PRINCIPIO DE OPORTUNIDAD SU NUEVA MODIFICATORIA Y ALCANCES FRENTE A LA NUEVA LEY DE EFICACIA Y CELERIDAD PROCESAL.

El nuevo Cdigo Procesal Penal introdujo como novedades la figura jurdica del Principio de Oportunidad conforme quedo redactado e su artculo segundo, n siendo el Ministerio Pblico, Titular de la Accin Penal se puede abstener de seguir ejercitando la accin punitiva antes y despus de aperturarse la instruccin siempre en cuando se cumplan los requisitos esenciales que seala dicho dispositivo legal.

Pero, este principio jurdico desde su publicacin estuvo divorciado y distante para su total aplicacin en la praxis procesal, debido fundamentalmente a la poca difusin y confusin que exista por los Abogados y Litigantes por la no entrada en vigencia de la integridad del Cdigo Procesal Penal, tan slo vigente algunos artculos del cuerpo de leyes acotado, lo que originaba la marcada confusin con el vetusto Cdigo de Procedimientos Penales del ao 1940.

Bajo este contexto, el Jus Puniendi con el objetivo especfico de desintoxicar la administracin de justicia y darle la eficacia jurdica procesal al Principio de Oportunidad se promulgo en el Diario Oficial El Peruano el da 23 de Febrero del ao 2002 la Ley 27664, que modifica y moderniza el Artculo 2 del Cdigo Procesal Penal, incluyendo en el segundo prrafo el trmino siguiente: Si el acuerdo con la vctima consta en instrumento pblico o documento privado legalizado por Notario, no ser necesario que el Juez cite a las partes a que presten su consentimiento expreso para la aplicacin del principio de oportunidad; No obstante, considero que el Principio de Oportunidad no debe ser aplicado segn esos supuestos por ms que se tratar de agilizar la abstencin del ejercicio de la accin penal en razn de las consideraciones que a continuacin con mi modesto entender esbozo:

La aplicacin de este principio puede ser extra proceso antes del inicio de una investigacin judicial e intra proceso durante el proceso judicial -. Sin embargo, en aquel prrafo se hace mencin slo del Seor Juez, quien tiene la facultad de no citar a las partes; y no se precisa si el Fiscal tiene las mismas facultades expresas; ya que el poder de seleccin reside en el Ministerio Pblico

como Titular de la Accin Penal, y Defensor de la Legalidad con arreglo a su discrecional criterio. Que, siendo ello as, se entiende por principio de oportunidad la facultad que tiene el Fiscal Provincial Penal como Titular de la accin penal pblica, bajo determinadas condiciones de abstenerse de su ejercicio o, en su caso, de solicitar ante el rgano Jurisdiccional el sobreseimiento de la causa bajo los mismos supuestos, adems cuando existan elementos probatorios de la realidad del delito y se encuentre acreditada la vinculacin con el imputado quien debe estar de acuerdo por haber aceptado su culpabilidad, si esto es as, debera ser cambiado en todo caso la palabra Juez por la de Fiscal.

La otra observacin de dicho dispositivo legal en comento es cuando se indica que las partes no pueden ser citadas para que presten su consentimiento, es decir, se interpreta en contrario sensu que es necesario tambin que la vctima, o de ser el caso el tercero civilmente responsable preste sus consentimientos expresos, adems del imputado, lo cual sera un error adverso a lo ya establecido en el primer prrafo del artculo segundo del Cdigo Procesal Penal, toda vez que el imputado es el nico que puede prestar su consentimiento expreso en el Delito que se le ha investigado preliminar y judicialmente; es decir, que sea consciente de su culpabilidad para que pueda aceptar su vinculacin con el hecho delictivo, corroborado con las pruebas suficientes e idneos indicios de la comisin del delito denunciado; caso contrario deber archivarse definitivamente el caso.

En consecuencia, desde esta ptica no tendra razn que la parte agraviada tambin prestara su consentimiento ya que la participacin de aquel slo puede sujeta en el extremo de la reparacin civil mediante un acuerdo, es decir, slo despus de que el imputado necesariamente halla prestado su consentimiento.

Que, por lo esbozado en este extremo, y la existir dicho vaco y contradiccin era necesario cambiar los trminos del Principio de Oportunidad establecido en el artculo segundo del novsimo Cdigo Procesal Penal, hecho que evidentemente sucedi con la dacin de la nueva Ley Nro. 28117 de Eficacia y Celeridad Procesal.

Antes de comenzar a disertar sobre los apuntes nuevos incorporados al artculo 2 del Cdigo Procesal Penal es necesario hacer una proyeccin de lo que

significa la nueva Ley de Eficacia y Celeridad Procesal, sin que esto signifique distanciarnos del tema en cuestin que versa el presente artculo de anlisis del principio de oportunidad.

En efecto, la nueva Ley de Celeridad y Eficacia Procesal Penal apunta a obtener mejores resultados en el plano de la justicia, en que la celeridad y la eficacia son dos pilares inquebrantables, sin embargo, no son los nicos aspectos que se deben tener en cuenta en una reforma legislativa. Esta misin no se resume, ni mucho menos concluye, con este tipo de cambios normativos, sino tambin, y sobre todo, requiere de modificaciones estructurales, en que son los rganos de justicia los llamados a asumir dicha tarea, empezando a preocuparse como representantes de un Poder del Estado, como lo es el Poder Judicial y el Ministerio Pblico que todos esperamos. La Ley tiene por finalidad precisamente la celeridad y eficacia procesal penal, es decir, la aceleracin por los r ganos jurisdiccionales de los procesos penales que tiene a su cargo; Los conceptos de celeridad y eficacia procesal penal que pregona la ley como una innovadora propuesta legislativa viene a cubrir los conceptos de urgencia y validez, respectivamente, que se exigen en todo proceso penal, sin embargo, en la presente norma se incluye otro concepto, que dista de la urgencia y de la validez, como es la reduccin y restriccin de plazos procesales.

As, tenemos que en el artculo 40 del Cdigo de Procedimientos Penales el tema central radica en la inadmisibilidad de la recusacin si sta no es interpuesta hasta tres das antes del da fijado para la audiencia, su trmite se da por cuerda separada no suspende la prosecucin del proceso ni la expedicin de la sentencia, lo cual obedece al concepto de validez y urgencia en la conclusin de un proceso que resuelve un conflicto.

En el artculo 77 del Cdigo de Procedimientos Penales, en cambio, se plantea la exigencia de contar con indicios suficientes o elementos de juicio reveladores de la existencia de un delito. Exigencia que si bien antes no se encontraba consignada de manera expresa, se esperaba, quizs de forma muy optimista, que todo juzgador basara su anlisis en estos temas.

Por otro lado, se debe resaltar y celebrar la exigencia de que se consigne en el auto los elementos de prueba en que se funda la imputacin y la calificacin de modo especfico del delito o los delitos que se atribuyen al denunciado; asimismo, la motivacin de las medidas cautelares de carcter personal o real, incluidas la orden al procesado de concurrir a prestar su instructiva y las diligencias que deben practicarse en la instruccin, los elementos de prueba segn afirma , entendidos como informacin objetiva que se presenta de manera legal, son capaces de producir un conocimiento cierto o probable acerca de los extremos de la imputacin delictiva; y como dice Vicenzo Manzini, en su libro Tratado de Derecho Procesal, el elemento de prueba es el hecho o circunstancia en que se funda la conviccin del Juez,.si es as, se espera que este elemento de prueba sea definitivamente muy objetivo y suficiente para sustentar una medida de detencin o el embargo de determinados bienes, los que se han visto incrementados sin sustento jurdico ni valedero, la ltima modificacin de este artculo se refiere a la apelacin de un auto de no ha lugar a abrir proceso penal. Antes facultad discrecional del Ministerio Pblico.

La Ley Nro. 28117 permite ahora que sea el denunciante quien interponga recurso de apelacin contra este auto. Antes, solo el Fiscal poda impugnar este tipo de autos, al respecto, debemos sealar dos cosas. Primero, resulta favorable para el denunciante impugnar un auto de no ha lugar, que le cierra las puertas por completo de mantener su pretensin, pues de esta manera el derecho a la tutela jurisdiccional no se le ve restringido de ninguna forma; Segundo, debemos tener en cuenta que con el auto de abrir proceso se da inicio a un proceso penal. Si es as, antes de ste, o en el caso de que se emita un auto de no ha lugar, no tenemos proceso penal en curso; por ende, no hay partes procesales con facultades de interponer ningn medio impugnatorio. En el artculo 245 del Cdigo de Procedimientos Penales, se indica que en caso de que el procesado guardara silencio, sus declaraciones en otra etapa procesal, como en la instruccin, sern valoradas conforme al artculo 283 del mismo cuerpo de leyes. Es decir, si el acusado se negara a declarar en juicio, las manifestaciones que se tomaran en cuenta seran las que prest en la instruccin, las cuales finalmente seran evaluadas segn el criterio de conciencia de la sala.

Criterio ampliamente discutible, que muy, por el contrario de irradiar celeridad o eficacia, emana inseguridad y hasta rasgos de parcialidad. En el artculo 271 del Cdigo de Procedimientos Penales, se ubica en la etapa procesal del juicio oral, en que los incidentes, adems de plantearse de manera verbal, tendrn slo una instancia, es decir, la resolucin que emita la sala ser inimpugnable, salvo los casos en que la ley lo permita expresamente.

Esta disposicin legal, adems de atentar contra el derecho de defensa, afecta el derecho que tiene toda persona a la pluralidad de instancia (aunque en realidad sean slo dos). Presumimos que el objetivo de ella ha sido precisamente la celeridad, aunque no creemos que sea tambin con la eficacia. Otro ejemplo de falta de celeridad se puede apreciar en el artculo 279 del Cdigo de Procedimientos Penales, en que el tema principal es la ampliacin de los das para emitirse sentencia, de uno a cinco das posteriores al cierre del debate, bajo sancin de nulidad. Si bien es cierto la ampliacin de este plazo obedece, o debe obedecer, a la complejidad del asunto (proceso) o a lo avanzado de la hora, consideramos que plantear criterios tan subjetivos, adems de no brindar seguridad jurdica, dista mucho de la celeridad que debe existir en todo proceso penal, pues se trata de postergar la resolucin final en que se determina la res ponsabilidad penal y la comisin del delito denunciado, Definitivamente, podemos pensar que permitir ahora que sea el denunciante quien apele un auto de no ha lugar, de ninguna forma permitir la celeridad que la Ley Nro. 28117 que se pregona.

De igual forma, Ley Nro. 28117 Ley de Eficacia y Celeridad Procesal en su artculo 3, incorpora al artculo 2 del Cdigo Procesal Penal en vigencia los criterios de oportunidad facultativos, en nuevos casos penales en los que obligatoriamente los Fiscales debern intentar la aplicacin del principio de oportunidad La modificacin ampla el contenido de la Ley N 27664 del 23 de febrero del ao 2002, Ley que Agiliza el Procedimiento de Abstencin del Ejercicio de la Accin Penal por parte del Ministerio Pblico, habida cuenta que en aquella vez el legislador

slo se limit a tratar los cinco casos en que se concedieron, desde la dacin de la norma, facultades a los representantes del Ministerio Pblico para aplicar la oportunidad.

Por ello, ante el cambio de orientacin efectuado, presentamos estos anlisis: Por ejemplo, en los casos de aplicacin facultativa sigue vigente y en boga desde abril del ao 1992 la posibilidad de aplicar criterios de oportunidad, hasta ahora poco instados como exprese en el exordio p los abogados defensores, lo or que si bien constituye, sobre todo, una facultad del Fiscal en lo penal, el espritu de la norma es altamente beneficioso para el agente del ilcito denunciado, ya que ste evita el proceso y la sancin penal, tanto como para el agraviado, que se ve pronta y eficazmente reparado en el dao que se le caus. Los casos en que se aplic la oportunidad fueron de la pena natural (cuando el agente resulta daado en s mismo al intentar realizar o al cometer el ilcito), de lesividad menor (cuando el ilcito penal no afecta gravemente el inters pblico), de infrecuencia del delito (criterio estadstico y que denota escaso inters de la atencin pblica), de culpabilidad mnima (en que circunstancias objetivas aminoran la culpa) y de mnima contribucin (casos de participacin menor: inductores y complicidad accesoria). Todos los casos mencionados deben ser sometidos a un procedimiento especial, y para su solucin definitiva requieren del consentimiento expreso del imputado, que acepta tcitamente su responsabilidad en el hecho y renuncia a que se demuestre ello en sede judicial; y la reparacin a la persona directamente agraviada, realizndose todo a instancias del fiscal y en la sede de su Despacho, se observa que la norma concede a los Fiscales mrgenes de accin en poltica criminal especfica en su localidad, cuando aplica estos criterios.

La extensin de la oportunidad se condice con la opinin expresada en el trabajo de la Comisin de Bases para la Reforma Procesal Penal y la Comisin de Alto Nivel, que ha proyectado un nuevo Cdigo Procesal Penal. Es cierto que, estadsticamente, los delitos (lesiones leves, hurto simple, apropiacin ilcita y los delitos culposos, en que no haya pluralidad de vctimas o concurran con otro delito)

en que la Ley N 28117 dispone que el fiscal proponga obligatoriamente acuerdos reparatorios, antes de formalizar la accin penal, son muchos, y en ellos aparece una escasa violencia y (casi) ninguna peligrosidad de los agentes del hecho.

Consideramos que si bien, en un primer momento, se les aade ms labor a los Fiscales, a la larga eso significar la disminucin de la carga en los despachos, tanto Fiscales como judiciales, si se emplea una poltica dinmica de aplicacin a escala nacional. En ciert a medida, desde la instancia policial se orientara la posibilidad de emplear tal principio e incluso extender la facultad para que todos los Fiscales Provinciales adjuntos lo pongan en prctica durante su labor (ahora slo lo hacen los Adjuntos del Fiscal que trabaja en el turno).

En realidades como la chilena, donde se ha empezado a utilizar criterios de oportunidad desde cero, en las regiones donde ya rige el nuevo modelo procesal penal se ensayaron distintos mtodos para ganar tiempo, tal como las mesas especiales de calificacin de atestados (casos pasibles de aplicar la oportunidad) o especializaciones (lo que puede devenir en vencer los grados de dificultad para obtener el consenso).

La necesidad de un esfuerzo sostenido, al titularse la ley como d eficacia e procesal penal se refuerza el entender que el procedimiento que desarrollarn los Fiscales no ser un simple ritual, previo a formalizar su denuncia, sino que debe perseguirse la efectiva solucin del conflicto penal con el acuerdo reparatorio. Se aprecia que el Fiscal ha de tener listo tal acuerdo para cuando asistan el imputado y la vctima, y que debe insistir en citar al imputado hasta en una segunda oportunidad.

Si bien de la lectura de la norma se desprende que el acuerdo debera efectuarse en la primera concurrencia del imputado y la vctima al despacho del Fiscal, y que pensamos que ello sera lo ptimo exigible, nada impedira que el acuerdo se produjera en una segunda ocasin, despus de que ambas partes consultaran y meditaran con serenidad la propuesta fiscal. Se aprecia que respecto al acuerdo reparatorio ambas partes deben aceptarlo, o no se solucionar el conflicto.

La norma no fija plazos mnimos o mximos de cancelacin de la reparacin. Entendemos que no en todos los casos se reparar en la sola cita ante el despacho fiscal; por ello, resulta razonable pensar que el fiscal deber archivar provisionalmente los actuados y slo previa cancelacin completa de la reparacin deber abstenerse de ejercitar la accin penal, dictando a uto de archivo definitivo. Una buena estrategia para aumentar la aplicacin del principio de oportunidad supone reforzar en los fiscales el perfil de un componedor de conflictos, lo que implica dotarlos de conocimientos y estrategias psicolgicas pertinent es para motivar, generar y sostener un dilogo productivo con la pareja en el ilcito (el agente y su vctima) en casos de criminalidad menor, en que lo ms significativo ser, tambin, contribuir a desarrollar una cultura de paz.