-se as seguintes lies do que vem a ser a teoria legitimadora: As teorias legitimadoras tradicionais reconhecem, sob os mais diversos fundamentos (absolutos, relativos ou mistos), legitimao ao Estado para intervir na liberdade dos cidados, por meio do direito penal, seja como retribuio, seja como preveno., p. 69. So consideradas absolutas todas as teorias que vem o direito penal (a pena) como um fim em si mesmo, cuja justificao no depende de razes utilitrias ou preventivas, de sorte que, em rigor, como diz Roxin, a pena no serve para nada, pois sua legitimao decorre do simples fatos de haver sido cometido um delito. A pena se justifica, assim, quia peccatum est (pune-se porque pecou), nisso esgotando seu contedo. (p. 69) Em oposio s absolutas, as teorias relativas (ou teorias da preveno) so marcadamente teorias finalistas, j que vem a pena no como fim em si mesmo, mas como meio a servio de determinados fins, considerandoa, portanto, utilitariamente. Fim da pena, em duas verses, , principalmente, a preveno de novos delitos, da por que so tambm conhecidas como teorias da preveno. Dividem-se em teorias da preveno geral positiva ou negativa e teorias da preveno especial. No primeiro caso (de preveno geral positiva), a pena vista como meio de fortalecimento dos valores ticos-sociais veiculados pela norma; no segundo (de preveno geral negativa), a norma tem por objetivo motivar a generalidade das pessoas a se abster da prtica

52 de novos instrumentos penais e processuais penais para proteo da mulher em situao de violncia, em razo do gnero. A Lei 11.340/2006, no obstante traga em seu bojo a possibilidade de priso para o agressor, pode-se entender que o bem jurdico protegido, no caso, no somente a integridade fsica da mulher, mas a sua prpria dignidade. A violncia de gnero discriminatria, fruto de uma desigualdade material que se perpetrou no tempo, ela viola os direitos humanos inerentes mulher. Nesta situao especfica de violncia contra a mulher entendemos que a lei especial necessria bem como legtima a atuao do Estado. A racionalidade e a justia esto presentes na interveno estatal. A violncia histrica perpetrada contra a mulher, a discriminao sofrida e a desigualdade material manifesta justificam a interveno penal do Estado, porque a sociedade no mais conivente com a violncia de gnero, uma necessidade social que a violncia cesse.

4.1

Competncia

As normas de competncia, definidas na Lei Maria da Penha, so encontradas nos artigos 14, 15 e 33 da Lei 11.340/2006, que assim dispem:

de delitos; finalmente, para as teorias da preveno especial, persegue-se, por meio da pena, a neutralizao do criminoso, especialmente, inibindo-o da prtica de novos crimes. (p. 72) Dizem-se unitrias (ou mistas ou eclticas) todas as teorias francamente dominantes na atualidade- que, desejando superar as antinomias entre as diversas formulaes tericas apresentadas, pretendem combin-las ou unific-las ordenadamente. Pretendem, enfim, sem compromisso com a pureza ou monismo de modelos, caractersticos das teorias absolutas e relativas, explicar o fenmeno punitivo em toda a sua complexidade e pluridimensionalidade. (omissis). Para essa teoria, a justificao da pena depende, a um tempo, da justia de seus preceitos e da sua necessidade para a preservao das condies essenciais da vida em sociedade (proteo de bens jurdicos). Busca-se, assim, unir justia e utilidade, razo pela qual a pena somente ser legtima medida que seja contemporaneamente justa e til. Por conseguinte, a pena, ainda que justa, no ser legtima se for desnecessria (intil), tanto quanto se, embora necessria (til), no for justa. (p. 81/82) 38 Valendo-se tambm da obra do Professor Paulo de Queiroz, explica-se do que vem a ser teoria deslegitimadora: As teorias deslegitimadoras, representadas, basicamente, pelo abolicionismo penal (Hulsman e outros) e pelo minimalismo radical (Baratta, Zafaroni e outros), tm em comum o fato de se insurgirem contra a existncia do prprio direito penal. Recusam legitimao ao Estado para exercitar o poder punitivo, pondo em destaque, principalmente, a disparidade entre o discurso e a prtica penais, bem como a circunstncia de o direito penal criar mais problemas do que os resolver, sendo crimingeno, arbitrariamente seletivo e causador de sofrimentos estreis e inteis. (p. 84)

53
Art. 14. Os Juizados de Violncia Domstica e Familiar contra a Mulher, rgos da Justia Ordinria com competncia cvel e criminal, podero ser criados pela Unio, no Distrito Federal e nos Territrios, e pelos Estados, para o processo, o julgamento e a execuo das causas decorrentes da prtica de violncia domstica e familiar contra a mulher. Art. 15. competente, por opo da ofendida, para os processos cveis regidos por esta Lei, o Juizado: I do seu domiclio ou de sua residncia; II do lugar do fato em que se baseou a demanda; III do domiclio do agressor. Art. 33. Enquanto no estruturados os Juizados de Violncia Domstica e Familiar contra a Mulher, as varas criminais acumularo a competncia cvel e criminal para conhecer e julgar as causas decorrentes da prtica de violncia domstica e familiar contra a mulher, observadas as previses do Ttulo IV desta Lei, subsidiada pela legislao processual pertinente. Pargrafo nico. Ser garantido o direito de preferncia, nas varas criminais, para o processo e julgamento das causas referidas no caput.

A lei, no artigo 14, diz que os Juizados de Violncia Domstica e Familiar contra a Mulher, que podero ser criados pela Unio e Estados, alm de possurem competncia tanto criminal como cvel, sero competentes para processar e julgar os casos de violncia contra a mulher. O legislador facultou e no determinou a criao desses juizados, provavelmente, para no desrespeitar a autonomia das unidades federativas, que possuem competncia legislativa em matria de organizao judiciria. Segundo Souza,
A opo por criar um Juizado com uma gama de competncia to ampla est vinculada idia de proteo integral mulher vtima de violncia domstica e familiar, de forma a facilitar o acesso dela Justia, bem como possibilitar que o juiz da causa tenha uma viso integral de todos os aspectos que a envolvem, evitando adotar medidas contraditrias entre si, como ocorre no sistema tradicional, em que a adoo de medidas criminais contra o agressor so da competncia do Juiz Criminal, enquanto que aquelas inerentes ao vnculo conjugal da competncia, em regra, do Juiz da Famlia39.

As varas criminais acumularam a competncia cvel e criminal para conhecer e julgar as causas decorrentes da prtica de violncia domstica e familiar contra a

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39

SOUZA, op. cit., p. 87/88.

54 mulher, at que os juizados sejam criados, somado determinao de que as causas tero julgamento preferencial. A centralizao dos temas que envolvam a violncia domstica contra a mulher em um juizado especializado, busca dar soluo aos problemas enfrentados, que, em regra, tem sede noutras esferas, no s penais. Em conjunto com os demais organismos da sociedade, podero fazer um trabalho eficaz de preveno na prtica de violncia domstica e familiar contra a mulher. Para Luiz Flvio Gomes, a criao e implantao dos Juizados de Violncia Domstica e Familiar contra a Mulher sinalizam a soluo mais adequada para o problema da violncia domstica e familiar, porque enfoca essa questo do ponto de vista multidisciplinar (dos futuros juizados podero participar profissionais das reas psicossocial, jurdica e de sade, que desenvolvero trabalhos de orientao, encaminhamento e preveno, voltados para a ofendida, para o agressor e para seus familiares).40 Para definio da competncia no importa o local do fato. No ele que define a competncia, mas a constatao da violncia contra a mulher e seu vnculo afetivo com o agente do fato. Sobre o tema, a lio de Luiz Flvio Gomes:
A fixao da competncia imediata das varas criminais (que no futuro far parte dos Jufams), depende da conjugao de dois critrios: (1) violncia contra a mulher; (2) que a mulher faa parte do mbito domstico familiar ou de relacionamento ntimo do agente do fato. A competncia ser firmada em razo da pessoa da vtima (mulher), assim como em virtude do seu vnculo pessoal com o agente do fato. No local do fato que define a competncia, o fundamental que se constate a violncia contra a mulher e seu vnculo com o agente do fato.41

Verifica-se, no artigo 15 da Lei 11.340/2006, que o legislador adotou o critrio de determinao da competncia que privilegie a vtima. No obstante, apresente trs critrios para fixao da competncia, o texto da norma claro no sentido de que a opo da ofendida.
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GOMES, Luis Flvio; BIANCHINI, Alice. Aspectos criminais da Lei de Violncia contra a Mulher. Jus Navigandi, Teresina, ano 10, n. 1169, 13 set. 2006. Disponvel em: http://jus2.uol.com.br/ doutrina/texto.asp?id=8916. Acesso em: 03 jan. 2007. 41 Ibidem
40

55 Sobre o tema, Souza lembra que:

A prerrogativa se constitui em mais uma ao afirmativa, visando criar a almejada igualdade material e efetiva entre a mulher-vtima e o homem ou mulher que figure no plo ativo, com vistas a que possveis dificuldades de locomoo no sirvam de obstculo implementao dos objetivos desta Lei, podendo aquela preferir propor a ao perante o Juizado do seu domiclio ou de se sua residncia; do lugar do fato em que se baseou a demanda, ou do domiclio do agressor42.

Em regra, os crimes cometidos com violncia domstica e familiar so de competncia da Justia Estadual que sero processados e julgados pelos Juizados de Violncia Domstica e Familiar contra a Mulher ou pelas Varas Criminais. Enquanto os juizados no forem criados e estruturados, as varas criminais acumularo competncia cvel e criminal para conhecer e julgar as causas decorrentes da prtica de violncia domstica e familiar contra a mulher. o que diz o artigo 33 da Lei n. 11.340/2006. discutvel a constitucionalidade deste artigo, porque o legislador, ao dispor sobre a competncia de juzo, acabou por invadir a competncia legislativa dos Estados em matria de organizao judiciria, conforme se pode verificar do teor do artigo 125, 1 da Constituio Federal43.

4.2

Sujeitos ativo e passivo dos crimes previstos na Lei n. 11.340/2006

O artigo 5 da Lei 11.340/2006 diz que para seus efeitos, configura violncia domstica e familiar contra a mulher qualquer relao ao ou omisso baseada no gnero, que lhe cause morte, leso, sofrimento fsico, psquico, sexual e dano moral ou patrimonial, praticada no mbito da unidade domstica, da famlia ou em qualquer relao ntima de afeto. Em um primeiro momento, diante desse conceito de violncia domstica e familiar contra a mulher e do que foi abordado no captulo que trata da violncia de gnero, pode-se afirmar que os sujeitos do crime previsto na Lei 11.340/2006, so:
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42 43

SOUZA, op. cit., p. 91 Constituio Federal, Art. 125. Os Estados organizaro sua Justia, observados os princpios estabelecidos nesta Constituio. 1 A competncia dos tribunais ser definida na Constituio do Estado, sendo a lei de organizao judiciria de iniciativa do Tribunal de Justia.

56 sujeito passivo: somente a mulher que tenha sido vtima de agresso decorrente de violncia domstica e familiar; sujeito ativo: somente o homem. Contudo, h opinies doutrinrias que no encaram de forma to simples essa afirmao, por causa do que diz o art. 5, pargrafo nico, da Lei Maria da Penha: as relaes pessoais enunciadas neste artigo independem de orientao sexual Como se destaca na seqncia, h quem diga que sujeito passivo tambm pode ser o homem, assim como sujeito ativo a mulher. Sem dvida, existem controvrsias. Souza descreve, com propriedade, a controvrsia quanto ao sujeito ativo dos crimes tratados nessa lei:
O tema tem dado ensejo a uma aberta divergncia quanto pessoa que pode figurar como autor dos crimes remetidos por esta Lei, havendo uma corrente que defende que, por se tratar de crime de gnero e cujos fins principais esto voltados para a proteo da mulher vtima de violncia domstica e familiar, com vistas a valoriz-la enquanto ser humano igual ao homem e evitar que este se valha desses mtodos repugnveis como forma de menosprezo e de dominao de um gnero sobre o outro, no plo ativo pode figurar apenas o homem e, quando muito, a mulher que, na forma do pargrafo nico deste artigo, mantenha uma relao homoafetiva com a vtima, ao passo que uma segunda corrente defende que a nfase principal da presente Lei no a questo de gnero, tendo o legislador dado prioridade criao de mecanismos para coibir e prevenir a violncia domstica e familiar contra a mulher, sem importar o gnero do agressor, que tanto pode ser homem, como mulher, desde que esteja caracterizado o vnculo de relao domstica, de relao familiar ou de afetividade44.

Para Luiz Flvio Gomes, que adepto da segunda corrente citada por Souza,
Sujeito ativo da violncia pode ser qualquer pessoa vinculada com a vtima (pessoa de qualquer orientao sexual, conforme o art. 5, pargrafo nico): do sexo masculino, feminino ou que tenha qualquer outra orientao sexual. Ou seja, qualquer pessoa pode ser sujeito ativo da violncia, basta estar coligada a uma mulher por vnculo afetivo, familiar ou domstico, todas se sujeitam nova lei. Mulher que agride outra mulher com quem tenha relao ntima, aplica-se a nova lei. A essa mesma concluso se chega, na agresso de filho contra me, de marido contra mulher, de neto contra av, de travesti contra mulher, empregador ou empregadora que agride empregada domstica, de

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44

SOUZA, op. cit., p. 47.

57
companheiro contra companheira, de quem est em unio estvel contra a mulher, etc..45

J para Silva Jnior, nos crimes de gnero definidos no art. 5, da Lei 11.340/2006, somente a mulher pode ser sujeito passivo e somente o homem pode ser sujeito ativo, desde que entre eles exista uma relao de afetividade, independentemente de qualquer preferncia sexual dos sujeitos.46 Para este estudioso, a mulher que tiver orientao sexual diversa da tradicional no perde a proteo da lei, bem como o homem no pode invocar sua opo sexual para tentar se eximir dos preceitos da lei. Para ele, outra interpretao do pargrafo nico do artigo 5 da Lei Maria da Penha, pode levar inconstitucionalidade da lei, pois discrimina a isonomia dos sexos. No obstante tais argumentos, a posio de Luiz Flvio Gomes parece ser a melhor interpretao, porque qualquer pessoa pode ser sujeito ativo da violncia; bastando estar coligada a uma mulher por vnculo afetivo, familiar ou domstico. A questo da suposta ilegalidade da lei, por ferir, em tese, o princpio da isonomia entre os sexos, tambm razo da polmica. importante ressaltar, que no qualquer mulher e homem que podem ser sujeitos dos crimes previstos na Lei Maria da Penha, entre eles dever existir uma relao pessoal, ou seja, de afetividade (art. 5, I e III), que tanto pode decorrer do parentesco, do relacionamento amoroso e da convivncia no lar. Um homem que agride uma mulher na rua para roubar sua bolsa, no processado e julgado nos termos da Lei Maria da Penha, mas pela legislao penal comum.

4.3

Da ao penal

A Lei 11.340/2006 acrescentou ao artigo 129 do Cdigo Penal, o 9, que trata das leses corporais tendo como caracterstica uma relao domstica ou de afetividade, eis a redao do dispositivo:
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45 46

GOMES; BIANCHINI, op. cit. SILVA JNIOR, Edison Miguel da. Direito penal de gnero. Lei n. 11.340/06: violncia domstica e familiar contra a mulher. Jus navigandi, Teresina, ano 11, n. 1231, 14 nov. 2006. Disponvel em: http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=9144. Acesso em: 03 jan. 2007.

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9 - se a leso for praticada contra ascendente, descendente, irmo, cnjuge ou companheiro, ou com quem conviva ou tenha convivido, ou, ainda, prevalecendo-se o agente das relaes domsticas, de coabitao ou de hospitalidade. Pena deteno de 3 (trs) meses a 3 (trs) anos.

Verifica-se que a violncia domstica, embora considerada como leso corporal, forma qualificada da leso, no dependendo de representao da vtima desde o advento da Lei 10.886, de 17 de junho de 2004. A Lei 11.340/2006 reforou este entendimento, porque vedou a utilizao dos juizados especiais criminais para esses delitos. Em verdade, operou-se uma revogao tcita do art. 88 da Lei 9.099/1995, no que diz respeito aos crimes de leso corporal praticados nas circunstncias que implicam violncia domstica. Isto porque, apesar de a Lei Maria da Penha fazer referncia representao nos artigos 12, I e 16, no indicou quais crimes estariam sujeitos representao da vtima. Como a lei no fez meno expressa natureza da ao penal nas infraes de que cuida a Lei Maria da Penha, uma interpretao sistemtica do nosso ordenamento jurdico, observados os princpios que regem o tema, os tratados e convenes internacionais sobre direitos humanos, leva concluso de que os crimes previstos na lei no dependem da vontade da vtima para dar incio persecuo penal. Isto significa que o crime de leso corporal leve praticado contra a mulher na situao de violncia domstica independe de representao, devendo ser considerados como de ao penal pblica incondicionada, promovida

exclusivamente pelo Ministrio Pblico. Sabe-se que a ao penal pblica incondicionada a regra geral, conforme dispe o artigo 100 do Cdigo Penal, a exceo fica por conta das aes privativas do ofendido. Apesar do artigo 16 da Lei 11.340/2006 dispor que nas aes penais pblicas condicionadas representao da ofendida s ser admitida a renncia perante o juiz, esta situao no se aplica aos crimes de leso corporal leve

59 praticados no mbito domstico, somente nos crimes em que o Cdigo Penal expressamente determinar que a ao seja condicionada representao, como no caso do crime da ameaa, previsto no artigo 147 do Cdigo Penal. Como a Lei Maria da Penha no artigo 41 afastou expressamente a aplicao da Lei 9.099/1995, o processamento das leses corporais leves passou a ser incondicional, de modo que o Ministrio Pblico no precisa de autorizao das vtimas para iniciar a persecuo penal. Outro entendimento no seria admissvel, porque os crimes que devem depender de representao so aqueles em que o interesse privado intimidade das vtimas sobrepujam o interesse pblico em punir o crime. Em caso de violncia domstica, a soluo exatamente oposta. interesse pblico que tal violncia cesse, no podendo o Estado toler-la em nenhuma hiptese. H muito a violncia domstica deixou de ser considerada um problema conjugal familiar, em que no se mete a colher. A opo brasileira, por determinao constitucional (art. 226, 8), pelo seu combate.47 Para Maria Berenice Dias, s h a possibilidade de a vtima renunciar representao (art. 16) nos delitos que o Cdigo Penal classifica como sendo de ao privada: crimes contra a liberdade sexual chamado equivocadamente como crimes contra os costumes (CPC, art. 225), crimes de ameaa (CP, art. 147) e crimes contra a honra (CP, art. 145).48 Acrescenta a autora, que s leses corporais leves e leses culposas, a exigncia de representao no se aplica violncia domstica. Esses delitos foram considerados de pequeno potencial ofensivo pela Lei dos Juizados Especiais (Lei 9.099/1995, art. 88), mas sua incidncia foi expressamente afastada por outra lei de igual hierarquia (Lei 11.340/2006, art. 41).49

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GONALVES, Ana Paula Schwelm; LIMA, Fausto Rodrigues de. A leso corporal na violncia domstica: nova construo jurdica. Jus navigandi, Teresina, ano 10, n. 1169, 13 set. 2006. Disponvel em: http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=9812. Acesso em: 03 jan. 2007. 48 DIAS, Maria Berenice. A violncia domstica na justia. Jus navigandi, Teresina, ano 10, n. 1178, 22 set. 2006. Disponvel em: http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=8959. Acesso em: 03 out. 2006. 49 Idem
47

60 A discusso na lei a respeito da procedibilidade da ao penal em caso de leso corporal leve, se pblica condicionada representao ou pblica incondicionada, por ser controvertida na doutrina ser resolvida pela jurisprudncia dos Tribunais, como ocorreu no Tribunal de Justia do Distrito Federal, noticiado na imprensa, nestes termos:
Pela primeira vez na histria do Distrito Federal, um caso de violncia domstica seguir curso na Justia sem que o crime tenha sido denunciado pela vtima. O Tribunal de Justia do Distrito Federal (TJDFT) entendeu que a Lei Maria da Penha deve ser aplicada toda vez que uma mulher sofrer leso leve ou grave dentro de casa. A denncia poder ser feita por qualquer parente e at por um vizinho. A deciso do TJDF pode servir de exemplo para outros tribunais de todo o Pas50.

4.4

Das medidas protetivas de urgncia

A Lei 11.340/2006 no se preocupou apenas em sancionar, aps o devido processo legal, o sujeito que pratica violncia domstica e familiar contra a mulher. Foi alm, buscou fazer algo de concreto e eficaz pela vtima, com a criao das medidas protetivas de urgncia previstas no Captulo II da lei. As medidas protetivas de urgncia tm por finalidade assegurar a integridade fsica, psicolgica e material da vtima de violncia domstica e familiar, garantindo sua liberdade de ao e locomoo, bem como de optar por buscar a proteo estatal e jurisdicional contra seu suposto agressor. bom ressaltar que aplicvel, por analogia, a essas medidas protetivas de urgncia, o poder geral de cautela previsto no artigo 798 do Cdigo de Processo Civil, que dispe:
Art. 798. Alm dos procedimentos cautelares especficos que este Cdigo regula no Captulo II deste Livro, poder o juiz determinar as medidas provisrias que julgar adequadas, quando houver fundado receio de que uma parte, antes do julgamento da lide, cause ao direito da outra leso grave e de difcil reparao.

A vtima pode requerer medidas de natureza cvel, por si ou por seu representante legal, compatveis com sua situao processual. As de natureza penal
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50

Correio Braziliense, Correioweb. Marido agressor ser processado no DF mesmo sem consentimento da vtima. Disponvel em <http://notcias.correioweb.com.br/materias.php?id=2708984&sub=Distrito%20 Federal. Acesso em: 10 jun. 2007.

61 tem como parte legtima o Ministrio Pblico e a prpria autoridade policial, o juiz, por sua vez, est autorizado a conced-las de ofcio, no estando vinculado ao rol de medidas previsto nos artigos 22 a 24 da Lei n. 11.340/2006. Elas se dividem nas medidas que obrigam o agressor, previstas no artigo 22 da Lei 11.340/2006 e nas que protegem a ofendida, previstas nos artigos 23 e 24 da mesma lei. As medidas protetivas cautelares, previstas no Art. 22 da Lei 11.340/2006,51 que obrigam o agressor so de natureza penal e cvel. As de natureza cautelar penal so: I - suspenso da posse ou restrio do porte de armas, com comunicao ao rgo competente, nos termos da Lei n. 10.826, de 22 de dezembro de 2003. II afastamento do lar, domiclio ou local de convivncia com a ofendida; III proibio de determinadas condutas, entre as quais: a) aproximao da ofendida, de seus familiares e das testemunhas, fixando o limite mnimo de distncia entre estes e o agressor; b) contato com a ofendida, seus familiares e testemunhas por qualquer meio de comunicao; c) freqentao de determinados lugares a fim de preservar a integridade fsica e psicolgica da ofendida. As medidas cautelares de natureza cveis so:

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51

Art. 22. Constatada a prtica de violncia domstica e familiar contra a mulher, nos termos desta Lei, o juiz poder aplicar, de imediato, ao agressor, em conjunto ou separadamente, as seguintes medidas protetivas de urgncia, entre outras: I suspenso da posse ou restrio do porte de armas, com comunicao ao rgo competente, nos termos da Lei n. 10.826, de 22 de dezembro de 2003; II afastamento do lar, domiclio ou local de convivncia com a ofendida; III proibio de determinadas condutas, entre as quais: a) aproximao da ofendida, de seus familiares e das testemunhas, fixando o limite mnimo de distncia entre estes e o agressor; b) contato com a ofendida, seus familiares e testemunhas por qualquer meio de comunicao; c) freqentao de determinados lugares a fim de preservar a integridade fsica e psicolgica da ofendida; IV restrio ou suspenso de visitas aos dependentes menores, ouvidas a equipe de atendimento multidisciplinar ou servio similar; V prestao de alimentos provisionais ou provisrios.

62 I restrio ou suspenso de visitas aos dependentes menores, ouvida a equipe de atendimento multidisciplinar ou servio similar; II prestao de alimentos provisionais ou provisrios. Nos termos do 1 do artigo 22 da Lei 11.340/2006, esse rol no taxativo. O juiz pode aplicar outras medidas cautelares previstas na legislao em vigor, sempre que a segurana da ofendida e as circunstncias o exigirem, cientificando sempre o Ministrio Pblico. 4.4.1 Medidas cautelares penais As medidas cautelares de natureza penais, previstas no artigo 22, I, II e III da Lei Maria da Penha, tm por finalidade prevenir e garantir, principalmente, a integridade fsica, psicolgica e patrimonial da vtima e de seus familiares, para que a mulher possa agir livremente, viver sem violncia e ter preservada sua sade fsica e mental, bem como criar condies necessrias para o efetivo exerccio dos direitos enunciados no artigo 3, caput da Lei 11.340/200652. O descumprimento dessas medidas pode acarretar um risco concreto para a vtima, razo pela qual a lei autoriza, no artigo 10 e seu pargrafo nico, que a autoridade policial que tiver apurando os fatos, tome as providncias cabveis e necessrias para afastar o risco decorrente do descumprimento da medida de proteo determinada.

4.4.1.1

Suspenso da posse ou restrio do porte de armas

A suspenso da posse ou restrio do porte de arma visa impedir que o agressor se utilize da arma de fogo legal para ameaar ou ceifar a vida da (ex) esposa ou (ex) companheira ou algum familiar, alm de coibir o efeito intimidatrio da simples existncia da arma.

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52

Lei 11.340/2006, Art. 3. Sero asseguradas s mulheres as condies necessrias para o exerccio efetivo dos direitos vida, segurana, sade, a alimentao, cultura, moradia, ao acesso justia, ao esporte, ao lazer, ao trabalho, cidadania, liberdade, dignidade, ao respeito e convivncia familiar e comunitria.

63 verdade que o suposto agressor pode conseguir uma arma ilegal, mas a medida por si s til e necessria, porque dificulta ou restringe o acesso arma de fogo, sujeitando o agente, inclusive, aos rigores penais da Lei 10.826/2003. Configurando o suposto agressor como indiciado pela prtica de violncia domstica e familiar contra a mulher, o juiz poder de imediato aplicar tal medida cautelar, comunicando o rgo competente, nos termos da Lei 10.826/2003. A autoridade policial pode representar e o Ministrio Pblico pode requerer a aplicao da medida. A eficcia dessa medida depende da aplicao conjunta das medidas de afastamento do lar conjugal e de proibio de determinadas condutas.

4.4.1.2

Afastamento do lar, domiclio ou local de convivncia com a ofendida

A medida cautelar de afastamento do agressor do lar, domiclio ou local de convivncia com a ofendida, visa impedir ou dificultar que as agresses sejam perpetradas ou reiteradas no lar conjugal, bem como afastar as presses e ameaas contra a vtima e seus dependentes ou familiares. Manter o suposto agressor sob o mesmo teto que a vtima, uma forma de submeter a mulher a uma constante presso psicolgica e at desconforto moral, porque ela corre o risco de ser agredida a qualquer momento, principalmente por ter chegado ao conhecimento do poder pblico a agresso praticada contra ela. O afastamento do lar possibilita que a vtima e os demais familiares se sintam, pelo menos, aparentemente seguros. A sade fsica e psicolgica preservada, porque inexistir o risco iminente de agresso, j que o agressor no estar dentro de casa. O patrimnio da vtima tambm preservado, j que os objetos do lar no podero ser destrudos.

64 Essa medida cautelar de afastamento do lar j existe no nosso ordenamento jurdico, no artigo 69, pargrafo nico da Lei 9.099/199553, ela tambm se assemelha medida prevista no artigo 888, VI do Cdigo de Processo Civil54, embora no seja especfica para hiptese de violncia domstica e familiar praticada contra a mulher. O Estatuto da Criana e do Adolescente, Lei 8.069, de 13 de julho de 1990, no artigo 130, tambm prev como medida cautelar a ser aplicada pelo juiz, o afastamento do agressor da moradia comum, na hiptese de maus-tratos, opresso ou abuso sexual impostos pelos pais ou responsveis.

4.4.1.3

Proibio de determinadas condutas

A Lei 11.340/2006 , no artigo 22, III, traz as condutas que podem ser proibidas para o suposto agressor, so elas: a) aproximao da ofendida, de seus familiares e das testemunhas, fixando o limite mnimo de distncia entre estes e o agressor; b) contato com a ofendida, seus familiares e testemunhas por qualquer meio de comunicao; A medida visa impedir que o agressor cause constrangimento vtima ou testemunhas, por qualquer meio de comunicao, como carta, telefonema, e-mails. c) freqentao de determinados lugares a fim de preservar a integridade fsica e psicolgica da ofendida. A finalidade dessa medida evitar o contato do agressor com a vtima, preservando a integridade fsica e psicolgica da vtima. A medida pode impedir, por exemplo, que o agressor se dirija ao local de trabalho da vtima ou a algum lugar que ela freqente regularmente, como um culto religioso ou faculdade.
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53

Lei 9.099/1995, Art. 69. A autoridade policial que tomar conhecimento da ocorrncia lavrar termo circunstanciado e o encaminhar imediatamente ao Juizado, com o autor do fato e a vtima, providenciando-se a requisies dos exames periciais necessrios. Pargrafo nico. Ao autor do fato que, aps a lavratura do termo, for imediatamente encaminhado ao juizado ou assumir o compromisso de a ele comparecer, no se impor priso em flagrante, nem se exigir fiana. Em caso de violncia domstica, o juiz poder determinar, como medida de cautela, seu afastamento do lar, domiclio ou local de convivncia com a vtima. 54 Cdigo de Processo Civil, Art. 888. O juiz poder ordenar ou autorizar, na pendncia de ao principal ou antes de sua propositura: VI- o afastamento temporrio de um dos cnjuges da moradia do casal.

65 O juiz deve agir com prudncia e observar a razoabilidade e

proporcionalidade ao aplicar a medida, porque ela causa uma proibio liberdade de locomoo do suposto agressor, devendo ser aplicada quando for estritamente necessria para assegurar a segurana da vtima. As medidas cautelares penais, alm de aplicadas de ofcio pelo juiz, somente podem ser requeridas pelo titular da ao penal, ou seja, o Ministrio Pblico, porque so medidas que s obrigam o agressor. A vtima, por sua vez, no tem legitimidade para requerer tais medidas cautelares, porque no pode promover a ao principal. O artigo 10 da Lei 11.340/206 autoriza a autoridade policial a representar pela adoo de determinada medida cautelar. Essas medidas cautelares somente podem ser aplicadas na presena dos requisitos das cautelares em geral, ou seja, a fumaa do bom direito e o perigo na demora, bem como devem durar somente o tempo necessrio para garantir a proteo da vtima e seus familiares. 4.4.2 Medidas cautelares de natureza cvel As medidas cautelares de natureza cvel, previstas no artigo 22, IV e V da Lei 11.340/2006, tpicas do Direito de Famlia, tambm tm por escopo preservar a integridade fsica e psicolgica da mulher em situao de violncia domstica e dos dependentes menores, bem como assegurar a subsistncia da famlia. A vtima tem legitimidade para requerer tais medidas.

4.4.2.1

Restrio ou suspenso de visitas

A suspenso ou restrio de visitas aos dependentes menores, depois de ouvido o servio social, impede que o agressor possa causar abalo psquico maiores aos filhos que presenciaram a violncia praticada contra a genitora. Esta, por sua vez, tambm no ficaria tranqila em relao a segurana dos filhos na presena de uma pessoa violenta, j que poderiam ser vtimas de agresso para atingirem a vtima.

66 A medida tambm tem por objetivo evitar que o suposto agressor possa pressionar psicologicamente ou abusar da condio financeira privilegiada para tentar convencer os filhos a ficarem do seu lado no conflito com a genitora.

4.4.2.2

Prestao dos alimentos provisionais ou provisrios.

A fixao dos alimentos provisionais ou provisrios, em carter de urgncia pelo juiz, tem por finalidade impedir que a famlia, que dependa economicamente do agressor, passe por dificuldades financeiras e tenha a prpria subsistncia ameaada. Os alimentos devem ser fixados de acordo com as possibilidades do alimentante e das necessidades dos alimentados, nos termos dos artigos 1.694 do Cdigo Civil e seguintes. O juiz, obrigatoriamente, tambm dever observar as disposies da Lei 5.478/1968, que disciplina os alimentos provisrios. Como medida cautelar que , para a fixao dos alimentos provisionais, devem estar presentes os requisitos normais da tutela cautelar em geral, ou seja, imprescindvel demonstrar a fumaa do bom direito e o perigo da demora. A Lei 11.340/2006 para assegurar a efetividade das medidas de proteo nela previstas, introduziu um instrumento coercitivo rigoroso, qual seja, a possibilidade de decretao da priso preventiva do agressor, desde que observados seus requisitos legais. A inovao da priso preventiva ser tratada em tpico especfico. Por razo de bice constitucional, o descumprimento de medida cautelar de natureza cvel no estar sujeita a priso preventiva. que o artigo 5, LXVI, da Constituio Federal dispe que no haver priso civil, salvo a do responsvel pelo inadimplemento voluntrio e inescusvel de obrigao alimentcia e a do depositrio infiel. 4.4.3 Medidas protetivas de urgncia da ofendida. As medidas protetivas de urgncia da ofendida, previstas no artigo 23 da Lei 11.340/2006, que podero ser declaradas pelo juiz so:

67 I encaminhar a ofendida e seus dependentes a programa oficial ou comunitrio de proteo ou de atendimento; II determinar a reconduo da ofendida e a de seus dependentes ao respectivo domiclio, aps afastamento do agressor; III determinar o afastamento da ofendida do lar, sem prejuzo dos direitos relativos a bens, guarda dos filhos e alimentos; IV determinar a separao de corpos; Essas quatro modalidades de medidas protetivas de urgncia da ofendida, tem por escopo garantir a efetividade dos seus objetivos, sobretudo no que diz respeito a garantir a integridade fsica, psicolgica e material da mulher vtima de violncia domstica e familiar. Na medida elencada nos inciso I do artigo 23 da Lei 11.340/2006, o juiz poder determinar a incluso da vtima em programas assistenciais do governo federal, estadual ou municipal, previsto no artigo 9, 1 da Lei 11.340/200655, como exemplo o programa bolsa-famlia ou encaminhar aos centros de atendimentos que podero ser criados pela Unio, Distrito Federal e Estados, conforme est previsto no artigo 35, I56 da mesma lei. A efetivao dessa medida depende da implementao e do funcionamentos desses programas de proteo e atendimento s vtimas de violncia domstica e familiar, previstos na lei, que necessitam de vontade poltica e dotao oramentria. A medida cautelar de reconduo da vtima e seus dependentes se justifica, em razo do receio de agresso iminente ou reiterao de agresso sofrida, j que pressupe um anterior afastamento do agressor do lar em razo de prtica de violncia contra a mulher.
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Lei 11.340/2006, Art. 9. A assistncia mulher em situao de violncia domstica e familiar ser prestada de forma articulada e conforme os princpios e as diretrizes previstos na Lei Orgnica da Assistncia Social, no Sistema nico de Sade, no Sistema nico de Segurana Pblica, entre outras normas e polticas pblicas de proteo, e emergencialmente quando for o caso. 1 O juiz determinar, por prazo certo, a incluso da mulher em situao de violncia domstica e familiar no cadastro de programas assistncias do governo federal, estadual e municipal. 56 Lei 11.340/2006, Art. 35. A Unio, o Distrito Federal, os Estados e os Municpios podero criar e promover, no limite das respectivas competncias: I centros de atendimento integral e multidisciplinar para mulheres e respectivos dependentes em situao de violncia domstica e familiar.

68 As previstas nos incisos III e IV do artigo 23 da Lei 11.340/2006 so medidas cautelares tpicas de natureza cvel, inerentes ao Direito de Famlia, em que o juiz autoriza que a vtima saia de casa, sem prejuzo dos direitos relativos a bens, guarda dos filhos e alimentos ou o juiz declara a separao de corpos do casal. Na separao de corpos, o juiz deve observar os parmetros do artigo 1.562 do Cdigo Civil, justificando a necessidade da medida. Confira a redao do dispositivo:
Antes de mover a ao de nulidade do casamento, a de anulao, a de separao judicial, a de divrcio direto ou a de dissoluo de unio estvel, poder requerer a parte, comprovando sua necessidade, a separao de corpos, que ser concedida pelo juiz com possvel brevidade.

As medidas protetivas previstas no artigo 24 da Lei 11.340/2006 so para a proteo patrimonial dos bens do casal ou dos particulares da mulher, podendo o juiz determinar: I- restituio de bens indevidamente subtrados pelo agressor ofendida; II proibio temporria para a celebrao de atos e contratos de compra, venda e locao de propriedade em comum, salvo expressa autorizao judicial; III suspenso de procuraes conferidas pela ofendida ao agressor; IV prestao de cauo provisria, mediante depsito judicial, por perdas e danos materiais decorrentes da prtica de violncia domstica e familiar contra a ofendida. Essas medidas de proteo patrimonial tm por finalidade impedir que o agressor cnjuge ou companheiro da vtima dilapide o patrimnio do casal ou simule transferncia ou doao de bens para prejudicar e lesar mais uma vez a vtima. As medidas protetivas de urgncia mencionadas, quer obrigacionais do agressor, quer protetivas da vtima, somadas possibilidade de priso preventiva instrumento criado pela lei para assegurar a efetividade das medidas -, so instrumentos processuais e penais teis, necessrios e eficazes para coibir e prevenir a famigerada violncia domstica e familiar praticada contra a mulher; elas,

69 em ltima instncia, asseguram a dignidade da mulher e o respeito aos seus direitos, entre eles, de igualdade, quer formal, quer material, com os homens. Os juzes dos Juizados de Violncia Domstica e Familiar contra a mulher e os juzes das varas criminais, enquanto no estruturados os juizados, por estarem investidos de competncia cvel e criminal57 para solucionarem as lides envolvendo a violncia domstica e familiar contra a mulher, tero, disposio, esses instrumentos concretos, teis e necessrios para prevenir e fazer cessar a violncia de gnero. Esto municiados legalmente para possibilitar a to aguardada proteo integral para vtima, porque todas as questes sero resolvidas no prprio juizado. Essas medidas protetivas de urgncia podero ser requeridas pelo Ministrio Pblico ou a pedido da ofendida, tendo o juiz um prazo de 48 (quarenta e oito) horas para conhecer do pedido e decidir sobre as medidas protetivas de urgncia. O juiz tambm pode conced-las de ofcio, conforme prev o artigo 19, 1 da Lei 11.340/2006.58 Nos termos da Lei n. 11.340/2006, as medidas cautelares sero aplicadas isoladas ou cumulativamente e podero ser substitudas por outras de maior eficcia, sempre que os direitos reconhecidos na lei forem ameaados ou violados.59 O juiz poder, ainda, a requerimento do Ministrio Pblico ou a pedido da ofendida, conceder novas medidas protetivas de urgncia ou rever as j concedidas, se entender necessrio proteo da ofendida, de seus familiares e de seu patrimnio60. 4.4.4 Priso preventiva
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Art. n.14. Os Juizados de Violncia Domstica e Familiar contra a Mulher, rgos da Justia Ordinria com competncia cvel e criminal, podero ser criados pela Unio, no Distrito Federal e nos Territrios, e pelos Estados, para o processo, o julgamento e a execuo das causas decorrentes da prtica de violncia domstica e familiar contra a mulher. 58 Lei n. 11.340/2006, Art. 19. As medidas protetivas de urgncia podero ser concedidas pelo juiz, a requerimento do Ministrio Pblico ou a pedido da ofendida. 1 As medidas protetivas de urgncia podero ser concedidas de imediato, independentemente de audincia das partes e de manifestao do Ministrio Pblico, devendo este ser prontamente comunicado. 59 Lei n. 11.340/2006, Art. 19. 2 As medidas protetivas de urgncia sero aplicadas isolada ou cumulativamente, e podero ser substitudas a qualquer tempo por outras de maior eficcia, sempre que os direitos reconhecidos nesta Lei forem ameaados ou violados. 60 Lei 11.340/2006, Art. 19, 3. Poder o juiz, a requerimento do Ministrio Pblico ou a pedido da ofendida, conceder novas medidas protetivas de urgncia ou rever aquelas j concedidas, se entender necessrio proteo da ofendida, de seus familiares e de seu patrimnio, ouvido o Ministrio Pblico.

70 Para garantir a efetividade do adimplemento das medidas protetivas de urgncia aplicadas, o juiz poder requisitar, a qualquer momento, o auxlio da fora policial61, bem como poder decretar a priso preventiva do agressor, conforme prev o artigo 20 da Lei 11.340/2006.
Em qualquer fase do inqurito policial ou da instruo criminal, caber a priso preventiva do agressor, decretada pelo juiz, de ofcio, a requerimento do Ministrio Pblico ou mediante representao da autoridade policial.

A Lei 11.340/2006, no seu artigo 42, introduziu no ordenamento jurdico, mais uma hiptese de priso preventiva, ao determinar o acrscimo no artigo 313 do Cdigo de Processo Penal, do inciso IV, que dispe:
IV- se o crime envolver violncia domstica e familiar contra a mulher, nos termos da lei especfica, para garantir a execuo das medidas protetivas de urgncia.

Esse dispositivo de suma importncia para tornar efetivas as medidas preconizadas nos artigos 22 a 24 da Lei 11.340/2006. Se no houvesse essa modificao legislativa, os casos de violncia domstica praticados contra a mulher no teriam o instrumento coercitivo da priso preventiva, j que os requisitos dos artigos 312 e 313 do Cdigo de Processo Penal no estariam preenchidos. A priso cautelar tem como requisitos a presena da fumaa do bom direito e do perigo da demora. O primeiro requisito consiste na existncia de elementos seguros que demonstrem a prova da materialidade do crime e de indcios suficientes de autoria, ou seja, que o destinatrio da priso cautelar seja o autor do crime. O segundo requisito exige a demonstrao de que se o agente permanecer em liberdade, colocar em risco a ordem pblica, econmica, o regular desenvolvimento ou efetividade do processo. Seria o caso em que o agressor

proibido de se aproximar da vtima, ingressasse no lar conjugal e agredisse novamente a mulher, porque nada lhe aconteceria. Alm da presena dos requisitos para a decretao da priso preventiva, devem estar presentes os pressupostos para sua decretao. Estes se extraem da interpretao dos artigos 312 e 313 do Cdigo de Processo Penal.
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Lei 11.340/2006, Art. 22, 3. Para garantir a efetividade das medidas protetivas de urgncia, poder o juiz requisitar, a qualquer momento, auxlio da fora policial.

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Art. 312. A priso preventiva poder ser decretada como garantia da ordem pblica, da ordem econmica, por convenincia da instruo criminal ou para assegurar a aplicao da lei penal, quando houver prova da existncia do crime e indcio suficiente de autoria. Art. 313. Em qualquer das circunstncias previstas no artigo anterior, ser admitida a decretao da priso preventiva nos crimes dolosos: I punidos com recluso; II punidos com deteno, quando se apurar que o indiciado vadio ou, havendo dvida sobre sua identidade, no fornecer ou no indicar elementos para esclarec-la; III se o ru tiver sido condenado por outro crime doloso, em sentena transitada em julgado, ressalvado o disposto no pargrafo nico do art. 46 do Cdigo Penal; IV- se o crime envolver violncia domstica e familiar contra a mulher, nos termos da lei especfica, para garantir a execuo das medidas protetivas de urgncia.

Ela somente poder ser decretada na presena dos pressupostos legais e desde que se destine a assegurar os interesses sociais de segurana, cabendo ao juiz demonstrar os fatos concretos vinculados ao do acusado, que comprovem atitudes contrrias ao interesse da instruo criminal. A priso preventiva medida excepcional, por isso, deve ser decretada somente quando devidamente amparada pelos requisitos legais, em observncia ao princpio constitucional da presuno de inocncia ou da no culpabilidade, sob pena de antecipar a reprimenda a ser cumprida quando da condenao. imprescindvel, na fundamentao da priso preventiva, estar demonstrada a necessidade da constrio ao exerccio do direito de liberdade. Reforando a afirmativa de que a priso preventiva dever ser

fundamentada, alerta Luiz Flvio Gomes:

No h dvida de que o juiz deve fundamentar essa medida cautelar pessoal. Alis, trplice a fundamentao: ftica (finalidade de assegurar a execuo das medidas protetivas de urgncia) e constitucional (demonstrao da necessidade concreta da priso, visto que se trata de uma medida de ltima ratio). A decretao ou revogao da priso preventiva, de outro lado, sempre regida pela regra rebus sic stantibus, isto , o juiz poder revog-la se no curso do processo verificar a falta de

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motivo que subsista, bem como de novo decret-la, se sobrevierem razo que a justifiquem (art. 20, pargrafo nico).62

A priso cautelar um instrumento capaz de garantir a dignidade da mulher em situao de violncia domstica e familiar. Protege-se a integridade fsica da mulher em detrimento da liberdade do agressor. O juiz deve pesar esses valores na hora de aplicar a medida, deve haver uma ponderao de valores. A priso medida extrema, ltima ratio, ainda que provisria, da a imprescindibilidade da demonstrao da necessidade da medida. Como a priso medida extrema, seu tempo de priso deve ser mnimo, ou seja, o suficiente para garantir a efetividade das medidas de proteo institudas pela Lei Maria da Penha de acordo com a conduta optada. que o princpio da proporcionalidade diz que a priso cautelar no pode ser mais severa do que a pena final a ser aplicada ao agressor, deve haver coerncia. A priso preventiva do agressor poder ser decretada de ofcio pelo juiz ou mediante representao do Ministrio Pblico ou da autoridade policial. A mulher dever ser notificada de todos os atos processuais, em especial do decreto e da revogao da priso preventiva A partir da vigncia da Lei 11.340/2006, com a incluso do inciso IV ao artigo 313 do Cdigo de Processo Penal - desde que seja para garantir a execuo das medidas protetivas de urgncia - encontra-se preenchido o pressuposto para a decretao da priso preventiva do agressor. A decretao da priso est vinculada demonstrao da necessidade da medida de exceo, ou seja, preciso demonstrar que a priso est sendo decretada para dar efetividade quelas medidas protetivas que visam garantir a integridade da vtima, de seus familiares ou testemunhas. A desobedincia do agressor s medidas protetivas impostas enquadra sua conduta no requisito da garantia da ordem pblica.

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GOMES, Luiz Flvio; BIANCHINI, Alice. Lei da Violncia contra a mulher: inaplicabilidade da lei dos juizados criminais. Jus Navigandi, Teresina, ano 10, n. 1192, 6 out. 2006. Disponvel em: http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=9009. Acesso em: 25 out. 2006

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CONCLUSO

O objetivo desta monografia, aferir a necessidade de uma especial proteo s vtimas de violncia domstica, ou seja, a mulher. O primeiro passo foi analisar o tema da violncia de gnero, sua origem, caractersticas, formas de manifestao e os possveis fatores que causam tal comportamento. A percepo captada que a violncia de gnero teve sua origem na ideologia patriarcal e na discriminao histrica contra as mulheres, num longo processo de construo e consolidao de medidas e aes explcitas e implcitas submetendo a mulher a uma condio de submisso, fato que perdurou por todo desenvolvimento da sociedade humana. A mulher foi, historicamente, perseguida, maltratada e humilhada, e as condutas masculinas aviltaram sua dignidade e os valores protegidos pelos direitos humanos. nisso que resulta a discriminao de gnero, em que a mulher, submetida a diversas formas de violncia. Os direitos humanos inerentes mulher foram violados ao longo do tempo, por essa chamada violncia de gnero, que tem um vasto campo de manifestao. Um aspecto importante que foi abordado nesta monografia, que a violncia de gnero, por ocorrer em regra dentro do ambiente domstico e familiar, o primeiro tipo de violncia que o ser humano tem contado de maneira direta, situao que, por certo, influenciar nas formas de condutas externas de seus agentes, seja agressor ou vtima. Embora no sendo a raiz de todas as formas de violncia, a interveno estatal nas relaes domsticas e familiares de violncia essencial, inclusive para a superao de boa parte das ocorrncias exteriores ao ambiente familiar e domstico. A violncia domstica o germe da violncia que assusta a todos. Quem vivencia a violncia, muitas vezes, at mesmo antes de nascer e durante a infncia, s pode achar natural o uso da fora fsica. A constatao da impotncia da vtima,

74 que no consegue ver o agressor punido, gera a conscincia de que a violncia um fato natural. Essa evidente situao de discriminao contra a mulher suficiente para autorizar o Estado a programar uma poltica inversa, de discriminao positiva, para neutralizar a violncia de gnero. A discriminao positiva, como visto, um instituto que deve ser considerado como o conjunto de medidas pblicas ou privadas de atendimento a demandas especficas de pessoas individualmente consideradas, porm inseridas em um contexto social desfavorvel e potencialmente capaz de promover alguma mudana social. Objetiva resgatar, em essncia, a cidadania e a dignidade de cidados que esto marginalizados em razo de discriminaes. dever do Estado assegurar no somente a igualdade formal, em que os indivduos, abstratamente, devem ser tratados do mesmo modo, sem qualquer tipo de distino, mas tambm, a igualdade material ou substancial, em que os indivduos devem ser tratados de modo desigual se for constatado, no plano scioeconmico, igualdade entre eles. justamente o que se d com a implementao, pela Lei Maria da Penha, de polticas discriminatrias positivamente, diante da ocorrncia de violncia praticada contra a mulher. As medidas pblicas e privadas voltadas concretizao do princpio constitucional da igualdade material e a neutralizao dos efeitos nocivos da discriminao de gnero so fundamentais neste aspecto. As formas de violncia das quais as mulheres so vtimas exclusivas, como se viu, as impedem de tomar decises de maneira autnoma e livre e, ainda, violam o direito de ir e vir, de expressar opinies e desejos, de viver em paz em seu lar, direitos indeclinveis e irrenunciveis do ser humano. A discriminao positiva em favor da mulher em situao de violncia domstica est em consonncia com os objetivos fundamentais estabelecidos na Constituio Federal, como a cidadania e dignidade da pessoa humana, impondo a interveno do Estado, voltada para erradicar a violncia de gnero e promover a igualdade material entre os homens e mulheres.

75 No somente a integridade fsica da mulher que protegida, mas a sua prpria dignidade. Nesta situao especfica de violncia contra a mulher, a lei especial necessria, bem como legtima a atuao do Estado. A racionalidade e a justia esto presentes na interveno estatal. A violncia histrica perpetrada contra a mulher, a discriminao sofrida e a desigualdade material manifesta justificam a interveno penal do Estado, porque a sociedade no mais conivente com a violncia de gnero, uma necessidade social que a violncia cesse. Por ltimo, as medidas protetivas de urgncia, quer obrigacionais do agressor ou protetivas das vtimas, somadas possibilidade de decretao de priso preventiva mecanismo criado pela lei para garantir a efetividade dessas medidas -, se revelam instrumentos processuais e penais teis para coibir e prevenir a famigerada violncia domstica e familiar praticada contra a mulher. Eles so necessrios, porque no h no ordenamento jurdico outros meios hbeis a garantir a dignidade da mulher em situao de violncia domstica. Os mecanismos anteriores edio da lei, em especial as disposies da Lei 9.099//1995 e outros instrumentos processuais, como as existentes medidas cautelares de separao de corpos ou de afastamento do cnjuge do lar, mostraram ineficazes para coibir ou cessar a violncia praticada contra a mulher. O juiz do Juizado de Violncia Domstica e Familiar contra a Mulher, tem, agora, sua disposio, instrumentos processuais suficientes para proporcionar integral proteo s vtimas dessa violncia de gnero. Era imprescindvel a implementao de medidas com o fim de resgatar, em essncia, a cidadania e a dignidade da mulher; marginalizada pela sociedade machista e patriarcal. se

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REFERNCIAS

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