GERMN ALFONSO ARCINIEGAS FAJARDO UNIVERSIDAD LIBRE 4 CONTRATOS

ANTECEDENTES HISTRICOS DE LA FIDUCIA CIVIL Y MERCANTIL

LA MANCIPATIO Es una forma antigua de transmitir la propiedad en la Roma arcaica y clsica. Se utilizaba para transmitir la propiedad de las cosas mancipables (res mancipi, que son: el fundus, la domus, los esclavos y los animales de carga). La pecunia (dinero) y el resto de animales carecan de importancia puesto que estaban destinados en parte al comercio. El que transmita un bien mancipable (el mancipio dans) lo haca para sobrevivir puesto que estos bienes eran considerados sagrados, la columna vertebral de la familia (de hecho quien transmita algn bien mancipable obtendra el reproche de la sociedad). La mancipatio pareca un sistema de persuasin para que el mancipio accipiens no obtuviese el bien mancipable puesto que si no pronunciaba las palabras sagradas la mancipatio no se producira dado que era un mecanismo solemne. El funcionario romano pesaba en una balanza un trozo de cobre y el mancipio accipiens pronunciaba unas palabras sacrales mientras que el mancipio dans guarda silencio dando a entender que le daba "imperium" o propiedad a dicho acto. El mancipio dans tena la responsabilidad de describir el bien mancipable. El mancipio dans tena la responsabilidad de auctoritas, que consista en defender al mancipio accipiens en un juicio en el hipottico caso de que un tercero reclamara el bien mancipable al considerarlo como propio.1

RES MANCIPI Incluye terrenos y casas, propiedad de los ciudadanos romanos, situados en suelo Itlico, a las servidumbres de paso o de acueducto constituidas en esos terrenos, as como a los esclavos y animales de tiro y carga. Las Res Mancipi representaban las cosas ms valiosas para un pueblo agricultor, como lo fue el romano en los en el poca arcaica. Para transmisin de las Mancipi haba que acudir a alguno de los modos solemnes del Derecho Civil, como las Mancipatio; y para las Res Nec Mancipi era suficiente la simple transmisin o traditio.2

MANCIPATIO FAMILIAE. Cumple las mismas finalidades prcticas del testamento, sin serlo en sentido tcnico; quien desea ordenar su sucesin, sin necesidad de esperar las fechas que convocan los comicios, por temor o peligro de muerte real e inminente y por tanto puede mancipar su patrimonio a un amigo con el compromiso de que este de remanciparlo segn las instrucciones del primer propietario; la mancipatio del patrimonio de una persona a un amigo con el ruego de que ejecute la ltima voluntad. Esto ltimo queda a la buena fe del adquirente. El testamento per aes et libram era una mancipatio o venta simulada del testador al heredero, en este caso la denominacin de familiae emptor (comprador de la herencia). La mancipatio se realizaba mediante su ritualidad propia, y como se trataba de un acto destinado a producir efectos de la fingida venta3.

GONZLEZ DE CANCINO, Emilssen. Manual de derecho romano. Universidad Externado de Colombia. 1996. Bogot. Pgina 72

MEDELLIN Carlos. Lecciones de derecho romano. Editorial Temis. Bogot. 1997. Pgina 56

CASTRO SENZ Alfonso. Herencia y mundo antiguo: estudio de derecho sucesorio romano. Universidad de Sevilla. Sevilla. 2002. Pgina 88

PERSONA IN MANCIPIO Esta en mancipio el hijo cuyo pater lo vende a otro pater, o bien se lo entrega, en reparacin de un delito que aquel cometi; en los primeros tiempos del derecho romano el paterfamilia tena un poder absoluto sobre la persona del hijo; ejerca sobre l el derecho de vida o muerte; poda manciparlo, o sea, cederlo a manera de venta a otra persona y abandonarlo. 4

COEMPTIO Es una adaptacin de la mancipatio y es algo as como una adquisicin simblica o fingida de la mujer (imaginaria venditio). Consista en que en presencia del librepens (persona que portaba una balanza) y de cinco testigos, el marido golpea la balanza con una moneda de cobre o recudusculum o con un trozo de cobre, que entrega luego al que simblicamente aparece como vendedor de la mujer (paterfamilias o tutor). El marido intercambiaba algunas palabras con el vendedor simblico, en que se determinaba el objeto y las condiciones de la enajenacin simblica. Acto seguido, el varn preguntaba a la mujer si quera formar parte de su familia. Tal formalidad sirvi para determinar el objeto y las condiciones de la venta (Lex mancipi) para distinguirla as de la simple mancipatio. La coemptio dej de tener aplicacin a fines de la Repblica, desapareciendo prcticamente a comienzos del Imperio.

PACTUM FIDUCIAE Es un contrato de buena fe, en cuya virtud una persona, fiduciante, se obliga a transmitir y transmite a otra persona, fiduciaria, la propiedad de una cosa mancipable a travs de la in iure cessio o de la mancipatio. A partir de la adquisicin del dominio, el fiduciario se ve obligado a restituir la cosa a partir del cumplimiento de un plazo o de una condicin. Esta obligacin restitutoria se deba contener en un pacto, llamado pactum fiduciae concluido al efecto, que era aadido a la mancipatio. Se encuentra protegida la actio fiduciae, de buena fe y de carcter infamante. 5

FIDUCIA CUM CREDITORE CONTRACTA El fin de esta modalidad es garantizar un crdito. As, mientras subsiste la obligacin, el acreedor mantiene la propiedad fiduciaria de la cosa; a su turno, una vez extinguida la deuda, se hace exigible su obligacin de restituir la propiedad. Como es lgico, el acreedor se vea imposibilitado, en la prctica, de disponer de la cosa, puesto que de hacerlo, se arriesgaba a incumplir su obligacin si sta se haca exigible. Esta funcin de garanta, la fiducia guarda muchas semejanzas con la prenda y la hipoteca romanas, salvo, como se ha visto, por la transmisin de la propiedad. En este sentido, en el plano de las garantas reales, la fiducia se encuentra en un extremo, en tanto que al otro se encuentra la hipoteca. En un plano intermedio, se encuentra la prenda.

FIDUCIA CUM AMICO CONTRACTA Poda atender a las ms variadas finalidades. An ms, se comprende mejor a partir de un conocimiento ms acabado de la idea de amistad prevaleciente en el mundo romano, dotada de un estatuto moral muy severo. As, se poda dar en fiducia a un amigo aquellas cosas mancipables o mancipi que estuvieran expuestas a embargos, confiscaciones o destruccin, dependiendo de las circunstancias. De este modo, el fiduciante buscara en el fiduciario un mayor grado de proteccin de los bienes, tanto fsica como jurdica, de la que l mismo pudiera dar. Con todo, el desarrollo de contratos como el depsito o el comodato, fueron ganando terreno a esta forma de fiducia hasta hacerla desaparecer del horizonte del derecho romano postclsico.

MEDELLIN Carlos. Lecciones de derecho romano. Editorial Temis. Bogot. 1997. Pgina 82 MEDELLIN Carlos. Lecciones de derecho romano. Editorial Temis. Bogot. 1997. Pgina 93

CONCLUSIONES En el derecho romano la fiducia era vista como una ltima disposicin de voluntad del de cujus por medio de la cual a encarga a quien reciba algo de la herencia como heredero, legatario o a otro ttulo cualquiera, de traspasar a favor de otra persona la propiedad de cosa singular o de pagarle una cantidad determinada de dinero. El fiduciario era tratado como heredero mientras no se efectuara el traspaso, tena derecho derechos de los frutos de la masa hereditaria, al reembolso de los gastos tiles que redundaran en su favor; su obligacin principal era el conservar el patrimonio herencial y la de transferirlo en la debida oportunidad al beneficiario; consecuencia de esto es que no poda enajenar los bienes, salvo las enajenaciones que hubiera autorizado el fideicomitente o aquellas que fueran indispensables para pagar las deudas hereditarias. A la muerte del fideicomitente adquira el beneficiario por regla general un derecho ad rem (derecho personal) con respecto del fiduciario, cuyo objeto era la herencia o la respectiva cuota. Pero no se poda hacer efectivo tal derecho sino llegado el da prefijado para la transferencia. Efectuada esta, el beneficiario adquira el just in re, esto es, el derecho real sobre la herencia o a la cuotas objeto de la fiducia.

Nombre: Andrs Mauricio Gonzlez Garnica Curso: 4 Cdigo: 42072199 EL TRUST Concepto y Desarrollo histrico. La propiedad de una cosa implica usualmente el poder para disfrutarla y administrarla; sin embargo, en muchas oportunidades no todas las personas estn en capacidad o con deseos de administrar su propiedad, en estos casos la ley permite que la administracin est separada del disfrute o goce de la misma y esa figura se realiza en el derecho anglosajn mediante el instituto jurdico del trust. Segn el doctor Ernesto Rengifo Garca El trust expresa una relacin jurdica en virtud de la cual una persona llamada trustee se obliga a negociar con una propiedad sobre la cual tiene un control (llamada trust property), para el beneficio de unas personas llamadas beneficiaries, dentro de los cuales l tambin puede estar incluido. Se trata, en esencia, de una transmisin de bienes que una persona (settlor) hace a otra (trustee), en quien tiene confianza, para que sta con esos bienes persiga un fin lcito en favor de s mismo o de una tercera persona (cestui que trust). Por lo general el trust recae sobre la tierra, las mercancas y las acciones; sin embargo, toda clase de propiedad puede ser objeto de este negocio.6 As mismo, el Doctor Sergio Rodrguez Azuero define al Trust de la siguiente manera "...es una relacin fiduciaria con respecto de determinados bienes por la cual la persona que los posee (trustee) est obligada en derecho equidad a manejarlos en beneficio de un tercero (cestui que trust). Este negocio surge como resultado de un acto volitivo expreso de la persona que crea el trust (settlor).7 El Trust tuvo sus inicios en una figura medieval antigua conocida como el Use, el cual se permita la transmisin de predios mediante un acto entre vivos o por medio del testamento a un prestanombre (feoffee), quien las posea en provecho de un tercero o beneficiario. El problema que presentaba el use, consista en que no garantizaba la proteccin de los derechos del beneficiario pues este careca de facultades para exigir el cumplimiento del use, ya que el prestanombre contraa una obligacin moral, mas no civil.

RENGIFO GARCIA, Ernesto; LA FIDUCIA MERCANTIL Y PBLICA EN COLOMBIA Pag. 28; Universidad Externado de Colombia, 1998. RODRIGUEZ AZUERO, Sergio; NEGOCIOS FIDUCIARIOS, SU SIGNIFICACION EN AMERICA LATINA Pag. 24, Editorial Legis, 2005

El use no obtuvo proteccin jurdica por parte de las cortes del Common Law durante cincuenta aos. Sin embargo, a finales del siglo XIV se empezaron a dictar decretos en busca los de proteger la figura por medio de la equidad. A partir de esto los tribunales de equidad empezaron a reconocer ciertos derechos a los beneficiarios, los cuales se consolidaron tiempo despus con la elaboracin de un sistema de propiedad equitativa en favor de los cestui que use. Aunque el Trust deriva del Use es importante decir que entre los dos existen ciertas diferencias fundamentales: El trust es aplicable a todas las formas de propiedad y en particular como seguridad mercantil. La gran mayora de los uses fueron pasivos, esto es, el feoffee no actuaba en relacin con la tierra, sino que permita que ella fuera administrada por los beneficiarios. Por el contrario, la gran mayora de los trust modernos son activos en la medida en que es el trustee el encargado de administrar la propiedad, tiene poder para vender, arrendar o hipotecar la trust property, poderes de conservacin, poderes de nombrar agentes, y otros ms. Otra de las caractersticas fundamentales del trust es que contiene una forma dual del derecho de propiedad ya que al trustee corresponde el titulo legal de propiedad de acuerdo con el derecho estricto, el cestui que trust mantiene la propiedad emanada del derecho de equidad. As pues, el trustee y el cestui que trust tiene un derecho real sobre el bien, el cual es oponible erga omnes. Elementos del Trust Segn el Doctor Ernesto Rengifo los elementos bsicos del trust son el settlor, esto es, la persona que detenta la propiedad y realiza los actos necesarios para crear el trust sobre ella. La trust property, que puede recaer sobre la propiedad real, mercancas, bonos, hipotecas, plizas de seguro, cuentas corrientes, etc. No puede existir trust sin identificarse la propiedad sobre la cual el negocio recae. El trustee, quien es el titular de los bienes y quien debe realizar los actos de administracin. Por ltimo, el trust instrument que es el documento en virtud del cual el settlor expresa su intencin de crear un trust y en el cual fija sus reglamentaciones.8 Se pueden establecer trust en donde existan dos o ms trustees o a una corporacin legalmente facultada para llevar a cabo esta clase de negocios, (trust companies). Analizando los elementos podemos decir que, el settlor es el creador del trust expreso y su funcin es generalmente transitoria, pues una vez que se separa de un derecho que forma parte de su patrimonio y lo destina a una determinada finalidad, su razn de ser desaparece, lo que significa que, por regla general, la transferencia de sus derechos es definitiva e irrevocable. Puede serlo toda persona capaz de disponer de un derecho legal o de equidad no intransferible. En cuanto al trustee podemos decir que es el ms importante, quien bien que pueda no existir en el momento del nacimiento del trust y aun no ser persona distinta del mismo constituyente. Es el fiduciario que, en virtud del traspaso, adquiere sobre los derechos que recibe el ttulo legal. Para hacerlo debe tener capacidad de adquirir y retener el ttulo legal sobre los bienes, estar dotado de capacidad natural y jurdica para desempear el trust y tener su domicilio dentro de la jurisdiccin del tribunal competente. Su capacidad debe ser especial y variar las necesidades y requerimientos del trust. De no tenerla, el tribunal podr removerlo en defensa de los intereses de los beneficiarios. Es posible que coincidan las funciones de settlor y trustee cuando aquel se declara as mismo trustee, en cuyo caso no existe en verdad una transmisin de bienes sino ms bien una separacin de los mismos del patrimonio. De no hacerse la designacin del trustee por el constituyente o de no aceptara aquel no se produce la invalidez del trust, ya que de acuerdo con el principio de equidad que no permite la frustracin de un trust por omisin o negativa, el trustee ser designado por el tribunal. El trustee puede ser aceptado expresa o tcitamente, pero pronunciado tiene efectos retroactivos y la renuncia que intente despus debe presentarla ante el tribunal competente o en la forma prevista en la constitucin del negocio.

RENGIFO GARCIA, Ernesto; LA FIDUCIA MERCANTIL Y PBLICA EN COLOMBIA Pag. 32; Universidad Externado de Colombia, 1998.

El trustee en el desempeo de su funcin debe actuar diligentemente. El trustee debe ocuparse de la conservacin de los bienes ordenando a las reparaciones y tomando las medidas necesarias para evitar su deterioro, mantenindolos libres de gravmenes, pagando los impuestos y asegurando los inmuebles. No solo est obligado a conservar el patrimonio sino a incrementarlo y obtener las mejores utilidades pero sin hacer inversiones especulativas ni arriesgadas por ningn concepto. La convencin de la Haya sobre el trust, firmada en 1985, ha previsto que la legislacin interna debe permitir al trustee o al fiduciario, registrar los bienes a su nombre indicando que hacen parte de un fideicomiso. Tiene obligacin de llevar una rigurosa cuenta de su gestin para presentar a los beneficiarios y someterla a su consideracin, a la terminacin del trust. El trustee puede ser una persona natural o jurdica. En cuanto al cestui que trust o beneficiario podemos decir que es aquel a cuyo favor se ha constituido el trust. Su derecho est protegido por principios de derecho en equidad y no de derecho comn. Los beneficiarios pueden ser incapaces, menores, dementes y en no pocas ocasiones el trust se constituye para proteger los inters de estos. Los bienes que constituyen el trust no entran a formar parte de su patrimonio, aun cuando si ingresa el inters o derecho que este genera respecto a los rendimientos y a la posterior entrega de los bienes, derecho que es por lo tanto negociable, salvo de excepciones. En relacin con sus derechos el beneficiario puede ejercitar un conjunto de acciones encaminadas a que el trustee lleve a cabo una operacin o celebre un contrato, o a que se abstenga de hacerlo; unas para obtener su remocin y otras para invocar la subrogacin real, es decir, reclamar como bienes del trust los que han sido adquiridos con su dinero. Clases de trust Para el doctor Ernesto Rengifo La mayora de los trusts modernos son activos, es decir, el trustee est investido de especficos poderes para administrar la propiedad de la cual es l titular, que va desde la tierra hasta la propiedad personal, todo por razones de seguridad comercial. Desde el punto de vista de su constitucin o formacin los trusts se clasifican as: A. Express trusts: Son los ms comunes y surgen a travs de una deliberada proclamacin por parte del creador o settlor. Este debe expresar su intencin con absoluta claridad. De ah que se afirme que en esta clase de trust deben concurrir tres certezas: certeza de palabras, certeza del contenido y certeza de personas. Un trust expreso es ejecutado cuando las limitaciones de los beneficios o los medios de definicin de stos son establecidos inmediatamente. Por el contrario, en el executory trust primero hay una transferencia de la propiedad y con posterioridad se presenta una disposicin acerca de los beneficios. En un discretionary trust queda a discrecin del trustee determinar la forma cmo van a repartirse los beneficios. B. Implied trusts: Nacen de una intencin presunta o por operacin de las reglas del derecho o de la equidad. Puede ocurrir que una parte proporciona dinero a otra para la compra de una propiedad. Salvo que tal provisin fuera hecha a ttulo de donacin o como una expresin natural propia de la relacin cercana entre padre e hijo o hermano y hermana, la propiedad es un trust implcito para la primera, as la segunda tenga un pleno ttulo sobre la propiedad adquirida. Tambin existe un trust implcito cuando a pesar de la distribucin de los beneficios, permanece un excedente. En este caso, el trustee sigue siendo responsable frente al settlor. Independientemente de cmo lo llamemos (es decir, implcito o creado por aplicacin de la ley), hay un fideicomiso impuesto por el derecho siempre que lo requieran la justicia y la buena conciencia. Es un proceso liberal fundamentado en los grandes principios de la equidad, que ha de aplicarse a los casos en que una de las partes no puede en conciencia quedarse con todos los bienes para si sola, sino que debe consentir que la otra tenga una parte de ellos.

C. Constructive trusts: Son aquellos impuestos por el derecho con independencia de la intencin de las personas. Por ejemplo: un trustee mejora el valor de la propiedad que se le ha transferido

quiz con la intencin de beneficiarse l mismo. En este caso, el aumento del valor de la propiedad no va hacia l sino hacia los beneficiarios. La equidad no permite que un fiduciario adquiera un beneficio para s en razn de su posicin negocial; si adquiere tal beneficio, posee lo que adquiera en fiducia a favor de los beneficiarios. D. Statutory trusts: Es el establecido por la ley con el fin de proporcionar medios de transferencia para algunos beneficiarios que por lo general son descendientes o parientes cercanos de un individuo que ha fallecido sin dejar testamento. Mediante esta clase de trust tambin se proporciona proteccin a las personas incapaces de administrar su propio patrimonio como en el caso de menores de edad o de personas carentes de sano juicio. E. Public trusts: Estn establecidos para beneficio de un gran nmero de miembros. La gran mayora de estas instituciones se encuentran en la categora de los charitable trust, es decir, fiducias caritativas cuyos bienes estn destinados al desarrollo de la ciencia, de la medicina, o para apoyar organizaciones religiosas, promover la educacin o evitar los efectos de La pobreza, reas en las cuales la sociedad entera est interesada. Estos trusts son privilegiados por cuanto gozan de exenciones tributarias. Hay otra clase de public trusts que no son considerados charitables, tales como un partido poltico, una asociacin profesional, etc., y, por consiguiente, no disfrutan de privilegios tributarios. Al lado de estas funciones sociales, los trusts han encontrado una amplsima aplicacin como medios de seguridad para las familias. En efecto, mediante el testamento los bienes del causante son colocados en un trust y luego invertidos de manera que produzcan rditos y ganancias en beneficio de los herederos. En el sector comercial, los trusts han venido desempeando funciones importantes. Precisamente, las trusts companies han sido establecidas para administrar, entre otras cosas, provecho econmico de las acciones, los fondos provenientes de las pensiones y cesantas de la clase trabajadora con fines especficos, etc.9 Diferencias entre el trust y la fiducia En teora el trust y la fiducia son figuras gemelas que pertenecen a dos grandes sistemas jurdicos diferentes, el trust pertenece al derecho anglosajn y la fiducia se rige por el derecho comn. Aunque sean figuras gemelas tienen ciertas diferencias como las siguientes: En el trust, el propietario legal es el fiduciario o trustee y el verdadero dueo es el beneficiario, llamado dueo en equidad. El fideicomitente o settlor nos es dueo ni tiene el control de los bienes, lo cual marca una profunda diferencia con la fiducia colombiana. El trust en muchas jurisdicciones puede ser a perpetuidad, pero en otras, est limitado a cierto nmero de aos, por ejemplo 150 como mximo. El fundador o settlor del trust puede ser una persona natural o jurdica, o una fundacin de inters privada, o bien se emplea una figura intermedia que es una fiducia establecida con tal fin. Los beneficiarios, no tienen acciones o derechos fiduciarios, sino simplemente los derechos que le confieren el acto de constitucin y la carta de intencin. Esto es consecuencia del carcter confidencial del trust10

DYILIA CEPEDA. DERECHOS DEL FIDUCIARIO Los derechos del fiduciario esta consagrados taxativamente en la ley:

RENGIFO GARCIA, Ernesto; LA FIDUCIA MERCANTIL Y PBLICA EN COLOMBIA Pag. 33,34,35,36; Universidad Externado de Colombia, 1998.

10

CASAS SANZ DE SANTA MARIA, E^u[r^o; DEL TRUST ANGLOSAJON A LA FIDUCIA EN COLOMBIA Y MATERIAS ALEDAAS, P[a. 48 y 49, editorial Temis, 2004

I. II.

III. IV. V.

Arts. 810 y 819 C.C.: El propietario fiduciario es dueos de la cosa constituida en fideicomiso; en consecuencia esta facultado para enajenarla o transmitirla por causa de muerte. 11 Art. 815 C.C.: el fiduciario puede gravar su propiedad con un derecho real hipotecario, una servidumbre o un censo, pero ello deber hacerlo con autorizacin dada con conocimiento de causa.12 Art. 817 C.C.: el fiduciario tiene derecho a la libre administracin de los benes objeto del fideicomiso.13 Art. 813 C.C.: el fiduciario tiene el derecho a gozar de los frutos naturales y civiles de la cosa. Cuando el fiduciario tiene derecho a reembolsos o indemnizaciones por parte del fideicomisario, puede hacer uso del derecho legal de retencin en contra de este.

OBLIGACIONES DEL FIDUACIARIO A. La Conservacin de la Cosa14. B. Formacin de inventario: se da con el fin de determinar el contenido de la obligacin de restitucin una vez cumplida la obligacin. Es de advertir que el fiduciario no est obligado a rendir caucin de conservacin y restitucin sino en virtud de sentencia judicial.15 C. Restitucin de la cosa cuando se cumpla la condicin. 16 D. Cumplida la condicin, el fiduciario debe indemnizar al fideicomisario por los deterioros sufridos en la cosa que provenga de su hecho o culpa

DERECHOS DEL FIDEICOMISARIO 1. Mientras no se cumpla a condicin el fideicomisario tiene solo una mera expectativa. As mismo, si fallece antes de cumplirse la condicin nada transmite a los herederos.17 2. El fideicomisario puede impetrar medidas conservativas, si la propiedad pareciere peligrar o deteriorarse en manos del fiduciario.18
11

Segn los arts. 810 y 817 del C.C. el dueo de la fiducia podr usar, gozar y enajenar libremente la propiedad, esta podr transmitirse por causa de muerte siempre y cuando la propiedad fiduciaria se mantenga indivisible y est sujeta al gravamen de restitucin. Sin embargo no se podr transmitir la propiedad por testamento o abintestato si el da fijado para la restitucin es la muerte del fiduciario.
12

La propiedad esta bajo la proteccin del fiduciario y como tal debe correr con todos los gastos extraordinarios para el mantenimiento de la cosa, as como el pago de las deudas y de las hipotecas. Sin embargo si se tiene que restituir la cosa este tendr derecho a que el fideicomiso le reembolsen los gastos extraordinarios, tomando el valor actual al tiempo de la restitucin y no cuando fueron hechos; tambin si se hubieren asumido estos gastos y no hubiera podido dejar de sostenerse sin comprometer los derechos del fideicomisario, se rebajar una vigsima parte de lo que hayan costado los objetos y este se har cada ano hasta cuando se cumplan 20.
13

El fiduciario no solo tiene la libe administracin de los de los bienes, es decir, que podr hacer cualquier cambio pero debe conservar su integridad y valor. Adems ser responsables de los menoscabos y deterioros que por su culpa se hayan ocasionado.
14

el fiduciario debe ser como un buen padre de familia, es decir, debe cuidar la cosa porque podra incurrir en culpa leve fala de diligencia o cuidado.
15

Segn el art. 834 C.C.: el usufructuario que en este caso sera el fiduciario no podr tener la cosa si antes no prestado caucin suficiente de conservacin y restitucin; adems de la realizacin de un inventario solemne como el que los curadores hacen de los bienes. En cuanto a la restitucin de bienes fungibles la obligacin se reducir a que el fiduciario restityala cosas en su mismo gnero y calidad, o en el valor que tuvieren al tiempo de la restitucin.
16

La cosa se debe restituir segn las condiciones que estipule la ley y si esto no se cumple la propiedad puede pasar a manos del fiduciario.
17

Estipulada en el art. 820 C.C.: el fideicomisario no tiene ningn derecho sino una mera expectativa sobre el fideicomiso porque aun no se ha cumplido la condicin; pero puede solicitar al juez una medida cautelar s ve que la propiedad pude correr algn riesgo o se deteriorara por descuido del fiduciario. Este derecho tambin puede ser exigible por ascendientes legtimos del fideicomisario que pueden aparece despus as como de los personeros o representantes de las corporaciones y fundaciones interesadas.
18

Ob, cit.

3. El fideicomisario tiene derecho a ser odo cuando se quiere gravar la cosa fiduciaria, ya sea con una hipoteca, prenda, un censo o una servidumbre.19 4. El fideicomisario tiene facultad para solicitar que el fiduciario rinda caucin.20 5. El fideicomisario tiene derecho a solicitar indemnizacin de perjuicios por las mermas o deterioros derivados de un hecho o culpa del fiduciario.

OBLIGACIONES DEL FIDEICOMISARIO El fideicomisario deber reembolsar los gastos extraordinarios en que ha incurrido el fiduciario e la conservacin y permanente utilidad de la cosa. EL TENEDOR FIDUCIARIO Art. 808 C.C.: Si se dispusiere que mientras pende la condicin se reserven los frutos para la persona que en virtud de cumplirse o de faltar la condicin, adquiera la propiedad absoluta, el que haya de administrar los bienes ser un tenedor fiduciario, que solo tendr las facultades de los curadores de bienes.21

MONICA CIFUENTES. EXTINCION DEL FIDEICOMISO Acorde con el artculo 822 del cdigo civil el fideicomiso se extingue 1. 2. 3. 4. 5. 6. Por la restitucin Por la resolucin del derecho de su autor Por la destruccin de la cosa dada en fideicomiso Por la renuncia del fideicomisario antes del da de la restitucin Por faltar, la condicin o no de haberse cumplido en el tiempo hbil Por confundirse la calidad de nico fideicomisario o con la de nico fiduciario

Al referirse el legislador a las causas de extincin de la fiducia mercantil (artculo 1240 de C de Co) hace expresa referencia a las causas de extincin del fideicomiso civil. INAPLICABILIDAD DEL FIDEICOMISO CIVIL Esta institucin entendida como una limitacin del derecho de propiedad, es de poco uso y se utiliza solo para resolver situaciones relativamente pobres en relacin con las actuales necesidades del trfico mercantil En primer lugar se da la condicin, hay que tener en cuenta que la condicin es un hecho futuro e incierto, es decir no se tiene certeza de su acaecimiento. En segundo lugar si la condicin no se realiza, el fiduciario puede devenir propietario pleno y de esta manera contradecir, se repite la finalidad que quiso buscar el constituyente al crear una limitacin en su derecho de propiedad.

19

Estipulada en el art. 816 C.C.: hace referencia a que los bienes que fiduciariamente sean susceptibles de hipotecas, servidumbres o cualquiera otro gravamen se tomaran como bienes que estn bajo tutela o curadura y el fiduciario tendr la mismas funciones de un tutor o curador.
20

La caucin no solo hace referencia a la proteccin y conservacin del bien sino a la garanta que se debe dar antes de que el fiduciario la obtenga.
21

La definicin del tenedor fiduciario proviene de la experiencia jurdica romana y fue trada a nuestro cdigo por Andrs Bello con la idea de que el tenedor fiduciario es el titular de un derecho a favor de un tercero beneficiario (ya que no tiene la vocacin de convertirse en propietario) pero segn el derecho anglosajn se le aade que el fideicomiso depende de una condicin. Es as como en nuestra legislacin consiste en que el fiduciante puede ordenar que los frutos del fideicomiso se entreguen al fideicomisario.

De acuerdo con el ordenamiento civil el usufructo de la propiedad fiduciaria es por regla general del fiduciario no del constituyente ni del fideicomisario art 813 C. Co El fiduciario puede tener unos poderes exorbitantes art 819 si por la constitucin del fideicomiso se concede expresamente al fiduciario el derecho de gozar de la propiedad a su arbitrio no ser responsable de ningn deterioro. Si se le concede la libre disposicin de la propiedad tendr solo derecho a reclamar lo que exista al tiempo de la restitucin.22 En sentencia de casacin de noviembre 28 de 1944 la corte suprema de justicia hizo nfasis en que el fideicomisario no puede enajenar, en concordancia con principios generales de las donaciones y los derechos sucesorales.23 Bastara enunciar el principio segn el cual en la fiducia mercantil el fiduciario jams podr devenir como propietario definitivo de los bienes fideicomisitos.

ALBACEAZGO FIDUCIARIO Su regulacin se encuentra en el titulo IX del libro tercero del cdigo civil artculo 1373. 24 Estn calificados por la doctrina 1. Albaceos propiamente dicho: son verdaderos ejecutores testamentarios designados por el testador en orden a que sus ltimos designios sean cumplidos de manera directa o que valen de su cumplimiento cuando ello sea tarea de otros o de los mismos herederos. 2. Albaceas fiduciarios: son ejecutores de las ltimas voluntades del testador que los nombra, pero son especiales ya que el encargo que reciben y cuya ejecucin les confa el testador en forma directa y especial tiene la caracterstica de ser secreto y confidencial. La relacin jurdica que surge entre el testado y la albacea est fundamentada en la honorabilidad del ejecutor, a tal punto que no esta obligado en ningn caso a revelar el objeto del encargo ni dar cuenta de su administracin. Es parecido al fideicomiso tcito que existi en el derecho romano. El testador puede hacer encargos secretos25 y confidenciales al heredero, al albacea y cualquier otra persona para que se invierta en uno o ms objetos lcitos, una cuanta de bienes de que pueda disponer libremente, estn destinados a la satisfaccin de deberes morales o de conciencia que el testador no atreve a hacer pblicos. No se podr disponer mas de la mitad de los bienes que el testador pueda poner a su arbitrio.26 Para unos el albaceazgo fiduciario solo opera a condicin de que el testador tenga legitimarios, para otros no existe norma que le prohba al testador sin legitimarios servirse de encargos secretos, para responder a esta duda citaremos al profesor, Luis Solar No teniendo legitimarios como herederos, esa porcin de que puede disponer a su arbitrio el testador es la totalidad de los bienes.

22

Sobre el punto vase Gilberto Pea Castilln. la fiducia mercantil, en fiducia pblica, Bogot, universidad de los andes,1991,p.16 Cas., noviembre 28 de 1944, LVIII,143 23 cas., noviembre 28 de 1944, LVIII,143
24

Sobre el albaceazgo fiduciario vase en especial; el trabajo de Sergio Cmara la Puente. La Fiducia sucesoria Secreta, Universidad de Navarra, ED. Dykinson, 1996.
25

Luis Claro Solar. Explicaciones de Derecho Civil Chileno Comprado, de la Obligaciones, Santiago de Chile, Imprenta Nascimiento, 1937, T.V, No 2267, PP 472 y 473.
26

Articulo 1370 del Cdigo Civil.

Si tiene legitimario puede disponer de hasta la mitad de su cuarta de libre disposicin, es decir de una octava parte de la herencia. Es el nico mandatario que no esta obligado a no rendir cuentas.

EL ENCARGO FIDUCIARIO LA ley 45 de 1923 incorporo la figura en el artculo sptimo. Seccin fiduciaria: son secciones del establecimiento bancario encargadas tomar, aceptar, y desempear encargos de confianza. Enumeraron de manera no taxativa las actividades, por ejemplo: administrar los bienes de las mujeres separadas, que en la mayora de los casos eran inexpertas o consideradas incapaces; Manejar patrimonios familiares, especialmente de hurfanos, menores, impberes, o incapaces. La figura encargo fiduciario, fue ubicada como una especie de mandato que poda ser con o sin representacin el legislador reglo el encargo fiduciario con tanta amplitud que llev a que el sector bancario no lo desarrollara en su real dimensin fiducia bancaria. Se podan realizar dos tipos de negocios; a. Mltiples especies de mandatos con o sin representacin. b. Adquirir el dominio de los bienes races o muebles y disponer de acuerdo con los trminos del poder o del fideicomiso. Con la reforma al sistema financiero la ley 45 de 1990, en su articulo sexto, estableci en adelante los establecimientos de crdito no podrn prestar servicios fiduciarios, estos solo podrn ser prestados por sociedades fiduciarias especialmente autorizadas por la superintendencia Financiera. Vale hacer la aclaracin entre encargo financiero y fiducia mercantil, en esta ltima hay una efectiva transferencia, de bienes a favor del fiduciario para la construccin de un patrimonio autnomo, en la primera no existe un efectivo acto de trasferencia de bienes, hay un mera entrega, no constituye patrimonio autnomo, se aplica la mera tenencia, generalmente a todo el que tiene una cosa reconociendo dominio ajeno. El encargo se asimila a un mandato comercial con sujeto calificado, se hace un reenvi a la fiducia, por que el ente encargado debe ser una sociedad fiduciaria, en el caso de que el encargo sea para constituir garanta a favor de acreedores del encargante y puesto que para efectos de la ejecucin de la misma se necesita de la trasferencia de bienes, ese encargo con trasmisin de bienes se convierte en otro negocio fiduciario es decir fiducia mercantil.

SANDRA CORREDOR.

ELEMENTOS, CARACTERISTICAS Y EFECTOS DE LA FIDUCIA MERCANTIL EL TRUST Para entender el origen de la Fiducia, es necesario estudiar el TRUST Anglosajn, figura de la cual se basaron los juristas latinos para que crear la Fiducia, para entender el trust es bueno aclarar el concepto sobre propiedad que tiene bastante variaciones con respecto al nuestro, En la common law se reconocen dos maneras diferentes de ejercer la propiedad. Por un lado existe el legal ownership o legal estate, es decir, la titularidad o propiedad legal de un bien. Por otro lado, el llamado beneficial ownership o equitable estate, que podramos definir como el derecho de uso y disfrute. Este concede ciertos derechos sobre el bien a una persona distinta de su propietario legal. Por consiguiente, sobre un mismo objeto materialmente considerado pueden existir dos intereses econmicos. As se produce una situacin compleja en la que el administrador es el propietario legal del bien, pero no tiene un dominio completo sobre el mismo, ya que a su vez tiene una obligacin personal

frente a los beneficiarios. Estos tienen derecho de recibir el bien, en el momento que se haya estipulado en la escritura de constitucin, y en algunos casos tambin a utilizarlo y a disfrutar de l.1 Esta es la razn fundamental por la cual en Latinoamrica no se introdujo la figura del Trust de manera completa, porque aqu la propiedad es una sola, absoluta e indivisible; Slo existe un tipo de propiedad: algo nos pertenece o no nos pertenece. No cabe trmino medio.

NATURALEZA JURIDICA DE LA FIDUCIA El fideicomiso como mandato irrevocable Algunos autores sustentan que el fideicomiso es un contrato con elementos del mandato, puesto que el fiduciario tiene que actuar de acuerdo a instrucciones que se le impartan. Esta posicin ha tenido acogida en el Derecho extranjero. En Panam se le equipara con el mandato irrevocable, artculo 1, Ley 17. Lo mismo la Ley portorriquea, artculo 1 de la Ley 41. El artculo 15 de la Ley paraguaya establece:

1. http://www.paraisos-fiscales.info/trust.html A los encargos fiduciarios se les aplicarn, en lo pertinente, las disposiciones relativas al fideicomiso y, subsidiariamente, las disposiciones del Cdigo civil que regulan el contrato de mandato, en cuanto unas y otras sean compatibles con la naturaleza propia de estos negocios y no se opongan a las disposiciones especiales previstas en esta ley y su reglamentacin. Sin embargo, no parece ser un mandato. El mandatario obra en nombre y por cuenta de su mandante. En cambio, en el fideicomiso, el fiduciario acta como propietario o titular de los bienes frente a terceros, celebrando los negocios en su nombre o en el del fideicomiso, pero nunca en el del constituyente ni en su beneficio (aunque enderece su actividad a la consecucin de una determinada finalidad que, como tal, pueda resultarle provechosa). El mandatario obliga al mandante y en el fideicomiso, los actos del fiduciario solo surgen efecto respecto de los bienes fideicomitidos. El mandatario realiza y ejecuta actos en nombre de su mandante; el fiduciario lo hace en nombre propio. El mandatario que acta dentro de los lmites de su encargo obliga al mandante contractual y extracontractualmente; los actos del fiduciario slo surten efecto respecto de los bienes fideicomitidos. Martorell seala que tiene similitudes con el mandato, porque se le encomiendan intereses personales de otras personas para que los administren o trasmitan. Se manejan intereses ajenos, pero agrega, el fideicomiso importa la transferencia del dominio y el fiduciario acta a nombre propio. 2. El fideicomiso como comisin Otros autores lo asimilan al contrato de comisin, puesto que el fiduciario no invoca, en su gestin, el nombre del fideicomitente. Segn Messineo el fiduciario obra siempre en nombre propio, con lo cual este negocio se parece a la comisin. Se distingue de la comisin representacin indirecta en cuanto el negocio fiduciario implica la investidura directa del fiduciario en un derecho del fiduciante, aunque sea con la obligacin personal de hacer de l un uso determinado. La representacin indirecta (comisin) no importa transmisin de derecho del representado al representante, aun poniendo a este ltimo en situacin de adquirir derechos de un tercero, salvo su obligacin personal de nueva transferencia. Garrigues sostiene: La persona interpuesta acta como verdadero contratante en el negocio jurdico, el cual en vez de desenvolverse entre dos partes, se desenvuelve entre tres personas.. Desde el punto de vista externo es muy similar la situacin del fiduciario y la del comisionista en nombre propio, dado que ste se muestra frente a terceros como si el negocio fuese suyo (artculo 246 del Cdigo de Comercio), mientras que, internamente, sus facultades estn ordenadas hacia la satisfaccin del inters del verdadero dueo que es el comitente.. Ferrara centra la diferencia sobre la investidura del derecho que recibe el fiduciario y que falta en el caso de la representacin indirecta. Cariota-

Ferrara afirma que en la representacin indirecta no hay nunca negocio fiduciario porque falta un fiduciante que trasmita un derecho al fiduciario, para que se se sirva de l con una finalidad determinada.. Y, efectivamente, en el negocio fiduciario lo esencial es la transmisin de una cosa o de un derecho al fiduciario, mientras que en la comisin el comitente no trasmite nada al comisionista: .. En resumen, si desde el punto de vista de tcnica estricta no podemos calificar la representacin indirecta en Derecho Mercantil como negocio fiduciario puro, es indudable que entra en la amplia categora de las relaciones fiduciarias y que constituye el prototipo de esta clase de relaciones, al permitir al comisionista que acta en su propio nombre mostrarse ante terceros como dueo efectivo del negocio. La caracterstica del negocio fiduciario reside en la potestad de abuso derivada de la trasmisin al fiduciario y justamente para frenar los poderes con los deberes, en este negocio jurdico muestra una combinacin del negocio real de trasmisin plena unido a otro obligacional que tiende a moderar los efectos de aquella trasmisin

DEFINICION DE FIDUCIA En la legislacin colombiana se vio la necesidad de definir la fiducia para evitar confusiones con otras figuras y opt por definirla como La fiducia mercantil es un negocio jurdico en virtud del cual una persona, llamada fiduciante o fideicomitente, transfiere uno o ms bienes especificados a otra, llamada fiduciario, quien se obliga a administrarlos o enajenarlos para cumplir una finalidad determinada por el constituyente, en provecho de ste o de un tercero llamado beneficiario o fideicomisario.2. Sobre esta definicin legal la corte Constitucional en sentencia C-086 de marzo 1 de 1995 manifest puede decirse que de la norma transcrita se colige que de este negocio jurdico se derivan dos partes necesarias, fiduciante y fiduciario, y una eventual: el beneficiario o fideicomisario. De igual forma, puede sealarse que los elementos caractersticos de este tipo de contratos son los siguientes: El primero puede definirse como un elemento real, segn el cual en la fiducia mercantil se presenta una verdadera transferencia de dominio sobre los bienes fideicomitidos. Al respecto, conviene agregar que, para algunos, el negocio fiduciario en el que no se efecta necesariamente la transferencia del dominio sino la mera entrega de bienes, ni se constituye un patrimonio autnomo, corresponde a un encargo fiduciario; mientras que en aquellos casos en que se transfiera la propiedad y se constituya un patrimonio autnomo, se estara ante una verdadera fiducia mercantil; Un segundo elemento de este tipo de negocios

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Articulo 1226 cdigo de comercio

jurdicos es el que puede calificarse como personal, en el cual los fines establecidos por el fiduciante para la administracin de los bienes por parte del fiduciario, se enmarcan dentro de la figura del "trust" o de la confianza que el primero deposita en el segundo -es decir, en sociedades fiduciarias autorizadas por la Superintendencia Bancaria-, habida cuenta de sus capacidades, su experiencia o su good will, con una destinacin o una finalidad determinada, de cuyos frutos se beneficiar el mismo constituyente o un tercero. El tercer elemento hace referencia a los aspectos formales de este tipo de contratos. Se trata de cumplir con los requerimientos mnimos establecidos por la ley tanto en lo que se refiere a la formacin del contrato como a su ejecucin y extincin.

ENCARGO FIDUCIARIO Se debe dejar claro tambin la diferencia entre la fiducia mercantil y el encargo fiduciario por cuanto en ste no existe un efectivo acto de transferencia de bienes, sino una mera entrega y no se constituye un patrimonio autnomo; como ya se haba explicado en la cita de la sentencia de la Corte constitucional; Carlos Manrique sostiene que la diferencia entre los dos negocios jurdicos radica en que en la fiducia la transferencia es un elemento esencial del contrato, mientras que en los encargos fiduciarios dicha transferencia es un elemento natural que puede darse o no darse. El encargo entonces es una especie de negocio fiduciario en virtud de la cual una persona que puede denominarse encargante, entrega a una sociedad fiduciaria un bien o conjunto de bienes, sin transferirle el dominio de los mismos, con la finalidad de que esta cumpla las instrucciones impartidas en el acto constitutivo del encargo. Su actividad est determinada por el encargo de confianza conferido y a su finalizacin deber devolver a su dueo o a la persona que este designe, la tenencia material con sus mejoras o rendimientos.

El encargo puede ser de inversin o de administracin, aunque la ley prev que tambin se puede dar para constituir garanta ese encargo con trasferencia de bienes se convierte en otro negocio fiduciario, esto es, en fiducia mercantil.

JAVIER ESPITIA LARA. CARACTERSTICAS DE LA FIDUCIA MERCANTIL.

1. Bilateral. Esta caracterstica hace alusin a la concurrencia del consentimiento tanto del fiduciante como del fiduciario, esto con el fin de que dicho contrato se perfeccione. Al respecto, la doctrina sostiene que 27habr fiducia mercantil cuando una persona (Fiduciante) transmita a otro la propiedad fiduciaria de bienes determinados a otra (fiduciario), quien se obliga a ejercerla en beneficio de quien se designe en el contrato (beneficiario). De esta forma, se entiende que este tipo de contrato genera obligaciones para las partes, por lo tanto, esta quedar sometida a las normas generales de los contratos bilaterales, esto es la condicin resolutoria, la excepcin del contrato no cumplido, la culpa, etc. Puede ocurrir que el beneficiario y el fiduciante sean la misma persona, por lo cual 28 la manifestacin de la aceptacin es un tema que puede ser diferido para el futuro, puesto que sus voluntades no resultan necesarias para la formalizacin del acto creador del fideicomiso, esto basndose, o tomado como punto de referencia que el contrato de fideicomiso puede tener origen o puede ser constituida por testamento. 2. Oneroso o Gratuito. La doctrina establece con respecto a esta caracterstica, que 29la onerosidad o gratuidad de la que pueda estar revestido el contrato de fideicomiso, est dada segn se establezca o no una retribucin a favor del fiduciario por el desempeo de su gestin. En todo caso, si no existe estipulacin en contrario se entiende que ser oneroso, y ante el vacio de normas que regulen esta contraprestacin, se entiende que ser remunerada por honorarios por la importancia y el desempeo de la actuacin. 3. Conmutativo. Por ser un contrato en el que media el consentimiento de las partes, y como dicho consentimiento genera una serie de obligaciones a cargo de las partes, se entiende que ambas partes estn obligadas a dar o hacer algo. 4. Expreso. Precisamente por la importancia del contrato, y por su naturaleza, se hace necesario acudir a formalismos, como la escritura, con la finalidad de conocer la obligaciones a cargo de cada una de las partes; dicho contrato podr ser mediante instrumento pblico o privado de acuerdo al tipo de bienes comprometidos en l, por eso 30es inimaginable concebir que el acto de creacin fideicomisorio en donde se establece la transmisin de los bienes y la asuncin de la rogacin pueda ser tcito por la simple aceptacin de las obligaciones. 5. Nominado. Esto se da de acuerdo a que est reglamentado en el cdigo de comercio de los artculos 1226 a 1244, en el estatuto orgnico del sistema financiero, por lo cual est reglamentado de manera especfica en las leyes nacionales. 6. De Confianza y Lealtad. 31Estos elementos son derivados de la buena fe que ambas partes aspiran que acte como elemento catalizador y aglutinante en la institucin. Esto es que habr confianza en tanto que una de las partes espera que la otra cumpla con la tarea encomendada y que acte de manera idnea y diligente, con el fin de concretar la tarea o el fin previsto. Y la lealtad es que el fiduciario acte de forma tal que no defraude al fiduciante y que cumpla con la finalidad para la cual se le atribuy el patrimonio.
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TRATADO DEL FIDEICOMISO. M. Kiper, Claudio y Lisoprawski Silvio. Ediciones Depalma. Buenos Aires Argentina. 2004. Pg. 185 PRCTICA DEL FIDEICOMISO. Lscala. Jorge Hugo. Editorial Astrea. Buenos Aires Argentina. 2003 Pg. 137. Ibdem. Pg. 138 PRCTICA DEL FIDEICOMISO. Lscala. Jorge Hugo. Editorial Astrea. Buenos Aires Argentina. 2003 Pg. 140. Ibdem. Pg. 142.

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7. Colaborativo. Teniendo como punto de referencia que la confianza es el elemento determinante de este contrato, se tiene por entendido, que las partes debern colaborarse mutuamente con la finalidad de cumplir las obligaciones que cada uno adquiri, y con la finalidad de cumplir con la finalidad del fideicomiso. Por ello las partes se debern colaborar en tanto a la gestin, el desarrollo y la concrecin del fin previsto. 8. A favor de terceros. Como es bien sabido, la relacin entre fiduciante y fiduciario, es hecha o estipulada a favor de un tercero llamado beneficiario, la doctrina sostiene que 32cabe denominar al fiduciante como estipulante o promisorio, que es quien estipula el beneficio a favor de un tercero y al fiduciario como promitente que es quien deber cumplir la prestacin y al beneficiario o fideicomisario como tercero beneficiario que ser quien reciba el beneficio. De esta manera, se tiene que el derecho de ese tercero beneficiario, no nace del patrimonio del promitente, sino del contrato que administra esos bienes, y es por este que ese contrato no puede estar atacado por ningn vicio de nulidad.

Instrumentalidad. Se tiene a la fiducia mercantil como un instrumento o medio para la concrecin de otras finalidades, esto, dependiendo de lo que busque el fiduciante, de esta forma encontramos que hay fiducia de inversin, la fiducia en garanta y la fiducia en administracin. Para cumplir esa finalidad el fiduciante acude a las distintas sociedades expertas y conocedoras de la materia que le puedan garantizar la concrecin de la finalidad que busca.

Temporalidad. Este contrato es temporal, en tanto que, 33el dominio fiduciario es un derecho real que no est sujeto a durar indefinidamente; al contrario, su duracin est subordinada al cumplimiento de la condicin o vencimiento del plazo estipulado. Por eso en nuestra legislacin se tiene que 34el plazo mximo del negocio fiduciario es de 20 aos, de exceder este lmite, es un negocio prohibido Conclusiones.

Por ser un negocio jurdico que se perfecciona con la voluntad de las partes, no se puede constituir a favor de incapaces. Por tener un plazo mximo, si excede dicho tiempo, se tiene vlido hasta el lmite, de ah en adelante no existe. Bajo ninguna circunstancia se puede estipular que el fiduciario adquirir definitivamente el dominio total de los bienes que conforma el fidecomiso. Por constituir patrimonio autnomo, no podr el fiduciario unir sus bienes, a los bienes que se le asignaron con el contrato de fiducia. Por ser un contrato nominativo, en este deben concurrir todas las caractersticas que lo determinan como tal, porque de no ser as, se estara en presencia de otro tipo de contrato. Por perseguir un fin especifico, todos los negocios que el fiduciario realice debern ser onerosos, no podrn ser gratuitos, ya que busca el lucro para el tercero beneficiario.

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Ibdem. Pg. 143. TRATADO DEL FIDEICOMISO. M. Kiper, Claudio y Lisoprawski Silvio. Ediciones Depalma. Buenos Aires Argentina. 2004. Pg. 56. CDIGO DE COMERCIO. Editorial Legis. Artculo 1230 Numeral 3.

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ENRIQUETA FAIZAL GEAGEA D. Intuito personae35: Por que se celebra tomando en consideracin tanto al constituyente como a la fiduciaria, es decir basndose en el conocimiento del cliente y de la fiduciaria. En Colombia no puede ser sino una sociedad constituida con el lleno de los requisitos generales de todo ente social de derecho mercantil y de los requisitos especiales consagrados por normas de orden pblico econmico cuya aplicacin corresponde a la Superintendencia Financiera. Se trata, pues, de un sujeto cualificado. Las relaciones fiduciarias presuponen cualidades peculiares de honorabilidad, experiencia, eficiencia y solidez financiera. De ah que el legislador haya expresamente sealado que slo los establecimientos de crdito y las sociedades fiduciarias, especialmente autorizados por la Superintendencia Financiera, podrn tener la calidad de fiduciarios y esto est descrito en el Art. 1226 del Cdigo de Comercio36. Puede ser fideicomitente o constituyente cualquier "persona, fsica o jurdica, que tenga capacidad de disposicin. En esto, se han de seguir los principios del derecho comn en materia de capacidad. Y puede ser fideicomisario o beneficiario cualquier persona fsica o jurdica, esto es, cualquier sujeto con capacidad de goce, sin que necesariamente tenga capacidad de ejercicio. El Fiduciario responde hasta de la culpa leve en el cumplimiento de su gestin y este principio debe concordarse con el artculo 1234 del Cdigo de Comercio37 que establece los deberes indelegables que adquiere el fiduciario, adems de los que las partes expresamente establezcan en el acto constitutivo. La delegacin de la ejecucin de los actos necesarios del fiduciario ocasiona un comportamiento censurable por el ordenamiento que puede comprometer la responsabilidad patrimonial fiduciario 38. Por el contrario y dado que muchas de labores concernidas en una gestin fiduciaria pueden ser variadas y mltiples, podr el fiduciario delegarlas, si no ha habido prohibicin y siempre y cuando sean las necesarias al encargo para el cual fue contratado y por el cual se le remunera. El artculo 2161 del Cdigo Civil a propsito del mandato ha dispuesto que "el mandatario podr delegar el encargo si no se le ha prohibido; pero no estando expresamente autorizado para hacerlo, responder de los hechos del delegado como de los suyos propios".39 Si sobre las obligaciones no necesarias, es decir las accesorias, puede haber delegacin en un tercero si no ha habido prohibicin en el acto constitutivo, importa tener presente los efectos que ella produce y especficamente si el deudor original (fiduciario) se libera o no de responsabilidad por las obligaciones asumidas por el tercero, es decir, si la asuncin respecto de esas obligaciones accesorias es a ttulo liberatorio o cumulativo de responsabilidad40. En otras palabras, si la asuncin de deuda produce novacin o si el tercero acompaa al fiduciario como codeudor solidario. Esto resulta de especial inters para efectos de fijacin en el momento de la redaccin del acto constitutivo del negocio fiduciario

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Intuitu person es una locucin latina que significa en atencin a la persona. Hace referencia a aquellos actos o contratos que se celebran en especial consideracin de la persona con quien se obliga. El matrimonio, los contratos de trabajo, franquicia, mandato, depsito, comodato, sociedad colectiva; la constitucin de usufructo, fideicomiso y de los derechos de uso y habitacin se encasillan en este concepto.
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Cdigo de Comercio. www.secretariasenado.gov.co/senado/basedoc/codigo/codigo_comercio.html Ibdem

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En el Tribunal de Arbitramento de Leasing Mundial S. A. vs Fiduciaria FES S.A., laudo de agosto 26 de 1997, rbitros Jorge Suescn Melo, Jorge Cubides Camacho y Antonio Aljure Salame, se encontr responsable a la entidad fiduciaria por haber expedido certificado de garanta sin haberse constituido el patrimonio autnomo que lo sustentara. All se dijo que la fiduciaria tiene dentro de sus deberes indelegables el de actuar con diligencia y acuciosidad para lograr o para verificar que se logre la conformacin vlida del patrimonio autnomo, as como para constatar la razonabilidad de los avalos: "De acuerdo con las consideraciones precedentes del Tribunal, ha quedado establecido que Leasing Mundial, beneficiario del certificado de garanta N 000294, no pudo hacer efectiva tal garanta, porque el patrimonio autnomo no lleg a quedar constituido -por falta de tradicin del inmueble fideicomitido- con lo que la fiduciaria compromete su responsabilidad personal, por incumplimiento culposo de sus deberes indelegables, en particular por su falta de diligencia en obtener o en verificar que se obtuviera la inscripcin de la Escritura Pblica contentiva del negocio fiduciario en el Registro de Instrumentos Pblicos correspondiente".
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Cdigo de Comercio. www.secretariasenado.gov.co/senado/basedoc/codigo/codigo_comercio.html

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Si hay delegacin se tiene entonces que el fideicomitente es el delegatario, el fiduciario el delegante y el tercero que asume la ejecucin de una o varias obligaciones accesorias es el delegado

Dice Fernando Hinestrosa en su libro de Obligaciones: "en la delegacin activa, el delegatario resulta acreedor del delegado, en vez del delegante o junto con l, segn que, en su orden, el delegante libere al delegado (novacin por cambio de acreedor, arts. 1690, 2 Y 1693 CC) o lo retenga (porque as lo exprese o porque no aparezca el animus novandi). En todo caso, desde el punto de vista de la alteracin del sujeto pasivo, debe precisarse con la mayor nitidez respecto de la figura de la delegacin, que, por iniciativa del deudor y con la aceptacin expresa del acreedor, un tercero puede, en razn de su promesa (asuncin de deuda), bien ocupar su sitio en la relacin jurdica o, simplemente, acompaarlo, como deudor solidario o subsidiariamente, con ventaja para el acreedor, dada la duplicacin del sujeto pasivo o la presencia adicional de un garante (art. 1694 C.C). 41

V. OBJETO DE LA FIDUCIA MERCANTIL Y MODALIDADES DE CONSTITUCIN 1. OBJETO Pueden ser objeto de este particular negocio jurdico todos los bienes o derechos que se encuentren in commercium; no as los derechos que tengan un carcter personalsimo. Por consiguiente, el contrato de fiducia puede recaer sobre bienes corporales, tanto muebles (dinero, ttulos valores) como inmuebles, y sobre bienes incorporales como las patentes, modelos de utilidad, diseos industriales, arcas y dems signos distintivos y los derechos de autor (obras literarias, artsticas y cientficas). 42

2. MODALIDADES En cuanto a las modalidades de constitucin estn: La fiducia constituida entre vivos deber constar en Escritura Pblica registrada segn la naturaleza de los bienes. La constituida mortis causa, deber serIo por testamento" (art. 1228 Cdigo de Comercio)43.

En este ltimo caso, el perfeccionamiento del negocio depender de la aceptacin del fiduciario, designado en la disposicin testamentaria. La parte inicial de la norma podra ser interpretada por algunos en el sentido de que la fiducia que recaiga tanto obre bienes muebles como inmuebles debe estar solemnizado en una escritura pblica y slo tratndose de los segundos se debe recurrir al registro. Otros diran, por el contrario, que la solemnidad de la escritura pblica es reservada para los inmuebles ya que la que verse sobre muebles no requiere tal solemnidad, pudindose constituir mediante documento privado. Para salir de dudas se hace necesario consultar el Estatuto Orgnico del Sistema Financiero (Dto. 663/93)44 que en sus apartes dice "Los contratos que consten en documento privado y que correspondan a bienes cuya transferencia est sujeta a registro debern inscribirse en el Registro Mercantil de la Cmara de Comercio con jurisdiccin en el domicilio del fiduciante, sin perjuicio de la inscripcin o registro que, de acuerdo con la clase de acto o con la naturaleza de los bienes, deben hacerse conforme a la ley" (art. 146 numeral 3). El mismo EOSF previ incluso la posibilidad de que se celebren fiducias sobre bienes inmuebles que no requieran de la solemnidad de la escritura pblica, pero la condicion a la existencia de una norma de carcter general. En efecto, dice el estatuto citado: "Las sociedades fiduciarias podrn celebrar contratos de fiducia mercantil sin que para tal efecto se requiera la solemnidad de la escritura pblica, en todos aquellos casos en que as lo autorice mediante norma de carcter general el Gobierno Nacional" (art. 146 num. 2 EOSF)45.

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Curso de Obligaciones, Bogot, Ediciones Universidad Externado de Colombia, 1977. Rengifo Garca Ernesto. La fiducia mercantil y pblica en Colombia, Bogota, Universidad Externado de Colombia, 1998 Cdigo de Comercio. www.secretariasenado.gov.co/senado/basedoc/codigo/codigo_comercio.html Estatuto Orgnico del Sistema Financiero (EOSF): www.superfinanciera.gov.co/Normativa/NormasyReglamentaciones Ibdem

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As las cosas, la fiducia constituida sobre bienes muebles no requiere de la solemnidad de la escritura pblica para su perfeccionamiento, sin que esto signifique la imposibilidad de que se haga (art. 12 Dto. 960/70)46. Si el negocio fiduciario afecta bienes races se requiere la escritura pblica y toma de su razn en el registro inmobiliario, al tenor de lo dispuesto en el artculo 2 del Decreto 1250 de 197O47. 3. CONSENSUALIDAD Existe una excepcin a la solemnidad y es la que se refiere al caso de los fideicomisos de inversin (su objeto es el dinero). Estos se pueden celebrar con el solo consentimiento: "Los contratos de inversin en fondos comunes son consensuales, pero deber quedar constancia de la adhesin del fideicomitente o fiduciante al reglamento del fondo respectivo aprobado por la Superintendencia Financiera" (art. 151 numeral 2 EOSF)48. No obstante la consensualidad permitida para esta ltima clase de fiducia, se debe anotar que tanto los reglamentos de los fondos comunes como los modelos de contrato mediante los cuales se vinculan los distintos fideicomitentes, estn sujetos a la aprobacin de la Superintendencia Financiera: De modo pues que tanto el reglamento como el contrato requieren aprobacin previa. Sobre la aprobacin previa del modelo de contrato el EOSF dispuso: "Los modelos respectivos, en cuanto estn destinados a servir como base para la celebracin de contratos por adhesin o para la prestacin masiva del servicio, sern evaluados previamente por la Superintendencia Financiera al igual que toda modificacin o adicin que pretenda introducirse en las condiciones generales consignadas en los mismos". En otras palabras, existe una intervencin estatal en el contenido del contrato y sta no se reduce nicamente a los contratos de fiducia de inversin, sino que se extiende a los dems tipos o clases. APORTES PERSONALES Para trabajar un poco de jurisprudencia con relacin al contrato de fiducia mercantil, se citan las sentencias No. 1909 de 2005 (en anexo), y, sentencia No. 10150-01 de 2005. La primera sentencia realiza un anlisis sobre los aspectos del patrimonio autnomo como constitucin de la fiducia mercantil y la segunda realiza un anlisis del contrato con el que se constituye dicha fiducia mercantil. La sentencia No 1909 de 200549 nos habla del patrimonio autnomo cuando este ha sido entregado para ser administrado, y por ende deja de pertenecer a su dueo hasta cumplir el encargo, pero tampoco pasa a ser de dominio de quien lo administra, simplemente en ese momento no constituye para dicho patrimonio dueo alguno, pero ya sea autnomo el patrimonio que se integra a propsito de la constitucin de una fiducia mercantil, y que no tenga personalidad jurdica, no significa a su vez que no est al frente de l ninguna persona que intervenga y afronte justamente las relaciones jurdicas que demanda el cumplimiento de la finalidad prevista por el constituyente. Ahora bien, de acuerdo a esto el patrimonio no representa como tal una persona ni jurdica ni natural, por ende no tiene personalidad jurdica, y no podra ser sujeto procesal, pero cuando sea menester deducir en juicio derechos u obligaciones que lo afectan, emergentes del cumplimiento de la finalidad para la cual fue constituido, su comparecencia como demandante o como demandado debe darse por conducto del fiduciario quien no obra ni a nombre propio porque su patrimonio permanece separado de los bienes fideicomitidos, ni tampoco exactamente a nombre de la fiducia, sino simplemente como administrador de los bienes que le fueron transferidos a ttulo de fiducia como patrimonio autnomo afecto a una especfica finalidad50.

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Dto. 960/70 Estatuto de Notariado

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Decreto No. 1250 de 1970 Estatuto de Registro de Instrumentos Pblicos, Art 2: "Estn sujetos a registro: 1. Todo acto, contrato, providencia judicial, administrativa o arbitral que implique constitucin, declaracin, aclaracin, adjudicacin, modificacin, limitacin, gravamen, medida cautelar, traslacin o extincin del dominio u otro derecho real principal o accesorio sobre bienes races, salvo la cesin del crdito hipotecario o prendario 4. Los actos, contratos y providencias que dispongan la cancelacin de las anteriores inscripciones".
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Estatuto Orgnico del Sistema Financiero (EOSF): www.superfinanciera.gov.co/Normativa/NormasyReglamentaciones

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www.dmsjuridica.com/.../SC-200-2005%20%5B1909%5D.doc Ibdem

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Teniendo en cuenta la sentencia No 10150-01 de 2005, se entra a observar ms el campo tcnico de esta figura de fiducia mercantil. Este campo consiste en el contrato por medio del cual se consolida la fiducia mercantil, ya que de este depender el buen desarrollo de la fiducia, y su terminacin podra perjudicar la finalidad de la fiducia mercantil, pero frente a esto se estipula que la mera extincin del contrato de fiducia no tiene el poder suficiente para enervar el ejercicio de la garanta adquirida, ya que es necesario, a continuacin de esa etapa, proceder a la liquidacin para dar cumplimiento a la finalidad especial convenida; que para que los bienes fideicomitidos pasen nuevamente al fiduciante o a sus herederos es obligatorio que el negocio fiduciario se hubiere cumplido en su totalidad porque la extincin del acuerdo de voluntades no genera como consecuencia fatal la terminacin de obligaciones garantizadas con l. CONCLUSIONES El derecho mercantil no es esttico sino que est en continua evolucin y las figuras jurdicas se van creando y adaptando de acuerdo a las necesidades de los empresarios, al mercado y a la sociedad. El rea ms compleja de esta disciplina se relaciona con los contratos, siendo una figura que a diario es utilizada para formalizar la actividad comercial, ya que es el modo de vida de gran parte de la poblacin y de esta manera se garantizan derechos, se exigen obligaciones que deben cumplir lo que hacen del comercio su profesin habitual, en beneficio de la sociedad. En Colombia encontramos contratos que estn regulados por leyes especiales que han sido creadas por la necesidad del momento, es as como el cdigo Civil y el Cdigo de Comercio se interrelacionan cuando se refieren a ciertos procedimientos formales. Antes de la reforma la fiducia en el pas era un producto ms de otros establecimientos financieros, principalmente de la banca, con poca divulgacin y un mercado limitado. Con la decisin de desmontar las secciones fiduciarias y establecer un sector independiente, esta actividad emprendi una nueva y prspera etapa que, segn sus dirigentes, ha venido acreciendo y ahora se consolida para enfrentar los retos y aprovechar las oportunidades de la multibanca. La confianza es la esencia de la fiducia, caracterstica sobre la cual se desarrolla una nueva cultura financiera en Colombia que rompe esquemas tradicionales y ampla los nichos del mercado.51 En el entorno mundial, la fiducia registra un gran auge en las economas industrializadas, mientras que en los pases en desarrollo, aunque figura desde las primeras dcadas del siglo XX, slo hasta hace pocos aos comenz a ser una actividad financiera plenamente definida en el mercado. La expresin fiducia (fidutia, confianza), tener fe (fides), ser fiel (fidus, fiel), estar a la palabra (fit quod dicitur), en un significado genrico describe el acto concluido por la confianza depositada intuitu personae en grado mayor al cotidiano y, en otro sentido ms tcnico, designa a la atribucin de un derecho con un fin fiduciario especfico en inters de otro52. De la regulacin legal colombiana y, en particular de su definicin normativa, comporta el negocio jurdico de fiducia mercantil, la transferencia real y efectiva de uno o ms bienes, el encargo de gestin reflejado en su administracin o enajenacin, la finalidad determinada en inters del constituyente, beneficiario o fideicomisario y la remuneracin del fiduciario (artculos 1226 y 1237 Cdigo de Comercio). A dicho respecto, en afn de claridad, precisa ahora la Corte, el fiduciario no recibe ni se le transfiere- un derecho real integral o a plenitud, para s mismo, esto es, no adquiere el dominio para incorporarlo a su propio patrimonio sino para conformar un patrimonio autnomo y aplicarlo a la finalidad fiduciaria, pero para estos menesteres, la transferencia del derecho real es plena, integral y con todos sus caracteres. Dicho en otras palabras, el derecho real de dominio se transfiere a plenitud para integrar un patrimonio autnomo y aplicarlo a los fines fiduciarios.

BIBLIOGRAFA

51

Fiducia en garanta, encargo fiduciario, riesgo asegurado. Corte suprema de justicia. Sala de casacin civil. M. P. William Namn Vargas. Sentencia del 30 de julio de 2008. Expediente 01458-01.
52

Ibdem

1. Rengifo Garca Ernesto. La fiducia mercantil y pblica en Colombia, Bogota, Universidad Externado de Colombia, 1998 2. Estatuto Orgnico del Sistema Financiero (EOSF) 3. Cdigo de Comercio Editorial ECOE, 2007 4. Decreto 960/70 Estatuto de Notariado 5. Decreto No. 1250 de 1970 Estatuto de Registro de Instrumentos Pblicos 6. Corte Constitucional - Relatora

FUENTES CONSULTADAS 1. 2. 3. 4. www.superfinanciera.gov.co/Normativa/NormasyReglamentaciones www.secretariasenado.gov.co/senado/basedoc/codigo/codigo_comercio.html www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/ www.dmsjuridica.com

ANEXOS 1. Sentencia No. 1909 de 2005 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIN CIVIL Magistrado Ponente: SILVIO FERNANDO TREJOS BUENO Bogot D. C., tres (3) de agosto de dos mil cinco (2005).

Referencia: Expediente No. 1909

Decide la Corte el recurso de casacin interpuesto por la parte demandante contra la sentencia adiada el 29 de marzo de 2001, proferida por la Sala Civil del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogot, en el proceso ordinario seguido por la sociedad Hisslap Limitada contra la Fiduciaria B.N.C. S.A. (antes Fiduciaria Caldas S. A.). I. EL LITIGIO

1. Pretende la demandante que se declare judicialmente que el contrato de interventora tcnica y administrativa, celebrado entre las partes el 15 de octubre de 1991, se renov tcitamente por el periodo de tiempo comprendido entre el 15 de diciembre de 1993 y el 14 de mayo de 1994, y por consiguiente que se condene a la sociedad demandada a pagar los honorarios correspondientes y a rembolsar los gastos sufragados en ese interregno. 2. Los hechos que sustentan la causa pretendi se pueden compendiar del modo siguiente:

1) El contrato de interventora tena por objeto que la demandante se hiciera cargo de la parte tcnica y administrativa del proyecto de construccin denominado Altos de Arboleda, situado en la ciudad de Cali y entregado en encargo financiero a la demandada. 2) Inicialmente se pact como plazo extintivo del referido contrato, el 15 de abril de 1993; una remuneracin global de $46.800.000 distribuida en 18 cuotas mensuales vencidas de $2.600.000, que se incrementara en cada mes de enero siguiente segn el ndice de costos al consumidor; y un inters moratorio igual al bancario corriente. 3) Mediante convenio escrito, las partes acordaron prorrogar el referido contrato entre el 15 de abril y el 15 de diciembre de 1993, fecha para la cual la remuneracin mensual ascenda a $3.771.930 ms el IVA; posteriormente se entendi renovado tcitamente debido a las exigencias del proyecto que le implicaron a la demandante comparecer a las reuniones de la junta administradora del fideicomiso, elaborar informes peridicos y mantener en la obra un ingeniero residente.

4) En esas condiciones, en el ao de 1994 la remuneracin mensual ya ascenda a $4.601.755 ms el IVA, o sea en total $5.246.001; la que no le fue pagada a la demandante aunque present las respectivas facturas, como tampoco le fueron reconocidos los gastos de desplazamiento de sus directivos. 5) La sociedad fiduciaria no formul objecin ni a los informes que recibi durante esa ltima prrroga, ni a los cobros hechos para el pago de lo adeudado. 3. La demandada se opuso a las pretensiones porque, en su

sentir, la responsabilidad derivada del contrato celebrado no corra a cargo suyo sino del patrimonio autnomo; adujo, adems, que los contratantes excluyeron la posibilidad de prorrogar tcitamente el mismo y propendi porque se examinara la causa de la parlisis de la obra que impidi renovar el contrato de interventora, argumentos en los que apoy las excepciones que se dio en denominar como de incumplimiento y mora por parte del demandante respecto de las obligaciones a su cargo, inexistencia de la obligacin, e inexistencia de responsabilidad patrimonial. 4. Concluida la primera instancia, el juzgado profiri sentencia estimatoria de las pretensiones, en la cual se impusieron las condenas solicitadas en la demanda, salvo los intereses por mora por no existir obligacin a ese respecto. Ambas partes la apelaron y el tribunal decidi revocarla para absolver a la demandada. II. FUNDAMENTOS DEL FALLO IMPUGNADO

En lo de fondo, son, en sntesis, los siguientes: 1. Con la demanda se alleg copia del contrato de fiducia celebrado en 1991, donde se consign que la Fiduciaria Caldas S.A. se comprometa a su vez a contratar, con cargo a los recursos del fideicomiso, una firma interventora que verifique el avance de los trabajos del proyecto de construccin y el buen uso del dinero, lo que en efecto hizo con la firma Hisslap frente a quien obr no a nombre propio sino como vocera del patrimonio autnomo Altos de Arboleda, como quiera que en las consideraciones de ese acto jurdico se hizo referencia al referido compromiso de la fiduciaria, que en la clusula 6 se dijo que la firma interventora no tendra relacin laboral directa con el patrimonio autnomo y que en la clusula 11 se expres que la fiduciaria no estara obligada a asumir financiacin alguna debido a que obraba en desarrollo del fideicomiso citado en el encabezamiento 2. Dicha vocera se hizo ya explcita en el documento de 22 de junio de 1993 contentivo de un otros del contrato de interventora inicial donde se dice que la Fiduciaria Caldas obraba all como vocero del patrimonio autnomo Altos de Arboleda, y pese a que ste no constituye persona jurdica, sin duda puede ser sujeto de derechos y obligaciones, y con ello parte dentro de un proceso donde lo representa la fiduciaria (Arts. 2 y 1234 C .Co., 1621 y 1622 C. C.) 3. Para apoyar este ltimo aserto, el tribunal se refiri a lo que legalmente y doctrinalmente significa la fiducia mercantil, particularmente para destacar que los bienes que recibe el fiduciario a ese ttulo no se integran a su propio patrimonio y nicamente garantizan las obligaciones contradas en cumplimiento de la finalidad perseguida, de ah que obre la separacin entre tales patrimonios y los provenientes de otros negocios fiduciarios, segn lo que se desprende de los artculos 1226 a 1233 del C. Co. 4. El fiduciario, entre otros deberes, lleva la personera para la proteccin y defensa de los bienes fideicomitidos, y por consiguiente en los actos o contratos que celebra en cumplimiento de la fiducia nicamente acta como vocero del patrimonio autnomo, al cual tambin solamente compromete. Adems, tal circunstancia expresamente se consagr en la clusula 8 - I, 10 de la escritura pblica nmero 1658 de 9 de octubre de 1991, otorgada en la notara 41 (C. 1, folio 87 vuelto). 5. En la mencionada escritura pblica se consign que se deba contratar la interventora con cargo a los recursos del proyecto, incluyendo gastos y honorarios, de modo que el patrimonio autnomo poda contraer obligaciones tendientes a cumplir la finalidad propuesta en el acto constitutivo de la fiducia, y adquirir los derechos recprocos con los patrimonios o con los terceros con que eventualmente llegara a obligarse; y si ello es as, igualmente poda ser parte dentro de un proceso judicial, ya que la ltima posibilidad se identifica con la capacidad material y sustancial para contraer derechos y obligaciones (arts. 12343 y 1234 C. Co.), lo que es aceptado por doctrinantes de derecho procesal que se citan en la sentencia.

6. Teniendo como premisas lo dicho hasta ahora, el tribunal concluy diciendo que si el contrato de interventora celebrado en 1991, el cual fue prorrogado por el otros antes mencionado, fue suscrito por Fiduciaria Caldas como vocera del patrimonio autnomo Altos de Arboleda, ella no est legitimada en la causa por pasiva para soportar la pretensin relativa a obtener el reconocimiento de la renovacin tcita de dicho contrato. Por ello debi demandarse directamente al patrimonio autnomo representado por dicha entidad fiduciaria, lo que no hizo la demandante porque, segn su demanda, el objeto de litigio es la renovacin del contrato de interventora que consta en el documento suscrito el 15 de octubre de 1991, del que ya se ha dado cuenta; porque en las pretensiones se dijo que la sociedad fiduciaria debe responder con sus propios recursos, en caso de que se hayan disipado los bienes de la fiducia, a lo que, en opinin del tribunal, no est obligada aqulla; y porque el demandante definitivamente fij el alcance exacto de sus pretensiones slo contra la fiduciaria cuando dio respuesta a una excepcin previa. 7. No existe duda, entonces, asevera a continuacin el tribunal, que Fiduciaria BNC S.A. fue citada al proceso directamente y no como vocera del patrimonio autnomo Altos de Arboleda (Art. 197 C. P. C., fls. 1, 7 y 8 C. 3), por lo que entonces no est legitimada por pasiva y se impone negar las pretensiones.

III.

LA DEMANDA DE CASACIN

Con apoyo en la causal primera de casacin en ella se formulan tres cargos contra la sentencia del tribunal, los que se despacharn en forma conjunta dado que, por su ntima relacin y secuencia, exigen consideraciones comunes. CARGO PRIMERO

1. Por la va indirecta se acusa a la sentencia del tribunal de haber quebrantado los artculos 1602, 1604 inciso primero, 1618 y 1622 inciso tercero del Cdigo Civil; 870, 1226, 1227, 1234 numerales 3 y 7, 1264 inciso primero del Cdigo del Comercio y el artculo 65 de la Ley 45 de 1990, por falta de aplicacin.

2. En desarrollo del cargo se denuncian los siguientes errores manifiestos de hecho imputables al sentenciador:

a) En la apreciacin del contrato de interventora suscrito el 15 de octubre de 1991 y de su otros de 22 de junio de 1993, por haber deducido errneamente que aquel no fue celebrado por Fiduciaria Caldas S.A. y que esta no contrajo obligaciones propias, puesto que actuaba como representante de otro, basado en que dicha sociedad actu como vocera del patrimonio autnomo y en cumplimiento del contrato de fiducia, lo que, segn el censor, solamente significa que se compromete con Hisslap Ltda. a pagarle la remuneracin en las condiciones pactadas, con los recursos del patrimonio autnomo y no con los propios, a partir de lo cual no la hall responsable del pago de las prestaciones que son objeto del presente litigio.

b) Como consecuencia de lo anterior, pas por alto el acta No. 30 correspondiente a la reunin de la junta administradora del fideicomiso celebrada el 6 de junio de 1994, donde la fiduciaria reconoci la renovacin tcita del contrato, motivo por el cual no se declar sta ni se impusieron las obligaciones reclamadas en el proceso; igualmente pretiri el interrogatorio de parte del representante de la fiduciaria donde confes que transfiri la propiedad de los apartamentos resultantes del proyecto de construccin sin haber pagado los honorarios de la firma interventora, lo que demuestra la disipacin de los bienes fideicomitidos y la culpa grave de la sociedad demandada que la obligan a responder por dicho pago.

CARGO SEGUNDO

1. Por la va directa, se acusa a la sentencia de quebrantar, por interpretacin errnea, los artculos 1233 y 1243 numeral 4 del Cdigo de Comercio; por aplicacin indebida, los artculos 633 del Cdigo Civil, 833 del Cdigo de Comercio y 44 del Cdigo de Procedimiento Civil; por falta de aplicacin, los artculos 1602, 1604 inciso primero, 1618 y 1622 inciso tercero del Cdigo Civil, 1226, 1227, 1234 numerales 3 y 7, 1243 y 1264 inciso primero del Cdigo Comercio y el 65 de la ley 45 de 1990.

2. El tribunal concluy que el contrato de interventora no fue celebrado por la fiduciaria sino por el patrimonio autnomo, razn por la cual viol las siguientes normas de ndole sustancial:

a) Interpret errneamente el artculo 1233 del C. Co. que trata de la separacin de patrimonios y de la conformacin de un patrimonio autnomo con los bienes fideicomitidos, pues esta norma se limita a sealar tal efecto, pero no le confiere personalidad jurdica, ni, por lo tanto, capacidad para adquirir derechos, contraer obligaciones y ser parte en el proceso; se contradice el tribunal cuando dice que el patrimonio autnomo no es persona jurdica pero le confiere tales capacidades; y tambin el artculo 1234, n. 4, ibidem que no tiene otro alcance que imponerle al fiduciario el deber de velar por la proteccin de los bienes fideicomitidos, pero el tribunal interpret mal la expresin legal llevar personera como si le otorgara la representacin de dicho patrimonio que no puede ser representada por carecer de personalidad jurdica. La autonoma simplemente lo aparta de la persecucin para el cumplimiento de las obligaciones personales del fiduciario o de otros fideicomisos, como excepcin al principio de que los bienes de una persona constituyen prenda general para todos los acreedores.

b) El tribunal aplic indebidamente los artculos 633 C.C., 833 C. Co. y 44 C. P. C. por haber afirmado que el contrato de interventora no fue celebrado por la fiduciaria sino por el patrimonio autnomo, al que le atribuy capacidad negocial y procesal; de tales normas se desprende que nicamente las personas y no las cosas pueden ser representadas, luego el contrato de interventora no fue celebrado por el patrimonio autnomo representado por la fiduciaria, sino por sta como titular y administradora del fideicomiso, criterio que ha sido adoptado en el campo de la justicia arbitral segn fallo que cita el impugnante.

c) A ese respecto, luego de glosar la tesis de un doctrinante nacional que sostiene que los patrimonios autnomos tienen capacidad para ser parte, el censor alude a que la herencia yacente, la administracin de los bienes del ausente y la defensa de los derechos del que est por nacer que son especies de ellos, suponen, distinto de la fiducia, que vendr en definitiva despus una persona que ser la verdadera parte; a lo cual agrega que la expresin demanda contra el patrimonio autnomo implica en rigor una demanda contra el fiduciario que solo hace nfasis en la limitacin de la responsabilidad patrimonial.

d) Como secuela de lo anterior, el tribunal desconoci las normas sustanciales citadas en el encabezamiento del cargo que protegen la intencin de las partes contratantes, y las que tratan sobre los efectos propios del contrato de fiducia y de la renovacin del contrato de interventora, las cuales le otorgan derecho al interventor a obtener la remuneracin estipulada, con el debido reajuste, as como la recuperacin de los gastos. CARGO TERCERO

1.

Aqu por la va indirecta se denuncia la infraccin de los

artculos 833, 870, 871, 1226, 1227, 1233, 1234 nos. 3,4 y 7, y 1264 inciso primero del C. Co.; 65 de la ley 45 de 1990; el artculo 44 del C. P. Civil; 1602, 1604 inciso primero, 1618 y 1622 inciso tercero,

del C. C, todos por falta de aplicacin, a consecuencia de errores de hecho en la apreciacin de la demanda y de las pruebas que se sealan en el presente cargo.

2.

Sobre tales yerros discurre el censor del modo que se compendia a continuacin:

a) En cuanto a la demanda porque entendi, equivocadamente, que sta no se haba dirigido contra el patrimonio autnomo representado por la Fiduciaria y a causa de este error, decidi que no poda declararse la existencia de la renovacin del contrato de interventora celebrado por dicho patrimonio y no conden a este a pagar sus obligaciones con Hisslap Ltda..

Ese error se dio cuando argument el tribunal que si el contrato de interventora del 15 de octubre de 1991, prorrogado mediante otros del 22 de junio de 1993 fue suscrito por Fiduciaria Caldas S.A., actualmente Fiduciaria BNC S.A., como vocera del patrimonio autnomo Altos de Arboleda con Hisslap Ltda., la primera no est legitimada en la causa por pasiva para soportar la pretensin de esta ltima y que sin duda se dirige a lograr la renovacin tcita de dicho acto jurdico del 15 de diciembre de 1993 al 14 de mayo de 1994. Por ello debi demandarse directamente al patrimonio autnomo representado por dicha entidad fiduciaria, que no se hizo.

De esa manera el tribunal entendi que no se haba demandado al patrimonio autnomo. Mas no se percat de que la demanda s se haba dirigido contra dicho patrimonio autnomo, representado por la Fiduciaria, para que por conducto de sta pagara con los bienes fideicomitidos, las obligaciones contradas con Hisslap Ltda..

b) El tribunal incurri en un segundo error en la interpretacin de la demanda porque no vio que la pretensin formulada contra Fiduciaria BNC S.A., en su propio nombre, para que pagase con sus propios bienes, en caso de que se hubieren disipado los del patrimonio autnomo, era concurrente y complementaria, es decir, una pretensin acumulada, y se fundamentaba en la culpa de la Fiduciaria por haber disipado los recursos del fideicomiso, dejando as a Hisslap Ltda., sin la garanta que le otorga la ley sobre los bienes fideicomitidos ( art. 1227 del C.Co.).

c) Igualmente se equivoc en la apreciacin del contrato de interventora en cuanto entendi que fue celebrado por el patrimonio autnomo, haciendo caso omiso de que Fiduciaria Caldas S.A., lo suscribi en su calidad de administradora de los bienes fideicomitidos y que, por tanto, contraa ciertas obligaciones, entre ellas, la de preservar el patrimonio autnomo que era garanta del pago de las obligaciones estipuladas en dicho contrato a favor de Hisslap Ltda.

d) Por ltimo, err de hecho el sentenciador porque pretiri el interrogatorio de parte del representante legal de la fiduciaria y el acta No. 30 de 6 de julio de 1994 que da fe de una reunin de la junta del fideicomiso, denuncia que se perfila en los mismos trminos a que se aludi en el cargo primero en que se fundamenta el derecho a reclamar los pagos que son objeto de litigio.

IV.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE

1. La doctrina clsica considera el patrimonio como uno de los atributos de la personalidad que se haya constituido por la universalidad jurdica compuesta por todos los derechos y obligaciones de carcter pecuniario, ligada ella a una persona natural o jurdica, y predica respecto de l la caracterstica de la unicidad expresada bajo la siguiente frmula: slo quienes son personas de alguna de las dos especies indicadas tienen patrimonio, cuanto que a su vez nicamente ellas pueden ser sujetos de derecho; toda persona tiene en abstracto un patrimonio, esto es, sea cual fuere el contenido material y econmico, y as no lo haya, lo que depender de la dinmica productiva de su titular; y es nico cuanto que una persona no puede tener ms que un patrimonio,

visto ste como el conjunto de elementos activos y pasivos que pertenecen a un mismo sujeto de derecho. 2. Empero, la prctica que forja el derecho y la presencia de distintos fenmenos jurdicos han desvirtuado la rgida concepcin unitaria del patrimonio, puesto que se ha establecido la posibilidad real de que una misma persona tenga varios patrimonios a la vez, pero tan perfectamente delimitados que no se tocan y por cuya existencia, precisamente a causa de esa separacin, correlativamente se pueden generar relaciones jurdicas tambin distintas que se desarrollan autnomamente. Esos son los llamados en la doctrina los patrimonios autnomos que se denominan as justamente porque teniendo vida propia, as sea de manera transitoria como suele ser, estn destinados a pasar en definitiva a alguna persona natural o jurdica, o a cumplir una finalidad, aplicacin o afectacin especfica; y si bien no se les ha conferido personalidad jurdica, lo cierto es que su presencia ha dado lugar a gran cantidad de operaciones y relaciones de derecho en el trfico comercial de inocultable utilidad socio- econmica, las cuales tanto pueden transcurrir pacficamente como ser objeto de controversias o litigios. Dichos patrimonios tienen su gnesis en la ley que determina de alguna manera su conformacin e identidad, como ocurre en la fiducia mercantil para poder hacer viable que con los bienes fideicomitidos se cumpla una finalidad o destinacin determinada en el acto de la constitucin de aqulla. Incluso en cuanto a dicha fiducia, que corresponde precisamente al centro del litigio de cuya definicin judicial se ocupa ahora la Corte, es el legislador quien le otorga a los bienes que integran el fideicomiso la condicin de patrimonio autnomo. 3. As, se observa que luego de definirla como un negocio jurdico en virtud del cual una persona llamada fiduciante o fideicomitente, transfiere uno o ms bienes especificados a otra, llamada fiduciario, quien se obliga a administrarlos o enajenarlos para cumplir una finalidad determinada por el constituyente, en provecho de ste o de un tercero llamado beneficiario o fideicomisario, segn reza el artculo 1226 C. Co., deja claramente dispuesto enseguida, en el artculo 1227, que los bienes objeto de la fiducia no forman parte de la garanta general de los acreedores del fiduciario y slo garantizan las obligaciones contradas en el cumplimiento de la finalidad perseguida; y adelante fija an ms su alcance al disponer en el artculo 1233 que para todos los efectos legales, los bienes fideicomitidos debern mantenerse separados del resto del activo fiduciario y de los que correspondan a otros negocios fiduciarios, y forman un patrimonio autnomo afecto a la finalidad contemplada en el acto constitutivo (resalta la Corte). Quiere decir lo anterior que dentro de las diferentes teoras que se dan en torno a su naturaleza jurdica, el legislador patrio adhiri a la que trata la fiducia mercantil como constitutiva de un patrimonio autnomo afectado a una especfica o determinada destinacin, pues su fisonoma legal y la teleologa que inspira su presencia en el campo de los negocios no dejan margen de duda para considerarlo como tal; de otra manera no se explica que los bienes fideicomitidos slo garanticen las obligaciones contradas en cumplimiento de la finalidad perseguida, que una vez son transferidos al fiduciario no se confunden con los propios de ste ni con los provenientes de otros negocios fiduciarios, ni que deben mantenerse separados tanto material y contablemente, como desde el punto de vista jurdico. Esa categora de ser patrimonio autnomo no alcanza a desdibujarse en lo esencial por la circunstancia de que excepcionalmente los bienes fideicomitidos puedan ser perseguidos por los acreedores del fiduciante cuyas acreencias sean anteriores a la constitucin del fideicomiso, lo que previ el legislador no tanto en desmedro de su configuracin autnoma, cuanto para preservar derechos constituidos en el pasado respaldados en la confianza que para aqullos representa el patrimonio del deudor como prenda general de sus obligaciones (artculo 1238 C. Co.). 4. Ahora bien, que sea autnomo el patrimonio que se integra a propsito de la constitucin de una fiducia mercantil -como igual puede ocurrir con otras especies del mismo-, y que no tenga personalidad jurdica, no significa a su vez que no est al frente de l ninguna persona que intervenga y afronte justamente las relaciones jurdicas que demanda el cumplimiento de la finalidad prevista por el constituyente. A ese respecto no puede pasarse por alto que por tal fiducia se transfiere uno o ms bienes especificados a otra, llamada fiduciario, y que solamente los establecimientos y las sociedades fiduciarias, especialmente autorizados por la Superintendencia Bancaria pueden tener la calidad de fiduciarios (artculo 1226 C. Co.), lo cual significa, ni ms ni menos, que quien como persona jurdica ostenta esa calidad, es quien se expresa en todo lo que concierne con el patrimonio autnomo, al cual, desde esa perspectiva, no le falta entonces un sujeto titular del mismo as lo sea de un modo muy peculiar.

Ntese que nada distinto puede deducirse de otras normas mercantiles y en particular de la que seala los deberes indelegables del fiduciario enlistados en el artculo 1234 del C. Co., entre los cuales se hallan aquellos que le imponen realizar diligentemente todos los actos necesarios para la consecucin de la finalidad de la fiducia (n. 1), que comprende, entre otros posibles, la celebracin de actos jurdicos que redunden sobre dicho patrimonio, y llevar la personera para la proteccin y defensa de los bienes fideicomitidos contra actos de terceros, del beneficiario y aun del mismo constituyente (n. 4); ambos indican que en el plano sustancial el fiduciario es quien debe obrar por el patrimonio autnomo cuando la dinmica que le es inherente lo exija, sin que lo haga propiamente en representacin del mismo, reservado como ciertamente se halla sta figura a las personas naturales o jurdicas. 5. En ese sentido, el fiduciario goza de todas las facultades necesarias para llevar a buen fin el encargo salvo aquellas que se hubiese reservado el fiduciante o que le fuesen prohibidas por mandato legal. Pero, de no existir la restriccin o estar expresamente facultado para ello, si adquiere obligaciones con terceros en el proceso de ejecutar el encargo, lo lgico es que tales obligaciones queden directamente respaldadas por los bienes fideicomitidos, sin perjuicio de la responsabilidad que los interesados pudieren deducirle ms tarde al fiduciario en caso de extralimitacin de funciones o de la adopcin de conductas censurables, a las cuales pudiera imputarse el incumplimiento de las obligaciones y las consecuencias negativas sobre los bienes 53; y cuanto ms las puede ejercer si el respectivo contrato en el que participa con ocasin de ser fiduciario, debe celebrarlo porque as se le impone en el acto de constitucin de la fiducia, lo que implica llevar la personera para ese efecto. Mas para que as ocurra y no entre el fiduciario a responder por el acto propio, es menester que la condicin de tal la haga conocer de los terceros con quienes entra en relacin para cumplir la finalidad propuesta con la fiducia, desde luego que si no obra de ese modo puede llegar a comprometer su patrimonio personal; es a l, entonces, a quien en la realizacin de los actos que le competen como fiduciario le corresponde revelar la condicin en que acta, precisamente para traducir en concreto el deber legal de mantener separado el patrimonio propio de los dems que autnomamente quedan a su disposicin y de estos entre s, como dispone el artculo 1233 del C. Co. 6. Y ya no desde el punto de vista negocial que se acaba de examinar, sino de los efectos que debe reflejar para cuando con ocasin de la realizacin de un acto jurdico, como es la celebracin de un contrato, se ve precisado el fiduciario a demandar al otro contratante o por el contrario a recibir el reclamo judicial que hace ste en torno al mismo, importa igualmente determinar cmo debe darse su comparecencia al respectivo proceso, lo que se traduce en establecer su condicin procesal en asuntos que ataen con el susodicho patrimonio autnomo, punto en el cual cabe hacer las siguientes reflexiones:

a) Ciertamente, como se ha indicado, el patrimonio autnomo no es persona natural ni jurdica, y por tal circunstancia en los trminos del artculo 44 del C. de P. Civil, en sentido tcnico procesal, no tiene capacidad para ser parte en un proceso, pero cuando sea menester deducir en juicio derechos u obligaciones que lo afectan, emergentes del cumplimiento de la finalidad para la cual fue constituido, su comparecencia como demandante o como demandado debe darse por conducto del fiduciario quien no obra ni a nombre propio porque su patrimonio permanece separado de los bienes fideicomitidos, ni tampoco exactamente a nombre de la fiducia, sino simplemente como dueo o administrador de los bienes que le fueron transferidos a ttulo de fiducia como patrimonio autnomo afecto a una especfica finalidad.

b) De modo que, como lo dijo la Corte respecto de otra especie de patrimonio autnomo, segn providencia de 8 de agosto de 1994, a la que se hacen las adaptaciones que demanda el presente caso, en la cual se cit al tratadista Enrico Redenti, nuevamente acogida en sentencia No. 038 de 1999, expediente 5227, bien se puede afirmar ahora que tambin la fiducia no es persona, ni natural ni jurdica, y por consiguiente no tiene propiamente capacidad para ser parte de un proceso; pero por el hecho de que ella no tenga esa condicin ni tenga por consiguiente un representante, deviene que no pueda demandar, ni ser demandada. Mediante la teora del 'patrimonio autnomo' ello es posible, pero siempre por conducto del fiduciario, quien como titular de los bienes fideicomitidos asume el debate judicial para proteger intereses en razn de esa su condicin, sin que en tal caso se pueda decir, ni que est en juicio en nombre propio (ya que no responde personalmente), ni que est en juicio en nombre

53

Sergio Rodrguez Azuero, Contratos Bancarios, 5 edicin, Legis, p.846

de otro (ya que no hay tras l un sujeto de quien sea representante). Surge ms bien de ah un tertium genus, que es el de estar en juicio en razn de un cargo asumido y en calidad particular de tal".

c) En trminos semejantes se han expresado doctrinantes nacionales, entre otros autores, cuando han dicho de manera general respecto de los patrimonios autnomos, lo siguiente: existen ciertas entidades que sin ser personas jurdicas se ven vinculadas con el proceso; sus integrantes o gestores obran en ste por la calidad de que estn revestidos y no en nombre propio an cuando tampoco en nombre ajeno, precisamente porque la carencia de personera jurdica impide el concepto de representacin, el cual implica necesariamente que se acte en nombre de una persona natural o jurdica 54; y de manera especfica en torno a la fiducia mercantil que prevista en el artculo 1226 del C. Co. se expresa procesalmente, bien como demandante o como demandado, por intermedio del fiduciario por disponerlo as la ley sustancial, para la proteccin y consecucin de los fines del contrato 55 .

7. En consecuencia, no se identifica jurdicamente el fiduciario cuando acta en su rbita propia como persona jurdica, a cuando lo hace en virtud del encargo que emana de la constitucin de la fiducia mercantil, sin perjuicio, claro est, de que eventualmente pueda ser demandado directamente por situaciones en que se le sindique de haber incurrido en extralimitacin, por culpa o por dolo en detrimento de los bienes fideicomitidos que se le han confiado, hiptesis en la cual obviamente se le debe llamar a responder por ese indebido proceder por el que en realidad ya no puede resultar comprometido el patrimonio autnomo.

Pero si es precisamente con ocasin del ejercicio o los actos que celebra en busca de obtener la finalidad perseguida en la fiducia mercantil, para lo cual le fue transferido el dominio de los bienes que integran el correspondiente patrimonio autnomo, la cuestin no atae estrictamente con el presupuesto de capacidad para ser parte, que bajo las consideraciones anteriores se supera suficientemente para asegurar su comparecencia al proceso por conducto del fiduciario como su especial titular, sino con la legitimacin en la causa, habida consideracin de que, como lo seala tambin un autor nacional, el fiduciario es titular de un derecho real especial, en cuanto est dirigido a unos fines negociales predeterminados por el fideicomitente en el negocio fiduciario. Y esa titularidad reposa sobre el bien transferido que constituye el denominado patrimonio autnomo. De all (...) que el fiduciario detenta es una legitimacin sustancial restringida por los lmites del negocio celebrado 56.

8. Se sigue de lo discurrido en los prrafos precedentes que no se equivoc el tribunal por haber estimado que las pretensiones de la demanda se refieren a la renovacin de un contrato de interventora celebrado inicialmente por la sociedad Fiduciaria Caldas con la demandante, donde aquella actu dicindose vocera del patrimonio autnomo que surgi a raz de la constitucin de la fiducia mercantil que tena por finalidad la construccin del conjunto Altos de Arboleda, y que por consiguiente tal patrimonio es el que debe soportar las pretensiones y no la fiduciaria directamente como consider que fue demandada.

No err, entonces, al verificar la falta de legitimacin en la causa por pasiva, bajo el entendido de que la fiduciaria obr contractualmente en la condicin de fiduciario y de esa misma manera debi demandarse atendidas las explicaciones precedentes que, si bien no coinciden exactamente con las dadas por el ad quem, permiten concluir tambin que no era dable demandar directamente a la nombrada sociedad fiduciaria, o a quien hoy hace sus veces, para hacer recaer los efectos de la renovacin del contrato en sus propios bienes, sino a ella como vinculada a ese patrimonio autnomo en el carcter indicado. De all que los cargos primero y segundo que por vas distintas pretenden que se acepte la legitimacin directa de la sociedad fiduciaria, bajo el argumento de que el patrimonio autnomo no tiene capacidad negocial ni para ser parte de un proceso, no estn llamados a prosperar.
54

Hernando Morales, Curso de Derecho Procesal Civil, ABC, p. 218 Gilberto Pea C., Algunos Aspectos sustanciales y procesales de la F. mercantil, p.41 Ernesto Rengifo Garca, La Fiducia Mercantil y Pblica en Colombia, U. E. C., p. 97

55

56

9. Dilucidado lo anterior en el plano estrictamente jurdico resta por examinar el cargo tercero con el cual el recurrente abandona la tesis que con ahnco defendi en los cargos precedentes, puesto que en l empieza por aceptar que el patrimonio autnomo puede ser demandado y que en efecto lo fue por conducto de la sociedad fiduciaria. Mas en pos de este ltimo objetivo para el cual le imputa bsicamente al sentenciador errores de hecho en la interpretacin de la demanda, el censor no cumple en casacin a cabalidad su labor, puesto que le corresponda combatir todas y cada una de las razones que adujo el tribunal para sealar que el demandante dirigi la demanda directamente contra la sociedad fiduciaria para reclamarle una obligacin propia como si recayera sobre su particular patrimonio, y no en la calidad de fiduciario respecto del patrimonio autnomo derivado de la fiducia mercantil.

El tribunal expuso los siguientes argumentos para deducir lo anterior:

1) Que en la demanda se hizo la reclamacin respecto de la renovacin del contrato de interventora que consta en el documento suscrito el 15 de octubre de 1991, del que ya se ha dado cuenta.

2) Que si bien se dijo en el mismo libelo que el pago del servicio deba hacerse con los recursos del fideicomiso, tambin se exigi que si stos no existen debe verificarse con los suyos propios en caso de que se hubiere disipado los primeros, de modo que Hisslap Limitada vincul directamente a la fiduciaria BNC S.A. al proceso y as se desprende de los hechos 1, 4, 8 y 9 del libelo donde afirma que Fiduciaria Caldas S.A. suscribi el contrato de interventora tcnica y administrativa con Hisslap Limitada, que no es cierto, y donde reclama de la primera la cancelacin de los honorarios acordados en el contrato, lo que no est obligada a realizar; y,

3) Que la demandante, frente a la excepcin previa propuesta por la demandada por no haberse presentado la prueba de la calidad en que fue citada la ltima al proceso, expres que la demanda est claramente dirigida contra Fiduciaria BNC S.A., en su sola calidad de deudora de una obligacin, puesto que es incuestionable que en la demanda no se le atribuye a la parte demandada ninguna calidad o representacin de terceros.

10. Empero, el impugnante fij su atencin no ms que en la primera de tales consideraciones, cuanto que no despleg su ataque ntegramente contra la segunda de ellas, y call completamente sobre la tercera, a pesar de constituir sta uno de los soportes del fallo acusado en materia de definicin de la legitimacin por pasiva que, por permanecer firme, impide la casacin del fallo acusado, toda vez que ese fundamento alude a la circunscripcin del litigio en el plano subjetivo hecha por el propio demandante.

11. En lo que atae con la segunda consideracin debe anotarse que el sentenciador no solo aludi all a la forma en que se pidi la condena, sino a varios hechos de la demanda, los distinguidos con los numerales 1, 4, 8 y 9, que en su sentir permiten verificar que ella se propuso directamente contra la sociedad fiduciaria, cuestin sobre la que tampoco hace ninguna mencin el recurrente.

Se suma a lo anterior que tambin el tribunal sostuvo que precisamente por haberse extendido la pretensin a la sociedad fiduciaria para el caso en que se hubieran disipado los recursos de la fiducia, se confirma que la demanda precisamente fue dirigida contra dicha sociedad y no, como debi hacerse, contra el patrimonio autnomo, a lo cual agreg que visto que se trata de la renovacin de un contrato celebrado con ocasin de la fiducia, la demandada no est obligada a responder por ello, sellando de ese modo la suerte adversa de esa pretensin, punto sobre el que, fracasados los cargos anteriores, tampoco el censor apunta nada distinto a decir que est probado que ya no

hay recursos de la fiducia por culpa del fiduciario.

Cuestin esta ltima que, amn de ser ulterior y eventual, nicamente podra dilucidarse definiendo el alcance de la pretensin frente al patrimonio autnomo, anlisis que no hizo el sentenciador justamente porque no lo hall vinculado a ste ni, por ende, legitimada a la fiduciaria para soportar los efectos de la renovacin del contrato de interventora objeto del litigio, del cual, valga decirlo, el tribunal siempre resalt que fue celebrado porque as se dispuso en el acto de constitucin de la fiducia. Dicho de otra manera, sin establecerse la renovacin disputada, que no fue definida por falta de legitimacin en la causa por pasiva, sigue siendo apenas hipottica la condena que directamente pueda deducirse contra la demandada por culpa imputable a ella; y por lo mismo, resulta superfluo examinar los dems errores de apreciacin probatoria que sobre el fondo del asunto denuncia el censor.

Por consiguiente, el cargo tercero resulta ineficaz para combatir el fallo acusado, puesto que no comprende todos los argumentos que dio el tribunal para dar por sentado que el nico obligado era el patrimonio autnomo y que, por serlo, a su vez era solamente l quien poda ser demandado por conducto del fiduciario, pero que no lo fue de ese modo.

12.

De acuerdo con lo discurrido, ninguno de los tres cargos propuestos est llamado a prosperar.

V.

DECISIN

En armona con lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, en Sala de Casacin Civil, administrando justicia en nombre de la Repblica y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia de 29 de marzo de 2001 proferida en el proceso arriba referido.

Se condena en costas del recurso de casacin a la parte impugnante, las cuales sern tasadas en su oportunidad.

JAIVER GARVIZ. EFECTOS JURDICOS DE LA FIDUCIA. A. Patrimonio autnomo. Es importante analizar la situacin en que se encuentran los bienes objetos del negocio jurdico. En primer lugar los bienes fideicomitidos estn excluidos de la garanta comn de los acreedores del fiduciario y solo garantizan las obligaciones contradas en el cumplimiento de la finalidad perseguida. En segundo lugar, con aras de otorgar al fideicomitente y al beneficiario las mayores garantas de que el fiduciario habr de dar a los bienes fideicomitidos el destino acordado. Es importante anotar tambin, como lo dispone el artculo 1233 del cdigo de comercio que, los bienes fideicomitidos debern mantenerse separados del resto de activos de fiduciario y de los que corresponde a otro negocios fiduciarios y que forman un patrimonio autnomo afecto a la finalidad contemplada en el acto constitutivo. Es dable aclara que esa separacin no es solamente jurdica, sino tambin, fsica, esto es lo que concretamente le da la categora de patrimonio autnomo a los bienes que un constituyente transfiere al fiduciario para el desarrollo de una finalidad especfica estipulada en el contrato. Otra consecuencia, es que los patrimonios que entren a fiducia, quedan excluidos de las garantas generales de que gozan los acreedores, es decir quedan exentos de accin singular o colectiva de

los acreedores del fiduciario, fiduciante y beneficiario. Y solamente los legtima para perseguir los viene objetos del negocio fiduciario si sus acreencias son anteriores a la constitucin del mismo.

B. Representacin. Cuando se habla de patrimonio autnomo lo que se busca es que los bienes o derechos dados en fideicomiso formen para todos los efectos legales, un activo separado de aquel propio del fiduciario, de tal manera que no sean garanta de sus acreedores y no respondan por sus obligaciones personales. Lo anterior para entender que el fiduciario no compromete ante terceros su responsabilidad patrimonial en cada negocio celebrado, como s lo compromete un mandatario que negocia sin representacin, esto es, en su propio nombre. Hoy la realidad es que, el fiduciario acta como sustituto del fiduciante, pero como es titular o propietario formal de los bienes, con innegable efecto ante terceros deber deducirse que est procediendo a nombre propio, en calidad de dueo y no en representacin de otro57 creando en quienes contratan con l la confianza en que su patrimonio respalda los negocios celebrados y compromete su responsabilidad econmica, a menos que pese a la titularidad en su favor haga saber al tercero que contrata a nombre del fiduciante. En conclusin el fiduciario tiene tres formas de contratar, ya sea a nombre de su propio patrimonio, en nombre del patrimonio autnomo del cual es titular y como sustituto o intermediario del fideicomitente. Es importante anotar que el fiduciario cuando va a celebrar algn contrato de hacer saber al tercero si est contratando en nombre propio o est actuando a nombre de otro, es trascendental esta aclaracin, porque de eso depende si el fiduciario compromete su responsabilidad y patrimonio propio o personal, o si est actuando como sustituto o intermediario del fideicomitente En la prctica existe una discusin sobre cmo se debe denominar la actividad si es una representacin o una simple vocera. Otra de las discusiones que se suscitan alrededor de este tema es que en el contrato de fiducia pueden acordar la revocabilidad o irrevocabilidad del mismo, muchos piensan que este contrato debe ser irrevocable, para que de esta manera el fiduciario acte de forma ms libre y sin muchas restricciones y no estar potencialmente expuesto a un acto de revocacin por parte del fiduciante. Si en el contrato de fiducia no se reserva el fideicomitente la facultad de revocarlo en cualquier tiempo, se entender que el contrato de fiducia no se podr revocar. C. A quin se demanda? Es de trascendencia analizar ahora, a quien se demanda en el evento en que la finalidad perseguida con el contrato de fiducia no se consiga y el fideicomitente o beneficiario se sienta afectado por la mala gestin o por le obrar ilcito del fiduciario. En estos casos el fiduciario responde hasta de la culpa leve en el cumplimiento de su gestin. Sin embargo en circunstancias en la que no se discuta la gestin del fiduciario, y cuando estn comprometidos los intereses del patrimonio autnomo y no los propios del gestor, aquel concurre el debate judicial asistido o representado por este, en efecto dentro de los deberes indelegables que enumera el legislador se dispone que el fiduciario deber llevar la personera para la proteccin y defensa de los viene fideicomitidos contra actos de terceros, del beneficiario y aun del mismo constituyente; o sea, la fiduciaria como representante del patrimonio autnomo podr ser tanto demandante como demandada cuando estn en discusin asuntos relacionados con los bienes objetos del encargo. 58 Si lo que se discute es su gestin, su actividad desplegada, acta ya no como representante, sino iure propio dentro del respectivo proceso. D. Acreencias Anteriores al negocio fiduciario. Los bienes objeto del negocio no podrn ser perseguidos por los acreedores del fiduciante, a menos que sus acreencias sean anteriores a la constitucin del mismo. Los acreedores del beneficiario solo podrn perseguir los rendimientos que le reportan dichos bienes. El negocio fiduciario celebrado con fraude a terceros podr ser impugnado por los interesados Art. 1238 c. comercio.

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La Fiducia Mercantil y civil, Ernesto Rengifo Garca, Universidad Externado de Colombia. La Fiducia Mercantil y civil, Ernesto Rengifo Garca, Universidad Externado de Colombia

58

Es por esto que las fiducias, demuestran demasiado inters en estudiar muy afondo los bienes que se pretenden dejar en encargo, ellos buscan identificar que dicho bien no tenga ninguna clase de gravmenes o limitaciones al dominio, pues de ser as, generaran inestabilidad al contrato o que de alguna manera crean dificultades en el cumplimiento de los fines convenidos en el mismo. A consecuencia de esto se descarta entonces que un acreedor quirografario o personal pueda perseguir un bien que se transfiri a titulo de fiducia, entonces, se concluye que, solo quedan legalmente facultados para perseguir estos bienes dados en encargos fiduciarios , los acreedores con garanta real por cuanto el ente fiduciario tuvo la posibilidad de conocer de antemano las acreencias reales que en un futuro pudieran afectar la realizacin y desarrollo del negocio. La Superintendencia Bancaria, acoge el criterio, segn el cual, en ambas hiptesis, las que estn implcitas en el Artculo 1238 del Cdigo de Comercio, estas son: 1. Los bienes objeto del negocio no podrn ser perseguidos por los acreedores del fiduciante, a menos que sus acreencias sean anteriores a la constitucin del mismo. Los acreedores del beneficiario solo podrn perseguir los rendimientos que le reportan dichos bienes. Y. 2. El negocio fiduciario celebrado con fraude a terceros podr ser impugnado por los interesados. Para el rgano vigilante del sector bancario el artculo 1238 del cdigo de comercio estableci en ambas hiptesis una accin pauliana y, en consecuencia, los acreedores del fiduciante mediante un trmite de un proceso ordinario, los acreedores debern, pues, la mala fe del adquirente y el debilitamiento de la prenda general de los acreedores, para de esta manera, 59 Obtener una sentencia condenatoria que destruya la relacin jurdica surgida con la celebracin del respectivo contrato fiduciario. Para la superintendencia el uso en el artculo 1238 del cdigo de comercio de la frase podrn ser perseguidos no determina cual es la accin que pueden o deben utilizar los acreedores; por lo tanto, la representacin debe seguir el trmite propio de un proceso ordinario, siguiendo las normas generales del procedimiento civil, de que no se trata de una obligacin clara, expresa y exigible y de que no existe una norma procesal que haya asignado un trmite especial. Se sostiene tambin, que el artculo 1238 del c. comercio, constituye una modificacin al sistema general de prelacin de crditos establecidos en el cdigo civil por cuanto a partir de la constitucin de la fiducia sus beneficiarios gozan de una prelacin, frente a todos los acreedores del fiduciante, respecto de las acreencias posteriores a la constitucin del negocio y que puede hacerse efectiva nicamente sobre los bienes objeto del contrato. De otra parte, en rigor lgico y dogmatico del articulo 1238 desfigura la institucin propia del patrimonio autnomo porque en puridad una vez que los bienes salen del patrimonio del fiduciante y conforman un patrimonio separado deberan quedar exentos de la accin singular o colectiva del fiduciario, el fiduciante y del beneficiario. Pues bien, de acuerdo con la normatividad colombiana los bienes estn exentos de las acciones de los acreedores del fiduciario y del beneficiario, mas no de los acreedores del fiduciante que podr perseguir los bienes objeto del negocio fiduciario si sus acreencias son anteriores a la constitucin del mismo. Se recuerda que en el plano dogmatico una de las caractersticas de los patrimonios de afectacin, separados o autnomos es que sus normas no solo derogan el principio de su libre utilizacin por parte de su titular, sino que, coetneamente, sus normas tambin derogan la garanta limitada y genrica del patrimonio frente a los acreedores. En derecho colombiano la segunda caracterstica no se da en la medida en que los acreedores del fiduciante puedan agredir el patrimonio autnomo. Esta es la razn por la cual sostenemos que la teora del patrimonio autnomo en nuestro derecho est en cierto grado desvirtuado. El acierto resulta corroborado con la doctrina que sobre la fiducia y su relacin con el trmite concursal ha elaborado la superintendencia de sociedades y que en esencia sostiene que los acreedores fiduciarios no pueden ejecutar su garanta por fuera del concordato del fideicomitente, tal como se ver ms adelante a propsito de la fiducia en garanta. 60 Conclusin Esta ms que claro que el tema de los efectos jurdicos sobre este tema, est muy dividido, pues se suscita una discusin respecto en que si el fiduciario es un representante del fideicomitente o

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La Fiducia Mercantil y civil, Ernesto Rengifo Garca, Universidad Externado de Colombia La Fiducia Mercantil y civil, Ernesto Rengifo Garca, Universidad Externado de Colombia

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es un simple vocero del mismo, sin embargo, podemos decir, que sea la denominacin que se le quiera dar los efectos jurdicos son los mismos, es por esto que en mi concepto la discusin no tiene ningn fundamento jurdico que amerite dicha discusin, pero por otro lado si estoy de acuerdo con el doctor Ernesto Rengifo Garca, cuando expone que los conceptos y las categoras jurdicas tienen que adaptarse a las nuevas realidades. Y arguyendo que en nada afectara al ordenamiento jurdico afirmar que en la fiducia hay representacin por cuanto el fiduciario acta en nombre y por cuenta del patrimonio autnomo, patrimonio que es especial en la medida en que tiene un titular y est afectado al cumplimiento de una determinada finalidad.

BIBLIOGRAFIA.

LA FIDUCIA MERCANTIL Y EXTERNADO DE COLOMBIA. MARTHA GOMEZ MOLANO CODIGO 042042016

CIVIL,

ERNESTO

RENGIFO

GARCA,

UNIVERSIDAD

TEMA: TERMINACION DEL NEGOCIO - FINALIDADES DE LA FIDUCIA MERCANTIL.

TERMINACION DEL NEGOCIO

Las causales de extincin del negocio fiduciario tienen expresa disposicin y deben ser integradas con las establecidas en el cdigo civil para la propiedad fiduciaria por asi disponerlo el articulo 1240 del cdigo de comercio. El fideicomitente esta facultado para revocar la fiducia cuando se hubiere reservado esta facultad en el acto constitutivo (Art 1236 num 2 y 1240 num 11). Podr pedir la remocin del fiduciario y nombrar sustituto, cuando a ello hubiere lugar. Esta facultad tambin puede ser ejercida por el beneficiario; pero la renuncia del fiduciario si requiere autorizacin previa del superintendente bancario como se establece en el articulo 1232 del cdigo de comercio.

La superbancaria ha sostenido que la remocin del del fiduciario en los eventos contemplados en el articulo 1235 del C.de Co solo puede provenir de solicitud formulada por el beneficiario y no de terceros ajenos al negocio de fiducia.61 El fiduciario esta obligado a efectuar el inventario de los bienes recibidos en fiducia, prestar caucion especial previa peticin del fideicomitente, rendir cuentas comprobadas de su gestin al beneficiario cada 6 meses y al fideicomitante, como lo establece el art 1234 numeral 8 del cdigo de comercio; Aunque no existe norma expresa, el fiduciario tambin debe rendir cuentas a la finalizacin del negocio fiduciario. Para finalizar se debe anotar que el fiduciario responder hasta de la culpa leve en el cumplimiento de su gestin; es decir deber emplear en su cargo la confianza y cuidado que los hombres emplean ordinariamente en sus propios negocios. Debe administrar los bienes fideicomitidos como un buen padre de familia.62

FINALIDADES DE LA FIDUCIA MERCANTIL

Las finalidades del fideicomiso pueden ser tan amplias y extensas como la cratividad humana pero a manera de ejemplo la podemos utilizar como medio tcnico y jurdico para: 1. ASEGURAR La educacin de menores. La pension alimenticia. Los gastos de hospitalizacin y curacin de enfermos La utilizacin del beneficio de un seguro de vida La inversin de las reservas de una sociedad o empresa El cumplimiento de los objetivos de una entidad de derecho publico o de una entidad beneficiaria. ADMINISTRAR Recursos captados por fondos de empleados de empresas. Muebles e inmuebles. Bienes como resultado de acuerdos concordatorios Contratos

2.

3. GARANTIZAR OBLIGACIONES

De lo anterior concluimos que existe una amplia gama de actividades econmico - jurdicas que puede ser realizadas a travs de la fiducia mercantil. Esta es la razn por la cual la figura ha sido calificada como un negocio de carcter instrumental. No obstante la variedad de finalidades, la doctrina ha tratado de sistematizar el fideicomizo y ha llegado a elaborar diferentes clasificaciones En Colombia se habla de Fiducia:

61

Superintendencia Bancaria, concepto 97011542-3 de mayo 29 de 1997. Ernesto Rengifo, Fiducia Mercantil y publica pag 115.

62

Inmobiliaria En Garantia. De titularizacin De administracin de emisiones de bonos o papeles comerciales. Para la liquidacin de sociedades comerciales De administracin de tesoreras empresariales De administracin de empresas en concordato. De administracin de herencias o legados de bienes de incapaces. Para la administracin de seguros de vida De administracin y pagos. Fiducia publica ( ley 80 de 1993)

El Estatuto Orgnico del Sistema Financiero en su artculo 29 enumera las operaciones autorizadas para las sociedades fiduciarias: podrn en desarrollo de su objeto A. Tener la calidad de fiduciarios segn el artculo 1226 del Cdigo de Comercio. B. Celebrar encargos fiduciarios que tengan por objeto la realizacin de inversiones, la administracin de bienes, o la ejecucin de actividades relacionadas con el otorgamiento de garantas por terceros para asegurar el cumplimiento de obligaciones, la administracin o vigilancia de los bienes sobre los que recaiga las garantas y la realizacin de las mismas, con sujecin de las restricciones que la ley establece De la norma transcrita se extrae la clasificacin propuesta: Fiducia de inversin ( la realizacin e inversiones) De administracin (la administracin de bienes) De garanta (la ejecucin de actividades relacionadas con el otorgamiento de garantas por terceros para asegurar el cumplimiento de obligaciones..)

Al observar el articulo 1226 del cdigo de comercio y el EOSF se establece que las diferentes modalidades de fiducia desarrolladas en este ultimo se encuentran implcitas en el precepto legal primeramente citado, cuando este estableci como deberes del fiduciario los de administrar o enajenar para cumplir una finalidad determinada por el constituyente, 63

JUANPABLO LOPEZ ACEVEDO CUARTO A COD: 041071327

LA FIDUCIA DE INVERSION

Por medio de este tipo de fiducia el fideicomitente (constituyente) transfiere al fiduciario un bien o conjunto de bienes para que los enajene y su producido lo invierta en ciertas actividades que generen rendimiento en provecho del beneficiario, como por ejemplo, la concesin de prstamos. Este tipo de fiducia consagra como finalidad principal invertir o colocar a cualquier ttulo sumas de dinero, de conformidad con las instrucciones establecidas por el Fideicomitente en el respectivo contrato.
63

Ernesto Rengifo, Fiducia Mercantil y publica pag 119.

Por lo general, el objeto del fideicomiso esta representado por dinero o ttulos valores, en este caso el constituyente busca maximizar los rendimientos de sus recursos, valindose de una sociedad fiduciaria; la cual cuidara de sus haberes como un buen padre de familia; En efecto el fiduciario responde hasta de la culpa leve en el incumplimiento de su gestin y esta en la obligacin de emplear en su cargo la diligencia y cuidado que los hombres emplean ordinariamente en sus propios negocios. Las obligaciones que adquiere el fiduciario son siempre de medios y no de resultados, es decir las sociedades fiduciarias se abstendrn de garantizar, por cualquier medio, una tasa fija para los recursos recibidos, as como de asegurar rendimientos por valorizacin de activos que integran los fondos.

CLASES DE FIDUCIA DE INVERSION A. FIDEICOMISO LIMITADO Se presenta cuando el constituyente le seala al fiduciario la maneo como ha de invertir sus bienes.

B. FIDEICOMISO LIBRE El fideicomitente le deja plena autonoma al fiduciario en el manejo de los bienes, esta opcin es la ms frecuente en la medida en que el grado de experiencia y liquidez que acompaa a las fiduciarias es garanta para el inversionista.

MODALIDADES DE LA FIDUCIA DE INVERSION 1. Fideicomisos de inversin administrados individualmente o especficos Las inversiones, pertenecen a cada constituyente en forma separada. Se caracterizan porque la administracin del dinero o de los ttulos valores la realiza la sociedad fiduciaria en forma separada de las otras sumas de dinero o ttulos que tambin administra y que ha recibido de otros fideicomitentes. 2. Fideicomisos de inversin administrados en forma colectiva La administracin es conjunta y las inversiones del fondo no pertenecen a ningn fideicomitente en particular. Los fondos de inversin administrados en forma colectiva se dividen, a su vez, en:

A. FONDOS COMUNES ORDINARIOS

Un fondo comn es el conjunto de recursos obtenidos con ocasin de la celebracin y ejecucin de los negocios fiduciarios, sobre los cuales el fiduciario ejerce una administracin colectiva. Es una modalidad de la fiducia de inversin, a travs de la cual un conjunto de personas entregan recursos a una sociedad fiduciaria, para conformar un fondo administrado por esta, la cual invierte los recursos en ttulos de renta fija emitidos, avalados o garantizados por la Nacin, el Banco de la Republica, bancos, etc., (Ttulo valor representativo de una deuda que d a quien lo posee el derecho de adquirir un inters fijo durante un plazo preestablecido. Ejemplo: Bonos) o en cualquier otro titulo que autorice expresamente la Superintendencia Financiera, siempre y cuando las sociedades emisoras, aceptantes o garantes de los ttulos no sean matrices ni subordinadas de la institucin fiduciaria. La ley ha establecido una prohibicin que consiste en que ninguna institucin fiduciaria puede administrar mas de un fondo comn ordinario de inversin.

B. FONDOS COMUN ESESPECIALES En este tipo de fiducia, los fideicomitentes aportan recursos para conformar un patrimonio autnomo que la sociedad fiduciaria invertir con miras a cumplir el objetivo especfico establecido en el reglamento de la administracin del fondo. Es decir, Cuando se siguen estrictamente las instrucciones de los inversionistas. La fiduciaria puede hacer sugerencias incluyendo fondos en moneda extranjera con una reglamentacin especfica.

El estatuto orgnico del Sistema Financiero dispone que las entidades que desarrollen fideicomisos de inversin deben abstenerse de realizar operaciones que puedan ocasionar conflictos de

intereses entre el fiduciario

y el fideicomitente, El cdigo de Comercio prev la posibilidad de

intervencin del Superintendente Financiero cuando entre el fiduciario y el fideicomitente surjan controversias en cuanto a la naturaleza y alcance de las instrucciones contenidas en el acto constitutivo.

CARACTERSTICAS DE LA FIDUCIA DE INVERSION 1 . CONFIANZA Exige un conocimiento mutuo porque es de doble va, tanto del cliente (constituyente) a la entidad fiduciaria, como de sta a l. Como el pblico no tiene suficientes elementos para creer en una entidad as porque s en Colombia, por legislacin son instituciones vigiladas por la Superintendencia Financiera, regidas por el Decreto 663 de 1993.

3. UNA FINALIDAD PARA CUMPLIR

Debe quedar claramente establecida para evitar posibles abusos. 3. UN GESTOR PROFESIONAL Entidad especializada debidamente autorizada. 4. SEPARACIN ABSOLUTA DE BIENES Tanto del patrimonio de la fiduciaria como el de todos los clientes con contabilidades individuales para cada uno.

6. TEMPORALIDAD La entidad fiduciaria nunca adquiere la propiedad absoluta de los bienes recibidos en fiducia; al terminar el contrato los devuelve al constituyente, o a quien ste indique.

ELASTICIDAD Permite realizar todas las finalidades lcitas que las necesidades o a imaginacin que los clientes determinen para el objetivo que se proponen. TATIANA PEA MOLANO. Fiducia en administracin La fiducia en administracin consiste en la transferencia de unos bienes para que una entidad fiduciaria los administre en beneficio del constituyente o del fideicomisario,64 solo determinadas empresas constituidas con el fin de fiducia se pueden encargar de la administracin de los bienes bajo esta determinacin. En la fiducia en administracin puede haber o no transferencia de la propiedad, adems se determina que pueden ser bienes muebles o inmuebles diferentes al dinero. Tambin puede determinarse en el contrato la destinacin que se le dar a los rendimientos del bien.65 La finalidad principal de constituir una fiducia en administracin es el desprenderse de esta actividad, la de administrar, por distintas razones determinadas por el constituyente, se entregan los bienes a una entidad fiduciaria por el compromiso, especialidad y experiencia que la misma tiene sobre el tema, la confianza ^_posct[^[ por _l ]onstctuy_nt_ _st[ dustc`c][^[ _n _l r_]ono]cmc_nto ^_ ^c]b[ _ntc^[^. l[s o\lca[]con_s adquiridas por el constituyente despus de la creacin del negocio fiduciario no afectan los bienes `_^_c]omctc^os.66 Cuando la fiducia de administracin es de bienes inmuebles, el fiduciario se encarga de celebrar contratos de arrendamiento, el cobro de rentas, del pago de impuestos y otras obligaciones inherentes a los bienes inmuebles, cuando se administra un bien mueble, se tendrn recprocamente obligaciones inherentes a los muebles, todos estos rendimientos en provecho del fideicomisario. Un titulo muy comn para este tipo de contrato es la donacin, se dona un bien a favor de una fundacin, al ser esta una entidad sin experiencia comercial, el bines es entregado en administracin a una entidad fiduciaria para que entregue los rendimientos a la fundacin. Las entidades fiduciarias son vigiladas por la superintendencia financiera, pero tambin encontramos que la fiducia en administracin tienes su intervencin en rgimen de sociedades, donde encontramos la posibilidad

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RENGIFO GARCIA, Ernesto. Fiducia mercantil y pblica. Edit. Xxxxxx. Pg. 125 MEDINA VERGARA, Jairo. Derecho comercial: parte general. Edit. Temis, 2008. Pg. 296 RENGIFO GARCIA, Ernesto. Fiducia mercantil y pblica. Edit. Xxxxxx. Pg. 126

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que tienen las entidades fiduciarias de ser liquidadoras de sociedades cuando su objeto sea la asesora en recuperacin y liquidacin de empresas. 67 Tambin las entidades fiduciarias pueden ser designadas en administracin de empresas cuando, se determina el acuerdo de reestructuracin por la violacin al cdigo de conducta empresarial, con el voto favorable de la mayora absoluta de los acreedores externos, quedar en cabeza de la administracin fiduciaria la representacin legal de la empresa.68 Fiducia inmobiliaria La fiducia inmobiliaria es una modalidad de fiducia en administracin de las mas usadas en Colombia en la cual el objeto del contrato recae sobre bienes inmuebles tales como lotes, casa, urbanizaciones o proyectos en construccin, que permite acoger actividades que se extienden desde la simple administracin de inmuebles hasta el desarrollo de grandes proyectos de construccin,69 de esta fiducia inmobiliaria encontramos como la m[s []oac^[ l[ [^mcncstr[]cn cnmo\clc[rc[ ^_ proy_]tos _n ]onstru]]cn qu_ ]onscst_ _n tr[ns`_rcr un \c_n inmueble a la entidad fiduciaria para que administre y desarrolle un proyecto inmobiliario de acuerdo con las instrucciones sealadas en el acto constitutivo y transfiera las unidades construidas a quienes resulten \_n_`c]c[rco ^_l r_sp_]tcvo ]ontr[to. 70 71

MARA VICTORIA CHACON LANCHEROS MONITORA

LA FIDUCIA EN GARANTIA

En esta especia de fiducia el deudor transfiere determinados bienes a una entidad fiduciaria con el objeto de respaldar el cumplimiento de una o mas obligaciones principales, para que en el evento que no se satisfagan, se proceda a la venta de los bienes y con el producto se le cancelen los crditos al acreedor.

Dentro de las especies de negocios fiduciarios de cuo romanista existi la llamada fiducia cum creditote contracta que en esencia constituyo una verdadera garanta real de los crditos. El deudor en efecto transfera al acreedor la propiedad de un objeto y este poda, en caso de incumplimiento de la deuda para la cual haba para la cual haba sido realizada la fiducia , vender el objeto para satisfacer su propio crdito, pero permaneciendo obligado a devolver al fiduciante (deudor) el eventual excedente (superfluum) del precio recibido, respecto del total del crdito. En caso de cumplimiento de la deuda, el fiduciario (acreedor) era obligado naturalmente a retransmitir la cosa fiducia causa al fiduciante. Es asi como entra la moderna fiducia en garanta y la antigua fiducia cum creditore contracta existen similitudes, pero no son equivalentes. La distincin entre las dos instituciones la marca el hecho de que en el instituto romano la venta de la cosa dada en garanta era promovida directamente por el acreedor, mientras que en el instituto moderno esa venta la realiza no el titular del derecho de crdito, sino el ente fiduciario, evitando la ejecucin forzosa jurisdiccional.

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LEY 222 DE 1995, art. 163. Requisitos para ser liquidador. LEY 550 DE 1999, art. 35. Causales de terminacin del acuerdo de reestructuracin. RENGIFO GARCIA, Ernesto. Fiducia mercantil y pblica. Edit. Xxxxxx. Pg. 127 MEDINA VERGARA, Jairo. Derecho comercial: parte general. Edit. Temis, 2008. Pg. 297 Superintendencia Bancaria, circular externa nm. 6 de 29 de enero de 1991.

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RECONOCIMIENTO.

Cuando se revivi la figura en derecho colombiano, fue objeto de rechazo por parte del organismo de control. En efecto la superintendencia bancaria en concepto OJ-416-21887, de Noviembre 4 de 1974, sostuvo que la fiducia en garanta adoleca de ilicitud por cuanto se estaban sustituyendo las garantas reales (prenda e hipoteca) por medios complejos e indirectos que por sus resultados pugnan con el ordenamiento jurdico afectando la licitud del contrato. fideicomiso en bogota, cuadernos de la biblioteca Feleban No 11 editorial Kelly, 1981, Pg. 63.

Es as como el fideicomiso en garanta constitua un contrato en fraude a la ley en el sentido de que implicaba una violacin indirecta de las normas que prohben el pacto comisorio.

Lo que el concepto no tuvo en cuenta fue el hecho de que en esta clase de fideicomiso lo que se garantiza es el cumplimiento de obligaciones contradas entre dos personas diferentes al fiduciario 1 Si a travs de la figura se garantizaran obligaciones contradas entre dos personas y una de las cuales fuera el ente fiduciario, ah si se podra afirmar, sin temor a yerro, que el negocio estara viciado de nulidad, por cuanto regla de oro en el contrato de fiducia es que el fiduciario jams podr devenir, por razn del negocio, propietario de los bienes fideicomitidos. ser ineficaz toda estipulacin que disponga que el fiduciario adquirir definitivamente por causa el negocio fiduciario, el dominio de los bienes fideicomitidos articulo 1244 cdigo de comercio.

De acuerdo con lo anterior la fiducia en garanta presenta las siguientes ventajas frente a las tradicionales garantas reales:

1. Se pueden garantizar varias obligaciones en primer grado con un mismo bien.

El funcionamiento de la fiducia en garanta puede entenderse mejor con el siguiente ejemplo, la empresa fabricante de bombones Ltda. requiere de un crdito de 50 millones de pesos para ampliar su planta de produccin y empaque, con tal fin, celebra con la sociedad fiduciaria estrella S.A. un contrato de fiducia mercantil mediante el cual le transfiere una bodega cuyo valor comercial es de 30 millones de pesos y el lote sobre el cual esta edificada tal bodega, el cual tiene un valor comercial de 50 millones de pesos, estos dos bienes salen entonces del patrimonio de bombones Ltda. Y entran a formar un patrimonio autnomo; sin embargo bombones Ltda. Puede reservarse el uso de la bodega y del lote. En el contrato de fiducia mercantil bombones Ltda. A ha instruido a la fiducia estrella para que en caso de que se presente algn incumplimiento en el pago oportuno de la deuda proceda de inmediato a vender, por su valor comercial, los bienes que conforman el patrimonio autnomo, de forma tal que, con su producto se pague el saldo insoluto de la deuda y que en caso de que quede algn remanente, este le sea devuelto. La existencia del patrimonio autnomo implica que si Bombones Ltda. deja de pagar alguna deuda adquirida con posterioridad a la celebracin del contrato de fiducia mercantil y que no estuviera garantizada con dicho contrato, el acreedor de esta no puede pedir que los bienes que lo integran, la bodega y el lose te embarguen. Al mismo tiempo, o despus de construir el patrimonio autnomo, Bombones se percata de que su proyecto de expansin es un poco mas costoso de lo que se imaginaba, por lo que decide solicitar otro crdito por 10 millones, para lo cual acude a un banco, dado que el valor de los bienes que conforman el patrimonio superan el valor de la deuda que tiene con el banco prestamista, le ofrece tambin al banco, como respaldo de su deuda, el contrato de fiducia mercantil de garanta que tiene con fiduciaria estrella. El da en que bombones Ltda. Cancele en su totalidad alguna de las deudas adquiridas, puede proceder a solicitar un nuevo crdito ofreciendo el mismo contrato de fiducia mercantil de garanta celebrado tiempo atrs. Mientras tanto el valor del patrimonio autnomo se ha ido incrementando por razn de la valorizacin de los bienes que lo integran. Es por esta razn por la cual se afirma que la fiducia en garanta permite la rotacin de acreedores. Ernesto Rengifo Garca. La fiducia mercantil y publica. Editorial universidad externado de Colombia. Pg. 130

2. Los bienes dados en garanta solo deben responder por las obligaciones expresamente determinadas. Por consiguiente no pueden ser perseguidos por obligaciones contradas con posterioridad a la celebracin del contrato.

3. A travs de su constitucin se evita el albur y los costos de un engorroso proceso judicial en la medid que la figura constituye una licita realizacin extrajudicial de la garanta la cual esta prohibida en la hipoteca y la prenda por regla general.2

De esta forma para que se pueda constituir la garanta en anlisis es necesario el cumplimiento de los siguientes requisitos:

1. Que el objeto de la garanta sea un bien raz;

2. Que exista un avalo previo al bien.

3. Que el contrato prevea en forma inequvoca y objetiva las condiciones para la enajenacin del bien en caso de incumplimiento del deudor;

4. Que el valor de los bienes que se trasmiten a la fiducia no sea inferior a una vez y media el valor de los crditos garantizados mas los rendimientos no exceda el 66.6 % del valor comercial de lo bienes.

5. Que la constitucin se realice para garantizar obligaciones de valor determinado. MANUEL ALBERTO MARTINEZ. FIDUCIA DE TITULARIZACIN

La fiducia de titularizacin es el proceso mediante el cual se transforman activos en ttulos o valores que son destinados a circular, es decir, a ser vendidos al pblico en general en los mercados organizados de valores.72

Para un mejor entendimiento de la definicin anteriormente referida, se puede decir que la fiducia de titularizacin se fundamenta en la creacin de un patrimonio autnomo de carcter fiduciario, facultado para adquirir derechos y, por supuesto contraer obligaciones al cual se le transfiere la propiedad de los activos que lo generan para que con base en esta propiedad emita y ponga a disposicin los ttulos en los mercados organizados de valores, es decir a circular.

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Ernesto Rengifo Garca. La fiducia mercantil y publica. Editorial universidad externado de Colombia. Pg. 135

CASAS SANZ DE SANTAMARA, E^u[r^o. D_l TRUST Analos[dn [ l[ Fc^u]c[ _n Colom\c[ y M[t_rc[s Aledaas. P.101.Tercera Edicin. Ed. Temis S.A. Bogot-Colombia. 2009.

CONCEPTOS

Es menester dejar claro cada uno de los conceptos que integran la definicin de la fiducia de titularizacin para empezar a desarrollar el tema.

Patrimonio Autnomo: Conjunto de derechos y obligaciones que subsiste sin estar vinculado a un sujeto de derecho, es decir a una persona determinada. Sin embargo, en la definicin se indica que es un patrimonio autnomo de carcter fiduciario, esto quiere decir, que tiene la facultad de administrar los ttulos o valores para ponerlos a circular en el mercado.

Activo: Es todo lo que se posee o cabe acreditar, an pendiente de cobro.73

Ttulos o Valores (Ttulos Valores): S_an _l [rt]ulo 619 ^_l C^cao ^_ Com_r]co. Los ttulos valores son

documentos necesarios para legitimar el ejercicio de derecho literal y autnomo que en ellos se incorpora. Pueden ser de contenido crediticio, corporativos o de participacin, y de tradicin o representativos de m_r][n][s. Es importante hacer alusin a este artculo, ya que ms adelante se especificar que ttulos se
emiten en la figura de de fiducia de titularizacin.

Mercado Organizado de Valores: Es donde se negocia la venta y compra de los ttulos pblicamente. Este mercado viene ligado tambin al concepto de circulacin, ya que nos indica como van a ser emitidos y colocados los ttulos en dicho mercado.

MARCO JURDICO

Para establecer el marco jurdico que regula la fiducia de titularizacin, primero hay que hacer mencin de los antecedentes para encontrar la utilidad operativa de esta figura en nuestro pas.

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CABANELLAS DE TORRES, Guillermo. Diccionario Jurdico Elemental. P.12.Quinta Edicin. Ed. Heliasta. Buenos Aires Argentina. 1996.

La titularizacin tuvo su origen en 1970 en Estados Unidos, ya que se emitieron lo primeros ttulos que le otorgaban al adquirente de tales documentos, un derecho sobre el conjunto de crditos hipotecarios que garantizaban la emisin. En esta poca dicho procedimiento fue amparado por una entidad del gobierno.

En 1977, el procedimiento de titularizacin no tena ningn respaldo del gobierno. Empero, la titularizacin se hizo ms gil y se abri paso a la idea de titularizar toda clase de activos.74

Con respecto a Colombia, el origen de la titularizacin viene ligado con el decreto-ley 2059 de 1937. Luego, con la Ley 45 de 1990 referida a la reforma financiera se intent regular la titularizacin. Dos aos ms adelante, con la resolucin 645 de 1992 de la Superintendencia de valores, por fin se le dio un marco legal al procedimiento de titularizacin. A partir de esta resolucin se percibe un avance con respecto a la materia con las siguientes disposiciones:

Ley 35 de 1993

Comparti el tema de la titularizacin a la Superintendencia Bancaria y a la Superintendencia de Valores.

Resolucin 455 de 1993 de la Superintendencia de Valores.

Resolucin 1394 de 1993 de la Superintendencia de Valores.

Resolucin 400 de 1995 de la superintendencia de valores.

Esta resolucin se considera como la norma ms trascendental con respecto al tema porque promueve el desarrollo y fortalecimiento del mecanismo de titularizacin, aclara los procedimientos para su desarrollo y reglamenta los esquemas de movilizacin de activos inmobiliarios que pueden dar lugar a la inscripcin de nuevos valores75, es decir, esta norma, rene todos los requisitos y caractersticas de los procesos de titularizacin en Colombia.

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CASAS SANZ DE SANTAMARA, E^u[r^o. D_l TRUST Anglosajn a la Fiducia en Colombia y Materias Aledaas. P.101.Tercera Edicin. Ed. Temis S.A. Bogot-Colombia. 200.9
75

RENGIFO GARCA, Ernesto. La fiducia Mercantil y Pblica en Colombia.P.155.Ed. Universidad Externado de Colombia.Bogot. 2000.

Resolucin 1200 de 1995 de la Superintendencia de Valores

Esta resolucin compila y unifica las diversas normas expedidas anteriormente por esta entidad.

Observando toda esta normatividad que permitieron establecer el marco legal del procedimiento de titularizacin. Es importante resaltar que mediante la Ley 964 de 2005 y el Decreto 4327 de 2005, se fusionaron la superintendencia bancaria y la superintendecia de valores. De esta fusin result la Superintendencia Financiera.

PROCEDIMIENTO Partes que intervienen en el proceso de titularizacin 1. La entidad Originadora: Persona o personas que transfieren los bienes base del proceso de titularizacin. Puede ser cualquier persona natural o jurdica, nacional o extranjera. 2. El agente de manejo o emisor: Es la entidad fiduciaria que recibe los bienes para la constitucin de un patrimonio autnomo.76 Adems de recaudar los bienes se encarga de relacionarse jurdicamente con los inversionistas. 3. La Administradora: Es la entidad encargada de la conservacin, custodia y administracin de los bienes o activos objeto de la titularizacin.77Con respecto a la entidad administradora, hay que precisar que la entidad originadora, el agente de manejo o emisor o un tercero pueden hacer las veces de administradora. 4. La Colocadora: Es la entidad que acta como suscriptor de los ttulos (underwriter). En otras palabras, es quien asume el papel de colocarlo en manos de inversionistas. Muchos autores afirman que la existencia de la entidad colocadora no es esencial porque el mismo agente de manejo o emisor puede cumplir con esta funcin de suscribir los ttulos. 5. Los Inversionistas: Parte fundamental del proceso porque a ellos se dirige el proceso y que al momento de adquirir los documentos que tienen incorporados los derechos se convierten en acreedores del patrimonio autnomo.

De acuerdo a las partes intervinientes, el Profesor Sergio Rodrguez Azuero en su obra llamada Negocios Fiduciarios, menciona que existen ms partes que intervienen en el proceso de titularizacin que los denomina el estructurador y el calificador del riesgo que se encargan desde antes del montaje de la operacin haciendo el estudio respectivo de las necesidades de la empresa para fortalecer su patrimonio.

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RODRIGUEZ AZUERO, Sergio. Negocios Fiduciarios.P.509.Primera Edicin.Ed. Legis.2005. RENGIFO GARCA, Ernesto. La fiducia Mercantil y Pblica en Colombia.P.158.Ed. Universidad Externado de Colombia.Bogot. 2000

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Mecanismos de Estructuracin 1. Contratos de fiducia mercantil irrevocable La sociedad fiduciaria, actuando en representacin del patrimonio autnomo: Emite los ttulos Recauda los fondos provenientes de la emisin Se vincula jurdicamente con los inversionistas que adquieren los ttulos.

De acuerdo a este mecanismo de estructuracin es significante precisar que es esencial la presencia de la entidad originadora porque hay necesidad de una transferencia de bienes y activos que sern objeto de la titularizacin. 2. Constitucin de fondos comunes Simplemente, se constituyen con el objeto de hacer oferta pblica.

Ttulos que se Emiten Como ya lo hemos mencionado, la Resolucin 400 de 1995 de la Superintendecia de Valores, estipul en su normatividad 3 clases de ttulos que son los siguientes: los ttulos de participacin, los de contenido crediticio y los ttulos mixtos. Por t[nto, sc nos \[s[mos _n _l Art]ulo 619 ^_ nu_stro C^cao ^_ Com_r]co, Los ttulos valores son documentos

necesarios para legitimar el ejercicio de derecho literal y autnomo que en ellos se incorpora. Pueden ser de contenido crediticio, corporativos o de participacin, y de tradicin o representativos de mercancas, podemos
inferir que los ttulos mixtos no existen para la normatividad mercantil. Es decir, que la resolucin 400 de 1995 de la Superintendencia de Valores cre los ttulos mixtos y excluy de estos a los ttulos de tradicin o representativos de mercancas.

1. Ttulos corporativos o de participacin El inversionista adquiere un derecho en el patrimonio conformado por los activos objeto de movilizacin. 78 Como su nombre lo indica, el inversionista participa en las utilidades o prdidas que genere el negocio objeto del contrato.

2. Ttulos de contenido crediticio Incorpora el derecho a percibir la cancelacin del capital y de los rendimientos financieros en los trminos y condiciones sealados en el ttulo.79

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RENGIFO GARCA, Ernesto. La fiducia Mercantil y Pblica en Colombia.P.156.Ed. Universidad Externado de Colombia.Bogot. 2000

3. Ttulos mixtos Son aquellos que tienen un lmite mximo de participacin o pueden tener una rentabilidad mnima.

Activos Movilizables Los activos o bienes objeto de un proceso de titularizacin pueden consistir en ttulos de: Deuda pblica Inmuebles Flujos de caja Contratos de leasing Recursos dinerarios.

CONCLUSIONES La normatividad que regula el procedimiento de la fiducia de titularizacin, en sus inicios fue muy difcil implantarlo en nuestro pas pero en su momento tuvo un punto lgido en la creacin de normas sobre el tema pero ninguna cumpla con todos los requerimientos para poder lograr el marco jurdico de dicha figura. Sin embargo, estas normas iban aportando poco a poco; hasta que con la Resolucin 400 de 1995 de la Superintendencia de Valores se logr cumplir con los requisitos y las caractersticas de los procesos de titularizacin en Colombia.

Conforme al artculo 619 del Cdigo Comercio, se estipula que existen tres tipos de ttulos valores que pueden ser de contenido crediticio, corporativos o de participacin, y de tradicin o representativos de mercancas. Pero, la resolucin 400 de 1995 de la superintendencia de valores desconoci la normatividad mercantil, creando nuevos ttulos denominados mixtos y excluyendo los ttulos de tradicin o representativos de mercancas.

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CASAS SANZ DE SANTAMARA, E^u[r^o. D_l TRUST Analos[dn [ l[ Fc^u]c[ _n Colombia y Materias Aledaas. P.108.Tercera Edicin. Ed. Temis S.A. Bogot-Colombia. 200.9

ANGELA PATRICIA MORENO.

RESPONSABILIDAD CIVIL DEL FIDUCIARIO

Como primera medida, se dejara claro que se entiende por responsabilidad 1, es aquella capacidad existente en todo sujeto activo de derecho para reconocer y aceptar las consecuencias de un hecho realizado libremente. Cuando la obligacin genera efectos daosos, el sujeto activo encargado de velar por la obligacin deber reparar el dao. Siempre hay que partir desde el punto, donde la responsabilidad se distingue entre responsabilidad contractual y extracontractual, pues tal divisin fue comn en el Cdigo Francs 2, y tal postura fue acogida por los pases que construyeron el derecho privado a partir de tal influencia. Es as como la doctrina ha catalogado la responsabilidad extracontractual como fuente de obligaciones, y la contractual como obligacin contrada voluntariamente mnimo entre dos personas. Diferentes tipos de responsabilidad que puede recaer sobre el fiduciario

RESPONSABILIDAD PENAL Para un fiduciario que naturalmente administra bienes de terceros, pueden imaginarse conductas punibles en relacin con su manejo, que daran lugar a delitos contra el patrimonio como el abuso de confianza, el hurto u otros similares. En otras legislaciones existen tipos penales exclusivos para el fidecomiso, tal como sucede en Venezuela3.

RESPOSABILIDAD FISCAL Y DISCIPLINARIA Nos referimos exclusivamente tratndose de servidores pblicos, que a tienen a su custodia el manejo de recursos pblicos, y cuyos servidores estn regulados por normas presupuestales y de control fiscal, y de las cuales velan las contraloras.

RESPONSABILIDAD ADMINISTRATIVA Se hace referencia a la eventual responsabilidad que asume la fiduciaria frente a la Superintendencia financiera. Las sanciones son de diversa naturaleza, toda vez que dichas sanciones podrn ser impuestas a las entidades propiamente dicha como a sus administradores y empleados.

CLASES DE RESPONSABILIDAD CIVIL La responsabilidad civil es la que debe asumirse como consecuencia de la generacin injustificada de un dao el cual la persona que lo sufre no est obligado a soprtalo. Es as como tenemos.

1. CONTRACTUAL a) Culpa4: en este elemento radica la voluntad que debe estar presente en el anlisis de la responsabilidad, pues se parte del hecho que las personas deben adecuar la conducta, para no infringir en el acuerdo pactado. Es entonces como debemos de distinguir entre los tipos de culpas, es as como tenemos. 1. Diccionario de la lengua Espaola. Real Academia Espaola. Ed. Espesa. Vigsima segunda edicin 2001, p 1330 2. La importancia que tuvo en Latinoamrica, especialmente en chile para posterior en nuestro cdigo civil. 3. Venezuela, artculos 440, 441 y 442 ley de Bancos 4. falta ms o menos grave cometida a sabiendas y voluntariamente.

_ culpa grave: la cual tambin es conocida como negligencia grave o culpa lata, la cual consiste en no manejar los negocios ajenos con aquel cuidado que aun las personas negligente o de poca prudencia suelen emplear en sus negocios propios. Esta es la equivale al dolo.

_ culpa leve: es de fundamental importancia porque de ella ha de responder el fiduciario y en general quien debe administrar un negocio como un buen padre de familia, que tambin se conoce descuido leve o descuido ligero. Esta culpa agrega la ley que se opone a la diligencia o cuidado ordinario o mediano.

_ culpa levsima: conocida tambin como descuido levsimo, y es falta de aquella esmerada diligencia que un hombre juicioso emplea en la administracin de sus negocios importantes. Esta culpa se opone a la diligencia o cuidado.

Segn el cdigo de comercio, el fiduciario no responder hasta de la culpa leve en el cumplimiento de su gestin.

b) Dao: es necesario para imputar la responsabilidad del deudor que la culpa genere un dao. En otras palabras un incumplimiento, por grave que sea, no es suficiente para soportar una accin de responsabilidad con vocacin de prosperar, a menos que exista un perjuicio que como tal debe ser reparado.

Segn la doctrina y la jurisprudencia, ha determinado que el dao debe ser cierto, determinado y previsible. En el dado caso que haya dolo.

c) Vinculo de causalidad: para poder imputar la responsabilidad al sujeto que causa el dao debe haberse debe establecido un vnculo o relacin de causalidad entre la conducta daosa y el dao producido.

2. EXTRACONTRACTUAL. Esta responsabilidad se deriva de la causacin de un dao a quien no est obligado a sufrirlo. Se deriva de: _Por el hecho propio: son actuaciones propias del sujeto responsable y se refleja en la ley bajo la consagracin del principio general, el cual se fundamenta el que causare un dao deber repararlo.

_por el hecho ajeno: las personas deben responder por el hecho ajeno, bajo ciertas circunstancias, que la ley seala, tales como: Personas naturales, la responsabilidad general por los hechos daosos de quien estn bajo cuidado y direccin de su representante legal, su guardador, en general el obligado a vigilar su actuacin. Personas jurdicas, se obligan como consecuencia de la actuacin de sus representantes legales en desarrollo de las facultades que los estatutos o la ley les asignan. Adems debern responder por los contratos celebrados vlidamente por ellos. _por actividad peligrosa: las legislaciones civiles han consagrado, tambin hiptesis en las cuales ha de responder por ciertas actividades por sus caractersticas, es as como aqu se invierte la carga de la prueba, o se traduce en la responsabilidad objetiva. De la cual solo podra relevarse demostrando causa extraa o culpa exclusiva de la vctima.

EXIMENTES GENERALES DE RESPONSABILIDAD

1. CULPA DE LA VICTIMA: Si la conducta impropia es atribuible a la vctima, puede ocurrir que termine contribuyendo a la causacin misma del dao, de donde se podra hablar de una culpa compartida, por su naturaleza se puede decir que resulte como eximente de responsabilidad del deudor, soportando el acreedor el dao. 2. FUERZA O CASO FORTUITO. Esta teora parte Nadie est obligado a lo imposible, el cual el diccionario de la lengua espaola lo define la que, por no poderse prever o resistir, exime del cumplimiento de alguna obligacin, el suceso ajeno a la voluntad del obligado, que excusa del cumplimiento de las obligaciones. 3. HECHO IRRESISTIBLE DE TERCERO:

Se asemeja al caso fortuito o fuerza mayor, donde se refiere a hechos de terceros, incluidos los de fuerza o ilegtimos, y debern aceptarse inevitablemente por provenir de autoridad. HECHO DEL PRINCIPE. 4. CONFORMIDAD DE LA VICTIMA: _ Consentimiento de la vctima. _ La denomina culpa de la vctima, hecho de la victima repercute en el campo indemnizatorio reduciendo el monto de la indemnizacin si el comportamiento del perjudicado fue determinante para la produccin del dao. _ El hecho irresistible de tercero.

BIBLIOGRAFIA 1. NEGOCIOS FIDUCIARIO PRIMERA EDICION, 2005 LEGIS SERGIO RODRIGUEZ ACERO 2. DEL TRUS ANGLOSAJON A LA FIDUCIA EN COLOMBIA TERCERA EDICION, TEMIS EDUARDO CASAS SANZ DE SANTAMARIA

Pedro Edwin Regalado Ramrez

cod:42072031 4a

Responsabilidad con bienes propios o con bienes fideicomitidos El bien o conjunto de bienes transferidos por el fiduciante al fiduciario adquieren la naturaleza de patrimonio autnomo , es decir que para todos los efectos legales los bienes fideicomitidos deben mantenerse separados de los otros activos de el fiduciario ; en general se habla que las obligaciones contradas por el fiduciario en el desempeo de su cargo solo pueden tener efecto en el mismo patrimonio del fideicomiso, sin que se origine una responsabilidad por parte de el administrador , ni tampoco del fideicomitente o beneficiario . En consecuencia si se llevan a cabo actuaciones legales en contra del patrimonio autnomo, es claro que el fiduciario es el que debe acudir al litigio, no en nombre propio si no en calidad de vocero de este patrimonio autnomo. No obstante, si hay una extralimitacin del fiduciario en relacin a sus facultades o acta en detrimento del fin para el cual fue constituido el patrimonio autnomo, este responder con bienes propios ante el fideicomitente y el beneficiario. Si la responsabilidad es frente a terceros y hay un obrar ilcito por parte del fiduciario quedan comprometidos los bienes del patrimonio autnomo y de no ser suficientes estos ,quedan tambin los de el fiduciario ; es pertinente tambin decir que los beneficiarios o fideicomisarios del respectivo patrimonio autnomo, conservan sus respectivas acciones legales contra el fiduciario por la disminucin del patrimonio ; se debe aclarar adems que ni las deudas adquiridas por el fideicomitente ni por las del patrimonio autnomo tienen carcter de obligacin solidaria ; cada una de ellas tiene una naturaleza independiente.

Accin real o personal El fiduciante segn el artculo 1236 .5 del Cdigo de Comercio podr ejercer la accin de responsabilidad contra el fiduciario y el beneficiario exigir al fiduciario el fiel cumplimiento de sus obligaciones y hacer efectiva la responsabilidad por incumplimiento de ellas. La accin que tienen es personal ms no real; pese a que el fiduciario enajene el patrimonio autnomo y vaya en contra

del acto de constitucin se podr incoar una accin personal por los perjuicios causados por el incumplimiento de las instrucciones estipuladas, mas no se podr invocar la restitucin de los bienes ; como el fideicomitente (o beneficiario segn las condiciones ) no tiene ningn derecho real sobre los bienes por que los cedi, los transfiri al , convirtindose este en un propietario con legitimacin restringida ,por tener la obligacin de asignar los bienes de la fiducia a una destinacin especifica mas no en su propio provecho, y aun violando el pactum fiduciae trasmitindole a terceros la titularidad de los derechos reales , sobre los bienes siendo tales validos y eficaces , solo se le puede perseguir mediante una accin personal pues no se debe olvidar que el contrato fiduciario tiene una eficacia meramente obligatoria y no una real.

Remocin por incumplimiento

Ante el incumplimiento de las obligaciones del fiduciario, tanto el fiduciante como el fideicomisario pueden pedir su remocin; al fiduciante le asiste el derecho de pedir la remocin del fiduciario y nombrar al sustituto cuando a ello haya lugar, en concordancia con el artculo 1236.2 del cdigo de comercio. El beneficiario tiene por su parte una serie de derechos consagrados en el artculo 1235 del cdigo de comercio, entre ellos tiene el de Pedir al superintendente bancario por causa justificada la remocin del fiduciario y como medida preventiva el nombramiento de un administrador interino A solicitud de parte, el fiduciario podr ser removido de su cargo cuando comprueba dolo o grave negligencia o descuido en sus funciones como: administrar los bienes en la forma que fue estipulada, pedir informacin ante la superintendencia bancaria, constituir personera, ser diligente en los negocios, rendir cuentas, entre otras. La accin de remocin se puede solicitar ante la autoridad administrativa y ante la judicial; no obstante , la superintendencia afirma que no le asiste la funcin legal de la remocin del fiduciario en conformidad de lo sealado por el artculo 1239 del cdigo de comercio que delega esa funcin al juez del circuito civil del domicilio del fiduciario.

A quin se demanda? El fideicomitente o el beneficiario cuando se sientan afectados por la mala gestin del fiduciario pueden dirigir sus reclamaciones hacia la sociedad fiduciaria y no contra el patrimonio autnomo; si bien es cierto que por regla general se habla del fiduciario como un vocero ms no como un representante, se debe tener en cuenta la negligencia de la gestin fiduciaria y su respectiva responsabilidad patrimonial , de no ser as , el causante del dao dejara de responder a pesar de su conducta dolosa o culposa grave y el interesado en exigir la responsabilidad se vera doblemente afectado pues las indemnizaciones caeran sobre el patrimonio autnomo ya disminuido por la mala gestin . En ocasin donde no se este discutiendo la gestin del fiduciario pero si este comprometido el patrimonio autnomo por actos de terceros del beneficiario o de el mismo constituyente, la fiduciaria dentro de sus deberes indelegables deber llevar la personera para la defensa y proteccin de los bienes fideicomitidos.

CONCLUSIONES

-El contrato de Fiducia tiene un fin especifico, es decir debe ser necesariamente destinado a cumplir una tarea que puede ser la subvencin de un proyecto, el pago de un fin especifico y no es posible que los recursos generados en este contrato sean destinados a otra funcin sin la autorizacin previa del fideicomitente -El fideicomitente o constituyente entrega los bienes al fiduciario en una relacin intuito persona es decir en una relacin establecida en razn de la persona del fiduciario, si fuera otra persona el fideicomitente no le entregara esos bienes porque no podra confiar en otras capacidades que no sean propias del fiduciario.

BIBLIOGRAFIA -Libro de Ernesto Rengifo Garca. "la fiducia mercantil y publica en Colombia". -Cdigo de comercio

LEIDY DAMARIS RUBIO MURCIA.

FIDUCIA

PUBLICA

Negocio fiduciario realizado como un contrato de fiducia mercantil, el cual acta como fideicomitente una entidad de derecho pblico que trasfiere o entrega un o ms bienes a una entidad fiduciaria para que cumpla la finalidad de inters pblico. Los encargos fiduciarios y los contratos de fiducia solo podrn celebrasen por las entidades estatales sujetas a lo estipulado en el estatuto general de contratacin de la administracin publica, los encargos fiduciarios que celebren las entidades estatales con las sociedades fiduciarias autorizadas por la sperbancaria, tendr por objeto la administracin o el manejo de los recursos vinculados a los contratos que tales entidades celebren en ningn caso las entidades publicas fideicomitentes podrn delegar en las sociedades fiduciarias la adjudicacin de contratos que se celebren en desarrollo del encargo o de la fiducia publica, la fiducia que se autoriza para el sector publico no implica transferencia del dominio sobre bienes o recursos estatales ni genera patrimonio autnomo propio de la respectiva entidad ya que trata de bienes del estado (la fiducia publica le sern aplicables las normas del cdigo de comercio sobre fiducia mercantil en cuanto sean compatibles con lo dispuesto en la ley 80 de 1993, modificada por la Ley 1150 de 2007). No podr celebrarse contratos o subcontratos de fiducia que contradigan el artculo 55 de la constitucin poltica si tal evento se presenta la entidad fideicomitente deber repetir contra la persona natural o jurdica de dicho contrato. La adjudicacin de contratos de fiducia pblica se logra con la participacin de las entidades autorizadas en los Concursos y Licitaciones Pblicas que estn obligadas a realizar las entidades que administran recursos de esta naturaleza, cumpliendo ntegramente los requisitos de ley para proteger los bienes del estado. En el proyecto de estatuto de la contratacin administrativa las entidades fiduciarias se mostraron interesadas en la exclusin de la fiducia mercantil argumentando sus bondades tales como: optimizacin de los recursos, agilidad en los pagos, y descentralizacin administrativa pero la figura fue incluida en la ley 80 de 1993 con grandes limitaciones por el surgimiento de las fiducias en el sector publico antes de esta Ley 80 de 1993.

La contralora general de la nacin haba expresado su disconformidad en contra de la fiducia dentro del sector pblico por las siguientes razones 1. Al utilizarse el mecanismo de la fiducia mercantil los organismos de la administracin pblica estaran eludiendo la ejecucin de los planes y programas que por su ley de creacin les corresponda y aun aquellos que en forma especial les haba asignado el gobierno nacional y haban sido presupuestados en la ley anual de presupuesto. 2. Si un funcionario de la administracin se obliga a transferir el dominio de los bienes presupuestados de una entidad en virtud de un contrato de fiducia, se extralimitaran en sus funciones ya que les estara dando tratamiento de bienes privados cuando por el contrario estn sujetos al prosupuesto nacional. 3. Mediante el contrato de fiducia mercantil, el ente fiduciario se convertira en ejecutor del presupuesto de determinado ente publico asignado por la ley anual del presupuesto de esta manera contrarindose con el estatuto orgnico del presupuesto nacional el cual seala quienes son los ordenadores y ejecutores del presupuesto de las entidades publicas, a travs de la fiducia se presentara una delegacin de la delegacin en la ejecucin de presupuesto. 4. Los entes estatales no estn facultados para recurrir a otros entes en la intermediacin de la contratacin. 5. El fiduciario al asumir los bienes trasferidos los administra y los maneja de acuerdo al respectivo

contrato, situacin que para las entidades publicas de orden nacional no esta permitido por el estatuto orgnico del presupuesto nacional. 6. En fin se acabo, el alto costo que para la administracin implicaba el recurrir al mecanismo fiduciario. Esos antecedente de censura y otras prevenciones de carcter poltico se disciplino la figura en el estatuto de la contratacin, lo cual hizo exclamar a muchos defensores y crticos que la fiducia publica en Colombia haba muerto, 80 la modalidad de fiducia mercantil, que por definicin supone que el constituyente de la misma transfiera a una sociedad fiduciaria uno o varios de sus activos, para la realizacin de una determinada finalidad, ha sido eliminada del men de opciones de la gestin pblica, al establecerse que la fiducia que se autoriza para el sector pblico nunca implicar transferencia de dominio sobre bienes o recursos estatales. El encargo fiduciario se ha restringido a su objeto, toda vez que solo puede tener por finalidad la administracin o manejo de los recursos vinculados a contratos que celebren entidades publicas, en la prctica se ha abolido de las agencias oficiosas porque su posibilidad de su empleo depende de la ley que lo autorice. Para Nestor Humberto Martnez, Ministro de justicia de la poca, era un contrasentido que se le prohibiera al estado utilizar sistemas de contratacin eficiente a cargo del sector privado, la nueva legislacin irnicamente regula dentro de los distintos tipos de contratos estatales los negocios fiduciarios, lo hace no para permitirlos, sino para proscribirlos del sistema de contratacin publica al tiempo que se le niega la posibilidad al sector privado de hacer mas eficaz la accin del sector publico a travs de el uso de los mecanismos fiduciarios. La corte constitucional mediante sentencia declaro inexequible la parte de la norma que exiga autorizacin previa de la ley, ordenanza o acuerdo para la celebracin de la fiducia pblica, lo cual hace que la figura recobre la importancia dentro de la contratacin administrativa.

LA

FIDUCIA

CIVIL

La fiducia civil es una figura regulada por la legislacin civil en la cual los bienes que pertenecen a una persona natural o jurdica pasan a pertenecer a otro u otras personas cuando se cumpla una condicin fijada por el, lo cual constituye una limitacin a la propiedad sometindose a una condicin que puede ser:

A. B. C. Una

La La vez

muerte El

la persona que matrimonio del mayora de edad cumplida dicha condicin los

de

constituye el fideicomiso civil. hijo o hija. de un hijo. etc. bienes cambian de propietario.

Ventajas: 1.Hace los bienes inembargables por disposicin expresa del cdigo de procedimiento civil. 2. Puede sustituir los procesos sucesoriales, como cuando la condicin es la muerte. 3. Es revocable, en cualquier momento por quien lo constituyo. Esta figura marca diferencia con el tramite judicial que se impone para obtener una licencia o permiso del juez para vender un bien pues en cabeza de un menor de edad. Para que proceda la restitucin del bien basta con presecarlo ante el notario la escritura pblica que constante la mayora de edad o el registro civil de matrimonio del hijo o hija depende de la condicin. La corte constitucional, en auto 124 del 25 de marzo 2009 imparti instruccin a las autoridades judiciales del pas 81"con el objetivo de que conozcan y acaten la jurisprudencia constitucional segn la cual no estn facultados para declararse incompetentes o para decretar nulidades por falta de competencia con base en la aplicacin o interpretacin de las reglas de reparto del decreto 1382 de

80

NULLVALUE, La fiducia pblica en Colombia ha muerto, eltiempo.com. Publicacin 16 de enero de 1994.

81

http://www.notaria9bogota.com/index.php?option=com_content&task=view&id=487&Itemid=54

2000".

Bibliografa: (Copias del libro referencia)

http://www.fiducoldex.gov.co/index.php?doc=displaypage&pid=2136 http://www.gerencie.com/fiducia-mercantil.html http://www.eltiempo.com/archivo/documento/MAM-15315 http://www.notaria9bogota.com/index.php?option=com_content&task=view&id=487&Itemid=54 MARGIE MORENO. FIDUCIA PBLICA Antes de comenzar a explicar detalladamente sobre la fiducia publica dar un breve significado de que es fiducia. FIDUCIA: Se denomina fiducia mercantil al negocio jurdico en virtud del cual una persona llamada fiduciante o fideicomitente, transfiere uno o ms bienes especificados a otra llamada fiduciario, quien se obliga a administrarlos o enajenarlos para cumplir una finalidad determinada por el constituyente, en provecho de ste o de un tercero llamado beneficiario o fideicomisario. 82 CONSAGRACIN NORMATIVA La norma que nos compite para este mbito es la Ley 80 de 1993 la cual habla de la Contratacin de la Administracin Pblica; especialmente el Articulo 32 el cual indica que Son contratos estatales todos los actos jurdicos generadores de obligaciones que celebren las entidades a que se refiere el presente estatuto, previstos en el derecho privado o en disposiciones especiales, o derivados del ejercicio de la autonoma de la voluntad, tambin define cierta clase de contratos. Encargos fiduciarios y fiducia pblica: En este aspecto se ven dos aspectos de la fiducia. A) La finalidad: Puede ser extensa y gracias a esto la doctrina ha realizado la clasificacin que a continuacin se describir: Fiducia de Inversin: Es todo negocio fiduciario que celebren las entidades autorizadas por la Superintendencia Bancaria con sus clientes, en la cual su finalidad es la posibilidad de invertir o colocar sumas de dinero, de conformidad con las instrucciones impartidas por el legislativo.83 Fiducia de administracin: Es la transferencia de unos bienes para que una entidad fiduciaria los administre en beneficio del constituyente o del fideicomisario. 84 Fiducia en garanta: Es cuando el deudor transfiere determinados bienes a una entidad financiera con el objeto de respaldar el cumplimiento de una o ms obligaciones principales, para en el momento en que se incumpla con alguna obligacin se entra a vender los bienes y as poder cancelar el o los crditos con el o los acreedores.85
82

Wikipedia Ernesto Rengifo Garca. La Fiducia Mercantil y Pblica en Colombia. Universidad Externado de Colombia.1998. Pag. 216. Ernesto Rengifo Garca. La Fiducia Mercantil y Pblica en Colombia. Universidad Externado de Colombia.1998. Pag. 217 Ibdem

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La clasificacin anteriormente explicada implica una transferencia de los bienes fideicomitidos al fiduciario y la constitucin de un patrimonio autnomo. B) Encargo fiduciario: El encargo fiduciario no necesita de transferir los viene, ya que por naturaleza es un encargo de mandato pero como ya indico anteriormente sin que se transfiera los bienes, y otro aspecto importante es que el encargo fiduciario no constituye patrimonio autnomo. Es significativo desglosar uno de los artculos mas importantes de la Ley 80 de 1993 como lo es el Artculo 32: A) Las entidades estatales slo podrn celebrar contratos de fiducia pblica, cuando as lo autorice la ley, la Asamblea Departamental o el Concejo Municipal, segn el caso. 86 Mediante una sentencia que expidi la Corte Constitucional indico que el prrafo descrito anteriormente fue declarado inexequible ya que no es necesario como lo indica la Ley 80 de 1993 contar con una norma o autorizacin especial de una entidad pblica cada vez que se desee realizar un contrato por loas partes a que hace referencia dicha ley. Tambin se indica que no se puede poner como regla general los siguientes Artculos de la Constitucin Poltica: Articulo 150 inciso 9: Que indica que le corresponde al Congreso hacer las Leyes. Por medio de ella ejerce las siguientes funciones. Conceder autorizaciones al gobierno para celebrar contratos, negociar emprstitos y enajenar bienes nacionales. El gobierno rendir peridicamente informes al Congreso sobre el ejercicio de estas autorizaciones.87 Artculo 300 inciso 9: habla de que le corresponde a la Asamblea Departamental, por medio de ordenanzas. Autorizar al Gobernador del Departamento para celebrar contratos, negociar emprstito, enajenar bienes y ejercer, pro tempore, precisas funciones de las que corresponden a las Asambleas Departamentales.88 Articulo 313 inciso 3: Corresponde a los Consejos. Autorizar al Alcalde para celebrar contratos y ejercer pro tempore precisas funciones de las que corresponden al Consejo.89

Porque dicha discusin ya fue legislada con el Articulo 150 de la Constitucin Poltica en el pargrafo final que indica que le Compete al Congreso expedir el estatuto general de contratacin de la administracin pblica y en especial de la administracin nacional. Por este motivo es que la Corte dice que no es necesario otra la autorizacin para celebrar contratos de fiducia. B) Los encargos fiduciarios que celebren las entidades estatales con las sociedades fiduciarias autorizadas por la Superintendencia Bancaria, tendrn por objeto la administracin o el manejo de los recursos vinculados a los contratos que tales entidades celebren. Lo anterior sin perjuicio de lo previsto en el numeral 20 del articulo 25 de esta ley. 90 De este inciso se puede indicar que los encargos fiduciarios que no se requiere de transmisin de bienes son de administracin. Los encargos fiduciarios de la Ley 80 de 1993 tienen un objeto limitado, es decir, solo se puede realizar para el manejo de los recursos que se vinculen al contrato celebrado y para la cancelacin de obligaciones derivadas de contratos estatales. Los contratos fiduciarios que la entidad no pudiere realizar despus de la Ley 80 de 1993 en adelante no podrn ser prorrogables.

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Ley 80 de 1993 Constitucin Poltica de Colombia. Editorial UNION Ltda. 1991 Pg. 63 Constitucin Poltica de Colombia. Editorial UNION Ltda. 1991 Pg. 127 Constitucin Poltica de Colombia. Editorial UNION Ltda. 1991 Pg. 133 Ley 80 de 1993

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C) Los encargos fiduciarios y los contratos de fiducia pblica slo podrn celebrarse por las entidades estatales con estricta sujecin a lo dispuesto en el presente estatuto, nicamente para objetos y con plazos precisamente determinados En ningn caso las entidades pblicas fideicomitentes podrn delegar en las sociedades fiduciarias la adjudicacin de los contratos que se celebren en desarrollo del encargo o de la fiducia pblica, ni pactar su remuneracin con cargo a los rendimientos del fideicomiso, salvo que stos se encuentren presupuestados. En este inciso se encontrara como se prohbe que se pacte la remuneracin del fiduciario con cargos a rendimientos del fideicomiso, claro esta que con la excepcin de que estos se encuentres presupuestados. Con esta prohibicin se limita la contratacin, ya que solo seria posible contratar por en razn de su actividad u objeto principal, perdiendo la oportunidad de contratar por medio de los objetos que son solo complemento de la actividad principal. En otras palabras se ver la constitucin y la ejecucin, que indica que si al momento de ejecutarse el contrato resulta indispensable desarrollar otro negocio este lo podr celebrar solo la entidad estatal ms no la entidad fiduciaria. D) Los encargos fiduciarios y los contratos de fiducia mercantil que a la fecha de promulgacin de sta ley hayan sido suscritos por las entidades estatales, continuarn vigentes en los trminos convenidos con las sociedades fiduciarias. Esto quiere decir que todo contrato celebrado antes de la Ley 80 de 1993 se seguir rigiendo por las normas vigentes en el momento de su celebracin. Pero los negocios fiduciarios que se hayan celebrado con anterioridad a la Ley 80 de 1993 el decreto 679 de 1994 indico que solo se podrn realizar acuerdos para adicionar el plazo o el valor de dichos contratos. E) La seleccin de la sociedad fiduciaria a contratar, sea pblica o privada, se har con rigurosa observancia del procedimiento de licitacin o concurso previsto en esta ley.91 Lo primero que vale la pena aclarar es en el momento de escoger al fiduciario debe ser por licitacin o concurso no se puede contratar directamente as sea de menor cuanta. La excepcin de contratacin directa para los contratos de menor cuanta de la que habla el articulo 24 numeral 1 literal a de la Ley 80 de 1993 ARTICULO 24. DEL PRINCIPIO DE TRANSPARENCIA. En virtud de este principio: 1o. La escogencia del contratista se efectuar siempre a travs de licitacin o concurso pblicos, salvo en los siguientes casos en los que se podr contratar directamente: a) Menor cuanta. Se entender por menor cuanta los valores que a continuacin se relacionan, determinados en funcin de los presupuestos anuales de las entidades a las que se aplica la presente ley, expresados en salarios mnimos legales mensuales. Para las entidades que tengan un presupuesto anual superior o igual a 1.200.000 salarios mnimos legales mensuales, la menor cuanta ser hasta 1000 salarios mnimos legales mensuales; las que tengan un presupuesto anual superior o igual a 1.000.000 e inferior a 1.200.000 salarios mnimos legales mensuales, la menor cuanta ser hasta 800 salarios mnimos legales mensuales; las que tengan un presupuesto anual superior o igual a 500.000 e inferior a 1.000.000 de salarios mnimos legales mensuales, la menor cuanta ser hasta 600 salarios mnimos legales mensuales; las que tengan un presupuesto anual superior o igual a 250.000 e inferior a 500.000 salarios mnimos legales mensuales, la menor cuanta ser hasta 400 salarios mnimos legales mensuales; las que tengan un presupuesto anual superior o igual a 120.000 e inferior 250.000 salarios mnimos legales mensuales, la menor cuanta ser hasta 300 salarios mnimos legales mensuales; las que tengan un presupuesto anual superior o igual a 12.000 e inferior a 120.000 salarios mnimos legales mensuales, la menor cuanta ser hasta 250 salarios mnimos legales mensuales; las que tengan un presupuesto anual superior o igual a 6.000 salarios mnimos legales mensuales e inferior a 12.000 salarios mnimos legales mensuales, la menor cuanta ser hasta 100 salarios mnimos legales mensuales y las que tengan un presupuesto anual inferior a 6.000 salarios mnimos legales mensuales, la menor cuanta ser hasta 25 salarios mnimos legales mensuales. 92no aplica para el encargo fiduciario ni para la fiducia pblica, ya que este inciso es norma especial frente al mencionado articulo.

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Ibdem Ibdem

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F) Sin perjuicio de la inspeccin y vigilancia que sobre las sociedades fiduciarias corresponde ejercer a la Superintendencia Bancaria y del control posterior que deben realizar la Contralora General de la Repblica y las Contraloras Departamentales, Distritales y Municipales sobre la administracin de los recursos pblicos por tales sociedades, las entidades estatales ejercern un control sobre la actuacin de la sociedad fiduciaria en desarrollo de los encargos fiduciarios o contratos de fiducia, de acuerdo con la Constitucin Poltica y las normas vigentes sobre la materia.93 Las sociedades fiduciarias estas sometidas al control por parte de la Superintendencia Bancaria, y las entidades fideicomitentes deben ejercer control de gestin en la actividad del fiduciario con ocasin del cargo o negocio fiduciario, dentro de este control se deben incluir el control previo administrativo. G) La fiducia que se autoriza para el sector pblico en esta ley, nunca implicar transferencia de dominio sobre bienes o recursos estatales, ni constituir patrimonio autnomo del propio de la respectiva entidad oficial, sin perjuicio de las responsabilidades propias del ordenador del gasto. A la fiducia pblica le sern aplicables las normas del Cdigo de Comercio sobre fiducia mercantil, en cuanto sean compatibles con lo dispuesto en esta ley.94 Se dice que los elementos esenciales de la fiducia mercantil son transferir los bienes y generar un patrimonio independiente, pero en la fiducia pblica no se pueden transferir los bienes ni se puede constituir el patrimonio separado lo cual hace que se diferencia de una manera notoria con el Cdigo de Comercio. Lo bsico es entender que normas mercantiles tendran una aplicacin diferente a la pblica que es la que no admite que se constituya patrimonio autnomo, se podra decir que las normas compatibles con la fiducia pblica serian las que indican los derechos del fideicomitente como las siguientes: Articulo 1234 de Cdigo de Comercio Articulo 1235 de Cdigo de Comercio Articulo 1236 de Cdigo de Comercio

H) So pena de nulidad no podrn celebrarse contratos de fiducia o subcontratos en contravencin del artculo 355 de la Constitucin Poltica. Si tal evento se diese, la entidad fideicomitente deber repetir contra la persona, natural o jurdica, adjudicataria del respectivo contrato.95 Este apartado impide que por medio de los contratos fiduciarios se evite la prohibicin de que ningn rgano del Poder Pblico podr establecer auxilios a favor de personas naturales o jurdicas de Derecho privado.

POSICIN DE LA CORTE CONSTITUCIONAL. La Corte Constitucional por medio de la sentencia C 086 de marzo de 1995, declaro inexequible el inciso primero del Artculo 32 numeral 5, y que a causa de esto provoco varias dudas interpretativas en cuanto al verdadero significado de la norma. El Estatuto de Contratacin Administrativa creo un contrato llamado fiducia pblica que trata de un contrato autnomo e independiente, mas parecido a un encargo fiduciario que a una fiducia, al que le sern aplicables las normas del Cdigo de Comercio sobre la fiducia mercantil, siempre y cuando sean compatibles con esta Ley96 La Estatales podrn llevar a cabo cualquier clase de contrato sea el de fiducia pblica, o el de fiducia mercantil siempre y cuando en el momento de escoger la fiducia mercantil respeten las normas de la contratacin administrativa que se presentan en la Ley 80 de 1993, incluyendo la norma que habla sobre la licitacin pblica aclarando que sea de mayor cuanta. CRTICA Y EXCEPCIONES A LA PROHIBICIN.

93

Ibdem Ibdem Ibdem Ernesto Rengifo Garca. La Fiducia Mercantil y Pblica en Colombia. Universidad Externado de Colombia.1998. Pag. 230.

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La crtica que se le hace al tema tratado es que no resulta clara la opcin de lo que tanto se ha nombrado la transferencia de bienes y la constitucin de un patrimonio autnomo. Se le hace una gran crtica a la Ley 80 de 1993 y se basa primero que todo en el 41: Articulo 41: Sin perjuicio de lo previsto en las leyes especiales, para efectos de la presente Ley se consideran operaciones de crdito pblico las que tienen por objeto dotar a la entidad de recursos con plazo para su pago, entre las que se encuentran la contratacin de emprstitos, la emisin, suscripcin y colocacin de bonos y ttulos valores, los crditos de proveedores y el otorgamiento de garantas para obligaciones de pago a cargo de las entidades estatales. As mismo, las entidades estatales podrn celebrar las operaciones propias para el manejo de la deuda, tales como la refinanciacin, reestructuracin, compra y venta de deuda pblica, acuerdos de pago, cobertura de riesgos, las que tengan por objeto reducir el valor de la deuda o mejorar su perfil, as como loas de capitalizacin de ventas de activos, titularizacin y aquellas operaciones de similar naturaleza que en el futuro se desarrollen. Para efectos del desarrollo de procesos de titularizacin de activos e inversiones se podrn constituir patrimonios autnomos con entidades sometidas a la vigilancia de la Superintendencia Bancaria, lo mismo que cuando estn destinados al pago de pasivos laborales.97 El cual entra en contradiccin con el artculo 32 numeral 5 de la Ley 80 de 1993 el cual hace la prohibicin de transferir los bienes y constituir patrimonio autnomo para precisamente no tener nada que ver con el Derecho mercantil, y que en el artculo 42 ya mencionado permite realizar operaciones de capitalizacin con venta de activos e inversiones y para que esto se lleve a cabo se debe dar la constitucin de patrimonios autnomos con entidades sometidas a control por parte de la Superintendencia Bancaria.

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Ernesto Rengifo Garca. La Fiducia Mercantil y Pblica en Colombia. Universidad Externado de Colombia.1998. Pag. 235.