LA ANALOGIA JURIDICA Se plantea el problema de la analoga cuando una cuestin aun no resuelta se puede apoyar en otra resolucin dictada.

As, pues, mientras que la induccin investiga el genero de que forma parte una norma jurdica especifica, procediendo, por tanto, de lo especial a lo general, la analoga procede mediante el paralelo de lo especial con lo especial. El mtodo inductivo tiende a descubrir la identidad del concepto que esencialmente condiciona las voluntades jurdicas diferentes; la analoga, en cambio, basa la resolucin de una cuestin jurdica concreta en la decisin de otra semejante. Ahora bien, la semejanza es una identidad parcial. En materia jurdica puede ocurrir, siendo esto decisivo, que entre los requisitos de dos diferentes supuestos medie una identidad parcial, de esta identidad parcial de los requisitos se seguir la identidad de los efectos, extendindose a un supuesto los indicados para el. Para saber cundo existe una identidad parcial de requisitos tendr que acudir al mismo mtodo en que descansa la induccin, es decir, viendo si en los diferentes supuestos se presentan los mismos conceptos fundamentales puros. Sern anlogos los requisitos de dos normas jurdicas cuando en ambas se manifiesten del mismo modo, aunque slo parcialmente, los mismos conceptos jurdicos fundamentales. En punto a la analoga jurdica, la senda de la equiparacin tiene que cruzar tambin por sobre una mayor comn, de la que se derivan los efectos idnticos de las cuestiones jurdicas planteadas. Pero el verdadero fin no es aqu el desentraar esa mayor toda su extensin, sino el inferir fundadamente de una norma concreta la solucin de otra cuestin distinta, aunque anloga. En cambio, puede una ley prohibir que se aplique la analoga. Nuestro Derecho penal vigente, v.gr., no admite la analoga en cuento a la definicin de hechos delictuosos y de las penas establecidas. A esta posibilidad de analoga de que venimos hablando se le ha dado tambin el nombre estricto de analoga legal, segn la cual la resolucin de un caso se apoya en la de otro semejante previsto por una norma de Derecho tcnicamente formando. Pero si no cabe esto, habr que acudir a otro procedimiento ms radical.

ANALOGIA
Segn la Enciclopedia Jurdica, define la Analoga como: Tcnica y procedimiento de autointegracin de las normas jurdicas, que descansa en el entramado lgico de un ordenamiento, conforme con la cual el principio o la regla previstos

para un caso o situacin concreta puede extenderse a otro, que guarda con el primero una gran semejanza o identidad de ratio El supuesto necesario para la aplicacin analgica de la ley es que la disposicin se refiera a situaciones no previstas, pero semejantes a las previstas en la norma (ubi eadem ratio ibi eadem est iuris dispositio). El fundamento de la analoga se hace descansar en el propio procedimiento cuya virtud, de las normas previstas para un caso particular, se llega al principio que justifica las normas mismas; y, alcanzado el principio, se aprehende la regla que contempla, tanto para el caso legislado en concreto, como para aquel otro no hipotetizado en la previsin normativa. Esta funcin de abstraccin puede efectuarse usando del mismo texto legal (analoga legis) o aplicando los principios en que se fundamenta el mismo ordenamiento jurdico (analoga iuris) disp. transitoria 13 C.C. No obstante, en uno y otro caso debe usarse el mtodo analgico con cautela y prudencia, por estar rodeado de todos los riesgos del procedimiento lgico inductivo. No es menester que la analoga la haya autorizado el legislador, sino que, por ser instrumento lgico, basta con que no la haya prohibido expresamente. La actual redaccin del Ttulo Preliminar del Cdigo Civil reconoce expresamente la analoga como mtodo de integracin, al fijar el artculo 4.1 de dicho texto legal, que proceder la aplicacin analgica de las normas cuando stas no contemplen un supuesto especfico, pero regulen otro semejante entre los que se aprecia identidad de razn. Con referencia a esta norma, la doctrina parece de acuerdo en considerar que abre la puerta a la analoga legis, lo que no excluye la analoga iuris, que, implcita en los Principios Generales del Derecho, opera como directa fuente del Derecho e informadora del ordenamiento; ref. disposicin transitoria 13 C.C. antes apuntada (V. principios generales del Derecho; inorma jurdica). As pues, la palabra analoga previene del griego que significa proporcin, semejanza, de conformidad con la razn. Debemos entender por esta acepcin, la relacin de semejanza que se establece entre los elementos de cosa diferentes, la cual permite extender a una los predicados de la otra. Para que dos cosas puedan ser consideradas similares es necesario que tengan una o ms propiedades en comn, en la inteligencia que si tuvieran todas en comn seran idnticas, si no tuviere ninguna, seran diferentes y por tanto no se podra aplicar ningn criterio analgico. Ya sabemos que la analoga es una forma de autointegracin del ordenamiento jurdico. Este mtodo de razonar se basa en el principio lgico de: Donde exista la misma razn debe haber la misma consecuencia pero esa razn no debe ser apenas coincidente, sino de tal naturaleza que haga indispensable la aplicacin de la misma consecuencia. ANALOGIA JURIDICA La expresin analoga jurdica indica la operacin realizada por el juzgador para aplicar, a un caso no previsto por el orden jurdico, las disposiciones normativas destinadas a regir casos similares. De esta forma tenemos que la analoga jurdica aparece dentro del complejo proceso de la aplicacin del derecho, se manifiesta particularmente, en la

sentencia jurisdiccional cuando se trata de aplicar una norma general a un caso concreto no previsto. La aplicacin analgica es un medio a travs del cual el intrprete puede superar la eventual insuficiencia o deficiencia del orden jurdico. Sentado lo anterior, es conveniente precisar que cuando hablamos de Interpretacin, estamos reconociendo la existencia de norma, aunque el sentido de la misma sea obscuro o contradictorio, en cambio, cuando hablamos de analoga, no existe disposicin alguna sino que ms bien se crea la misma a travs de procesos de integracin. El razonamiento analgico es pues uno de los medios hermenuticos de que dispone el juzgador para colmar las lagunas del derecho, es: el procedimiento que provee a la falta de la ley mediante la unidad orgnica del derecho. La analoga jurdica, es pues un procedimiento de integracin del derecho. Los juristas consideran que un caso es anlogo y justifica la aplicacin extensiva de una regulacin jurdica cuando la aplicacin extensiva al caso no previsto se basa en una similitud relevante. La razn suficiente de una regulacin jurdica es lo que los juristas denominan ratio legis (y no la ocassio legis), entendiendo por ella el pretendido objeto o propsito que yace detrs del acto legislativo el cual se expresa en la conocida formula aquello por lo que la ley establecida, sin lo cual no lo hubiera sido. El problema central radica en que la similitud que se encuentra en la base de la analoga es establecida por el propio interprete, por lo que debe tenerse mucho cuidado a la hora de examinar la razn suficiente de similitud. CLASES DE LA ANALOGA Hay distintas clases de analoga, entre ellas encontramos: 1. La analoga Legis 2. La analoga Iuris 1.- LA ANALOGA LEGIS: Consiste en que el intrprete acude a una norma jurdica concreta de la que extrae los principios aplicables al supuesto de hecho, que siendo semejante al que contempla dicha norma jurdica carece sin embargo de regulacin. 2.- LA ANALOGA IURIS: Supone que el intrprete acude a varias normas jurdicas para de su conjunto extraer los principios aplicables al supuesto de aplicacin. Analoga no se debe confundir con la interpretacin extensiva. En la analoga el intrprete descubre una norma no formulada. Cabe resaltar que la analoga es la aplicacin de la ley a situaciones no contempladas expresamente en ella, pero que slo difieren de las que s lo estn en aspectos jurdicamente irrelevantes, es decir, ajenos a aqullos que explican y fundamentan la ratio juris o razn de ser de la norma. Cuando aplica analoga, resuelve con una ley casos similares

As pues la Analoga, es un razonamiento fundamentado en la "similitud" o "semejanza"; sta consiste desde el punto de vista lgico en: "concluir un caso por lo que de otro semejante hemos concluido". Es, adems, una herramienta para interpretar leyes poco claras o confusas. Asimismo, es importantes destacar que la relacin analgica es de causa y efecto: la primera palabra, bostezo, puede ser un efecto de la segunda palabra, aburrimiento. Al leer las opciones, tanto la (A), la (B), la (C)establecen el mismo patrn analgico: soar puede ser un efecto de dormir; la ira puede ser un efecto de la locura; la sonrisa puede ser un efecto de la diversin. En el caso de las expresiones (E) y (D), al aplicar la relacin analgica se descartan con facilidad: el rostro no es un efecto de la expresin, y la impaciencia no es un efecto de la rebelin. REQUISITOS PARA QUE PROCEDA LA ANALOGIA IURIS Segn Bobbio, entiende que el razonamiento por analoga es aquella operacin llevada a cabo por los intrpretes del derecho, mediante la cual se atribuye a un caso o a una materia que no encuentra una reglamentacin expresa en el ordenamiento jurdico, la misma disciplina prevista por el legislador para un caso y para una materia similar. Agrega que para que los trminos puedan considerarse similares es necesario que tengan una o ms propiedades en comn. Es uno de los mtodos que permiten al juez salir del estancamiento provocado por la laguna y decir el derecho, y tiene como presupuestos tanto la imposibilidad del legislador de prever todos los casos posibles, como que ningn caso puede quedar sin solucin. As pues, constituye un instrumento importantsimo utilizado por los juristas para la ampliacin interna de un sistema legislativo. En este orden de ideas, cabe resaltar que la analoga jurdica representa en realidad un doble papel en la interpretacin de la ley. A.- Como procedimiento para construir partes que falten de una norma y para ampliar el alcance de las leyes a casos no incluidos en ella (analoga legis o analoga de la ley), se basa en un precepto particular. B.- Como procedimiento para explicitar toda la norma general en que debe subsumirse un determinado caso no previsto (analoga juris o analoga del derecho).

La prohibicin de analoga 'in malam partem'.

I) La analoga: naturaleza, funcin y clases.-

1.- Analoga es una palabra que deriva del griego ana logon cuyo significado literal es semejanza, proporcin. La analoga es la semejanza en los elementos esenciales de dos [o ms] hechos o cosas que permiten a una decisin jurdica imponer la misma consecuencia. La analoga no supone identidad o igualdad plena, sino simplemente semejanza en los elementos esenciales; de all que se hable de igualdad parcial o situaciones parcialmente iguales . Segn una conocida opinin la analoga Es el traslado de una regla, dada en la ley para el supuesto de hecho [A], o para varios supuestos de hechos similares, a otro supuesto de hecho [B], no regulado en la ley, similar a aqul . Asimismo, se apunta que la analoga significa la comprobacin de una igualdad normativa entre dos casos que no son completamente iguales, pero que lo son en grado suficiente para que el rgimen jurdico de uno deba ser igualmente al del otro . Ella es muy til y fecunda en el desarrollo del pensamiento tpico que partiendo de la solucin del caso conocido se dirige a la solucin de supuestos semejantes. Antes que un principio se haga consciente, es captado intuitivamente en la semejanza. Ella se dirige a obtener un determinado resultado y su esencia es ms valorativa que lgico sistemtica . La analoga no crea un derecho nuevo, descubre uno ya existente, integra una norma establecida para un caso previsto por el legislador a otro patentado por la vida social . Asimismo, no presupone la falta absoluta de una norma, sino la no previsin por la misma de un supuesto determinado . 2.- La analoga constituye un mtodo de autointegracin del Derecho, el cual se emplea para colmar lagunas jurdicas y se contrapone al mtodo de heterointegracin. Sin la existencia de lagunas en el Derecho no puede plantearse ningn mtodo o procedimiento de integracin. Mientras los procedimientos de autointegracin ms importantes son la analoga y los principios generales del derecho, la heterointegracin se produce en virtud a la apelacin a ordenamientos diversos o apelando a fuentes distintas a la dominante . Se apunta que la analoga es un procedimiento de integracin del Derecho, o de complementacin jurdica, desde el momento que sirve como un mecanismo para integrar o cubrir las lagunas del derecho positivo [derecho legal o consuetudinario], cuestin que supone la ausencia de una regulacin normativa para el caso que se pretende resolver . En estos casos, no se puede obtener de la ley una respuesta para una cuestin jurdica . Se afirma con acierto que la analoga comienza donde la interpretacin del texto de la ley termina, al haberse rebasado su sentido literal posible . La autointegracin se caracteriza segn Bobbio en virtud a que la integracin de las lagunas del derecho se produce aprovechando los recursos del mismo ordenamiento, en el mbito de la fuente dominante, sin recurrir a otros ordenamientos o recurriendo mnimamente a fuentes distintas de la dominante . 3.- Se apunta que la analoga en un sentido tradicional es oriunda de las matemticas que se caracteriza por plantear la semejanza de dos relaciones . Tambin se sostiene que es una forma de razonamiento lgico [a simile] que tiene una amplia incidencia en el campo del pensamiento en general y del jurdico en particular . Con razn afirma Urquizo que: La analoga no es un problema estrictamente jurdico, sino que se trata de una cuestin lgica con repercusiones en el razonamiento jurdico cotidiano .

Desde un punto de vista lgico, la analoga: Es una clase de razonamiento jurdico mediato en donde la conclusin se infiere de por lo menos dos premisas, y no slo de una, que va de lo especial a lo general, diferencindose de los razonamientos deductivos o inductivos . La analoga sera un razonamiento a nivel que se mantiene siempre en un mismo plano, ya sea en lo particular o lo universal. De manera frecuente se afirma que el razonamiento por analoga es un razonamiento desde lo particular a lo particular coordinado , mientras el razonamiento deductivo va de lo general a lo particular y el inductivo de lo particular a lo general . Ha de quedar claro que la analoga no puede terminar creando un principio general del derecho, como a veces suele afirmarse, ni constituye una suerte de razonamiento deductivo abstracto caracterizado por la creacin o formulacin analgica de una norma nueva, cuya disposicin es idntica a la de aquel precepto, pero cuyos supuestos son slo semejantes .