Apuntes 2..

Introduccin al Derecho Penal y Teora del Delito y la Pena Profesor Francisco Maldonado F.
Primera Parte
LA ESTRUCTURA DEL DELITO

1. LA TEORA DEL DELITO COMO UN PRODUCTO O CONSTRUCCIN DE LA DOGMTICA JURDICO-PENAL La teora del delito es una especie de construccin terica o dogmtica elaborada por la doctrina penal acerca de cules deben ser los elementos esenciales presentes en cualquier delito. Ella no existe en la ley ni tampoco en la realidad ontolgica, sino que pertenece al mundo de las ideas como fruto del trabajo de la doctrina, que nos permite observar, analizar y concluir si estamos o no en presencia de un acto constitutivo de delito. Debemos advertir desde ahora que el esfuerzo realizado para construir una teora del delito por los penalistas en estos ltimos cien aos, ha estado enderezado a obtener la mejor explicacin al fenmeno "delito", y, por ello, todo lo que han pretendido es conseguir la aplicacin ms segura del derecho penal sometindolo a reglas cientficas, procurando liberarlo del albur o azar, pues cuanto ms desarrollada est la dogmtica jurdico-penal ms seguridad e igualdad se conseguir en la aplicacin de la ley. Por tanto, el objetivo primordial que se persigue con estructurar una teora del delito es proveer una herramienta de racionalizacin del uso del derecho penal, ello por las siguientes razones: a) Nos permite categorizar cada uno de los delitos. En otras palabras, realiza una descripcin sistemtica y ordenada de su objeto de estudio (los hechos constitutivos de delito), que permite clasificar cada uno de ellos segn sus propias caractersticas distintivas (un conjunto de elementos ordenados). Como seala ROXIN mediante abstraccin de los tipos concretos de la parte especial abarca los presupuestos generales de la accin punible (), e intenta estructurar la totalidad de los conocimientos que componen la teora del delito en un todo ordenado y de ese modo hacer visible simultneamente la conexin interna de los dogmas concretos. b) El disponer de un sistema aplicable a todos los delitos nos permite determinar las consecuencias de los mismos. Ello se traduce en una valoracin racionalizada en funcin de las caractersticas propias de cada delito, por ejemplo; el atribuir a un delito cometido con intencin mayor gravedad que uno producto de negligencia Desde ese punto de vista, al contar con una sola estructura sistemtica del delito, ella permite atribuir consecuencias en razn de las caractersticas propias de cada injusto penal. De alguna forma, aporta los elementos de juicio para afirmar que determinado delito es ms grave que otro. En general, la teora del delito es una construccin ideal elaborada por acadmicos, que tiene por objeto definir cuando estamos en presencia de un delito, ordenar los mismos y racionalizar la lectura que se puede realizar respecto a cada uno de ellos.
1
Gonzalo Bascur R.
A semejanza de la teora general del acto jurdico en mbito civil, la teora del delito emerge del anlisis de las normas penales, realizado por juristas, con el objeto de sistematizar este conjunto de reglas dispersas a travs de un mtodo ordenado de aproximacin a lo que dice la ley. Es decir, la dogmtica jurdico penal procura elaborar una forma de leer lo establecido en los textos legales, estableciendo requisitos comunes. 2. LA TEORA DEL DELITO COMO ESTRUCTURA DE IMPUTACIN Pese al carcter abstracto de la teora del delito, constituye una herramienta fundamental para el ejercicio profesional, pues determina la imputacin a un hecho o suceso humano de la calidad de injusto penal. Por qu el homicidio constituye un delito? Consiste en una realidad natural o puede concebirse un orden donde no se encuentre sancionado penalmente? El delito no existe como tal, ni siquiera en el mundo ideal ms bsico. Menos an en la naturaleza, ya que los hechos del mundo externo no conllevan un delito en s mismos, este no se descubre en ella como podra ser una nueva especie animal o un tesoro escondido. El delito corresponde a una construccin social, en la forma de una afirmacin que se hace respecto a un determinado acontecer.
Por ejemplo; una persona toma un cuchillo y se lo entierra en el estmago a otra, y producto de un proceso fisiolgico, cesaron las funciones vitales de la vctima producindole la muerte. La sociedad es la que llamar a esta situacin delito (en realidad el legislador), ya que se dan una serie de presupuestos que permiten imputar a ese suceso la calidad de injusto penal. El delito se imputa a determinados hechos a modo de una clasificacin; ello evidencia que detrs de ese hecho no existe como un fenmeno natural ni viene dado por un orden anterior.
El legislador atribuye a determinados hechos la calidad o clasificacin de delito, sobre la base de determinados elementos o presupuestos que configuran el mismo. Por eso es un mecanismo de imputacin, un conjunto de elementos que nos permiten identificar en determinados hechos la calidad de delitos.
Ejemplificando: si una persona es agredida por un victimario con el objeto de robar su billetera, y la victima se defiende dando un golpe letal en la cabeza al agresor; a simple vista es posible concluir que estamos ante una situacin de legtima defensa. A pesar de que en la hiptesis se presentan inicialmente todos los elementos para imputar un delito (fiambre, accin intencional), el legislador dispone que no se configura este. La interpretacin social de este suceso no le atribuye sancin penal, ya que si bien en los hechos se asemeja al delito de homicidio, a nivel normativo no se dan todos los presupuestos para sancionar penalmente a la vctima/victimario.
El delito est a fin de cuentas en la forma que nosotros interpretamos determinados hechos, y la teora del delito es el mecanismo u herramienta que nos permite realizar esta imputacin, la que siempre es una consecuencia posterior al anlisis o verificacin de que se vayan cumpliendo todos los elementos o requisitos que componen la estructura.
2
Gonzalo Bascur R.
Una de las gracias del sistema de la teora del delito es que nos permite confiar en que un anlisis ordenado, siguiendo el procedimiento secuencial, se puede dar el tratamiento a cada circunstancia relevante el tratamiento que corresponde. Es decir, si el supuesto incumple o no satisface algn requisito del elemento, ya no hay delito. Lo ms relevante de esta parte del mdulo es que cada una de estas concepciones bsicamente tiene dos esquemas bsicos que son modificados segn la corriente de que se trate: el esquema causalista valorativo (injusto concentrado en el desvalor de resultado) y el esquema finalista (desvalor de resultado y de accin). Como marco introductorio, podemos afirmar que la teora del delito es un mismo problema, pero estudiado por diferentes ngulos o puntos de partida, segn las concepciones ideolgicas, filosficas y la influencia de la criminologa acorde al contexto histrico social en que se elabore el esquema. Si los autores parten del anlisis de la accin como centro, se llegar a conclusiones distintas que si nos enfocamos en el tipo penal. Lo que cambia al pasar de una estructura a otra, lo que cambia no es el esquema bsico de los cuatro elementos (accin, tipicidad, antijuricidad y culpabilidad), sino que por ejemplo, determinada teora nos dir que slo existen dos posiciones de garante, y el funcionalismo descubrir una quinta o sexta. Los jueces al resolver, aplican instituciones que pueden pertenecer a uno o varios esquemas. Jorge MERA realiz un anlisis sobre la forma en que resuelven los tribunales chilenos, que sin llegar a un relativismo terico se ajusta a su sano criterio. Y si despus de haber escuchado las alegaciones, intuyen que la solucin se orienta hacia algn esquema, buscan doctrina al respecto y la aplican, segn la frmula que mejor sustente su conviccin. Un da pueden fallar de acuerdo a una institucin funcionalista, al da siguiente por el causalismo valorativo y la otra semana aplicando el finalismo. No adoptan posiciones dogmticas, sino que de acuerdo a lo que les parece ms justo segn el caso concreto, echando mano de los conocimientos que escucharon en algn seminario o capacitacin de la Academia Judicial, para justificar la solucin que desean sustentar en su veredicto. Evidentemente su capacidad de impermeabilizarse a soluciones que les parezcan extraas o ajenas es an mayor a nivel de Corte, que estn ms bien apernados por su propia formacin al antiguo esquema causalista. Para efectos de formar abogados, al menos es fundamental manejar las dos corrientes que actualmente viven en tribunales (causalismo y finalismo), sin perjuicio del estudio y conocimiento acertado de las corrientes actuales y las soluciones que plantean ante la insuficiencia de los modelos de antao. 3. EVOLUCIN HISTRICA DE LA TEORA DEL DELITO Su origen se remonta a la poca de la unificacin alemana en 1870, por la necesidad de los profesores austriacos y suizos de contar con un sistema comn que sirviera para analizar las normas de los diversos ordenamientos penales.
3
Gonzalo Bascur R.
Consecuentemente, surge la necesidad de estructurar un sistema dogmtico en el derecho continental, que no se traspas al sistema del common law. Por otra parte, el Cdigo Penal chileno fue promulgado en 1874, lo que evidencia que nuestro legislador decimonnico nunca pens en un sistema unificado para entender el delito. As las cosas, tenemos una forma de ver el derecho penal posterior a la codificacin nacional, un legislador decimonnico que jams pens en un sistema unificado, y en tercer lugar, el orden punitivo como el producto de una decisin poltica relativa a las relaciones humanas; y por tanto, cargado de contenidos ideolgicos. En otras palabras, una masa de normas punitivas al servicio de las ideas del legislador del siglo XIX. El derecho est siempre cargado de ideologas, ello es un hecho, pero en el mbito penal ello es an ms evidente. Resulta lgico que desde el prisma que se elabora el sistema penal, la concepcin del mismo ser distinta segn la posicin poltica del rgano que lo genera. Inevitablemente el derecho penal es ideologa. En consecuencia, tendremos mltiples formas de entender el delito, a diferencia del consenso que existe en torno al derecho civil. A modo de analoga, estas diferentes concepciones se asemejan a la discusin entre la nulidad absoluta y la inexistencia jurdica. De esta forma, en la estructuracin general de la teora del delito, actualmente existen diferentes escuelas o teoras, producto de una evolucin relativamente nueva (si pensamos que el derecho civil se remonta a la Roma antigua) que apenas alcanza 150 aos. El proceso histrico fue esbozando primeras caracterizaciones que culminaron en sistemas bastante ms complejos y elaborados que las primeras estructuras tericas. Para efectos del mdulo, es necesario dominar al menos las dos estructuras bsicas que sostienen actualmente en Chile nuestros tribunales de justicia, y su inherente evolucin en el tiempo, para lograr comprender sus diferencias fundamentales y las diversas soluciones o contradicciones que presentan en el ejercicio de la profesin. Asimismo, la importancia de la criminologa es relevante para comprender la forma en que se han ido influenciando de manera recproca con la teora del delito. Inevitablemente estos dos elementos van de la mano, ya que la forma de entender y el conocimiento existente en cada momento histrico sobre el fenmeno de la criminalidad, ha sido fundamental para la teorizacin y construccin de las distintas estructuras delictuales.
I. SITUACIN HACIA FINES DEL SIGLO XIX

El delito era concebido como una lesin al ordenamiento jurdico vigente, ms un componente de carcter subjetivo que permita asignar personalmente ese hecho antijurdico a una persona. Un hecho ilcito contrario a la voluntad del ordenamiento jurdico que se vinculaba a la responsabilidad de un individuo. Actualmente el sistema del common law sigue rigindose por este esquema; en la forma del actus reus (mbito externo) y mens rea (mbito subjetivo).
4
Gonzalo Bascur R.
Los componentes subjetivos eran bsicamente el dolo y la culpa, es decir, el hecho era querido por la persona o producto de una conducta negligente o imprudente que le atribua responsabilidad penal (bsicamente el esquema actual de la responsabilidad civil: un hecho injusto y la responsabilidad subjetiva). En el fondo, se tena un conjunto de supuestos de hecho, no deseados por el legislador y para su produccin ha intervenido una persona de manera intencional o imprudentemente. Simplemente un esquema que nos plantea la forma en cmo podemos vincular un hecho objetivo de por s ilcito con la responsabilidad de una persona determinada. ASPECTOS POSITIVOS Su gran mrito consiste en que permite una primera distincin entre lo que sucede en la realidad objetiva (suceso externo) y lo que acontece en el fuero interno de la persona. ASPECTOS NEGATIVOS O LIMITACIONES En concreto, esta categorizacin conceptual simple sobre la base de un elemento objetivo y otro subjetivo no permite dar cuenta ni racionalizar todos los casos posibles de imaginar, quedando impunes circunstancias que sobrepasen en complejidad el binomio comentado.
Ejemplo; se produce el atropello de un peatn, ya que este cruz intempestivamente la calle y la colisin con un vehculo le produce la muerte. A quin responsabilizamos segn esta corriente por la muerte? Si nos fijamos en este ilcito como una categora conceptual prevista en el ordenamiento, perfectamente podramos atribuir responsabilidad al peatn, utilizando la categora conceptual del dao a la propiedad ajena. An ms, si ste sobrevive, podramos demandarlo por daos (por abollarlo, daar el parabrisas o manchar con sangre la patente), ya que se entiende que hubo intencionalidad a modo de culpa en colisionar el vehculo, y el ordenamiento jurdico busca proteger la propiedad. Existe el elemento objetivo injusto e ilcito (dao al vehculo) y el subjetivo (la intencionalidad). Por otro lado no se podr atribuir la culpa al conductor, puesto que fue la vctima de un hecho imprevisto y no podra siquiera haber pensado ni querido matar a esa persona, ya que no tuvo ni un instante para decidir darle muerte, ni tampoco una actitud imprudente ya que el peatn cruz de improviso. Este quedara impune a simple vista, ya que para la poca, faltara el elemento subjetivo.
A continuacin veremos que gracias al aporte de dos grandes autores, se logr perfeccionar la forma de verificar la existencia de un delito penal, a travs del primer esquema o teora del derecho penal, conocido como la teora LISZT/BEILING.
5
Gonzalo Bascur R.
II. CAUSALISMO NATURALISTA: ESCUELA CLSICA POSITIVISTA

Dominante hasta principios del siglo XX
La obra de V. LISZT y V. BEILING logr distinguir a principios del siglo XX, que para verificar la presencia de una situacin delictual es necesario aadir elementos nuevos y perfeccionar los ya existentes. Esquema fundamental del causalismo naturalista: 1. Distingue la accin humana de los hechos naturales. 2. Aade el elemento de la tipicidad (accin humana descrita por el legislador). a. Como un mensaje para el juez, producto de una decisin legislativa. b. Nos advierte sobre el margen de lo prohibido (principio de legalidad) 3. Diferencia el tipo penal del elemento de la antijuricidad (la accin humana tpica debe ser contraria a la voluntad del ordenamiento jurdico). 4. Da origen a la definicin por antonomasia del delito penal: accin tpicamente antijurdica y culpable. 5. Mantiene el elemento subjetivo, a travs del elemento de la culpabilidad al final del trayecto. a) LA ACCIN HUMANA COMO NICA CAUSA DE IMPUTACIN PENAL En primer lugar, es necesario distinguir que los hechos ilcitos pueden provenir de hechos naturales, que slo provocaran responsabilidad civil y actos humanos, siendo estos la nica fuente de un ilcito penal. A fines del siglo XIX LISZT defina el delito como "acto, contrario a Derecho, culpable y sancionado con una pena". El centro de esta definicin lo constitua el acto humano, la accin entendida como un proceso causal, como un movimiento corporal que produca un cambio en el mundo exterior perceptible por los sentidos. La accin humana es lo primero que debe acreditarse.
Si mi perro lesiona a otro, el ordenamiento jurdico dir que debo responder por la brava o furia del animal de mi propiedad, compensando en sede civil al afectado, pero en caso alguno podr imputrseme responsabilidad penal, ya que no ha mediado actividad humana alguna. O por ejemplo, las plantas o rboles de mi propiedad que causan perjuicios al vecino, incluso por el hecho de tan solo producir sombras indeseadas, cargan a mi patrimonio el deber de solucionar el problema; pero jams podr originar una sancin penal ninguna de estas situaciones.
Faltaba todava, sin embargo, un elemento que diese consistencia a esas valoraciones y las vinculase con la norma jurdica positiva. La accin, de cuya valoracin se trataba, deba, por imperativo del principio de legalidad, encajar en la descripcin contenida en las normas penales.
6
Gonzalo Bascur R.
Para que se transforme en delito no basta con el hecho de que la actividad sea ilcita, es necesario que el legislador haya tomado la decisin de transformarla en delito y para ello solo existe una forma: la creacin de un tipo penal, es decir, el hecho de corresponder a una forma prototpica muy precisa que el legislador decidi calificarla de delito es un elemento esencial en la teora del delito. b) LA TIPICIDAD El descubrimiento de esta tercera caracterstica, meramente formal, pero importantsima, fue obra de BELING, quien en 1906 dio el nombre de tipicidad a la adecuacin de una accin a la descripcin contenida en la norma penal. La tipicidad no tena para BELING ningn significado valorativo, era simplemente descripcin del suceso objetivo externo en la norma penal; la subsuncin en ella no significaba todava nada, pero era el punto de referencia de las sucesivas valoraciones y se converta as en una caracterstica conceptual del delito. Pero adems, BELING aada que esa conducta correspondida en el tipo penal, deba ser contraria al ordenamiento jurdico o la voluntad del legislador, y verificarse esta contradiccin, ya que cabe la posibilidad de que un tipo penal no satisfaga la antijuricidad.
Ejemplo, si pasamos por la oficina del decano (Sandrita se fue a almorzar), robamos las llaves y lo dejamos encerrado luego de las 6 de la tarde. Nos vamos a beber cerveza regocijndonos de la situacin a medida que nos embriagamos: formalmente estamos privando de libertad a una persona mediante una detencin ilegal, un secuestro. La descripcin del artculo 141 CP subsume esta situacin. Pero ese hecho no pareciera ser muy distinto a si un funcionario policial detiene a una persona flagrante y lo mantiene tras los barrotes durante 24 horas para que conozca el tribunal competente. En ese caso tambin se incurre en el tipo de secuestro, pero no constituye una situacin que el ordenamiento reprueba, al contrario, valora estas circunstancias.
No siempre el tipo penal es equivalente a un hecho antijurdico reprobado por la ley, ya que en una serie de situaciones en que las descripciones tpicas. El anlisis de la tipicidad es una verificacin diferente a la antijuricidad. Ahora bien, podemos sealar entonces que del conjunto de hechos ilcitos (fragmentariedad) el legislador considera los ms graves, y los selecciona para ser penalizados. Una precisin legislativa que define los comportamientos ms gravosos para las relaciones en la comunidad. Esa decisin fue la visualiz BELING en su obra Esquema del delito tipo.
Ejemplificando, incumplir un contrato es algo ilcito y acarrea el cumplimiento forzado o su resolucin con indemnizacin de perjuicios. Sin embargo, si ha mediado engao por una de las partes para obtener enriquecimiento ilcito, eso genera un dao irreversible que aporta algo ms, que produce indefensin del acreedor; todo eso huele a fraude, algo distinto que merece un reproche mayor que el mero incumplimiento culposo. Se transforma en un delito penal.
BELING nos seala que el legislador, al tipificar un delito, en definitiva lo que hace es emitir un mandato a los jueces (el que mate a otro ser penado, no es otra cosa que indicar al magistrado que ante la verificacin de la conducta descrita, debe aplicar determinada
7
Gonzalo Bascur R.
reaccin penal. Esa decisin no se dirige intencionalmente en forma principal hacia la ciudadana De ah por ejemplo que podamos establecer niveles respecto de cul es el sentido que tiene la publicidad del principio de legalidad. Tenemos una garanta de que no nos van a sorprender, exigindole al legislador que ocupe la tipicidad y describa precisamente cada delito. Pero no podemos ser tan ilusos de que toda persona al cumplir 14 aos va a informarse de cada uno de los delitos de la parte especial. Este nivel comunicativo es muy relevante para determinar ms adelante en qu casos vamos a estar en presencia de error respecto al mbito de lo prohibido. Es decir, nos permite estar advertidos acerca del marco de lo prohibido. Tipicidad entonces, en su sentido original, es la claridad entre lo que se separa del marco ilcito para integrar el mbito de lo punible y se constituye bsicamente a travs de mensajes que van dirigidos principalmente a los jueces. c) ANTIJURICIDAD El legislador no afirma necesariamente con la tipicidad que los comportamientos punibles sean en todos los casos contrarios a Derecho, sino que incluso puede considerarlos necesarios e incentivarlos.
Por ejemplo, el legislador originario sancionaba el homicidio, pero a la vez contemplaba la pena de muerte, regulando incluso el funcionario (algn verdugo) que deba quitar la vida al condenado ejecutando la pena capital, valorando positivamente dar muerte a otro. Al legislador no le gusta que se cometan secuestros, pero permite que los gendarmes tengan encerrados a los criminales. Tampoco le gusta que la gente se agreda, pero si prefiere que ante una agresin ilegtima las personas se defiendan.
Una cosa es describir en principio las conductas negativas por regla general, y otra es que sean contrarias a la voluntad del ordenamiento jurdico. Dos anlisis completamente distintos. Esquematizando: a. Los comportamientos descritos denotan una preocupacin del legislador penal, ya que su ejecucin constituir un acto grave y perjudicial para lo sociedad, por regla general. b. Pero en determinados casos, esos actos no son valorados negativamente y estn amparados por el legislador, que incluso incentiva que se lleven a cabo. Eventualmente pueden estar permitidos.
Dar muerte a otro satisface el tipo penal del homicidio, pero en el siglo XIX era permitido y querido por el legislador, cuando lo realizaba el verdugo en cumplimiento de su labor administrativa. El dar muerte a otro en legtima defensa no es lo mismo que matar a una mosca, pero la sociedad no los valora de forma distinta.
8
Gonzalo Bascur R.
Golpear fuertemente a otra persona satisface plenamente el delito de lesiones, pero cuando se contextualiza dentro de la legtima defensa, constituye un caso permitido por el ordenamiento jurdico, que permite defenderme.
Cuando un hecho satisface un tipo penal, los autores hablan de un indicio de antijuricidad, pero esta seal no siempre nos llevar al camino del iter criminis, he aqu el valioso aporte de BEILING. La palabra delito es la consecuencia final de todo el anlisis, y esta distincin que parece muy bsica fue un aporte fundamental en la evolucin de la teora del delito. Estos aadidos permitieron dar forma a la concepcin tradicional del derecho continental del delito: una accin tpicamente antijurdica y culpable. d) CONTEXTO HISTRICO Y ESTADO DE LA CRIMINOLOGA La estructura del delito y la concepcin de cada uno de sus elementos propuesta por esta corriente positivista aparece de forma inseparable por las ideas predominantes de la poca en que emerge. En efecto, es necesario contextualizarla a fines del siglo XIX e inicios de 1900. En el mundo occidental se defina por la hegemona de las ciencias exactas y por ende, su capacidad para aprehender la realidad y comprender su funcionamiento. El matemtico era la persona ms idolatrada dentro de la comunidad intelectual, en perjuicio de los humanistas y filsofos (un hippie de la poca, casi un vago). La sociedad experimenta un gran desarrollo tecnolgico, reemplazando al hombre por la mquina (ingeniera, ciencias exactas). Se valoran las cosas tangibles, palpables y se apuestan todas las fichas por este camino de desarrollo. El aproximarse a la realidad mediante las ciencias exactas es el norte de la humanidad. Esto se traduce en el positivismo jurdico. El idealismo y racionalismo de las normas (KANT, HEGEL) son consideradas divagaciones de filsofos, se hace necesario afirmarse en lo que existe, la norma positiva, tiles para el desarrollo de la sociedad. La cosmovisin precedente nos permite identificar la denominacin misma de la estructura del delito en comento: a. Causalismo: El delito como un fenmeno cientfico descriptible por las ciencias exactas, de naturaleza claramente externa y objetiva. b. Naturalista: Un fenmeno casi asimilable a los hechos naturales, biolgico y perceptible por los sentidos a travs de la observacin y ulterior procesamiento. e) ELEMENTOS DE LA TEORA DEL DELITO EN EL CAUSALISMO NATURALISTA De esta forma, la lgica cientfico positivista nos lleva a descubrir el delito en una forma externa, objetiva y causal de las conductas a travs del siguiente esquema:
9
Gonzalo Bascur R.
1) LA ACCIN Movimiento externo capaz de modificar el entorno. Lo ms detallado posible y observable de las conductas. Cualquier tipo de intervencin causal en la realidad era considerado accin. 2) TIPICIDAD El tipo penal simplemente externo y objetivo, constituido solamente por elementos descriptivos. Solamente lo que es observable, elementos sensoriales que se puedan procesar a travs del mtodo cientfico.
a. La necesidad de que exista una actividad humana con potencialidad de privar de vida a otro. Cualquiera sea esta actividad.
b. Verificar una relacin causal entre esta actividad humana externa y la consecuencia. Cualquiera sea la forma en que se produzca esta relacin causal que origina la muerte. c. Que exista fiambre. Cadver.
Solo se considera en el tipo penal lo que se puede observar por los sentidos a travs de elementos externos, y precisamente eso es lo nico que se describe. 3) ANTIJURICIDAD Tambin es una valoracin netamente objetiva, sin matices. El hecho se ajusta o no a Derecho. Da igual lo que se represent el sujeto en su interior.
Al causalismo no le interesan las valoraciones personales. Por ejemplo, en la legtima defensa, que requiere una intencionalidad no de agredir, sino que para defenderse. Solo analiza si objetivamente el comportamiento se encontraba acorde o no con el texto de la norma.
4) CULPABILIDAD Finalmente todo lo subjetivo, actividad personal se atribuye a la culpabilidad y se deja para el final, ya que no puede ser percibido ni analizado por el mtodo cientfico ni los sentidos y no contamine la validez de lo empricamente demostrable. Es el nico elemento donde se vislumbra el carcter subjetivo del delito, mediante la imputacin de culpa o dolo al infractor. Bastaba configurar cualquiera de las dos modalidades para la imputacin.
Conforme al causalismo naturalista, si un nio pequeo jugando dispara una escopeta matando a su amigo, tenemos un movimiento que modific el mundo (se apret un gatillo), desde el punto externo, calza con la descripcin de homicidio, no existe ninguna causa de legitimacin de ese comportamiento, por cuanto corresponde ver solamente al final del trayecto si existe culpa o dolo, es decir, ya estamos imputando el delito a un menor de edad. Pareciera que algo no calza bien.
10
Gonzalo Bascur R.
Otro ejemplo; si una seora que lleva 35 aos cuidando a su madre, con necesidad de asistencia diaria y permanente. Una maana, la mujer que est leyendo el diario decidi no cambiar la sonda, aburrida de esta situacin. La madre muere. Qu accin externa cometi que modific el mundo?
El ltimo esquema denota la falencia del esquema para solucionar todos los problemas que pueden derivar de las conductas delictivas. f) VALORACIN DEL CAUSALISMO NATURALISTA MRITOS 1) Su gran aporte fue haber definido los cuatro elementos que hoy en da mayoritariamente configuran la teora del delito. 2) Haber sido capaz de diferenciar la tipicidad de la antijuricidad, como una decisin del legislador. CRTICAS Las ciencias naturales no pueden dar cuenta de todos los fenmenos que configuran el delito, como lo son el excluir elementos normativos y lo que sucede ante las situaciones de omisin. 1) SITUACIN DE EXCLUSIN DE ELEMENTOS NORMATIVOS El mtodo descriptivo propio de las ciencias naturales no es vlido ni capaz de explicar todo lo que acontece en un contexto que es de carcter ms ideal y abstracto como es el Derecho. Cuando el Derecho explica la realidad, lo hace en un plano ms ideal donde no solo recurre a circunstancias del entorno fsico, sino que trabaja con realidades que forman parte del mundo de las ideas y valores. El principal error de LISZT fue creer que los problemas valorativos ya estaban resueltos en el C.P., sin advertir todos los problemas normativos. Estas son las situaciones que el Derecho configura a travs de normas. Por ejemplo, la definicin del delito de abuso sexual. Art. 366 ter. Para los efectos de los tres artculos anteriores, se entender por accin sexual cualquier acto de significacin sexual y de relevancia realizado mediante contacto corporal con la vctima, o que haya afectado los genitales, el ano o la boca de la vctima, aun cuando no hubiere contacto corporal con ella. Hay una parte de esa definicin que nos habla de elementos empricos fcilmente comprobables a travs de la ciencia mdica: contacto corporal con la vctima, o que haya afectado los genitales, el ano o la boca de la vctima, aun cuando no hubiere contacto corporal con ella.
11
Gonzalo Bascur R.
Sin embargo, un acto de significacin sexual no es perceptible a travs de los sentidos, ello es una norma de carcter social. En elemento de carcter puramente normativo y no de la naturaleza externa, en la forma de una convencin que permite atribuirle relevancia sexual a determinados actos y a otros no. Esas normas no pueden ser captadas por el mtodo causal.
Por ejemplo; la medicin de la temperatura recta a travs de un termmetro o un examen ginecolgico claramente no tienen connotacin sexual. El panorama de uso general de los trajes de bao femeninos en verano, si se contextualiza en el siglo XX, tendra una connotacin sexual grave que hoy es risible. Los contenidos tolerables de actividades que favorecen la excitacin vinculados a la sexualidad no forman parte del mundo del ser ni la realidad emprica, esas valoraciones van cambiando y son construidas por la sociedad.
El legislador recurre a muchas de estas valoraciones cuando crea delitos, por tanto el dejar de lado los elementos normativos del delito en la descripcin tpica no puede dar cuenta de todos los fenmenos de la realidad. 2) NO ENCUENTRA UNA ADECUADA EXPLICACIN PARA LOS DELITOS DE OMISIN
Ejemplo concreto; Cmo podemos describir desde las ciencias empricas o causales una omisin? La madre que tuvo un embarazo no deseado da a luz, y a las 48 horas, ya cansada de sus chillidos, deja de alimentar a su beb, encerrndolo y tomando pastillas para dormir, caso cual fallece dos das despus. Cul fue la accin externa causal que provoc un cambio en el mundo externo en que incurri esa mujer? Claramente es relevante hacerse cargo de esta situacin, pero las situaciones de omisin no se pueden describir a travs del mtodo causal.
12
Gonzalo Bascur R.
III. CAUSALISMO VALORATIVO: ESCUELA NEOCLSICA, NORMATIVISTA O NEOKANTIANA

Dominante hasta mediados del siglo XX
Todas estas crticas al causalismo naturalista dan origen a una segunda estructura del delito, que fueron sintetizadas por el alemn EDMUNDO MEZGER en la dcada de 1930, considerado en sus tiempos uno de los ms grandes penalistas del mundo. El aporte de MEZGER a la teora del delito y la actualizacin del modelo LIZST/BELING fue: Esquema fundamental del causalismo valorativo: 1. 2. 3. 4. Accin, a la que se le asocia una determinada lnea de conducta. Tipicidad Antijuricidad Culpabilidad a. Capacidad de culpabilidad o imputabilidad b. Dolo y culpa. c. Normalidad de las circunstancias concomitantes o exigibilidad de obrar conforme a derecho.
La causalidad sigue siendo la esencia, con la incorporacin de elementos de carcter normativo, contenidos de valor a una estructura que en esencia sigue siendo bsicamente causal. Nuevamente todo el anlisis subjetivo sique quedando al final de la estructura. Es principalmente externo y no interesa a esta corriente que sucede en la psiquis del autor en la accin, la tipicidad y la antijuricidad. a) ACCIN La primera quebrazn del sistema clsico comienza a aparecer en su propia base, en el concepto de accin. Pronto se demostr que el concepto causal de accin era incapaz de sostener todo el edificio de la teora del delito. Ya en 1904 RADBRUCH verific la imposibilidad de reducir los conceptos de accin y omisin a un denominador comn pues en la omisin no hay movimiento corporal alguno y es por esencia la negacin de una accin. Desde el punto de vista lgico no era posible decir que accin (A) era igual a omisin (NO A). Ms adelante propuso el mismo que el concepto de accin se sustituyera por el ms concreto de realizacin del tipo. Lo mismo se poda decir de los delitos mera actividad, porque tambin en ellos faltaba el movimiento corporal y as, por ejemplo, la esencia de las injurias verbales no radica, como deca LISZT, intentando salvar peregrinamente su concepto causal de accin, en la "inervacin de las cuerdas bucales", sino en el significado social que se les atribuye. Esto ltimo es muy relevante, ya que incorpora elementos valorativos o juicios de valor en la accin. MEZGER, si bien reconoce que la accin es un movimiento corporal externo, lo
13
Gonzalo Bascur R.
relevante no est en el movimiento mismo, sino que en el hecho de que se trata de una determinada lnea de comportamiento o actitud a la cual se le puede atribuir un cambio en el entorno. En otras palabras, incluye la variable normativa antes relegada por el causalismo naturalista. La accin es una actividad humana a la cual se le puede atribuir un cambio en el entorno.
El que la mujer est durmiendo en lugar de amamantar a su hijo, es una actitud o conducta que s podemos vincular, incluso causalmente a la produccin de la muerte. Lo relevante va a ser lo que no hizo, en lugar de lo que est haciendo (su significado social o juicio de valor).
b) TIPICIDAD Incorpora los elementos de carcter normativo en el tipo penal, con el descubrimiento, valga la redundancia, de los elementos normativos del tipo, es decir, de aquellos elementos que requeran de una valoracin, como servidor pblico, documento pblico, ajenidad, etc. MEZGER da cuenta de la insuficiencia de los elementos descriptivos para hacer frente a situaciones de la realidad y la necesidad de verificar si los criterios generales del derecho concurren en los hechos analizados, que no provienen de la lgica emprica, sino de valoraciones sociales.
Ejemplo, si hipotticamente pensamos que los hechos por los cuales est siendo procesado el presidente del fondo monetario internacional son los que denuncia una periodista francesa que le hizo una entrevista, aduciendo que el tipo se puso carioso, luego violento y que todo finaliz en una ria en el suelo, con toqueteos varios pero finalmente logr escapar. Cmo diferenciamos esto de una retencin que pretenda secuestrarla de una simple pelea por otros motivos de connotacin sexual? Volviendo al ejemplo del 366 ter, pareciera que estamos frente a un acto de significacin y relevancia sexual. Esos dos elementos son necesariamente parmetros sociales y por tanto, elementos normativos. El juez deber resolver, colocndose en el lugar del hombre medio, cual es el criterio mayoritario que domina la situacin, cul es la norma social aplicable para determinar la connotacin sexual y la relevancia. Si dejramos de lado los elementos normativos.
La distincin entre los elementos normativos y descriptivos aparece claramente en el delito de hurto, artculo 432 del Cdigo Penal: Art. 432. El que sin la voluntad de su dueo y con nimo de lucrarse se apropia cosa mueble ajena usando de violencia o intimidacin en las personas o de fuerza en las cosas, comete robo; si faltan la violencia, la intimidacin y la fuerza, el delito se califica de hurto. Una cosa mueble corresponde a un elemento netamente normativo, pues en derecho civil, hay una serie de cosas muebles que se reputan inmuebles en funcin de su destinacin (un tractor al servicio de un predio) o por adherencia.
14
Gonzalo Bascur R.
A cul criterio apunta el legislador penal? Pues bien, ese criterio est en una norma civil, al que necesariamente el juez debe acudir para determinar si concurren o no los elementos del tipo penal del hurto. Y esas normas pueden ser sociales o jurdicas. Lo claro es que ninguno de esos elementos pueden demostrarse por va del mtodo cientfico. El anlisis de la tipicidad por ende, estar compuesto por elementos descriptivos y normativos. c) ANTIJURICIDAD Igualmente se acentuaron los conceptos normativos de la antijuridicidad con el concepto de antijuridicidad material como lesin de bienes jurdicos y con la idea de la ponderacin de bienes que tuvo su reflejo en la creacin de una causa supralegal de justificacin en el caso de conflictos entre bienes jurdicos de igual valor. Se pas con el neokantismo de una antijuridicidad formal a una antijuridicidad material. Por tanto, tambin este anlisis estar compuesto por elementos descriptivos y normativos.
Ejemplo; el paciente llega en riesgo de urgencia al hospital. No hay familiares a quien consultar y hay que ejecutar un procedimiento que eleva el riesgo de muerte. De acuerdo al protocolo, hay que asumir un nivel de riesgo o el paciente morir de forma segura. La operacin sale mal y fallece el enfermo. El mdico, desde un punto de vista netamente descriptivo, ejecuto un delito tpico de lesiones: le abri el abdomen, cercen rganos, corri la sangre por el pabelln, cuchillo, piel, tajos Pues bien, el causalismo valorativo al incorporar el elemento normativo, nos seala que ese mdico actu de forma justificada: lo hizo en cumplimiento de un deber propio en el ejercicio de una profesin. En consecuencia, la doctrina nos dir, para determinar la licitud de su actuar, que debemos recurrir a los principios de la lex artis, es decir, los estndares generales o protocolos de actuacin mdica, que no es otra cosa que un parmetro contenido en una norma que se expresa en el desarrollo de la ciencia de la medicina.
No tenemos ninguna duda en torno a la accin tpica de este ejemplo: se tradujo en una accin homicida; el mdico mat a otro; pero no lo hizo antijurdicamente a los ojos del legislador, sino que justificado por una norma. Aparece claro entonces que la tipicidad est conformada por elementos descriptivos (homicidio) y normativos (principios rectores lex artis). Es decir, aparecen situaciones tpicas pero compatibles con la voluntad del ordenamiento jurdico a travs de juicios de valor, contenidos en normas sociales como jurdicas. d) CULPABILIDAD El dolo y la culpa no son los nicos elementos que se deben considerar para imputar esta actividad a una persona. Ello no basta, ya que existen otros elementos de base igual de fundamentales para determinar si se puede atribuir subjetivamente la responsabilidad penal.
15
Gonzalo Bascur R.
LA CAPACIDAD DE CULPABILIDAD O IMPUTABILIDAD Aparece un momento previo, un presupuesto sustancial o regla anterior al anlisis subjetivo del dolo o la culpa que est dado por la capacidad de culpabilidad o imputabilidad. La madurez o el desarrollo suficiente del sujeto para comprender una norma y reaccionar frente a ella, interactuar con el ordenamiento jurdico. Un enajenado mental o un nio u adolescente de poca edad, no est en condiciones de responder a nivel general ante el mensaje comunicativo de la norma penal.
Ejemplo; un nio de 4 aos sustrae un artculo de valor de una mesa de centro luego de visitar con sus padres a unos amigos. Nadie se da cuenta y posteriormente sorprende a sus padres mostrndoles su gracia. Claramente existi intencionalidad, pero no pareciera adecuado sancionarlo ya que no tiene la madurez suficiente.
Cul es el nivel de madurez que se requiere? Ello es netamente un elemento normativo que vamos a decidir como sociedad. Hasta el ao 2007 el tope mnimo eran 16 aos, actualmente son 14 aos. Hay un motivo socialmente acordado de que bajo los catorce aos no existe esa capacidad para comprender el mensaje normativo y ello no proviene de la naturaleza emprica ni la lgica causal, sino que de una norma legal a fin de cuentas. Eso es lo que pone de relieve MEZGER, ya que el nio o el enajenado mental no es un sujeto que interacta con las normas, que entiende la prohibicin del ordenamiento jurdico penal: le falta el presupuesto de la capacidad de culpabilidad. LA NORMALIDAD DE LAS CIRCUNSTANCIAS CONCOMITANTES Asimismo, aade otro elemento dado por la imposibilidad de responder ante la norma penal, ya no por inmadurez o desarrollo mental patolgico sino que por circunstancias de la realidad. Situaciones que alteran nuestro proceso de adaptacin a la norma por hechos contingentes.
Ejemplificando; el profesor tiene un problema grave con el decano, y conversando con una pareja de alumnos los invita a seguir la charla en la oficina. De repente saca un par de revlveres y obliga al pololo a ir y volarle los sesos al director de escuela y al decano, amenazndolo de que si no cumple dentro de diez minutos, rociar de plomo a su amada. El mismo ejemplo aplicado al secuestro de un hijo o de un familiar puede resultar ms cercano.
El ejemplo tpico que recoge MEZGER es un naufragio donde existe solo una tabla que aguanta una persona, luchando dos personas a muerte por salvarse. Es una situacin normal? El autor nos dice que existen contextos donde la exigibilidad de adecuacin a la normal penal es distinta, de menor rigurosidad atendiendo al tipo de contingencia que se presenta.
16
Gonzalo Bascur R.
Actualmente por nuestra doctrina se le llama la exigibilidad de obrar conforme a derecho a la situacin de estar ante la presencia de circunstancias excepcionales que modifiquen los mensajes normativos. e) CONTEXTO HISTRICO Este proceso de transformacin que sufre el sistema original de LISZT y BELING, se caracteriza por el intento de referir a valores las categoras de la teora del delito, mostrando as la influencia manifiesta de la filosofa neokantiana que en esta poca tuvo su mximo esplendor y reflejo entre los penalistas alemanes, y por el afn de sustituir el formalismo positivista por un positivismo teleolgico referido a valores. Se volva a creer que el mundo de las ideas y los valores tena existencia, y hay que recurrir a KANT y HEGEL para interpretar las normas. En sntesis, con el influjo del neokantismo se recuper para la dogmtica y la sistemtica penal la dimensin de la decisin especficamente jurdica, esto es, aquella que tiene lugar segn criterios de valor. Recientemente, investigaciones de MUOZ CONDE revelaron que con la llegada del nacionalsocialismo, MEZGER cooper en la elaboracin de los proyectos de exterminio de los enemigos del rgimen, durante 1943-44, incluso mediante visitas a los campos de concentracin. f) VALORACIN DEL CAUSALISMO NATURALISTA Fue una metodologa de explicar la teora del delito de alto xito. Todos nuestros grandes maestros fueron formados bajo esta estructura. Es un esquema que con algunos matices y correcciones o aditivos encontramos en las obras de ETCHEBERRY, NOVOA, GUZMN DALBORA y POLITOFF, MATUS y RAMREZ. Esta corriente sigue vigente al menos en parte en nuestro Derecho actualmente a travs de la jurisprudencia. Las producciones crticas al casualismo valorativo en Chile recin aparecen en la poca de los ochenta, lo que significa que buena parte de nuestros jueces, particularmente de los tribunales superiores de justicia, se formaron sobre la base de este esquema. La razn es sencilla; el manual de ETCHEBERRY fue el ms completo de su poca, con parte especial incluso; por tanto la judicatura recurra a este libro cuando necesitaba analizar los delitos en particular. Lo curioso es que los aos noventa, luego del surgimiento del finalismo, reaparece el causalismo valorativo con el manual de POLITOFF, MATUS y RAMREZ; es decir, una teora vigente en el foro, que da soluciones distintas a la mayoritaria hoy en da: el finalismo. Por tanto es necesario manejar ambas estructuras para configurar el delito, sobretodo en casos de alegatos ente ministros formados en la dcada de los cincuenta o sesenta. En Espaa, el nico autor que mantiene este esquema es COBO Alemania, est prcticamente relegado al olvido.
DEL ROSAL;
en
17
Gonzalo Bascur R.
IV. TEORA DE LA ACCIN FINAL: ESCUELA FINALISTA

(Dominante hasta los aos sesenta)
HANS WELZEL en 1933 plante las bases de una reformulacin a la teora del delito como era desarrollada hasta ese tiempo, conocida como la teora finalista de la accin. El entorno histrico, poltico e ideolgico que rodea su gestacin fue determinante en sus concepciones. WELZEL retoma un pensamiento puramente iusnaturalista, ya que entiende que el mundo viene predefinido por una serie de caractersticas que forman parte de la realidad. No desconoce que existan por ello valores, pero entiende que forman parte precisamente de la realidad, en la forma de verdades ontolgicas y por tanto, no son discutibles en tiempo ni lugar. Han estado presentes durante toda la historia de forma permanente. Esas realidades determinan el Derecho, verdades trascendentes superiores al mundo jurdico: la naturaleza de las cosas. Esa es la base de su construccin terica. Esquema fundamental de la teora finalista: Toda la estructura del delito debe recoger esta realidad ontolgica del comportamiento humano: el binomio objetivo/subjetivo. 1. Accin a. Movimiento externo. b. Orientado desde una finalidad. 2. Tipicidad a. Conducta descrita por el legislador. b. Dolo en su ejecucin. 3. Antijuricidad 4. Culpabilidad a. Capacidad de culpabilidad o imputabilidad. b. Conciencia de la ilicitud. c. Normalidad de las circunstancias concomitantes. a) LA ACCIN FINAL A partir de ah, para estar en presencia de una accin humana, hay que considerar que toda conducta proviene de una decisin (comer, hablar, caminar) que luego desencadena una serie de procesos que desencadenan esa realidad. Para que haya una accin no solamente tienen que haber un movimiento, que es solo la expresin externa de una intencionalidad. Esa voluntad permite distinguir la accin humana de los hechos naturales o animales. Lo relevante de la accin humana est en el hecho de que proviene de una finalidad: un momento subjetivo de motivacin inicial.
18
Gonzalo Bascur R.
La accin, ontolgicamente considerada es, segn WELZEL, "ejercicio de actividad final"; "la finalidad, o el carcter final de la accin, se basa en que el hombre, gracias a su saber causal, puede prever, dentro de ciertos lmites, las consecuencias posibles de su conducta, asignarse, por tanto, fines diversos y dirigir su actividad, conforme a un plan, a la consecucin de estos fines".
Ejemplificando; si dos personas estn discutiendo y uno empuja al otro, que tropieza botando al suelo a una mujer atrs. Quin realiza la accin? El que empuj sera la respuesta ms lgica. Qu pasa con el que tropez? Desde el causalismo naturalista, habra ejecutado una accin que cambi el mundo externo, an sin ningn tipo de intencionalidad que desencadenara un proceso externo.
WELZEL nos dice que para he exista accin, debe haber un movimiento orientado desde una finalidad. El individuo humano piensa en obtener determinado fin y para conseguirlo, desencadena movimientos externos. La accin va a estar compuesta de una realidad interna (intencin o fin) y una externa (el movimiento). El causalismo artificialmente rompe la realidad humana en dos, solo se queda con lo externo, negando algo ontolgico: la finalidad de las acciones humanas. Trabaja con un objeto de estudio irreal, parcial y por tanto, al no respetar la ley de la naturaleza, la realidad ontolgica vamos a realizar un anlisis errneo de la misma. b) LA TIPICIDAD Si el punto de partida de WELZEL era la vinculacin del Derecho a las estructuras del ser como ste aparece en la realidad, que existen de modo previo al Derecho y no pueden ser modificadas por el hombre, resulta lgico que necesariamente deben ser observadas por el legislador en la elaboracin del tipo penal. En otras palabras, si la realidad nos impone que la accin humana es un binomio objetivo-subjetivo, cuando el legislador define comportamientos, debe hacerlo en su parte objetiva externa y subjetiva interna. Los elementos subjetivos del tipo penal entonces aparecen dados por el dolo o la culpa. El legislador no describe una conducta externa a secas, siempre lo hace considerando o una intencionalidad o una negligencia, y por ende, estos elementos por excelencia radicados al final de los esquemas causalistas se incorporan en el anlisis de la tipicidad. El dolo y la culpa aparecen contenidos dentro del tipo penal. Cuando yo analizo si una persona acta de manera intencional, es algo que debe hacerse en el momento de cmo est descrita la conducta. Por ejemplo, cuando el legislador describe tipos penales (matar a otro), lo hace a partir de tipos dolosos o culposos, y los describe en su parte interna y externa de forma distinta. Para WELZEL, el haber matado a otro de manera imprudente corresponde a un tipo penal distinto que el haber atropellado negligentemente a una persona causndole la muerte. El contenido que vamos a reprobar es distinto. El gran error del causalismo es confundir el objeto que vamos a valorar con la valoracin misma del objeto. La culpabilidad en el causalismo entra
19
Gonzalo Bascur R.
a valorar lo que el autor hizo, confundiendo que ese hacer ya fue valorado en la tipicidad de forma culposa o dolosa. El dolo y la culpa no forman parte del juicio de valor en s mismo, no corresponden al momento de la imputacin, sino que forman parte de la realidad a la que se imputar posteriormente, al objeto que ser valorado. Dolo y culpa no es ms que un aspecto o parte de la finalidad, o mejor dicho, la finalidad misma referida a los elementos objetivos del tipo: la accin que sirve de base al tipo no es ese proceso causal "ciego" del sistema anterior, sino uno "vidente", guiado por la finalidad. Adems este concepto de dolo no se confunde con el tradicional "dolus malus" que comprende tambin el conocimiento de la antijuridicidad, sino que es un dolo natural o valorativo. Analizamos si el sujeto quera llevar a cabo la conducta descrita, con independencia de que ese anlisis me lleve a una conducta amparada o desaprobada por el ordenamiento jurdico. De este modo, la distincin entre conocimiento de la antijuridicidad y dolo, para el finalismo, es una consecuencia natural de sus premisas y, por ellas mismas, divide al dolo en dos partes: Sita el dolo propiamente tal como elemento del tipo (de carcter neutral, solamente entendido como el querer realizar la conducta tipificada) y el conocimiento de la antijuridicidad, como cuestin valorativa de la culpabilidad. Este querer doloso est asociado solo al comportamiento, no a la bondad o maldad del mismo comportamiento, por eso WELZEL lo sita en la tipicidad. El dolo tan solo es querer algo, despus, en la culpabilidad, recin vamos a analizar si eso era contrario o no al ordenamiento jurdico, a travs de la consciencia de la ilicitud. Cuando el mdico est realizando una operacin de apendicitis, toma el bistur y lo abre de punta a punta, salta la hemoglobina por todo el pabelln. Quiso ejecutar el tipo penal de la lesin? Analicemos la tipicidad, lo que dijo el legislador: Art. 397. El que hiriere, golpeare o maltratare de obra a otro, ser castigado como responsable de lesiones graves: 2 Con la de presidio menor en su grado medio, si las lesiones produjeren al ofendido enfermedad o incapacidad para el trabajo por ms de treinta das. Claramente el mdico incurri en el tipo penal de las lesiones, objetivamente (tajo gigante) y subjetivamente (quiso ejecutar el tipo, incluso emiti una cuantiosa boleta por eso). Efectivamente tiene dolo de lesionar. Distinto es que lo haya hecho por una finalidad justificada en el ejercicio de la profesin mdica para salvar una vida. La inclusin de elementos subjetivos en la tipicidad s constituye un gran quiebre en la teora del delito cuyas consecuencias evidenciaremos ms adelante con el estudio en particular de los elementos de la teora del delito.
20
Gonzalo Bascur R.
c) ANTIJURICIDAD Nuevamente WELZEL incorpora una parte subjetiva. Tampoco basta el mero anlisis externo, necesitamos revisar si la persona acta subjetivamente vinculada al elemento antijurdico del hecho (para estar en presencia de legtima defensa, debe haberse efectuado un acto en defensa, para defenderse). La mayora de las causales de justificacin tienen elementos subjetivos a los que se debe atender.
Ejemplificando; si mster Bean se levanta dormido a las 5 de la maana y busca un vaso de leche en el refrigerador, golpea sin darse cuenta con la puerta en la cabeza a un ladrn y ste cae muerto. Al otro da despierta y se encuentra con el cuerpo. Se quera defender mster Bean? Acta en defensa propia como causal de justificacin? El finalismo pone de relieve que en la antijuricidad tambin es necesario incluir el elemento subjetivo: el querer actuar en defensa, sabiendo que estoy en presencia de un acto perjudicial y querer defenderme. Otro ejemplo; si un funcionario de la polica, engaado a diario por su esposa con el corpulento vecino, decide un da poner fin a esta situacin y sorprende a la arpa acostada con el buen hombre, y decide encerrarlo en la celda ms aislada de la comisara para que nadie escuche sus gritos. Al entregar el turno a las 8 de la maana, su compaero lo felicita ya que el patas negras tena una orden de detencin hace 60 das y no haba podido ser capturado. Actu en cumplimiento del deber ese sujeto? Objetivamente, el causalismo nos dir que cumpli con el ordenamiento jurdico. Desde el finalismo, falta un elemento para justificar esta accin.
d) CULPABILIDAD Para el finalismo, la culpabilidad est dada por tres elementos: se mantienen los elementos tradicionales de la imputabilidad o capacidad para ser culpable, por madurez o ausencia de patologas mentales y la normalidad de las circunstancias concomitantes, pero se agrega un elemento adicional que para el causalismo estaba incluido dentro del dolo; la consciencia de la ilicitud. Se introducen los conceptos "desvalor de accin" (la finalidad del autor del hecho desvalorada por el Derecho) y "desvalor de resultado" (la lesin del bien jurdico). Por esta va se enriqueci la culpabilidad en torno al concepto reprochabilidad. Para poder formular un reproche, necesitamos que la persona tenga conciencia que est ejecutando un delito o que al menos haya podido tenerla. Como el dolo es neutral en el finalismo, radicado en el tipo, aparece ahora el momento de valorar esa conducta tpica, a travs de un juicio positivo o negativo.
Ejemplo; en 1997, Concepcin, una mujer cartonera encuentra en una bolsa de basura varios fajos de billetes. Su primera reaccin natural es un recorrido visual por el permetro, y se encuentra con una sucursal del Banco Santander. Ella arranca. Quera tomar dinero ajeno dolosamente? Encontrar todo artefacto que no pertenece a nadie y no denunciar el hecho es delito. A ella le falta el conocimiento de que est cometiendo un delito, pero s acta dolosamente. Concordamos en que debe devolver el dinero, pero, Parece correcto encerrarla? Esto sucede a menudo en una serie de delitos especficos.
21
Gonzalo Bascur R.
WELZEL nos dice que esa consciencia de la ilicitud se separa del dolo y aparece en el final de la estructura: la persona quera y saba que estaba ejecutando una determinada conducta contraria a Derecho, la accin tpica y antijurdica. Es decir, el autor quera el resultado antijurdico de forma consciente. La cartonera saba que se estaba apropiando de algo ajeno (dolo neutral en el tipo), pero no saba que estaba cometiendo un delito.
Llegaremos a la conclusin de que la cartonera, por su bajo nivel de escolaridad, no le podemos reprochar el desconocimiento de que estaba cometiendo un delito; en cambio, a Tito Fouillioux, por ms que argumente no saber que debe pagar impuesto, comprenderemos que a un egresado de quinto ao de Derecho no se le permite decir que no conoce ese delito.
Esta conciencia de la ilicitud que en el causalismo se encontraba incorporada en el dolo, ac se deja para el anlisis final a travs de la culpabilidad. Las acciones pueden ser tpicas, realizadas con dolo, pero en el anlisis del finalismo, an no sabemos si constituye una conducta antijurdica. e) CONTEXTO HISTRICO Contextualizndonos en los aos treinta, el rey de todo el mundo penal occidental era MEZGER; por ende, la aparicin de una obra tan confrontacional como lo es la vuelta al racionalismo idealista y el iusnaturalismo frente a un esquema totalmente positivista produjo una lucha intelectual que se vio interrumpida por el III Reich. Las teoras de WELZEL eran bastante funcionales a los objetivos del nacionalsocialismo, aunque no se ha reconocido hasta el momento algn grado de participacin, a diferencia de MEZGER que estuvo a punto de ser juzgado. En la Alemania de posguerra de los aos cincuenta, reaparece esta discusin entre causalistas y finalistas, ya que era mucho ms cmodo para el pellejo de los intelectuales que sirvieron al rgimen discutir abstracciones tericas que el oscuro pasado que les preceda. La naturaleza de las cosas versus la realidad positiva. Era necesario olvidarse de lo que haba pasado Eso es lo que llega a Chile con las grandes primeras traducciones de las obras alemanas realizadas por los espaoles exiliados en latinoamrica. En 1973, desaparece por el rgimen militar la discusin contingente y por tanto, se reanuda en los crculos intelectuales la discusin causalismo/finalismo hasta mediados de los ochenta, cuando en el mundo ya haba desaparecido esta pelea artificial. Una discusin superada que se cerr en los aos sesenta. Hoy en da, a los ministros de Corte todava les cuesta entender el finalismo, y por eso es necesario manejar el causalismo, caso risible en el derecho comparado. Por lo mismo, no es irrelevante saber a qu juez se tiene al frente, ya que est vivo en el foro chileno.
22
Gonzalo Bascur R.
En Chile, Enrique CURY es el principal defensor del finalismo, junto con Mario GARRIDO MONTT y Sergio YEZ PREZ. El caso de YAEZ PREZ es particular, ya que trabaj directamente su tesis doctoral junto a Hans WELZEL, acompaado tambin de Juan BUSTOS. Pese a que no escribi nunca, mantena contacto con Claus ROXIN. Enrique CURY introdujo el finalismo cuando todo el mundo era causalista: ETCHEBERRY, LABATUT, NOVOA, etc. Su manual es de los aos ochenta y es uno de los ms completos de la actualidad; su nico gran problema es la parcialidad que tiene respecto a las otras teoras. En Espaa, Jos CEREZO y su discpulo Luis GRACIA MARTN. f) VALORACIN DEL FINALISMO CRTICAS Se han planteado una serie de problemas prcticos que esta doctrina, por sus bases fundamentales, no es capaz de resolver. 1) LOS EXCESOS A LOS QUE PUEDE LLEGAR EL FINALISMO POR EXACERBAR EL DESVALOR DE
LA ACCIN
El sobreposicionar el desvalor de accin puede llevar a sancionar meras intenciones en los planteamientos ms extremos de la teora Al incorporar los elementos subjetivos dentro de los elementos del injusto, se pueden generar algunas distorsiones. Lo reprobable del delito no est solo en haber ocasionado un dao, sino que tambin en haber querido producir un dao. Todo lo que se refiere al desvalor de la accin se posiciona en un lugar privilegiado ante el desvalor de resultado. Al sobreposicionar lo subjetivo, sobrevaloramos la finalidad y puede suceder que una serie de comportamientos de poca lesividad pasan a ser importantes. El querer contradecir el ordenamiento pasa a ser tan o ms importante que el grado lesin.
Por ejemplo; la tentativa de homicidio. Qu pasa si el padre de una persona, vive en problemas econmicos por cuidar a su anciano progenitor, que tiene dinero guardado pero no lo suelta. Pasan los aos, el abuelo tiene mal carcter y el padre cada vez est ms endeudado. Si el hijo le dispara un balazo en la noche y deja abierta la ventana simulando que entraron a robar. La polica determina que la persona muri 6 horas antes del disparo, se decir, estaba muerta cuando fue acribillada. Hay lesin a la vida? Qu pasa con la intencionalidad? Amerita ser penalizado? Se sobrevalora el desvalor de accin.
Pueden darse excesos al sobrevalorar el papel que juega en el injusto la actitud contraria al ordenamiento, por ende, permite la sancin de conductas que no generan lesin real alguna. Podemos llegar a concentrarnos demasiado en la decisin contraria a Derecho. Esa es una de las principales crticas que se hacen a CURY, que termina sancionando hiptesis del llamado delito imposible, el que pretendo realizar aunque no pueda hacerlo, ya que el fundamento est en la finalidad. ZIELINSKY es el autor de la colocacin de la accin entendida finalmente como centro de la teora del delito que llev a una subjetivacin extrema
23
Gonzalo Bascur R.
del concepto de antijuridicidad y a la acentuacin del aspecto personal y tico, el desvalor de accin, a costa de los aspectos causales del delito, desvalor de resultado. 2) LA DISCUSIN ABSTRACTA DEL FINALISMO DEJ DE LADO SUS CONSECUENCIAS PRCTICAS La coherencia del sistema por la coherencia, de la estril discusin causalismo/finalismo tuvo consecuencias prcticas muy importantes. En 1955, la comisin de legislacin alemana plante que el nuevo Cdigo Penal deba preocuparse de una perfeccin tcnica que dej de lado la verdadera poltica criminal. Ante esto, un cmulo de profesores jvenes reaccionaron dando origen a nuevas teoras del delito. 3) CASOS
EN QUE LA CAUSALIDAD Y LA SUBJETIVIDAD NO BASTAN PARA SOLUCIONAR EL PROBLEMA
Las situaciones de concausalidad son un buen ejemplo de estas falencias, donde los factores que se analizan para imputar un resultado delictivo presentan las mismas propiedades para hacerse acreedores de la imputacin, tanto a nivel objetivo como subjetivo, y por lo tanto son incapaces de ser explicadas a travs de los esquemas causalistas o finalistas.
Ejemplo; si dos conductores van a exceso de velocidad, chocan en una interseccin y mueren los copilotos de ambos vehculos. Los dos factores que analizamos presentan las mismas propiedades. Otro ejemplo; la seora Juanita todos los das riega sus plantas afuera de su departamento en el cuarto piso. Si un joven se percata que un macetero robusto cae justo sobre la seora, se lanza para evitar que le caiga en la cabeza, botndola y fracturando su pie. Le podemos imputar la lesin a ese sujeto? El causalismo dira que s, el finalismo tambin pareciera al menos discutible responsabilizarlo por esa lesin, ya que lo hizo para evitar un dao mayor
La causalidad o la mera intencionalidad no pueden explicar estas situaciones. Son mecanismos de imputacin a los que hay que recurrir, pero an falta algo para obtener resultados razonables. Estas crticas motivan la formacin de un nuevo esquema del delito, el funcionalismo. En trminos prcticos no es tan distinto al esquema de WELZEL, estructuralmente hablando, pero su concepcin puede llegar a soluciones distintas ya que la forma en que se entienden cada uno de los cuatro elementos s van a ser distintas. A pesar de los enormes avances que supuso la teora de la accin final en el sistema de la teora del delito, un grupo de penalistas alemanes se propuso en los aos sesenta superar el planteamiento puramente sistemtico que haba dado esplendor a la ciencia penal alemana en los aos anteriores. ROXIN, haciendo acopio de los conceptos de poltica criminal elabora una teora funcional moderada, teleolgica; y, JAKOBS, ms recientemente, en los aos ochenta, con los elementos de la teora sociolgica de los sistemas construye el funcionalismo radical.
24
Gonzalo Bascur R.
V. TEORAS FUNCIONALISTAS
(Dominantes desde 1990)
Podramos afirmar que los primeros 70 aos del siglo XX se centraron en la accin como elemento fundamental de la teora del delito, ya sea la accin externa (causalismo) o la accin ontolgica u final (finalismo). Esto es buena forma se motiva en estos autores por la primaca de la tesis retributiva respecto a la pena. El fin de la reaccin penal est en la justicia; entendemos que la aplicacin de la pena es justa por el mero hecho de cometer el delito, y se hace acreedor de una sancin estatal. Los esquemas causalistas en general se concentran en la accin del individuo que busca demostrar a travs de la culpabilidad que el individuo fue libre para delinquir, acreditacin que lo hace merecedor de la pena. El delito est en su actividad y existe por culpa del ciudadano, lo que se traspasa al finalismo en cierta medida. Esquema fundamental del funcionalismo: 1. El punto de partida del derecho penal es la norma penal, como un mensaje cuya finalidad es advertir al individuo. Se mantienen los cuatro elementos tradicionales, pero se va a definir un rol distinto de cada uno que va a llevar a contenidos diferentes. a. La accin aparece contenida en la tipicidad, solucionando el problema de la omisin. b. La culpabilidad se explica desde la perspectiva de la prevencin general. 2. El derecho penal es concebido como un sistema social, y el objetivo es descubrir la finalidad del mismo. 3. Se cambia el eje retribucionista a una finalidad preventiva de la pena por su naturaleza de poltica estatal: la prevencin general. a) EL APORTE DE LA CRIMINOLOGA CRTICA Tanto el esquema causal como el finalista se desarrollan a partir de 1907 aproximadamente hasta los aos setenta. En esta poca nace precisamente la idea de que tenemos que tratar de combatir el delito no solo actuando sobre el individuo; que hasta el momento, ha sido el responsable del fenmeno delictual y podemos ejemplificar que se ha concebido la sociedad como integrada por individuos buenos y malos; siendo estos ltimos merecedores o acreedores de una justa retribucin. Los primeros criminlogos buscan patrones fsicos en los delincuentes (especie de gen delictivo), llegando al absurdo de la escuela positiva italiana. Luego se buscaron las causas del delito en factores sociales, pero siempre factores que rodean al individuo (la mala educacin, el entorno familiar que lo rodea), siendo siempre el centro el determinar lo que le sucedi al sujeto para determinarlo a delinquir. La bsqueda segua concentrada en el impacto de esos factores en la conducta del individuo.
25
Gonzalo Bascur R.
Resumiendo, tanto el causalismo como el finalismo buscan a travs de la culpabilidad la razn de por qu ese individuo va a recibir la aplicacin de una pena, va a ser digno de un reproche, siempre basndose en el mal uso que dio a su libertad. La tercera etapa en la evolucin de la criminologa, denominada crtica, da un paso ms y busca el origen del delito en los factores sociales, de la mano del pensamiento de la sociologa de izquierda que critica al sistema imperante. Desde esa perspectiva plantea con bastante acierto es que el primer factor para que exista el delito es la decisin de la sociedad.
Por ejemplo; el 363 nmero 4 CP sanciona realizar una actividad de invasin fsica con carcter sexual respecto de una persona mayor de 14 aos y menor de 18, el estupro. Hasta hace aproximadamente 40 aos, los actos de iniciacin sexual de hombres y mujeres eran parte de nuestro acervo cultural en cualquier estrato social, en los hombres particularmente, inclusive por los padres, que forzaban un acto de iniciacin sexual, como el ejemplo de la prostituta con el joven de alta alcurnia en la pelcula Julio comienza en julio.
El funcionalismo nos plantea analizar la decisin del colectivo social, ya que sin ella, no habra delito. Ese es su primer punto de apoyo como aporte de la visin de la criminologa crtica: preguntmosle a los parlamentarios por qu crearon determinado delito. El autor de esta tesis central fue el italiano Alessandro BARATTA, cuya escuela fue muy influyente en Latinoamrica impulsando la criminologa sociolgica y crtica. Su principal discpula es Elena LARRAURI, quiz autora de la mejor obra en habla hispana, formada bajo el alero de Juan BUSTOS. El boom de la criminologa crtica se da en los aos ochenta. b) BASES DEL FUNCIONALISMO Las tesis funcionalistas son valorativas, normativas, como lo son el neokantismo y la teora de la accin social, diferente al carcter ontolgico de los causalistas y finalistas. El proceso de seleccin de acciones que interesa al derecho penal, para los funcionalistas, radica en la relevancia social de la accin, lo que supone una estrecha relacin con la teora del bien jurdico. El delito ya no es una realidad natural como dira WELZEL, sino una construccin artificial de la sociedad a travs de las decisiones legislativas. Es simplemente parte de un esquema funcional que cumple un papel en la sociedad. La premisa metodolgica fundamental de los sistemas funcionalistas puede resumirse en los siguientes trminos: el contenido de las categoras del sistema dogmtico se debe determinar en funcin de lo que resulte adecuado al sistema social. Funcional es todo lo que se requiere para el mantenimiento del sistema. Cmo acta el derecho penal? A travs de normas. Qu es el delito? Una parte de la norma penal, su presupuesto. A partir de este razonamiento el funcionalismo va a definir un rol distinto de cada uno de los elementos de la estructura del delito que va a llevar a contenidos diferentes.
26
Gonzalo Bascur R.
PRIMER EJE: LA NORMA PENAL COMO CENTRO DEL ESQUEMA FUNCIONALISTA El funcionalismo nos dice que el Derecho es un conjunto de normas que cumplen una funcin en la sociedad. Cada rama del mismo tiene sus funciones propias con sectores autnomos de actividad. Por tanto, cada rama del derecho tiene una finalidad propia, es decir, las instituciones jurdicas no pueden ser analizadas al margen de sus fines. Siguiendo esta lgica, el delito es el hecho sobre el cul acta el ordenamiento punitivo, pero el derecho penal es una herramienta con una finalidad, objetivo que no podemos dejar de lado o prescindir al momento de actuar frente a su presupuesto, el delito. El punto de partida del derecho penal es, para el funcionalismo, la norma penal, como un mensaje cuya finalidad es advertir al individuo. El delito es el detonante o supuesto de hecho, pero la base del funcionamiento del orden punitivo y su forma de actuar es la conducta tipificada en la norma penal. La accin humana ya no es la base del delito, ello es un error. La conducta es parte del funcionamiento de la norma, pero el centro es la decisin del legislador contenida en la norma. La accin pertenece al tipo penal. Esa decisin est dada en funcin de la finalidad del Derecho penal, y es por tanto, su centro de atencin. SEGUNDO EJE: LA PREVENCIN GENERAL COMO FIN DE LA PENA ESTATAL Si el centro de la imputacin penal ya no est en el sujeto, necesariamente nos vamos a encontrar con un escenario mucho ms proclive a la prevencin como fin de la pena, ya que estamos analizando la finalidad de una poltica de Estado: evitar que se produzca el delito. La ptica de la prevencin general.
Por qu se toma la decisin pblica? El primer motivo por el cual se crea una norma penal es evitar que se cometa una conducta. No porque haya algo ontolgico o maldad per se, sino que se decide la penalizacin, como podra ser en un tiempo ms un delito de contactar menores de edad para actividades sexuales por internet. O despenalizar determinados comportamientos para evitar determinadas conductas, como las figuras penales antimonopolio que se cambiaron por un rgimen administrativo de sanciones pecuniarias: es mucho ms fcil cobrar una multa gigantesca a una empresa que meter a la crcel al ejecutivo. Se facilita el cumplir el fin de la prevencin general.
TERCER EJE: EL DERECHO PENAL COMO UN SISTEMA SOCIAL Como todo sistema social, el derecho penal cumple una funcin, nace y existe para algo. Debemos orientar cada uno de los componentes del sistema a la mejor satisfaccin de la funcin. Que el sistema sea funcional a sus objetivos, que justifican su existencia. En cierta medida la finalidad debera teir cada uno de los componentes del sistema. El funcionalismo no es una elaboracin terica de la dogmtica jurdico penal, sino que una construccin sociolgica que describe a la sociedad como una realidad compuesta de sistemas y subsistemas. El ser humano mismo es un sistema para el funcionalismo, que se auto reproduce y genera lazos y redes con otros sistemas, es decir, cumple una funcin dentro del sistema ms global que es la sociedad.
27
Gonzalo Bascur R.
Cuando los sistemas chocan, se produce algo disfuncional y se debe volver a su estado natural a cada uno de los componentes para evitar ese choque. Es una forma de describir la sociedad como lnea de pensamiento de la sociologa. Los principales exponentes son chilenos, el reconocido mundialmente Humberto MATURANA y su colega VARELA; cuya obra podemos encontrar referida tanto en los trabajos de JAKOBS como ROXIN. La tesis que permite el nacimiento de la teora de los sistemas corresponde a MATURANA, que define a la autopoyesis como el sistema autogenerativo que permite el nacimiento de los dems sistemas. Esta tesis es trasvasijada al derecho penal por los autores alemanes, dando nacimiento a dos corrientes o tipos de sistemas funcionalistas. c) FUNCIONALISMO MODERADO DE ROXIN ROXIN con su trabajo "Poltica criminal y sistema del derecho penal" (1970), desarrolla y sistematiza las distintas categoras del delito desde el prisma de su funcin poltico criminal. Bsicamente plantea que el derecho penal debe atender a sus fines y construirse en torno a ellos. A partir del fin de la pena hay que orientar toda la construccin de la teora del delito para que sea funcional a la satisfaccin de esos fines. Si una parte del esquema no lo hace, debe modificarse ya que atenta contra la lgica del sistema. d) FUNCIONALISMO RADICAL DE JAKOBS Mucho ms extrema y reciente es la posicin de JAKOBS, que la lleva hasta las ltimas consecuencias al nivel que el propio sistema pasa a ser el centro de toda la construccin. Cuando estudibamos la prevencin especial positiva, la asocibamos a que poda asemejarse a un esquema muy retributivo, simplemente porque el derecho existe y vamos a confirmar que existe, porque s, sin consideracin alguna a valores como la vida, integridad fsica o la seguridad de la poblacin. Si la norma dice que es legtimo matar a todos los bebs menores de 5 meses de edad porque tenemos un problema de sobrepoblacin, JAKOBS nos dice que es perfectamente legtimo: existe la necesidad social confirmada en la norma y una sancin a su contravencin.
Si la sociedad crea un robot para satisfacer una serie de funciones, no podemos olvidar que ese robot est al servicio de la finalidad social. A Jakobs le sucedi que el robot pas a ser ms importante que la sociedad, y termin colocndose en el centro y a la larga, el individuo pasa a estar al servicio del sistema.
De este modo se llega a interpretar por JAKOBS que el Derecho es un conjunto de normas que crean expectativas de conducta y, en consecuencia, el fin esencial del Derecho no es la proteccin de bienes jurdicos sino la proteccin de las normas penales. La daosidad social del delito viene dada porque su realizacin exterioriza una "infidelidad del autor con el ordenamiento jurdico", a travs de la cual se pone en duda la vigencia de la norma en s (carcter disfuncional); por ello, precisamente la pena cumple la misin de confirmar la vigencia de la expectativa y de la norma defraudada por el autor.
28
Gonzalo Bascur R.
El sistema es funcional a cualquier objetivo y lo ms importante es la supervivencia del propio sistema, perdiendo el contacto con valores sociales y principios constitucionales. El bien jurdico es la propia norma, que protege la vigencia del ordenamiento, sea cual sea el contenido de esta decisin legislativa. Acepta todo lo que el poder pblico decida atribuirle como sustrato. Uno de los principales exponentes de habla hispana del funcionalismo es el profesor chileno Juan Ignacio PIA, que hizo su doctorado directamente con JAKOBS. Una construccin bastante racional e inteligente que deja abierta la discusin a una nueva forma de concebir la teora del delito. PIA nos plantea que la funcin del derecho penal no es lo mismo que la funcin de la pena, ya que esta es mucho ms amplia. Tambin considera la necesidad de que el inocente quede fuera del subsistema de la pena, ya que es una finalidad distinta; el derecho penal se encarga de la porcin de los condenados del sistema social, como otra mitad distinta al subsistema de la imputacin. Va construyendo toda la teora en torno a esta lgica, que no deja de ser inteligente. Es una construccin que ayuda mucho para estructurar organizaciones complejas de toma de decisiones, e imputar responsabilidades en las cadenas de produccin. El tener claro cules son los roles de cada subsistema facilita el descubrimiento del autor; proporciona criterios claros de imputacin en sistemas organizados como la empresa, dentro del derecho penal econmico. Sin embargo, en sistemas mucho ms complejos como la sociedad puede llevar a ciertos equvocos, al ser una organizacin mucho ms informal y menos estructurada.
Lo que nos dira el funcionalismo es que corresponde realizar la imputacin a quin deba cumplir el rol o satisfacer una determinada posicin: por ejemplo, un estudiante de quinto ao de medicina que trabaja como garzn en un bar, si a un cliente le da un ataque no tiene la funcin de garante porque en ese momento cumple el rol de mesero.
En el fondo es una estructura muy llevada a los extremos de la neutralidad valrica: da igual lo que dice la norma, porque lo importante es el hecho que el ciudadano contradice lo que dice la autoridad, caso que lleva a que se pierda la perspectiva crtica. Dara lo mismo un derecho penal en un rgimen totalitario sin CPR que en un rgimen de Estado de Derecho. e) LA ACCIN SE INCORPORA DENTRO DEL TIPO PENAL La norma requiere estar dirigida a una conducta, por cuanto la accin pasa a ser parte del tipo penal. El centro de operacin es el tipo penal y la accin, una consecuencia de la existencia de la norma. Con esto el funcionalismo soluciona el problema de la omisin, subsistente en el finalismo; a travs de normas que establecen deberes que sustituyen o justifican la relacin entre un comportamiento negativo y la produccin de un injusto. Hay una norma que obliga a concurrir, ya que la accin no es una realidad previa, sino la consecuencia de la tipicidad. Esa norma s puede definir cuando un sujeto omite. A la larga, al describir una omisin, se est tipificando un deber en la forma de una falta, obligacin que puede provenir de una regla social o norma jurdica.
29
Gonzalo Bascur R.
Yo puedo ejecutar un acto imprudente de dos formas: porque soy temerario (tomando conciencia de determinado riesgo, exponindome), asumiendo que podr controlarlo para que no se materialice, o porque soy negligente y no me percato, teniendo todas las herramientas para notarlo. Hay niveles de culpa con representacin o sin ella. Cul es la finalidad en la culpa sin representacin, cual es la actividad externa motivada desde un fin? Ninguna, solo la infraccin del deber de actuar con cuidado para evitar una lesin.
La norma es la nica forma de establecer ese marco de diligencia, que era imposible de configurar por el casualismo o el finalismo. Esa es la principal consecuencia de trasladar la accin dentro del tipo penal. Lo importante es que para entender cuando hay una omisin, ahora se cuenta con una herramienta concreta sin forzar la estructura del delito. Es una mejor construccin, con los mismos elementos. Otras personas que tambin incorporan la accin en la tipicidad sin llegar al extremo neutral de PIA es el espaol Santiago MIR PUIG, que predica un funcionalismo moderado al tenor de ROXIN, con la norma penal en el centro del esquema, pero siempre inmersa en un Estado Constitucional de Derecho. MIR PUIG fue de los primeros hispanos en ser citado por la doctrina alemana, junto con otros como MUOZ CONDE, cuyo mrito fue elaborar doctrina pura ms all de traducir a los grandes maestros germanos. El profesor chileno Guillermo OLIVER realiz su tesis doctoral junto a MIR PUIG y su discpulo, Jess SILVA SNCHEZ. f) LA CULPABILIDAD DESDE LA PREVENCIN GENERAL La culpabilidad tambin se explica en trminos preventivos. Como seala Juan BUSTOS, se presentan dos problemas; primero se debe analizar cul es el contenido que debemos imputar, a nivel de tipicidad y antijuricidad (el injusto penal) y el segundo problema, es determinar la razn de por qu ese contenido se lo vamos a atribuir a un individuo; por qu ese sujeto deba cumplir la norma como destinatario de la misma. Se debe afirmar esa funcin de comunicacin para obtener efectos preventivos, a travs de sujetos imputables, a nivel de que puedan interactuar con el sistema penal. Estas ideas ya las haba pensado Ludwig FEUERBACH casi un siglo antes. Si el delito fuera algo natural, el nio de cuatro aos debera irse a la crcel a travs de su justo merecido, radicando toda la maldad en el individuo. En el funcionalismo se determina que hay sujetos que no se comunican con la norma penal, por tanto, la culpabilidad busca encontrar un sujeto capaz de comprender el significado de la norma para poder aplicrsela. Si este no lo entiende, no se cumple la prevencin general.
30
Gonzalo Bascur R.
Segunda Parte
LOS ELEMENTOS DE LA ESTRUCTURA DEL DELITO

A partir de estas bases aparecen una serie de detalles distintos entre cada una de las estructuras de cada teora que salen a flote con los casos concretos. Vamos a trabajar la estructura del delito bajo en esquema similar a la teora finalista; en consecuencia, vamos a definir el delito como una accin tpica, antijurdica y culpable. En la actualidad prcticamente el 95% de los autores estudian el delito con esta estructura, recepcionando la corriente finalista; salvo en Chile, Mxico, Colombia y Argentina que siguen manteniendo viva la estructura causalista valorativa por los motivos ya mencionados. En Talca, gracias a la influencia de Sergio POLITOFF sobre Jean Pierre MATUS, cuyo manual constituye una verdadera curiosidad en el siglo XXI. Comenzaremos por la definicin de delito que nos entrega el Cdigo Penal, propia de una legislacin que precede a toda la dogmtica penal y la misma estructura del delito. Artculo 1 Es delito toda accin u omisin voluntaria penada por la ley. Las acciones u omisiones penadas por la ley se reputan siempre voluntarias, a no ser que conste lo contrario. El que cometiere delito ser responsable de l e incurrir en la pena que la ley seale, aunque el mal recaiga sobre persona distinta de aquella a quien se propona ofender. En tal caso no se tomarn en consideracin las circunstancias, no conocidas por el delincuente, que agravaran su responsabilidad; pero s aquellas que la atenen. La definicin clsica de BELING nace 40 aos despus de la promulgacin de nuestro Cdigo, por cuanto la doctrina necesit ajustar sus postulados a lo que dice la ley: forzarlos (mentir) hacia la definicin doctrinaria. a. La accin estara en la voz accin u omisin, y hay que reconocer que el legislador en este punto fue mucho ms preciso aparentemente que la definicin doctrinaria. b. La tipicidad y antijuricidad estaran incorporadas en la expresin penada por la ley. Calza bien con la definicin doctrinaria, como la porcin de lo ilcito asociado a una pena, que describe en buena medida el concepto de tipicidad original de BELING. Ahora bien, la antijuricidad, se supone detrs de que si al tenor de la norma el hecho se encuentra penalizado, no debera existir ninguna razn que nos haga dudar de que el legislador quera que no se sancione dicha accin u omisin. c. La culpabilidad, finalmente, estara reflejada en la expresin voluntaria. En este vocablo surgen algunos problemas, que sern solucionados por la escuela desde la cual interpretemos la expresin: Qu vamos a entender por voluntario?
31
Gonzalo Bascur R.
EL
VOCABLO VOLUNTARIEDAD SE REFIERE AL CONTENIDO DE LA ESTRUCTURA CAUSALISTA DE LA CULPABILIDAD
En un primer momento podemos decir que se refiere a la culpabilidad. En la concepcin tradicional es equivalente a decir que lo voluntario es un referente de lo subjetivo (el dolo y la culpa). El problema surge con el inciso segundo: Las acciones u omisiones penadas por la ley se reputan siempre voluntarias, a no ser que conste lo contrario.
Si una persona va manejando en la madrugada a una velocidad razonable y se cruza intempestivamente otro sujeto, que muere con la colisin, segn la definicin del cdigo, el conductor debera ser formalizado por homicidio doloso, ya que el inciso segundo nos dice que l deber probar o su negligencia y no intencionalidad, o que ni siquiera iba conduciendo de manera imprudente, de acuerdo a todas las reglas del trnsito.
Bajo la concepcin tradicional se entiende que se presume el dolo, lo que nos podra llevar a situaciones un poco injustas. Ms all de la justicia, tambin se nos presenta un problema normativo: A quin le corresponde probar las imputaciones penales? Al Estado a travs del Ministerio Pblico, ya que slo al poder pblico le corresponde ejercer la actividad para que sea sancionado, de acuerdo a las nociones ms elementales del debido proceso y su recepcin constitucional. La regla esencial es que al Estado le corresponde acreditar los hechos y basta con que el imputado guarde silencio o desacredite uno de ellos para entregar toda la carga de la prueba al rgano persecutor. Por lo mismo, este inciso segundo de acuerdo a un sector de la doctrina viene a invertir el onus probandi, y por ende, sera inconstitucional desde ciertas perspectivas, pues no se puede presumir de derecho la responsabilidad penal, e incluso no se puede invertir la carga de la prueba por violentar el derecho de defensa recogido constitucionalmente en materia de derecho procesal penal. El marco de las presunciones en derecho penal es una herramienta que est en principio vedada, porque niega un cmulo de derechos ligados al principio de defensa. EL VOCABLO VOLUNTARIEDAD SE REFIERE AL CONTENIDO DE LA ESTRUCTURA FINALISTA DE
LA CULPABILIDAD
Por otra parte, se ha entendido que esta norma no contraviene las disposiciones constitucionales de manera muy sencilla: para la estructura causal naturalista la culpabilidad es dolo, pero hablamos de manifestacin voluntaria tambin respecto a los hechos imprudentes? Por regla general veremos una estupidez, idiotez o falta de cuidado, pero no una accin voluntaria directamente asociada a la intencin. Pareciera que el legislador no quera expresar ese contenido con la expresin voluntario, puesto que podemos asimilar voluntario a dolo, pero no a la culpa, negligencia o falta de cuidado; pues habra utilizado otro concepto para abarcar todas las posibilidades de elementos subjetivos que los propios causalistas reconocan (dolo o culpa).
32
Gonzalo Bascur R.
Si asumimos una perspectiva ms propia del esquema finalista, al estar el dolo y la culpa dentro del tipo penal, nos quedan los supuestos que permiten entender que el sujeto ha actuado de manera autnoma: imputabilidad, conocimiento de la ilicitud y normalidad de las circunstancias para obrar conforme a Derecho. Es decir, estos elementos nos permiten acreditar que estamos ante un sujeto autnomo que toma libremente la decisin de delinquir, ante la alternativa de actuar bien o mal, eligi el camino del delito. De forma voluntaria. En consecuencia, el finalismo nos dice que la expresin voluntad nos seala que estamos frente a un sujeto autnomo, que en principio es plenamente susceptible de recibir una imputacin: porque actu de manera voluntaria. Voluntario ya no es equivalente a intencional, sino que a un paso previo: la autonoma del sujeto. Corresponde a una presuncin de imputabilidad, que puede ser destruida por la verificacin de los elementos de la culpabilidad. Esta presuncin de autonoma viene dada por la regla general de la CPR de que somos todas las personas capaces de auto administrarnos, con determinados espacios de madurez. Los derechos fundamentales se reconocen segn la plena autonoma de todos los individuos de la sociedad, sin diferenciar edad ni condiciones; por tanto, el inciso segundo presume la autonoma en el sentido de culpabilidad: que todos los sujetos son capaces de responder al mensaje normativo; por excepcin, la defensa deber probar la inimputabilidad o la anormalidad de las circunstancias concomitantes.
Por ejemplo; un adolescente vestido con bototos, cadenas y ropa negra, de 13 aos a 38 grados de calor; resulta lgico que cualquier persona al toprselo cruzar la calle. Si la polica lo sorprende en una actitud sospechosa, necesariamente lo va a investigar, es decir, la regla detrs del inconsciente es actuar porque en principio todos somos capaces de responder, sin preguntar en cada situacin la edad. La regla de interaccin en comunidad es la autonoma de los sujetos.
Lo que se presume, de acuerdo al finalismo a fin de cuentas, es la capacidad de culpabilidad; otra cosa es que en el proceso la defensa demuestre la inimputabilidad. Ese es el sentido de la voz voluntariedad: tanto respecto a la imputabilidad como a la normalidad de las circunstancias; los elementos de un sujeto responsable que tom la decisin de delinquir.
Ejemplo prctico: si un fiscal astuto que no logra probar el dolo pretende ocultar su falta de prueba en la presuncin de culpabilidad del inciso segundo; una buena defensa debe argir la inconstitucionalidad de la presuncin legal por afectar el derecho de defensa, y argumentar que la acertada comprensin de la voluntariedad es equivalente a la culpabilidad general y no al dolo.
Algo tan sencillo o bsico como situar el dolo en el tipo penal o al final, en la culpabilidad, dependiendo del esquema ms facilitador de la pretensin de la parte, demuestra que estas materias abstractas en primer trmino, presentan una utilidad prctica innegable. En conclusin, hay plena compatibilidad entre la definicin legal de delito y las concepciones doctrinarias por el elstico intelectual de los autores para ajustar ambos contenidos.
33
Gonzalo Bascur R.
I. TEORA DE LA ACCIN
A modo de una primera precisin, lo que nosotros analizamos es la conducta humana como concepto, ya que debemos tener presente que este elemento es esencial para la definicin de un tipo penal, pero no el nico elemento que tiene esa calidad en la descripcin de un delito. Esquema fundamental de la teora de la accin: 1. Requisitos: a. Conducta humana, en la forma de una accin u omisin. b. Mnimo de libertad, que permita descartar una respuesta automtica. 2. Elemento esencial de la tipicidad, pero no el nico (conducta/hecho). 3. La accin en las diferentes escuelas del delito. a. La accin causal. b. La accin final. c. La accin social. d. Teora de la accin comunicativa. 4. Casos de ausencia de accin: a. La fuerza fsica. b. Los movimientos reflejos. c. Movimientos producidos durante el sueo. d. Los casos de hipnosis. 5. La omisin a. Elementos constitutivos: i. Inactividad ii. Deber normativo iii. Posibilidad b. Configuracin positiva: i. Omisin propia. ii. Omisin impropia. 1. Verbos ambivalentes. 2. Verbos transitivos. 6. Fuentes de la posicin de garante a. Ley b. Contrato c. Principio de injerencia. d. Estrechas relaciones de comunidad. Por tanto, este primer elemento de la estructura del delito se puede satisfacer a parir de dos modalidades: la accin o la omisin. Por lo mismo Juan BUSTOS la denomina teora de la conducta. De los cuatro modelos estudiados, vamos a trabajar sobre la base del esquema propio del finalismo (recapitulando: elementos normativos y subjetivos dentro de la descripcin del ilcito).
34
Gonzalo Bascur R.
a) DISTINCIN ENTRE CONDUCTA Y HECHO No puede haber un delito sin conducta, pero lo que describe el legislador en el tipo penal es un hecho. En otras palabras, tomando como ejemplo el delito de homicidio: Cmo tendra que estar descrito el tipo penal si la base fuera la accin? El que ejecuta una accin destinada a causar la muerte de otro, no el que mata a otro, ya que el resultado (la muerte) es conceptualmente separable de la conducta. Es decir, en la tipicidad, importa tanto la descripcin de la conducta (accin) como el resultado que provoca esa conducta, ambos elementos son esenciales. Los tipos penales describen un hecho, que es algo ms amplio que una sola accin. Esta distincin entre conducta y hecho es fundamental para el anlisis posterior de situaciones de concurso de delito, que se dan cuando un solo hecho origina varios delitos, o si va a ser necesario distinguir si lo que se puede repetir es la accin o el hecho para efectos de la imputacin penal, o la posibilidad de valorar dos veces ese hecho o conducta para imponer dos o tres penas a partir del mismo hecho, o por otro lado, si vamos a comprender una serie de conductas separadas en el tiempo para constituir un nico delito o varios.
Miguel SOTO, nico discpulo de Sergio YEZ (como dato freak, debe ser uno de los personajes de habla hispana que ms conoce de derecho penal, conocido por JAKOBS y ROXIN) dice que en el caso de los atentados sexuales, existe la auto exposicin de la vctima a la comisin del delito; especialmente entre los meses de septiembre y marzo, hay un grado de responsabilidad de esta siempre por definicin. Algo parecido sucede, volviendo al ejemplo, en las conductas separadas en el tiempo: el acceso directo al dinero, cada da, de parte de una cajera, genera una especie de presin a cometer robo hormiga, da tras da, durante un tiempo largo (ha habido fraudes de cuentas corrientes bancarias donde los ejecutivos sacan 5 pesos a cada uno de sus clientes, hacindolo pasar por cualquier tipo de mantencin, acumulando sumas desorbitadas; por lo mismo no pueden tener cuenta corriente en la misma empresa en que trabajan; como medida administrativa para solucionar un futuro problema de orden penal). Cuntas conductas cometi la cajera, tantas apropiaciones indebidas como das rob de la caja o por una apropiacin indebida por el total? En el primer caso la pena se dispara al infinito. La lgica nos dice que estamos en presencia de un solo hecho; ac resulta clara la diferencia entre conducta o accin y hecho.
Estamos en presencia de un elemento de la descripcin del delito, y ese elemento es distinto de los hechos que describe el legislador, cual es ms complejo que la mera conducta, ya que la puede acompaar de elementos de igual valor (como el resultado por ejemplo). La conducta humana es un elemento fundamental en el delito, pero no es el nico ni el que concentra la mayor importancia dentro de la accin tpica. Es relevante la denominacin de conducta humana para efectos de considerar que tambin existe un comportamiento humano detrs de una inaccin o de un no hacer. Es decir, el hombre acta por accin u omisin. Ambas son formas de comportamiento humano.
35
Gonzalo Bascur R.
La madre que no amamanta al beb, el salvavidas que se toma un helado mientras la gente muere ahogada en la playa, el polica que hace la vista gorda ante un caso de delito flagrante. Qu pasa cuando en medio de un partido los jugadores de ftbol se tranzan a combos brutalmente en la cancha? Carabineros mira fijamente hacia las graderas eso en cualquier parte del mundo es delito de lesin dolosa.
b) REQUISITOS DE LA ACCIN: VOLUNTARIEDAD Y EXPRESIN OBJETIVA DE LA CONDUCTA Vamos a entender por accin un comportamiento humano que se expresa en forma perceptible por los sentidos en forma externa y que goza de un mnimo de voluntariedad. Es decir, tiene que existir un mnimo de libertad para actuar de forma que podamos descartar que haya sido la consecuencia de un acto automtico Lo que necesitamos para diferenciar el comportamiento humano, es el mnimo instante en que el sujeto decide hacer algo; no interesa la motivacin, sino que acreditar que esa actividad puede atribuirse a un comportamiento reflexivo y no una reaccin fisiolgica automtica del cuerpo. Ese mnimo de voluntariedad es de carcter neutral, no interesan los objetivos que se pretendan en ese momento, sino que se puedan separar de los comportamientos externos que operan de forma automtica. c) LA ACCIN EN LAS DIVERSAS TEORAS DEL DELITO Siguiendo al manual de Mario GARRIDO MONTT, histricamente se han planteado diversas concepciones sobre lo que es accin, que es til tener en cuenta porque repercuten en la estructura sistemtica del delito. Se esbozarn las cuatro nociones que, con variantes, se mantienen en la polmica: la causal, la final, la social y la comunicativa. 1. CONCEPCIN CAUSAL Con criterios de orden naturalstico, empleados por las ciencias naturales, se considera a la accin como un suceso o un evento ms en el mundo de la naturaleza. Autores como Von LISZT, BELING, RADBRUCH, JIMNEZ DE ASA, CUELLO CALN, Eduardo NOVOA, conciben la accin como un movimiento corporal, dispuesto por la voluntad, que provoca un cambio en el mundo circundante. Esta alteracin del mundo exterior se produce conforme a las leyes fsicas de la causalidad. El movimiento corporal se constituye en causa del resultado, que es el cambio en el mundo externo perceptible por los sentidos; el movimiento da origen a un proceso causal que se concreta en aqul. La voluntad que integra la accin es aquella necesaria para hacer el movimiento que le da a ste carcter de espontneo, y permite diferenciarlo del provocado por una fuerza fsica extraa al sujeto. El contenido de la voluntad, o sea si se quera o no alcanzar el resultado, la finalidad con la cual se hizo el movimiento, queda al margen de este concepto de accin.
36
Gonzalo Bascur R.
El que dispara un revlver y lesiona a un tercero, realiza la "accin" de lesionar si quiso disparar el arma, sin que tenga importancia que haya querido o no herir a la vctima, pues la finalidad por la que apret el gatillo no forma parte de la accin; segn esta concepcin, ese aspecto subjetivo integra la culpabilidad.
Conforme al causalismo, la accin puede ser un simple movimiento corporal en los delitos de mera actividad o un movimiento corporal y un resultado en los delitos materiales. En este ltimo caso la accin se integra con el movimiento del cuerpo, voluntario en el sentido explicado, con el resultado logrado y con la vinculacin causal de ese movimiento con ese resultado. El contenido de la voluntad, vale decir el objetivo perseguido o finalidad del movimiento, no forma parte de la accin, integra la culpabilidad. La accin se satisface con lo que se ha denominado impulso de voluntad, o sea la inervacin necesaria para disponer el movimiento corporal. VALORACIN DE LA ACCIN CAUSAL La accin, como nocin causal, est prcticamente superada en la actualidad; se vio que era imposible identificar la actividad humana con un fenmeno natural de ndole mecanicista, toda vez que el actuar del hombre se caracteriza por una voluntad con contenido, con finalidad. El ser humano realiza movimientos en base a objetivos, lo que permite diferenciarlos de los ejecutados por los animales; aqullos se hacen con fines predeterminados, stos instintivamente. La visin causalista enfrenta dificultades para explicar la omisin Resulta aventurado considerar criterios causales naturalsticos para vincular un resultado con un sujeto que no ha hecho nada. RADBRUCH deca que accin y omisin son dos nociones contrapuestas. Esta es una crtica relativamente vlida, salvo en cuanto se pretenda encontrar una nocin omnicomprensiva de todas las posibilidades de comisin del delito, tanto de la accin misma como de la omisin, y en uno y otro caso del hecho doloso y del culposo, tarea esta si se quiere intil. La omisin es una institucin distinta de la accin y se rige por principios que le son propios. Lo que en verdad sucede, es que los criterios naturalistas de accin fracasan porque no permiten explicar ni ordenar adecuadamente los distintos elementos del delito (como la antijuridicidad y la culpabilidad) y porque parten de un presupuesto de orden emprico filosfico discutible, como es el de la causalidad natural. A su vez tambin desconoce los elementos subjetivos del tipo y no puede explicar satisfactoriamente las etapas imperfectas de ejecucin del delito, como la tentativa y la frustracin, y no reconoce la posibilidad de la accin con sujeto mltiple como realidad objetiva.
37
Gonzalo Bascur R.
2. NOCIN FINALISTA DE LA ACCIN Los causalistas mantienen criterios prejurdicos para explicar la accin, recurriendo a los que son propios de las ciencias naturales, que los llevan a equiparar el hacer del hombre con los sucesos fcticos del mundo material, regido por las leyes de causalidad. Este camino, metodolgicamente equivocado, lo corrigen los finalistas, sin abandonar la concepcin de la accin como realidad prejurdica. La accin contina siendo un elemento que el derecho no crea, que le es anterior y al cual el legislador y la ley slo pueden reconocer como realidad objetiva, sin ninguna alteracin. El padre del finalismo es Hans WELZEL, cuyo pensamiento ha sido desarrollado por numerosos penalistas, como Reinhart MAURACH y Armin KAUFMANN, entre otros. Esta corriente doctrinaria se separa del causalismo naturalista y sostiene que la accin no es causal, sino final. Los hombres no actan de modo ciego, pues prevn o, por lo menos, estn en condiciones de prever las consecuencias de su actuar; accionar es provocar o dirigir procesos causales hacia metas concebidas con antelacin. El hombre es capaz de predeterminar las consecuencias y efectos de su actuar dentro de ciertos mrgenes. Es la finalidad la que da carcter al comportamiento, no la causalidad, que es ciega, en cuanto no predetermina efectos, sino que meramente los provoca. De all la famosa frase de WELZEL: la finalidad es vidente, la causalidad es ciega. Segn esta concepcin, la accin se estructura en dos planos: a. Uno de naturaleza subjetiva, interna, pues se desarrolla en la mente del sujeto y lo integran la finalidad perseguida, la seleccin de la forma y medios de alcanzarla, el conocimiento de los efectos concomitantes no perseguidos con la ejecucin, y la resolucin de concretar la actividad. b. El otro plano es el externo, que consiste en la ejecucin del plan antes indicado en el mundo material. La accin finalista se integra con la parte subjetiva que desechan los causalistas y se agota con la actividad material realizada para lograr la meta propuesta. El resultado y los efectos concomitantes son ajenos a la accin, son su consecuencia, pero no la integran como sucede con los causalistas. WELZEL define la accin como el "ejercicio de la actividad final" o conducta humana dirigida "conscientemente en funcin del fin"," o sea, por la voluntad hacia un determinado resultado. La accin no ha sido creada por el derecho, es una nocin con naturaleza propia y le preexiste. Si la accin comprende la finalidad, si forma parte de ella el objetivo perseguido por el sujeto, quiere decir que no puede ese contenido de voluntad sacarse del concepto de accin y trasladarse a la culpabilidad, porque es la esencia del comportamiento humano.
38
Gonzalo Bascur R.
Como se ver ms adelante, el dolo es voluntad de concrecin y no otra cosa; de consiguiente, dolo y finalidad son conceptos sinnimos. Esta concepcin llev al finalismo a trasladar el dolo desde la culpabilidad al tipo penal, que consiste en la descripcin que hace la ley de la conducta prohibida. VALORACIN DE LA ACCIN FINAL Se objeta a la nocin de accin final su imposibilidad de explicar adecuadamente el delito culposo, donde el resultado provocado escapa a la finalidad de la actividad realizada por el sujeto, lo que llev a WELZEL a reestudiar su doctrina y rectificarla.
El resultado muerte de un peatn, causado por la accin de un conductor de un automvil que iba a exceso de velocidad, no queda comprendido en la finalidad de su conduccin, que era llegar a tiempo al aeropuerto; en este caso la muerte es meramente causal, queda fuera de su voluntad de realizacin.
Otro tanto sucede en el delito de omisin, en particular en aquellos denominados de olvido, donde no existe la finalidad de no cumplir con la actividad ordenada o de provocar un resultado injusto. WELZEL responde a estas crticas sosteniendo que en los delitos culposos hay una accin final, pero en ella la finalidad es irrelevante al derecho, no as la forma de realizacin de esa accin; esta ltima, o sea el modo en que se lleva a cabo, s es trascendente al derecho, porque se concret en la lesin de bienes jurdicos valiosos.
En el caso del sujeto que conduce su vehculo con rapidez con el objetivo de no perder el avin, realiz una actividad que en s no es injusta, pero lo es la forma como la llev a cabo, sin emplear el cuidado debido para evitar el atropellamiento y lesin del peatn.
En el delito de omisin, WELZEL responde que el sujeto no hace uso de su posibilidad realizadora final; a saber, pudiendo realizar la accin ordenada por la ley o esperada por el ordenamiento jurdico, no hace uso de tal posibilidad, no emplea su potencialidad finalista. Armin KAUFMANN hace notar que la omisin no es "no accin" a secas; es no accin con capacidad y posibilidad de accionar, y es en esta ltima condicin (la capacidad y posibilidad de accionar del sujeto) donde accin y omisin cuentan con un elemento comn. En el primer caso, teniendo capacidad de accionar, acciona; en el segundo, teniendo tambin capacidad de accionar, no lo hace. Para KAUFMANN, conducta es la actividad o pasividad corporal comprendidas en la capacidad de direccin finalista de la voluntad. Sectores doctrinarios discuten la necesidad o conveniencia del concepto de accin como nocin prejurdica. Gimbernaty BOCKELMANN (entre otros) analizan la teora del delito sin el concepto de accin. Consideran que la "accin" no tendra otro rol que "establecer el mnimo de elementos que determinan la relevancia de un comportamiento humano para el derecho penal"; sobre todo respecto de la imputacin, porque el injusto penal slo puede consistir en comportamiento que sirva de base a una posible afirmacin de culpabilidad.
39
Gonzalo Bascur R.
BACIGALUPO, siguiendo a JAKOBS, sostiene que desde este punto de vista "la accin es un comportamiento exterior evitable", una conducta que pudo el autor evitar si se hubiera motivado para ello; piensa que esa nocin alcanza a "todo actuar final, a toda omisin no consciente y a todo hecho culposo individual de accin u omisin"." 3. NOCIN SOCIAL DE LA ACCIN
Para autores como ENGISCH, MAIHOFER, JAKOBS (ste con variantes) y JESCHECK, el derecho no puede considerar la accin exclusivamente con criterios naturalistas u ontolgicos prejurdicos. Es insuficiente por ello la concepcin de la accin entendida como actividad humana que provoca cambios en el mundo exterior como consecuencia de las leyes que rigen la naturaleza (causalismo) o de la finalidad que la dirige (finalismo); lo que interesa al derecho no son los efectos materiales mismos que provoca una actividad humana, sino en cuanto dichos efectos tienen trascendencia social. La accin es tal, entonces, en cuanto actividad del hombre valorada en su vinculacin con la realidad social. Para ENGISCH accin es "produccin mediante un acto voluntario de consecuencias previsibles socialmente relevantes", y para MAIHOFER es "todo comportamiento objetivamente dominable con direccin a un resultado social objetivamente previsible". CEREZO MIR comenta que conforme este criterio se renuncia a considerar la voluntariedad como elemento de la accin, la que estara integrada por un elemento intelectual, consistente en la posibilidad objetiva de representacin del resultado; un elemento voluntario, la posibilidad de dirigir el comportamiento (finalidad potencial); un elemento objetivo, esto es un criterio de lo posible al hombre, y un elemento social, consecuencias que repercutan en las dems personas o en la comunidad, o sea un resultado socialmente relevante. VALORACIN DE LA ACCIN SOCIAL Se objeta esta tesis porque ms que una nocin de accin, lo que hace es consagrar la doctrina de la imputacin objetiva del resultado, que en esencia tendra raigambre causalista vinculada a la causalidad adecuada. En el hecho, lo determinante en la nocin de accin social sera su concepcin objetiva que margina la voluntariedad del contenido de la accin permitiendo atribuir un resultado a un sujeto, pero no da una explicacin sobre la naturaleza de la accin, en cuya estructura, como lo precisan los finalistas, son fundamentales los aspectos volitivos.
Si un individuo lanza una piedra en determinada direccin y lesiona a un transente, esa lesin puede atribuirse al sujeto, porque dirigi libremente su actuar, porque era previsible la posibilidad de golpear al peatn y porque la lesin inferida tiene trascendencia social y se vincula causalmente con el lanzamiento de la piedra. Pero esta aseveracin no precisa si el sujeto activo pretenda lesionar a la vctima, o lesionar a otra persona y por error lo confundi con aqulla, o si lanz la piedra para probar sus fuerzas, etc.
40
Gonzalo Bascur R.
La nocin de accin (al desvincularla de la subjetividad del sujeto) no determina en qu consiste su actuar. El objetivo principal de esta teora es la unificacin del concepto de accin, que permite comprender en ella a la accin, a la omisin y a la falta del cuidado debido. No tendra otra finalidad; sus consecuencias en otros aspectos de la teora del delito no ofrecen relieve. Puede definirse la accin desde esta perspectiva como un comportamiento humano socialmente relevante. GMEZ BENTEZ seala que en los delitos dolosos el comportamiento humano socialmente relevante consiste en el ejercicio de la actividad final; en los imprudentes por comisin, en la causacin de un resultado con posibilidad de dirigir un proceso causal; en los delitos omisivos, en la inactividad frente a la reaccin esperada. Esta concepcin de la accin cuenta con corrientes causalistas y finalistas, su creacin persigue tener una nocin unitaria del comportamiento jurdico penalmente trascendente. Se observa a esta posicin que en definitiva lleva a confundir accin con tipicidad; la relevancia social del hecho se deduce de la tipicidad, o sea por estar descrita por la ley como delito. De all que autores como GMEZ BENTEZ, COUSIO MAC IVER y BUSTOS, entre otros, sostengan que la accin no es el elemento fundamental del delito, sino la tipicidad, aunque COUSIO prioriza el bien jurdico. 4. TEORA DE LA ACCIN COMUNICATIVA Desarrollada en Alemania por el humanista Jurgen HABERMAS, su aporte al derecho penal ha sido recogido en el habla hispana por Toms Salvador VIVES en su obra Fundamentos del Derecho Penal. Esta teora extrema la percepcin externa de la conducta humana, desde la lgica de la construccin de la sociedad y por ende, nos ayuda a superar los dficits de las orientaciones empricas o causales ante el anlisis de las diversas instituciones.
Ejemplo; la lgica causal dira que caminar es mover el pie, levantarlo y torcer hacia adelante, bajarlo, mover el otro pie el concepto de caminar tiene un significado concreto distinto que el fenmeno biolgico que se describe, que nuestra sociedad le atribuye. Esto plantea la teora de la accin comunicativa.
Los trminos nos ayudan a comunicarnos a travs del lenguaje, transmitiendo sentidos a travs de las palabras, esos conceptos que usamos para interactuar tambin los utiliza el legislador: la accin viene definida a travs de conceptos comunicacionales. La aproximacin que debe hacerse para analizar la accin no se verifica a travs de fenmenos fsicos, sino que mediante la descripcin que se hace de ella por smbolos o palabras, que transmiten un concepto o idea. La accin representa una forma de comunicarse, no es una realidad emprica, y desde ah debe analizarse. Bajo esta perspectiva, accin y omisin se asemejan: son una forma de describir un fenmeno en que interviene un hombre; y da igual su exteriorizacin.
41
Gonzalo Bascur R.
En resumen, la conducta obedece a la transmisin de significados y contenidos que ocupa como mecanismo esencial la teora del lenguaje.
Eso ayuda al caso de la cajera, hay solamente una apropiacin indebida, el que hayan varios fenmenos fsicos da lo mismo. Utilizamos la palabra apropiacin indebida para ese conjunto de hechos que aparecen dispersos en el tiempo.
La accin comunicativa se concentra bsicamente en entender que no se trabajar con una realidad emprica, sino con una descripcin conceptual de algo que aconteci: una interpretacin a travs de palabras. Hay aplicaciones de esta teora a la tentativa de delito, a las acciones liberadas de su causa y a los problemas que no haban sido solucionados anteriormente. d) CASOS DE AUSENCIA DE ACCIN Ocurre en general cuando falta es la manifestacin externa de la voluntad, cuando no ha mediado ni siquiera el instante previo de voluntariedad para la manifestacin objetiva de una conducta. La mayora de los casos son de laboratorio, pero en caso de presentarse en la vida real, lo importante es determinar si lo vamos a tratar como una patologa o circunstancia anormal dentro de la culpabilidad, o lo vamos a situar como ausencia de accin. 1. LA FUERZA FSICA IRRESISTIBLE Las situaciones en que el obrar de un individuo aparece motivado por la fuerza de la naturaleza fsica desplegada por un tercero. La persona ejecuta una actividad que aparece motivada por el despliegue de energa fsica de un tercero.
Volviendo al ejemplo del empujn, X empuja a Y para que lesione a Z. En ese caso ante la responsabilidad eventual de Y, vamos a entender que est exceptuado por no concurrir el elemento sistemtico de la accin: acto una fuerza insuperable sobre este.
Un sector de la academia nos dir que en este caso simplemente no hay accin, falta el primer elemento configurador del delito. Para otra parte de la doctrina, habr accin solo que encontraremos consagrada una causal de justificacin, como motivo de exencin de responsabilidad penal, de acuerdo al artculo 10, nmero 9 CP: El que obra violentado por una fuerza irresistible o impulsado por un miedo insuperable. 2. LOS MOVIMIENTOS REFLEJOS El actuar humano opera de la siguiente forma; nuestro cerebro controla toda nuestra corporeidad fsica a travs de impulsos elctricos que motivan reacciones de carcter fsico en todo nuestro organismo. CURY nos dice que son respuestas automticas del sistema nervioso a ciertos estmulos externos que la voluntad del sujeto no puede gobernar.
42
Gonzalo Bascur R.
Hay impulsos que son automticos y que nos hacen respirar, bombear sangre a partir del corazn o pestaear; y otros que operan sobre la base de un decisin, que nos permite dar instrucciones al cerebro para que emita determinados impulsos y se traduzcan en una seal externa deseada. Esta va a ser la situacin normal o corriente. En algunos casos de relevancia para el derecho penal, el cerebro emite de forma automtica estas rdenes, sin que haya una decisin previa voluntaria del individuo para emitirlo.
Normalmente estos movimientos reflejos suceden por algn impulso similar del exterior: el ejemplo ms claro; en la medina antigua, el golpear la rodilla con un martillo para evidenciar el movimiento reflejo, o el retractar de forma automtica la mano al recibir un golpe de corriente. Qu sucede si con el examen mdico el paciente da una patada y le vuela la quijada al galeno; o bien con el shock elctrico la mano da justo en el ojo de una persona que se encontraba tras el improvisado electricista? No califican como accin humana. Si bien estos ejemplos parecieran bastante absurdos, basta ponerse en el caso de un ataque de epilepsia y las convulsiones que pueden provocar lesiones a quin lo ayude.
Todo movimiento reflejo que calce con una descripcin tpica se entiende que le falta ese mnimo de voluntariedad y que corresponden a actividades autnomas de nuestro cerebro. 3. MOVIMIENTOS PRODUCIDOS DURANTE EL SUEO Si bien la doctrina lo clasifica dentro de uno de los ms comunes movimientos reflejos, en general decide tratarlo como tema separado. Se entiende que el cerebro tambin opera de manera automtica, y por ende no cumplen con la exigencia de la voluntariedad. En general las situaciones de ausencia de accin de acuerdo a estas caractersticas son bastante ridculas y obedecen a movimientos producidos en estado de sonambulismo; sin embargo han sucedido casos en que se ha discutido en asuntos ms graves su concurrencia:
Hay un fallo bastante relevante de una madre que duerme con su beb y derivado de parte de los sueos, se le produjo un ataque que la hizo moverse en demasa y lo aplast. El debate que se gener fue si se estaba en presencia de una actitud previa de imprudencia o simplemente ante una situacin de ausencia de accin.
El sonambulismo normalmente tiene varios niveles: el ms bajo lo constituye el hablar dormido, algo habitual en la generalidad de la poblacin. La mayora de los actos durante el sueo responden a impulsos automticos del organismo, como el ronquido y los latidos del corazn. En el resto de los movimientos, se mira como un funcionamiento anormal o desajustado de los impulsos, ya que hay partes del subconsciente que por una causa que no se ha logrado determinar, detonan esos impulsos que normalmente se desarrollaran en la vida consciente. Si bien el sonambulismo no es una patologa, s corresponde a un cuadro clnico mdicamente diagnosticado que se presenta como una caracterstica personal que acompaa
43
Gonzalo Bascur R.
durante toda la vida. Si se cuenta con el diagnstico mdico completo, esa es la pericia probatoria que permite acreditar la ausencia de accin; si no se cuentan antecedentes previos, es muy difcil que se pruebe solamente con testigos. 4. SITUACIONES DE HIPNOSIS Este ya es un caso de ausencia de accin que se discute en doctrina, a diferencia de la relativa unanimidad de las situaciones anteriores. Segn la parte ms tradicional de la ciencia mdica en los caso de hipnosis no existe accin, ya que la persona que provoca la hipnosis toma el control de todas las acciones del hipnotizado; incluso al nivel de tomar decisiones por l asumiendo la direccin completa de su voluntad. Bajo esta perspectiva, se entiende que el hipnotizado no acta, es tan solo un ente controlado por un tercero. Si bien ninguna persona es hipnotizada espontneamente, ya que siempre habr una voluntad de someterse al procedimiento, desde el momento que se produce la hipnosis nace el nexo de voluntad, que puede ser aprovechado por el hipnotizador sin que el sujeto tenga conciencia. Ejemplo; el chasquido de dedos para que volviera a quedarse dormido. Eventualmente podra configurar situaciones abusivas no consentidas de manera imprevista; ya que se entiende que el lmite de amplitud que se otorga al hipnotizador est dado por la voluntad que se le expresa; ms all de ello estara prohibido.
Ejemplo; Tony Kamo hipnotiza al Kiwi y le ordena golpear brutalmente a Felipe Camiroaga; rompindole el crneo con su brazo. De acuerdo a esta comprensin, a pesar de que el Kiwi parece tener control absoluto de lo que hace e interactuar de manera normal, no ejecutara ningn tipo de accin.
Hay una vertiente moderna de la psiquiatra que plantea que el sueo hipntico no otorga control absoluto al hipnotizador, por ende habra accin, ya que el hipnotizado conserva algn grado de conciencia, que si bien no es perceptible a primera vista, impide llegar a una conclusin tan absoluta. Ello lo demostraran a travs de la lnea experimental, en casos donde hipnotizados se niegan a ejecutar determinadas conductas, a pesar de generarse la induccin, en pleno sueo hipntico han rechazado recrear momentos previos que les han generado algn trauma en situaciones lmites. Se demuestra a nivel de filmaciones que el paciente rechaza volver a vivir momentos de shock, la persona mantiene en buena medida las bases del control de su voluntad. Sobre esta base, el problema que plantean las situaciones de hipnosis no constituira un caso de ausencia de accin; puesto que el hipnotizado estara en condiciones de no ejecutar determinados actos contrarios a sus convicciones ms personales, como la realizacin de actividades delictivas, sino que un tema que se debe analizar en la culpabilidad a travs de la exigibilidad de circunstancias que rodean la ejecucin del hecho.
44
Gonzalo Bascur R.
Abordando esta situacin desde un plano un poco ms complejo desde el elemento de la culpabilidad, es aplicable segn algunos el principio de la actio liberis causa; y que se refiere a una forma que difcilmente es compatible actualmente con el principio de culpabilidad, que rigi el derecho civil durante el siglo XIX respondiendo al aforismo versare in re ilicita, es decir, el que est en cosa ilcita es responsable de todo lo que pase a continuacin. Ejemplo tpico; ebrio no vale. Una infidelidad, robo, pelea, etc. La persona que voluntariamente se coloca en situacin de generar riesgos para terceros, aunque no se haya tenido el mnimo de conciencia. Si va a responder por culpa o dolo va a depender del enfoque terico que se aproxime al caso; como veremos ms adelante en el mdulo.
Si hay falta de accin, ha ocurrido un hecho ilcito? No ha ocurrido nada ilcito hasta el momento, entonces, Cmo podemos sancionar al hipnotizador si no ha sucedido nada contrario a derecho? Esta diferencia sistemtica de resolver el problema en la accin o la culpabilidad evidencia una ventaja de asumir la posicin de la psiquiatra tradicional, que en presencia de accin, si bien el hipnotizado no es responsable, eventualmente s podramos sancionar al hipnotizador. Si llegamos a entender que no hay accin, nadie podr responder. El profesor Hernn SILVA en su obra sobre medicina forense desarrolla un captulo completo sobre la hipnosis desde el derecho penal, tanto en la culpabilidad como en la ausencia de accin. e) LA OMISIN Es un tema bastante importante en casos prcticos hoy en da. La omisin est muy vinculada al incumplimiento de deberes, ya que en la vida del siglo XXI, la existencia de deberes de comportamiento en la cotidianidad se hace muy presente en una sociedad tan regulada como la actual, donde hay una serie de obligaciones tanto implcitas como formales que nos dificultan determinar las responsabilidades y su concurrencia.
Ejemplo; el supervisor de una empresa que debe controlar el porcentaje de cierta sustancia en un producto lcteo. Qu pasa si ocurre un descuido de uno de los operarios? Es responsable de una intoxicacin masiva que termina con la vida de 4 nios?
Diferenciar un deber cuando lleva a una omisin o simplemente a una negligencia es sumamente difcil; si hay un deber de actuar pero que no coloca a una persona en la posicin de garante de un bien jurdico, eventualmente se incurre en un descuido o negligencia; pero si ese sujeto tiene un deber fijo, comete una omisin y responde a ttulo doloso.
Si la parvularia que dej al nio en el auto, que muri calcinado, Tena el deber de cuidar al nio y omiti hacerlo? Puede responder intencionalmente a ttulo doloso por la omisin? Puedo querer no actuar o basta una simple conciencia del deber? Cmo se diferencia la conciencia del deber de una imprudencia?
En general, los intentos de la doctrina por elaborar una definicin de omisin resultan bastante forzados o complicados, bsicamente porque los autores chilenos estn demasiado amarrados a las estructuras tradicionales del causalismo y finalismo, y entrar en este tema de por s controvertido puede llevarlos a contradecir sus propios planteamientos respecto a la accin o la misma estructura del delito.
45
Gonzalo Bascur R.
Desde el punto de vista causal o emprico, la omisin no existe, ya que es equivalente a un no hacer; y por tanto desde una base causal provocar problemas serios. La idea de omisin no es suficiente para describir en plenitud lo que para efectos penales sustenta el causalismo: el dejar de hacer algo respecto a lo cual al menos exista una expectativa de que deba hacerse. Ese deber hacer no proviene de la naturaleza ni el mundo emprico, sino que de otro mbito, en consecuencia, el causalismo y el finalismo hacen maniobras de circo para tratar de describir la omisin sin quebrar su propia estructura. En consecuencia estas definiciones clsicas son bastante artificiales. GARRIDO MONTT la define como la no observancia de una norma con trascendencia penal que imponga a una persona la obligacin de realizar una actividad dada o evitar la concrecin de un peligro determinado. A Enrique CURY le sucede algo complejo que se traduce en una estructura deficitaria en su manual, ya que define al injusto sobre la base del delito doloso cometido por accin, que el que mejor se explica por el finalismo; pero cuando debe conceptualizar la culpa o la omisin se quiebra su esquema; y por ello las desarrolla al final de la teora del delito a modo de un apndice, en una demostracin de que su estructura resulta forzada al respecto; en los siguientes trminos: Nos encontramos aqu frente a uno de los sectores ms oscuros de la estructura delictiva. Juan BUSTOS la define de forma bastante acertada, pese a ser un manual espaol, que versa sobre el antiguo CP, la similitud con el nuestro facilita la tarea. Tomaremos como base su planteamiento del tema. La omisin parte de la base que ella existe en el mundo de las ideas, es decir, de naturaleza normativa. Omitir para nuestros efectos, ser dejar de hacer algo que el individuo poda y deba hacer. El opuesto perfecto de la accin, compuesto de tres elementos: 1. La inactividad. Biolgicamente el sujeto no modifica el entorno ni realiza ninguna exteriorizacin de su voluntad. 2. El deber normativo de actuar. Elemento que existe en el plano ideal, una expectativa de naturaleza jurdica que obliga a observar una conducta. Constatamos una especie de principio de accin. 3. El individuo debe tener la posibilidad de actuar. Aqu aparece un punto algo controvertido, ya que ese dejar de hacer debe haber sido de manera relativamente voluntaria, es decir, pudiendo llevar a cabo su deber de conducta, el sujeto quiso no realizarlo. Estas posibilidades de actuar pueden ser de varios tipos: a. Posibilidad fsica. La persona puede tener un impedimento fsico de actuar, por ejemplo, el polica que est amordazado y amarrado ante un asalto a un banco.
46
Gonzalo Bascur R.
b. Posibilidad psquica. El sujeto puede no representarse una situacin de hecho donde eventualmente est obligado a actuar. La persona no cumple su deber porque desconoce que se dieron los presupuestos de hecho que lo obligaban a actuar.
Por ejemplo; los padres de un beb se turnan para alimentarlo. El padre llega a las seis de la tarde, y despide a la asesora del hogar. El nasciturus se alimenta normalmente a las 5, pero esta vez ella no lo hizo. El padre incumpli su deber de alimentacin, pero por desconocer los supuestos que detonaban su obligacin.
c. Posibilidad normativa. La omisin existe desde el momento que existen expectativas sociales de actuar, como expresin de los deberes jurdicos. No podemos reprocharle a un padre a ttulo doloso el haber omitido salvar la vida de su hijo si estaba encaonado por 5 asaltantes armados con fusiles de asalto. CASOS EN QUE NO EXISTE OMISIN 1. En primer lugar, es evidente cuando no existe una obligacin de actuar. Esos casos no presentan mayor inconveniente, a lo sumo vamos a tener dudas para establecer si existe un deber. 2. En segundo lugar, cuando no existe la posibilidad de actuar. 3. En tercer lugar, cuando no existe conocimiento del deber de actuar. Este caso presenta algn grado de complejidad. El deber existe, pero el sujeto no se representa las condiciones que generan la obligacin, existe un error en cuanto interpretacin de la realidad. Por tanto, no se omite conscientemente. Este punto es relevante para determinar posteriormente el dolo o la culpa respecto al comportamiento negativo. No omite quin no sabe que tiene el deber de actuar.
Volviendo a la situacin de la parvularia condenada, luego de dejar al nio en el auto e ingresar con el resto de la manada al jardn, justo en ese momento que se produjo su desajuste mental. Podemos entender que el olvido la exonera de su deber, considerando ese instante como desconocimiento temporal del mismo?
CONFIGURACIN POSITIVA DE LA OMISIN Hay tres formas que pueden dar lugar a la existencia de delitos de omisin en nuestra legislacin: 1. DELITOS DE OMISIN PROPIA Casos en que el legislador expresamente define un comportamiento omisivo. Junto con la norma que establece el delito, el legislador consagra el deber de actuar. La norma es a la vez fuente de ambos elementos. Por ejemplo, la falta por omisin de socorro:
47
Gonzalo Bascur R.
Art. 494. Sufrirn la pena de multa de una a cuatro unidades tributarias mensuales: 14. El que no socorriere o auxiliare a una persona que encontrare en despoblado herida, maltratada o en peligro de perecer, cuando pudiere hacerlo sin detrimento propio. Ese deber de solidaridad se traduce en la aplicacin de una falta en caso de que no ayudemos a una persona que se encuentre una situacin de riesgo para su integridad fsica, siempre cuando no arriesguemos nuestra misma integridad. Se establece el deber de actuar expresamente descrito y la pena por su no observancia. Art. 156. Los empleados en el servicio de correos y telgrafos u otros que prevalindose de su autoridad interceptaren o abrieren la correspondencia o facilitaren a tercero su apertura o supresin, sufrirn la pena de () La violacin de correspondencia es otro ejemplo, ya que la conducta de vulneracin de privacidad es un delito comn, pero cuando lo realiza el funcionario que tiene el deber de transmitir esa reserva a travs de la entrega de las cartas, se les sanciona no solo en caso de que las abran (por copuchentos), sino tambin cuando permiten que otro lo haga. Incurren en una omisin: el incumplimiento de su deber de mantener la reserva de la correspondencia. 2. DELITOS DE OMISIN IMPROPIA Hablamos de omisin impropia por estar ante frmulas incompletas que requieren de una construccin adicional, ya que en principio han sido definidas como acciones, pero permiten su comisin en la forma de omisin, cuando se logra acreditar una fuente alternativa que genera un deber de conducta. 2.1. CASOS EN QUE EL LEGISLADOR UTILIZA VERBOS AMBIVALENTES
Es decir, verbos que se pueden cumplir o satisfacer ya sea por una accin o por una omisin. Se abre la posibilidad de que el tipo penal sea cumplido tanto por una accin como por una omisin. Por ejemplo, el verbo apropiarse. Cundo me apropio de algo que no me pertenece? Al no devolver las cosas cuando corresponde o al llevarlo a la casa intencionalmente? Hay una serie de verbos que permiten esta configuracin dual. El problema de este tipo de casos es que los tipos penales en s mismos no delimitan claramente la extensin de la obligacin, por lo que se hace necesario recurrir a otros parmetros para verificar que existe una omisin. En el ejemplo de apropiarse de algo, se hace necesario recurrir a la naturaleza jurdica del ttulo que me permita detentar la cosa: si era un comodato o un arrendamiento, sujeto a modalidad o puro y simple; en resumen, debemos recurrir a la fuente del deber, que se encuentra fuera del tipo penal.
48
Gonzalo Bascur R.
2.2.
CASOS EN QUE EL LEGISLADOR UTILIZA UN VERBO TRANSITIVO
Verbo transitivo es aquel que se define a partir de los efectos que acarrea. Es decir, el legislador no define un comportamiento en s mismo, sino que un resultado, que se puede alcanzar por una amplia gama de comportamientos: el ejemplo por antonomasia, matar a otro. En qu consiste la conducta? Provocar el resultado de muerte de otro. El campo de frmulas comisivas por accin u omisin se dispara al infinito. En este caso queda an ms claro que el tipo penal no nos da ni siquiera pistas de la fuente del deber. Cundo sabemos que una persona tiene un deber que al dejar de observarlo, se producir la muerte de una persona? f) FUENTE ALTERNATIVA DEL DEBER DE CONDUCTA: LA POSICIN DE GARANTE Vamos a entender que en los delitos de omisin impropia exista un deber especial en el infractor, vinculado a la proteccin de un bien jurdico: a esta posicin la doctrina llama garante, por cuanto el sujeto debe garantizar la indemnidad de ese bien jurdico, en la forma de una expectativa normativa de conducta.
La madre tiene el deber de garantizar la vida de un beb de pocos meses, y esa obligacin de garanta la responsabiliza de las consecuencias del curso causal que pueda alterar la indemnidad de la vida de su hijo, ella debe intervenir en las causas que hagan peligrar su integridad. Su nexo no es directo con el objeto, sino con el bien jurdico que protege el tipo penal: la vida de un ser humano. Una posicin de garantizar su derecho a la vida.
Resumiendo, en los delitos de omisin propia, la tarea est hecha por el legislador, en la omisin impropia, se debe acreditar esa posicin de garante. En los pases desarrollados las posiciones de garante estn establecidas por el legislador, como Chile est recin en proceso de civilizacin, no contamos con esa normativa. Sin embargo, por unanimidad en la doctrina, es fundamental acreditar la posicin de garante para configurar un delito de omisin impropia. Hubo un tiempo en que se critic que como estas posiciones de garante no se contenan en la ley, infringiran el principio de legalidad afectando una garanta esencial de los individuos. Lo que se ha respondido es que las posiciones de garante no extienden la punibilidad, sino que la achican. En el fondo nos dicen que no cualquier no hacer satisface la exigencia tpica, sino algunos muy especficos. No ampla las posibilidades de comisin de delitos, sino que las reduce, y desde esa perspectiva no seran atentatorias contra la garanta de legalidad. Reducen la aplicacin del tipo penal y por ende van orientadas en la misma lnea del principio de legalidad: que el Estado no nos sorprenda con las conductas penalizadas. FUENTES DE LA POSICIN DE GARANTE 1. La Ley. En los casos que existe un deber legal de proteger un bien jurdico (empleado de correos o madre respecto de sus hijos), podemos asumir que es posible omitir.
49
Gonzalo Bascur R.
2. El contrato. El deber de conducta puede estar establecido por la voluntad de las partes. 3. El principio de la injerencia. La persona que ha creado un determinado riesgo para un bien jurdico, asume por ese solo hecho el deber de evitar que ese riesgo se materialice en una lesin. Esta fuente produce algunas controversias segn veremos ms adelante.
Por ejemplo; cuando el nieto jugando le desactiva la maquinita al abuelo que est conectado a un respirador, ese nio tiene la obligacin de volver a conectarla antes que el tata se ponga morado.
4. Aunque en general se discute su existencia, se conoce como estrechas comunidades de vida. Hay determinados contextos de carcter excepcional que por s solos aumentan los riesgos de afectacin de bienes jurdicos importantes para todos aquellos que los sufren; se extreman las posibilidades de ser objeto de dao. En esos casos hay un sector de la doctrina entiende que los deberes de solidaridad se extreman, y todos aquellos que estn viviendo esa situacin excepcional, experimentan deberes de autoproteccin recproca. El solo hecho de estar viviendo una situacin crtica (riesgo de vida, integridad fsica), hace que naturalmente la reaccin de cada uno sea de autoproteccin, que transforma la mera solidaridad en un deber.
Hasta hace poco tiempo era considerado un caso de laboratorio, pero basta con imaginar el terremoto; se agrupan las familias para resguardarse del fro, alimentarse, terremoto, mar, saqueos, trifulca Surge la autoconciencia de protegerse entre ellos. Otro ejemplo; si uno de los mineros experimenta un problema mayor, Los dems pueden hacer la vista gorda? No, en cierta medida, ellos sustituyen toda la ayuda que nos puede dar el Estado y en los hechos se vive una situacin que nos sita en el mximo deber de proteccin recproca. Para la doctrina, ese deber adquiere la forma de una posicin jurdica de garante exigible a las personas para proteger a los dems.
Estas cuatro fuentes generan una posicin de garante y permiten en los casos que el legislador ha definido el comportamiento por la va de un verbo ambivalente, transitivo o directamente define un verbo pensando en una accin pero que tambin se puede satisfacer con una omisin, tenemos que acreditar la concurrencia de alguno de ellos para hablar de una omisin. La importancia de manejar bien las bases elementales del delito de omisin, ya que ms adelante se presentan las complicaciones: hay muchas instituciones que se parecen mucho a estos elementos constitutivos de la omisin, y debemos aprender a diferenciarlos (si estamos ante un problema de dolo, de imputacin de resultado o de configuracin de omisin).
50
Gonzalo Bascur R.
II. TIPICIDAD DE LA CONDUCTA

El tipo penal se define de forma relativamente unnime como la descripcin de la conducta que es objeto o materia de la prohibicin. Definicin que por aplicacin del principio de legalidad, siempre corresponde al legislador. Como veremos ms adelante, el tipo penal es bastante ms complejo que una determinada clase de conducta. El anlisis de la tipicidad se traduce en la comparacin entre un supuesto de hecho y esta descripcin legislativa. En consecuencia, el que una conducta sea tpica sucede cuando ese supuesto de hecho de adeca o satisface cada una de las exigencias o elementos descritos en el tipo penal. La tarea del juez o fiscal es rescatar los elementos de un caso determinado, relevantes determinar si se ajustan a los requisitos descritos por la ley para cada tipo de delito. Antes de empezar a estudiar cules son las categoras generales que describen esos elementos, es necesario realizar tres precisiones: PRIMERA PRECISIN: DISTINCIN ACCIN/HECHO Si bien esta forma de anlisis constituye la regla general para describir la tipicidad, no podemos olvidar que en la teora de la accin diferenciamos claramente lo que es una conducta de un hecho, siendo este ltimo un suceso mucho ms amplio. Por eso algunos dogmticos la denominan hecho punible. En el tipo penal vamos a encontrar la descripcin de una conducta, pero no aislada, sino que rodeada de una seria de circunstancias. Por tanto, es relativamente inexacta la definicin que da la doctrina, ya que el tipo es un poco ms complejo que la mera conducta: corresponde a una accin que se desarrolla en un contexto determinado y por ende, la descripcin equivale a un hecho o situacin, que puede incorporar elementos ajenos a una conducta.
Ejemplo sencillo; en el homicidio tenemos una actividad que provoca un determinado resultado: la muerte de otro. Una conducta matadora o lesiva que se materializa en un resultado de muerte, y si precisamos (incluso desde un punto de vista fenomenolgico) ese resultado es ajeno a la conducta, no es solo una circunstancia de la accin, sino que una realidad completamente separable de ella. Se describen conductas, circunstancias y resultados.
Para el causalismo resulta evidente que radica su atencin en el resultado, como la consecuencia que se desencaden por un fenmeno: por tanto la conducta van a ser bastante amplias, cualquier forma que genere ese resultado para la realizacin del tipo penal. Para el finalismo, la conducta contraria al ordenamiento jurdico es lo relevante (en su variante ms extrema puede llegar a los excesos ya referidos), centrando su inters en la accin, pero ms en su motivacin que en el resultado objetivo. Para el funcionalismo, el centro es la conducta, como interaccin con el individuo, tambin con el riesgo de sobrevalorar el desvalor de accin, contradiciendo lo que dijo el legislador (no siendo importante lesionar un bien jurdico, sino infringir el sistema).
51
Gonzalo Bascur R.
Lo importante para efectos del mdulo es entender que estamos en presencia de un universo complejo que tiene en el centro una conducta, pero que est inserta en una situacin que es igual o ms relevante. SEGUNDA PRECISIN: LA TIPICIDAD CUMPLE DOS FUNCIONES La primera funcin que se le atribuye a la tipicidad es de garanta, estrechamente vinculada al principio de legalidad. Por qu buscamos que el legislador describa tipos penales para establecer delitos? Especificar a travs de una ley, las conductas que dentro del marco general de la ilicitud, van a calificarse como delitos. Su fundamento principal es que el Derecho no sorprenda al ciudadano sin ser advertido que ante ejecutar una determinada conducta, se arriesga una sancin penal. Ese es el fundamento de la prohibicin de retroactividad in peius. La ciudadana debe conocer qu comportamientos amenazan la imposicin de una pena. Esta funcin es de naturaleza poltico criminal. La segunda funcin que cumple el tipo penal se denomina sistemtica. Se refiere a su rol dentro del esquema de la teora del delito, cual es materializar un indicio de la antijuricidad. Vamos a estar frente a un comportamiento cierto que en un principio ser indiciario de que estamos frente a algo prohibido. En un inicio, parece lgico que las conductas tpicas deberan estar prohibidas. Probablemente ese hecho ser antijurdico.
Ejemplo; no da lo mismo tomar un arma y disparar a un conejo que a una persona; al menos en el segundo caso van a llegar los seores de verde y el tribunal va a olfatear que algo raro sucede. An cuando estemos en un caso de legtima defensa o un accidente. Si hay fiambre, el sistema iniciar actividad. Por algo cuando se comete un suicidio, igualmente llega el Ministerio Pblico, Carabineros y el juez, ya que existen indicios que posteriormente sern determinados en juicio si constituyen o no delito.
La tipicidad nos advierte que puede existir una situacin de antijuricidad, en la forma de un pequeo sntoma. LA TEORA DE LOS ELEMENTOS NEGATIVOS DEL TIPO
Existe una corriente llamada la teora de los elementos negativos del tipo. Plantea que la tipicidad le da el contenido a la antijuricidad, invierte la ptica: todo hecho tpico es en principio antijurdico. Bsicamente, las causales de justificacin son elementos negativos que se integran dentro del tipo penal, de modo que su concurrencia hace desaparecer la tipicidad. La tipicidad es la razn de fondo constitutiva de la antijuricidad, y las causales de justificacin pasan a ser elementos negativos de la tipicidad. Se debe acreditar tanto lo que hay (elementos positivos) como lo que no hay (elementos negativos).
Dicho de otra forma, en el homicidio se debe acreditar, como elementos positivos (que sucedieron), una accin que genera un riesgo de muerte; el resultado de la muerte misma y un vnculo
52
Gonzalo Bascur R.
causal; por otro lado, como elementos negativos, es decir, probar su no concurrencia; acreditar que no existe legtima defensa ni deber de conducta.
Los elementos positivos seran todos los que constituyen el tipo penal y las eventuales causales que podran justificar esa conducta pasan a ser integradas dentro de la tipicidad como elementos negativos. Fuera de lo absurdo de su planteamiento, hay un dejo de razonabilidad en los fundamentos de esta teora, cual es explicar la existencia de normas contradictorias, como los son las prohibiciones y las causales de justificacin, en consecuencia, al fusionarlas queda clara la voluntad del ordenamiento jurdico. Su mayor problema es confundir y fusionar la antijuricidad y la tipicidad, que s tiene un verdadero sentido distinguir como veremos ms adelante. Adems, detrs de esta construccin no encontramos ninguna utilidad prctica. TERCERA PRECISIN: LA EXISTENCIA DE DOS TIPOS DE ANTIJURICIDAD La antijuricidad formal es el simple hecho de que la conducta contradice las normas del legislador. La conducta tpica nos indica un esbozo de antijuricidad. La dimensin material de la antijuricidad dice relacin con el fundamento real, el motivo de fondo por el cual se va a incriminar una conducta. Estas razones son bsicamente la presencia de un desvalor de accin; la voluntad de afectar un determinado bien jurdico y en segundo lugar; el desvalor de resultado: el hecho de lesionar un bien jurdico.
Cuando ejecutamos un acto de invasin corporal que identificamos como violacin sobre una persona de 13 aos de edad (hombre o mujer), se est sancionando por el hecho de desarrollar una conducta de carcter sexual sin el consentimiento del interlocutor. La idea base es que el legislador entiende que una persona menor de 14 aos no puede consentir vlidamente, por tanto, lo hace equivalente a la situacin de forzar a una persona mayor de 18 aos a tener sexo. La ausencia de voluntad o libertad. Por eso se habla que el bien jurdico protegido por los delitos sexuales es la libertad sexual ms que la sexualidad en s misma, porque lo que se quebranta es el hecho de que la otra persona no consinti. El desvalor de accin aparece en el hecho de que el violador sabe que la otra persona no quiere tener relaciones, y por el hecho de conocer esto, posee una voluntad contraria al ordenamiento para lesionar el bien jurdico de la libertad sexual, dirigida para atentar contra su negacin. El desvalor de resultado no es ms que la ejecucin material de la violacin. Qu pasa si la nia de 13 aos s quiere o consiente libremente en acostarse con el sujeto? Aparece un problema relacionado con la lesividad: se cumple efectivamente la tipicidad y la antijuricidad a nivel formal, pero algo falta. Realmente se lesion el bien jurdico?
El anlisis de la tipicidad es formal y neutral, sin involucrar valoracin alguna, tan solo se traduce en verificar si el presupuesto de hecho se ajusta al contenido de la norma penal.
Por qu se sanciona el manejo en estado de ebriedad? El ordenamiento previene una eventual lesin de bienes jurdicos, ya que el ebrio al volante genera un peligro o riesgo en la sociedad. La curva
53
Gonzalo Bascur R.
del impacto de la ingesta alcohlica es aleatoria: depende de la capacidad de permeabilidad del organismo y de los alimentos que se han ingerido. Sin embargo, la multa llegar de todas formas si la persona es controlada por Carabineros. La conducta es formalmente tpica por dar el grado alcohlico que establece la ley.
Todo lo que implica valorar ese hecho quedar para despus, es tan solo una comparacin entre los elementos del tipo o lo que pas: todava no se puede afirmar ningn tipo de reproche. EL TRATAMIENTO DEL RIESGO POR EL DERECHO PENAL
La lesividad se puede dar por generacin de peligros o lesin directa de un bien jurdico. En ambos casos parece razonable aplicar el derecho penal. Pero esta postura es criticable. A medida que nos alejamos de la lesin y nos aproximamos al peligro, surge con fuerza que el legislador es quin valora los riesgos, ms prximo al funcionalismo extremo: si la ley considera que el hecho de que circulen flaites en la calle
es peligroso y dispone que debemos eliminarlos, si no los asesinamos incurrimos en omisin de un deber normativo.
Como la posibilidad de abuso es mayscula, es riesgoso para las garantas fundamentales el regular el peligro; mientras ms tenue es el riesgo, mayor es la posibilidad de contradecir la voluntad del legislador, y si a este se le ocurre promulgar cualquier cosa (asunto bastante habitual), la ciudadana queda expuesta a ser atropellada en sus derechos fundamentales. Si cada vez se anticipan las hiptesis de riesgo en forma permanente, se terminan sancionando comportamientos completamente inocuos o inofensivos, restringiendo al mximo las libertades: un Estado policial. A esto la doctrina lo llama delitos formales o delitos de peligro abstracto, donde no existe posibilidad de constatar una real lesividad. El legislador presume el riesgo para el bien jurdico, y no es posible acreditar en concreto si el peligro concurra o no. Incluso una parte de la doctrina estima que este tipo de injustos son inconstitucionales a menos que se permita constatar la lesividad. El socilogo Ulrich BECK define la sociedad postmoderna, informtica y transnacional como una sociedad de riesgo: la lgica burstil se mueve sobre la base de estndares de riesgo, el crdito, como negocio trabaja con el riesgo. El hecho de que el mundo moderno sea tan complejo, implica la generacin de riesgos en todo mbito de la vida, pero como los avances tecnolgicos nos aportan tantos beneficios, nosotros aumentamos nuestra tolerancia al riesgo. En consecuencia la actividad social organizada se traduce en controlar el riesgo. El derecho penal y la poltica buscan anticiparse a la materializacin del riesgo, como fenmeno general del Estado. BECK aclara que este aumento de peligros nos permite reemplazar el caso fortuito por error humano; es decir, podemos atribuir responsabilidades de
54
Gonzalo Bascur R.
forma mucho ms concreta ante cualquier conflicto. Cada vez pensamos que alguien tiene la culpa porque no hizo algo para evitar ese peligro. Nos concentramos mucho ms en las personas: el fantasma no es el ciudadano que eventualmente incumplir la norma, sino que el pedfilo, el narcotraficante, el terrorista, el maltratador, etc. En consecuencia, para ejemplificar, se entregan todas las potestades al juez de familia para evitar el riesgo futuro. Este es un punto controvertido, ya que con las medidas cautelares solo se quiebra una situacin, pero no se ataca el fondo del asunto. Nuestro legislador ha tomado la va fcil en este clima de riesgo en el contexto familiar, imitando al modelo espaol, que luego de modificar seis veces su normativa tienen ms casos de violencia que al principio, cuantitativamente, y cualitativamente, porque a su vez, se cometen ms homicidios en este contexto. El catlogo de actos constitutivos de violencia intrafamiliar se ha extendido, y por tanto, tambin la intervencin de los tribunales a travs de herramientas punitivas, casi propias del juez del crimen antiguo que obedecen a este fenmeno: facilitacin de los riesgos/personalizacin de los riesgos. La mejor descripcin de esta situacin la hace Jess SILVA SNCHEZ, que incluso lo hizo famoso en el derecho anglosajn a travs de su obra La expansin del Derecho Penal, donde desarrolla la influencia de la postmodernidad en la penalizacin. a) ELEMENTOS CONSTITUTIVOS DEL TIPO PENAL El anlisis de la tipicidad nos plantea revisar los elementos que el legislador describe en el tipo penal. Elementos presentes la descripcin, que la doctrina ha clasificado principalmente en tres grupos: los elementos positivos y negativos, elementos descriptivos y normativos; elementos objetivos y subjetivos. Si bien es posible encontrar muchas ms clasificaciones dentro de otras obras, para efectos pedaggicos y del ejercicio profesional son las tres que ms utilidad aportan en el estudio de la parte general. 1. ELEMENTOS POSITIVOS Y NEGATIVOS DEL TIPO Respecto a si los elementos deben o no concurrir en el supuesto de hecho, se denominan como elementos positivos los que se debe probar su ocurrencia y negativos los que se debe acreditar su ausencia. 2. ELEMENTOS DESCRIPTIVOS Y NORMATIVOS Esta clasificacin responde al mtodo que nos va a permitir demostrar su concurrencia. Los elementos descriptivos describen un suceso o realidad y por ende, son demostrables a travs de los sentidos y un anlisis emprico. Forman parte de la realidad material que el legislador se limita a describir en el tipo.
Por ejemplo; la muerte de un sujeto se debe acreditar mediante una pericia, de naturaleza emprica: una serie de exmenes realizados por un mdico para que identifique si efectivamente ces la vida de un cuerpo.
55
Gonzalo Bascur R.
Por el contrario, los elementos normativos corresponden a una norma o parmetro de cualquier naturaleza (social, legal o cultural) que para demostrarlo se debe recurrir necesariamente a un razonamiento o anlisis racional.
En este caso hay que recurrir a un psiclogo, socilogo u abogado, para ver si efectivamente se cumple o no con el parmetro que se requiere.
Volvamos a tomar como ejemplo el delito de abuso sexual tipificado en el artculo 366 ter del Cdigo Penal: Art. 366 ter. Para los efectos de los tres artculos anteriores, se entender por accin sexual cualquier acto de significacin sexual y de relevancia realizado mediante contacto corporal con la vctima, o que haya afectado los genitales, el ano o la boca de la vctima, aun cuando no hubiere contacto corporal con ella. a. Acto de significacin sexual. Esta significacin depende netamente de una valoracin cultural (basta recordar el ejemplo de los trajes de bao femeninos en los aos 20). Para poder afirmar la significacin sexual acudimos a un parmetro social de acuerdo al contexto en que se enmarca el supuesto de hecho, y todo ello realizado a travs de una lgica argumentativa que lo demuestre. Los sentidos no bastan para acreditar esto. b. Acto de relevancia. El demostrar que el acto tiene una determinada entidad que demuestre un ejercicio activo de la sexualidad. Va a ser relevante cuando tiene un significado mayor, que tambin est dado por una norma social. c. Contacto corporal o afectacin genital. Esto se puede apreciar mediante un testimonio o una pericia mdica, a travs de los sentidos, la vista o relato del testigo o sujetos involucrados. Se describe una realidad: se tocaron o no, es un elemento de carcter descriptivo. 3. ELEMENTOS OBJETIVOS Y SUBJETIVOS La forma de diferenciarlos tiene que ver si el elemento de que se trate existe en una realidad externa y por ende perceptible por cualquier observador, o por el contrario su radicacin est vinculada a la psiquis del sujeto; en la interioridad de quin comete el delito. Parte de la doctrina (la minora) entiende que el 366 ter as como los delitos sexuales ms importantes requieren tambin de la acreditacin un elemento implcito denominado nimo lascivo, que bsicamente se trata de pretensin de procurar la excitacin sexual propia al desarrollar el acto.
Cuando un mdico gineclogo realiza la mayora de sus tareas, si miramos a nivel meramente objetivo, podemos determinar que se trata de actividades de contacto corporal, relevantes (invasivos) y de significacin. La doctrina nos dice que para separar este caso (si el medico se est demorando demasiando en la revisin) del abuso sexual es necesaria una determinada animosidad.
Esa animosidad lasciva est radicada en la psiquis del sujeto; todo lo dems est fuera del individuo como expresin externa. Aunque como veremos ms adelante, es un punto que
56
Gonzalo Bascur R.
permite separar lo interno de lo externo, es discutido bastante por la doctrina argumentando su inexactitud. Ahora bien, a modo de repaso, el delito de hurto es ejemplificador al respecto de las tres clasificaciones ya mencionadas: Art. 432. El que sin la voluntad de su dueo y con nimo de lucrarse se apropia cosa mueble ajena usando de violencia o intimidacin en las personas o de fuerza en las cosas, comete robo; si faltan la violencia, la intimidacin y la fuerza, el delito se califica de hurto. Elementos positivos y negativos: Si lo que se persigue es configurar el delito de hurto, aparecen como elementos negativos, es decir, se debe verificar la no concurrencia de la voluntad del dueo, la violencia e intimidacin y la fuerza. El elemento positivo estar dado por el hecho de apropiarse de una cosa mueble ajena y lucrar con ello. Elementos objetivos y subjetivos: El nimo de lucro y de seor y dueo (implcito segn veremos en su momento en la parte especial) es un elemento perteneciente al fuero interno del sujeto, el apropiarse, que aparece como el verbo rector es un elemento objetivo, la conducta que vamos a trabajar en el caso (tomar contacto con la cosa, sacarla del lugar de resguardo y realizarlo con nimo de seor y dueo), un acto material. Elementos normativos y descriptivos: Una cosa mueble y ajena es un concepto tomado del Derecho Civil, por tanto un elemento normativo, bsicamente porque el Cdigo Civil define muebles e inmuebles y el derecho de dominio sobre las mismas para efectos de determinar la ajenidad. Ahora bien, para comenzar el anlisis de los elementos ms habituales del delito, vamos a dividir la tipicidad en dos grandes grupos para el desarrollo del mdulo: los elementos objetivos y subjetivos. 3.1. FAZ OBJETIVA DEL TIPO
De los elementos estndar o ms habituales en la faz objetiva del tipo, podremos identificar los siguientes, que normalmente deberan estar en la mayora de las descripciones tpicas: 1. El sujeto activo. 2. Un verbo rector. 3. El objeto material. 3.1.1. EL SUJETO ACTIVO Bsicamente es una definicin genrica respecto a las caractersticas que debe tener la persona que comete el delito. Los sujetos activos son personas naturales, y en su gran mayora, los delitos estn creados para ser cometidos por cualquier persona; un sujeto activo amplio. 4. Un resultado. 5. Un vnculo o nexo causal. 6. Circunstancias del delito.
57
Gonzalo Bascur R.
LOS DELITOS ESPECIALES Sin embargo, hay algunos delitos que exigen una cualidad especial respecto del sujeto activo de modo que no se puede cometer sino por las personas que detenten esa calidad: el funcionario pblico, el padre o madre, funcionario de correos, gerente o director de una empresa, etc. Estas calificaciones personales que el legislador en determinadas oportunidades exige para configurar un tipo penal le dan sentido al delito o simplemente modifican la gravedad del ilcito en que se va a incurrir. Si tenemos un sujeto activo calificado estamos en presencia de lo que la doctrina define como delito especial. Si esa cualidad es la razn de ser del delito se denomina delito especial propio. La prevaricacin es bsicamente emitir un fallo contrario a Derecho. La calidad de juez es esencial para configurar ese tipo penal. Si una persona que no es juez realiza todos los elementos del tipo, no tiene sentido sancionar esa conducta. Por otra parte, si esa cualidad especial solamente agrega mayor o menor desvalor a la conducta, se les llama delito especial impropio. El delito cuenta con una figura bsica que tiene su desvalor propio, que se altera por la presencia de un sujeto activo calificado, agregando un contenido adicional. El ejemplo por excelencia es el parricidio (que requiere cualidades respecto al parentesco del sujeto activo); y su figura bsica, el homicidio. Su particularidad es que siempre habr una figura bsica que puede cometer cualquiera y una figura especial para el sujeto que goza de la calidad que exige en legislador. EL SUJETO PASIVO
Existe unanimidad en doctrina en orden a entender que el legislador nunca define al sujeto pasivo en cuanto sujeto; por una razn muy simple: cuando se emite una norma penal va dirigida hacia la generalidad de la poblacin, por ende, se pretende regular el comportamiento del infractor. El sujeto pasivo se considera siempre en el tipo penal como objeto material o como una circunstancia de la conducta. Por ejemplo; en el delito de infanticidio: Art. 394. Cometen infanticidio el padre, la madre o los dems ascendientes legtimos o ilegtimos que dentro de las cuarenta y ocho horas despus del parto, matan al hijo o descendiente, y sern penados con presidio mayor en sus grados mnimo a medio. En el infanticidio se regula una cualidad del sujeto pasivo, pero a nivel del objeto sobre el que recae el delito, en funcin de un destinatario de la accin: se identifica con el objeto material (la cosa sobre que recae el verbo rector).
58
Gonzalo Bascur R.
La vctima va a ser definida en algunas ocasiones como un elemento circunstancial o como un objeto, pero nunca considerada en cuanto sujeto propiamente tal. Por tanto, toda la caracterizacin que se puede establecer en un tipo penal parte del potencial infractor. Las veces que se considere a la vctima, ser siempre en funcin del comportamiento del infractor.
La norma penal vincula al Estado con el infractor, pero no as con la vctima. Lo que hace el poder pblico, por ejemplo en un robo, es regular el conflicto a travs del Derecho Civil, como conflicto entre particulares: indemnizacin de perjuicios, accin reivindicatoria para recuperar las cosas, etc. En el Derecho Penal, la sociedad se representa a travs del Estado, que se apropia de una parte del conflicto particular y procede a imponer una pena, para los fines generales del orden punitivo. Este ltimo es propiamente el conflicto penal, ya que el particular no tiene ese derecho de venganza, sino que se reserva el ejercicio de la violencia a nombre de todos al Estado. No hay un nexo netamente jurdico entre el derecho de la vctima y la imposicin de la pena: ella no exige la pena, lo hace el Ministerio Pblico en nombre de la sociedad; la parte del conflicto que le corresponde a ella se canaliza mediante el Derecho Civil.
LAS PERSONAS JURDICAS COMO SUJETO ACTIVO
Se acaba de incorporar en Chile la posibilidad de que puedan ser sujeto activo las personas jurdicas. La verdad es que todava no hay nada escrito en los manuales, pese a las varias monografas de los ltimos 10 aos a nivel internacional. Evidentemente el sentido comn nos lleva a deducir que el reproche solo puede efectuarse a personas naturales, y es un problema que se encuentra recin en etapa de discusin. En Espaa, la principal autora se llama Silvina BACIGALUPO, hija de un acadmico argentino exiliado, actual ministro del Tribunal Supremo Espaol. El tema controvertido es que ella trabajaba para el estudio ms grande en nivel de casos econmicos de Madrid a la poca en que se promulgaron las primeras normas al respecto, y misteriosamente terminaron llevando la gran mayora de las causas relacionadas con responsabilidad penal de personas jurdicas. Algo no huele bien con este tema en Chile, ya que eventualmente nace la idea de vender este servicio a las grandes empresas, dejando a las que no tienen los medios para implementar ese mecanismo, como la generalidad de las PYMES, que terminarn siendo clientes de la Defensora Penal Pblica para efectos de la responsabilidad empresarial. 3.1.2. UN VERBO RECTOR 3.1.3. EL OBJETO MATERIAL Aquella cosa o persona sobre la que recae la accin delictiva. Puede ser un documento, bien raz, el cuerpo de una persona, etc. Es externa, material y objetiva. Este objeto material no hay que confundirlo con el objeto jurdico del delito. Este ltimo es el bien que resulta lesionado.
59
Gonzalo Bascur R.
Por ejemplo, en el delito de lesiones; un corte abdominal. El objeto material es el cuerpo de la persona, y el objeto jurdico que vamos a lesionar es la salud. Cuando el mdico realiza una operacin de apendicitis de urgencia, hay sangre, tripas, carne cercenada, etc., casi una mutilacin; pero si analizamos el objeto jurdico, el cirujano trabaja para resguardarlo. El bien jurdico pertenece al mundo ideal y se analiza en la antijuricidad.
Hay que tener claro que se puede cumplir con las exigencias del objeto material, sin que ello implique la afirmacin de que se est lesionando el bien jurdico: hay que separar ambas cosas. Objeto material y conducta respecto a ese objeto satisface la parte objetiva del tipo penal. El objeto jurdico es otra cosa distinta perfectamente separable.
Si una persona en coma que est conectada a un respirador que mantiene sus funciones bsicas, y que ya no presenta impulsos elctricos en su cerebro luego de los exmenes pertinentes, la medicina nos dir que no hay vida; aunque siga respirando por efecto de la mquina. En este caso no hay objeto jurdico, y si alguien lo desconecta, est produciendo un resultado muy parecido a una accin homicida: provocar el cese de las funciones vitales que funcionan en ese cuerpo. Podra llegar a considerarse como una accin tpica, por ende, no hay lesin a bien jurdico alguno. Una cosa es la vida y otra la unidad orgnica del cuerpo. Cuando alguien se apropia de una cosa ajena, el Derecho Civil nos dir que no se le priva de su propiedad: tiene 5 aos para accionar de reivindicacin, mientras tanto, el victimario tan solo tiene la posesin irregular, e incluso si vende el objeto, no puede traspasar ms derechos que los que se tienen. Para el orden civil ni siquiera se ha afectado la propiedad, idealmente concebida, solo las posibilidades de ejercer las facultades de uso y goce. Esas nociones corresponden al mundo ideal.
Esa funcin ideal o simblica es la que corresponde al bien jurdico, por el momento, nuestro objeto material de queda en el universo de la tipicidad. 3.1.4. LAS CIRCUNSTANCIAS DEL DELITO Normalmente corresponden a tiempo, lugar, caracterizaciones del objeto, etc. Pueden darse, y habr que atender a los trminos del legislador para precisar a qu se refieren. Lo importante es tener en cuenta que son caractersticas perifricas del hecho que constituyen elementos fundamentales como cualquiera de los dems; si faltan no hay delito, tal como si faltase el verbo rector. En el infanticidio si el beb tiene 49 horas desde el momento del parto, para los efectos del tipo penal, es casi tan importante como si no se le hubiera matado. Ese tipo no se aplica, sino que otro delito. Esta materia es importante para la situacin de concurso de delitos, cuando dos o ms tipos penales presentan todos sus elementos en un mismo supuesto de hecho, y se debe analizar cul se aplica. Por ejemplo, el delito de lesiones y el homicidio frustrado. 3.1.5. EL RESULTADO Algunos autores se refieren a resultado jurdico para efectos de la afectacin al bien jurdico, como se ver ms adelante. Para la tipicidad, el resultado material es el evento externo que se produce como consecuencia de la ejecucin del verbo rector.
60
Gonzalo Bascur R.
No todos los tipos penales presentan el resultado como elemento constitutivo, lo que permite calificar dos grandes grupos de delitos segn este prisma. Los delitos de mera actividad, donde la sola ejecucin del verbo rector conlleva la consumacin del delito, por ejemplo: conducir en estado de ebriedad (conducir), violacin (el acceso carnal) o el hurto (apropiarse), se consuman por su verbo rector materializado en la conducta. Por otro lado, los delitos de resultado, respecto a los cuales se requiere de la produccin del evento externo para estar en presencia de la consumacin (el homicidio), se requiere la conducta ms el resultado. Esta clasificacin atiende a la relacin entre la accin y el objeto de la misma, y no respecto al bien jurdico. Por lo mismo, hay que realizar un alcance. Esta clasificacin no supone una correlacin entre lesin o puesta en peligro de un bien jurdico; ya que suele afirmarse la sinonimia entre los delitos de mera accin con los delitos de peligro y de los delitos de resultado con los delitos de lesin. Puede bastar la ejecucin del verbo rector (mera actividad) para efectivamente lesionar un bien jurdico. Esta distincin tiene mucha importancia despus para ver que grado o etapa del delito se sanciona y para el anlisis de los elementos subjetivos, si estamos en presencia de un homicidio frustrado o una lesin respecto al dolo. 3.1.6. EL NEXO CAUSAL O LA IMPUTACIN OBJETIVA DEL TIPO Cundo una accin determinada es la causa de un resultado especfico? Cundo este resultado es la consecuencia de aquella? Inevitablemente en los delitos de resultado, la doctrina exige un nexo causal para vincular el resultado material con la conducta; punto que resulta esencial dentro de la actividad probatoria, al menos a nivel argumentativo, para sostener una imputacin. De este modo, recordando la finalidad de imputacin como razn de la estructuracin de la teora del delito, se debe poder atribuir a una conducta un resultado lesivo, cual es mucho ms directo que una mera conexin.
Ejemplificando; si un terrorista coloca una bomba en la Universidad de Talca y vuela en mil pedazos el casino lleno de gente, y la madre del profesor escucha en las noticias bomba-incendio-muertos-utalca y muere de un ataque al corazn; Se puede atribuir ese resultado al que coloc la bomba? Resulta razonable atriburselo? Esa es la distincin entre conectar causalmente y atribuir una consecuencia. Tomar los costos de un evento daino y asignrselos a una persona, eso es la imputacin.
Ahora bien, hay que recalcar que esta imputacin es netamente objetiva, sin valoracin alguna sobre la conducta o el resultado. La lesin o amenaza del bien jurdico se analiza en su faz netamente objetiva, en bruto, es decir, lo que sucede a nivel externo respecto a cada uno de los elementos del tipo penal. El universo de los resultados materiales, no valoraciones sobre esa consecuencia tangible.
61
Gonzalo Bascur R.
Por ejemplo; en el delito de hurto, existe una teora que nos dice que el acto material de sustraer la cosa de la esfera de proteccin del dominio de su dueo implica el resultado material. A nivel normativo o valorativo, el derecho civil nos dir que el derecho de dominio no ha sido afectado: el delincuente es un mero tenedor irregular de la cosa y el dueo podr accionar de reivindicacin. Lo importante para efectos de este anlisis es la materialidad del resultado material lesivo.
El principio segn el cual a toda causa le sigue un resultado se llama principio de causalidad y al nexo que une dicha causa con el resultado se llama relacin de causalidad. Sin embargo no hay que confundirse, ya que este nexo causal es mucho ms complejo que una mera concepcin de causa-efecto propia de las ciencias naturales. En efecto, muchas veces los problemas pueden darse por existir hechos poco claros (una ria generalizada en un bar) o derechamente problemas de ndole normativo. Para poder atribuir un resultado a una determinada conducta, se requiere establecer en primer trmino, si entre esa accin y ese resultado existe una relacin de causalidad desde una perspectiva natural, Sin embargo, an no se tiene el resuelto el problema, es preciso, adems determinar que ese vnculo natural interese al Derecho Penal. Pues bien, ste ltimo caso consiste en formular un juicio normativo, tambin conocido con el nombre de juicio de imputacin objetiva. Como seala acertadamente JAKOBS, hay que tener presente que causalidad es slo la condicin mnima de la imputacin objetiva del resultado; a ella debe aadirse an la relevancia jurdica de la relacin causal entre la accin y el resultado. Naturalmente, la relevancia de los cursos causales no se limita slo objetivamente, sino que tambin la exigencia de un aspecto subjetivo del hecho, congruente, tiene un efecto limitador. Las teoras que versan sobre la imputacin objetiva del tipo, en el sentido de su faz objetiva (para no confundir con la teora de la imputacin objetiva propiamente tal) proponen criterios razonables para distribuir las cargas penales en un determinado hecho susceptible de tener relevancia para el derecho penal. Diversas respuestas se han dado a la pregunta de cundo una conducta es causa de resultado tpico, o en otras palabras, cuando existe un nexo que permita imputar un determinado resultado tpico a la conducta del caso concreto: a) LA TEORA DE LA EQUIVALENCIA DE LAS CONDICIONES Corresponde a una teora propia del causalismo naturalista, en la forma de una ley de la naturaleza que reconocida por las ciencias empricas, el derecho penal se limit a recoger y aplicar a la teora del delito; y por tanto, no es un principio de ndole normativo. Esta teora parte del criterio de que todo resultado es determinado y verificado por un conjunto de antecedentes causales. Por consiguiente, la causa ser el conjunto de antecedentes causales. Por consiguiente, la causa ser el conjunto de condiciones o antecedentes que han contribuido a la produccin causal del resultado. La cuestin de cuando una conducta ha sido condicin del resultado se resuelve mediante de una forma heurstica de carcter hipottico: la frmula de la condictio sine qua non o supresin mental hipottica. Segn ella, puede considerarse que una conducta ha condicionado causalmente un resultado cuando, suprimiendo mentalmente aquella conducta (es decir, imaginando la hiptesis de que no se hubiera efectuado), desaparecera tambin el resultado (condicin sin la cual no se habra producido este).
62
Gonzalo Bascur R.
Es condicin del resultado toda circunstancia concurrente a su produccin que, al ser mental e hipotticamente suprimida, determina a su vez, la supresin del resultado. Por lo mismo, y esta es tambin su mayor defecto, sostiene que todo evento es consecuencia del conjunto de condiciones que materialmente concurren a su produccin; por lo tanto, todas esas condiciones son equivalentes en importancia y necesidad para que el suceso se d en la forma que en la realidad se produjo. Por ende, no es posible distinguir entre causa y condicin. Resumiendo, se distinguen dos pasos: a. Seleccionar algunas circunstancias concurrentes para elevarlas a la categora de condiciones del resultado, en el sentido que su ausencia habra la no produccin del mismo (condictio sine qua non). b. Escoger entre las condiciones del resultado aquellas que puedan calificarse como causas del mismo. Y es en este momento que se postula la equivalencia de todas las condiciones, en el sentido de que todas ellas son causa del resultado. Causa y condicin son sinnimos. Las distintas condiciones han sido igualmente necesarias para producir el hecho y, por ello, todas y cada una han sido sus causas. Todas ellas han detonado el resultado material.
Por ejemplo; si un automovilista que conduce bebido no puede dominar su vehculo e invade el otro lado de la calzada, donde se produce un choque con otro coche que vena de frente, el haber consumido alcohol es causal respecto de ese accidente; pues si se lo suprime mentalmente, el conductor del coche hubiera continuado por el lado correcto de la calzada y no hubiera tenido lugar el accidente. Pero tambin es causal la vctima del accidente, ya que si se suprime mentalmente su conduccin, tampoco se hubiera originado el accidente. Y segn esa misma frmula, son tambin causa los fabricantes de ambos coches, y adems otras personas que hayan motivado a la conduccin de ambos, as como un cmulo de ulteriores circunstancias que hayan influido en el suceso (p.ej. la construccin de la calzada, la invencin del motor, etc.).
La principal crtica que se hace a este sistema para explicar el nexo causal es la inusual amplitud del marco de responsabilidad que abre la teora de la equivalencia (segn la cual, por ejemplo, los padres y los antepasados del autor tambin son causa de todos los hechos cometidos por ste), que BINDING resume magistralmente y de forma sarcstica en su clsico ejemplo: segn este criterio, ha de considerarse tambin autor del delito de adulterio al carpintero que fabric la cama en la que se perpetra ste. El hombre, sera responsable hasta el infinito, ya que no admite que pueda haber una concausa (o sea: alguna condicin que pueda hacer desaparecer la relacin de causalidad entre la accin del hombre y el resultado). Veamos algunos casos, aplicando la teora de la equivalencia de condiciones:
Si el jardinero vengativo hiere levemente a su empleador abusivo (condicin puesta por el agente), el cual es llevado a un hospital; luego el hospital se incendia (concausa) y el herido muere (resultado); la accin del jardinero conforme a la teora, es causa del resultado: es autor de la muerte, y no se admite que otra condicin (concausa: el incendio) pueda eliminar el nexo causal entre su accin y el resultado. Si A hiere a un navegante y luego ste, por las heridas, no puede hacer maniobras y naufraga, A es autor del homicidio por inmersin (ejemplo de VON LISZT). Un hombre debe viajar en avin el da 10; pero un automvil lo atropella y, a raz de eso, viaja el da 15; el avin cae y el viajero perece. Conforme a esta teora, el autor de la muerte del viajero, sera el conductor del auto.
63
Gonzalo Bascur R.
Por lo mismo, respecto a casos complejos, la equivalencia de las condiciones no ofrece soluciones aceptables. En la mayora de los casos la existencia de la relacin de causalidad no es problemtica. Si A tira una piedra dolosamente contra el jarrn de B y lo destruye, no hay duda alguna de
que entre la accin de A (tirar la piedra) y el resultado tpico (destruccin dolosa del jarrn de B), hay una relacin de causalidad.
No obstante, existen varios tipos complejos de causalidad que pueden presentar problemas, ante los cuales la equivalencia de las condiciones o da soluciones absurdas o poco razonables: 1. Causalidad alternativa. Varias condiciones independientes actan conjuntamente, siendo cada una de ellas suficiente para la produccin del resultado. Todas ellas son efectivas al mismo tiempo para el resultado.
Si A y B, actuando independientemente uno del otro, ponen veneno en el caf de C; si C muere por ello, pero ya la dosis puesta por A o por B hubiera provocado por s sola la muerte exactamente del mismo modo, se puede suprimir mentalmente la conducta de cada uno de ellos sin que desaparezca el resultado. Por tanto, volvera a faltar la causalidad respecto de la muerte producida y A y B slo podran ser castigados por tentativa de homicidio; y sin embargo, lo correcto es considerar que ambos, en la medida que su veneno ha sido realmente eficaz, han causado la muerte de C y se les debe castigar por un hecho consumado.
2. Causalidad cumulativa. En este caso varias condiciones establecidas de manera independiente actan por medio de la accin conjunta en el resultado, aunque son insuficientes por s mismas. El proceso causal ha sido desencadenado por ambos.
Por ejemplo: A y B dan, de manera independiente entre s un veneno a C, el cual acta mortalmente sobre l a causa de la accin conjunta de ambas dosis. La equivalencia de las condiciones nos dir que se debe castigar a los dos.
3. Cursos causales atpicos. Se produce un resultado por una causa que se adjunta a la accin.
Si alguien lesiona a otro y ste muere posteriormente en el hospital por la anestesia, por un fallo mdico o incluso por un incendio en el hospital, no obstante el lesionante es causa de la muerte; tambin es causal el que le produce a otro una lesin leve que slo acarrea su muerte porque de modo imprevisible resulta que es hemoflico, o porque padece una anquilosis de columna vertebral o el que realiza con otro una carrera de motos, en la que el otro sufre un accidente mortal por su propia falta de cuidado.
4. Causalidad hipottica. Otra causa podra haber causado al mismo tiempo el resultado.
As, segn ROXIN, si se reprocha a alguien haber realizado un fusilamiento ilcito en guerra y el mismo alega que, si se hubiera negado, otro hubiera efectuado el fusilamiento exactamente de la misma manera, entonces se puede suprimir mentalmente su hecho sin que desaparezca el resultado. Pero naturalmente no falta la causalidad de su conducta; pues si se quisiera negarlo, entonces, dado que la conducta hipottica del segundo soldado tampoco habr sido causal, se llegara al absurdo resultado de que la muerte de la vctima se ha producido sin causa.
5. Casos de causalidad interrumpida o rota. En estos casos existe un acontecimiento interviniente independiente y excluye la existencia de la anterior causalidad, de tal modo que sta ya no es operativa. La causalidad tampoco se "interrumpe" porque entre la conducta y el resultado est la accin dolosa de un tercero.
64
Gonzalo Bascur R.
Por ejemplo: A envenena la comida de B. Antes que el veneno haga efecto, C mata de un balazo a B. O si la amante le entrega a su amigo un veneno, con el que ste mata a su esposa, aqulla ha causado la muerte de sta aunque no conociera el fin para el que se iba a emplear el veneno, o si como consecuencia de una accin abortiva nace prematuramente un nio y entonces se le mata, el aborto, con independencia del homicidio doloso, es causal respecto del resultado; y si alguien deja abandonado un revlver cargado, con el que otro se mata de un disparo, es causal pese al suicidio doloso.
6. Intervencin en un proceso causal ya puesto en marcha. En este caso, un riesgo, ya existente, es intervenido para evitar un mal mayor.
Por ejemplo: A, ante la inminencia de un choque del tren en el carril en que se encontraba, que producira lesionados, lo desva hacia otro carril, en el cual igualmente choca y el choque produce lesionados. Se le imputa la responsabilidad por estas lesiones. 7.
Causalidad adelantada. Opera en los casos dnde dos o ms conductas son dirigidas al mismo fin, pero una de ellas se adelanta a las otras y produce primero el resultado.
Finalmente, la otra gran crtica que se hace a la equivalencia de las condiciones es que presupone la eficacia causal de algunas supuestas condiciones. En una palabra: la frmula de la supresin mental presupone ya lo que debe averiguarse mediante la misma.
Por ejemplo, si se quiere saber si la ingestin del somnfero "contergan" durante el embarazo ha causado la malformacin de los nios nacidos subsiguientemente, no sirve de nada suprimir mentalmente el consumo del somnfero y preguntar si en tal caso habra desaparecido el resultado; pues a esa pregunta slo se puede responder si se sabe si el somnfero es causal o no respecto de las malformaciones, pero si eso se sabe, la pregunta est de ms. Por tanto, tambin es causal el que le produce a otro una lesin leve que slo acarrea su muerte porque de modo imprevisible resulta que es hemoflico o porque padece una anquilosis de columna vertebral; o el que realiza con otro una carrera de motos, en la que el otro sufre un accidente mortal por su propia falta de cuidado.
Si se entiende la teora de la equivalencia en el sentido expuesto, la principal dificultad de la comprobacin de la causalidad radica en la verificacin del nexo conforme a leyes requerido; lo cual no constituye un problema jurdico en sentido estricto, por lo que el juez tendr que servirse en su caso de un perito. Frente a esto retroceden a un segundo plano las cuestiones jurdicas que se plantean en la aplicacin de la teora de la equivalencia; precisamente fue su manejabilidad relativamente sencilla lo que contribuy esencialmente a que se haya impuesto. En la doctrina cientfica actualmente se reconoce de modo totalmente dominante la teora de la equivalencia en el sentido de que en los delitos comisivos el nexo causal es una condicin necesaria, aunque no suficiente, para la imputacin al tipo objetivo, sino que han de aadirse otros criterios de imputacin. Como se ha anotado, extendera en extremo la causalidad y, en esencia, se funda en la afirmacin previa de una vinculacin material, til para comenzar el anlisis pero no suficiente en los complejos casos de la vida real. CORRECTIVOS A LA TEORA: LA PROHIBICIN DE RETROCESO El no retroceso pretende superar el problema que plantea la concurrencia de condiciones posteriores e independientes al acto del sujeto que en definitiva son los que provocan el resultado perseguido.
65
Gonzalo Bascur R.
Esta teora se construy originalmente sobre la base de la teora causal de la accin, cuyo fundamento es que las causas lejanas (causa remota) son anuladas posteriormente por quien dolosamente causa el resultado (causa prxima) y soluciona de esta forma el problema de concurrencia de causas provenientes de diversos sujetos cuando se produce un nico resultado. La prohibicin del retroceso obliga a considerar el hecho producido en concreto, sin indagar hacia atrs, en el tiempo.
As Juan dispara a Pedro con el fin de matarlo, pero le provoca una simple lesin; sin embargo, al ser trasladado al hospital en una ambulancia, por una falla mecnica este vehculo se da vuelta provocando su muerte. En el ejemplo propuesto la muerte es consecuencia de un accidente de trnsito y no corresponde considerar las condiciones precedentes. En esta forma se independiza la herida inferida a la vctima por su agresor, de su muerte posterior, aunque dicha lesin haya sido una condicin del resultado fatal.
Dicho de otra forma, la participacin no dolosa en la realizacin dolosa y autorresponsable del tipo penal es siempre impune, de modo que la segunda actuacin dolosa le quita a la primera actuacin no dolosa su relevancia penal. Para estos autores, el establecimiento de condiciones previas al resultado, de manera dolosa, no implica la realizacin de un delito en autora inmediata, sino que ello es sancionado, por lo general como participacin (instigacin o complicidad). En resumen, de debe realizar una separacin temporal de los hechos, de acuerdo a una secuencia encadenada, de esta forma se va retrocediendo sobre cada condicin hasta descubrir una causa del resultado. Encontrada esta, est prohibido seguir mirando hacia atrs. Perfecciona la equivalencia de las condiciones. b) LA TEORA DE LA CAUSA ADECUADA El intento ms importante de limitar la causalidad a lo imputable objetivamente se ha llevado a cabo a travs de la teora de la adecuacin o causa adecuada. Conforme a la teora de la adecuacin, una causacin slo ser jurdicamente relevante sino no es improbable. La teora de la adecuacin no sustituye a la de equivalencia, sino que slo suprime la equivalencia de todas las condiciones. Tambin es menester determinar las condiciones del resultado mediante la supresin mental hipottica como primer paso. Condicin no es sinnimo de causa, siendo esta ltima su especie. Causa es slo aquella condicin que aparece como generalmente adecuada a la produccin del efecto conforme a la experiencia. Siguiendo a JAKOBS, en el sentido jurdico-penal slo es causal una conducta que posee una tendencia general a provocar el resultado tpico. Segn la teora de la adecuacin no toda condicin del resultado es causa en sentido jurdico, sino slo aquella que normalmente es adecuada para producir el resultado. El juicio de adecuacin la conforma la probabilidad o previsibilidad objetiva de produccin del resultado. Es decir es adecuada la condicin si tambin lo es para el hombre prudente y objetivo que, puesto en el momento de la accin (ex ante) con todos los conocimientos de la situacin que tena el autor al actuar o que debera haber tenido, entiende que era probable o previsible objetivamente que tal resultado tpico se produjera.
66
Gonzalo Bascur R.
Como aciertos de esta teora se reconoce que reduce ampliamente el campo de accin del nexo causal, y permite a nivel argumentativo, apelar a la lgica como base de un buen argumento jurdico para convencer al tribunal, debido a su funcionamiento abstracto para ligar una conducta a un determinado resultado. Se critica que esta experiencia general es un criterio al que es fcil referirse, pero cuya fuente es imposible precisar. Una frmula demasiado vaga y abstracta, que no soluciona todos los problemas que pueden presentarse. c) LA TEORA DE LA RELEVANCIA O ADECUACIN TPICA Imponen un respeto irrestricto por el verbo rector y la descripcin del legislador. Estiman que lo interesante es precisar cundo un resultado descrito por el tipo puede atribuirse a la accin adecuada a ese mismo tipo. La causalidad como nocin emprica, por lo tanto, se abandona y se proyecta al de la responsabilidad penal del sujeto por su acto. Es decir, una vez verificada la causalidad natural, debe verificarse la causalidad jurdicamente relevante, que es aquella que vincula dos extremos tpicos: accin y resultados tipificados, prohibidos por el legislador. As causar la muerte de otro no es lo mismo que matar a otro. El atropellamiento en estado de ebriedad no mata en un sentido tpico, en un sentido homicida. BELING, como precursor de la teora, sealaba que solo es causa aquella accin que pueda considerarse comprendida en el verbo que constituye el ncleo del tipo (matar, herir, golpear o maltratar) interpretado con arreglo al sentido que tiene en el lenguaje de la vida corriente. MEZGER es uno de los que desarrollaron la tesis expuesta, que podra considerarse el paso previo a la doctrina de la imputacin objetiva, que desplaz del campo meramente fenomnico el problema de atribuibilidad del resultado de la accin, y lo traslad al campo normativo. Se critic que tan solo constituye un parmetro formal, pero falla como mecanismo de imputacin, ya que los tipos penales no son fotografas exactas de la realidad, carecen de la precisin necesaria para abarcar de forma completa las infinitas posibilidades de la realidad, que el legislador jams podr contener en tipos formulados sobre la base de la abstraccin. d) LA TEORA DE LA IMPUTACIN OBJETIVA A pesar de lo sealado, la causalidad natural presenta utilidad, pues descartada la existencia de una relacin de orden fenomnico entre la actividad y el resultado, el tipo objetivo queda tambin descartado y hace intil continuar el anlisis de la posible concurrencia de los dems elementos del delito. Por otra parte, parece imprescindible, manteniendo criterios objetivos, complementarla con conceptos valorativo-normativos, toda vez que establecer que una accin es causa de un resultado desde una perspectiva fenomnica, no es determinante. El primer criterio limitador del mbito de la responsabilidad es el de la causalidad; nadie puede responder por aquello que no ha causado con su actuar. Pero es necesario algo ms; ya que lo que interesa al derecho es la posibilidad de atribuir objetivamente un efecto injusto al
67
Gonzalo Bascur R.
comportamiento de una persona. Para lograrlo, aparte de la causalidad natural, debe recurrirse a principios normativos de imputacin objetiva. La causalidad natural pasa a convertirse en causalidad jurdica. Conforme a los problemas que las tesis anteriores no pudieron solucionar, en la dcada de los sesenta Claus ROXIN, tomando aportes dogmticos anteriores (concepto de imputacin de LARENZ) seala que el problema en algunos tipos penales para imputar objetivamente el resultado no es de naturaleza causal, sino que normativo. En efecto, su punto de partida es que al Derecho no le interesa establecer si una accin es causa de un resultado en sentido fsico, sino en qu casos puede imputarse normativamente a un cierto resultado un determinado comportamiento humano. La lgica de las ciencias empricas no pueden solucionar el problema de la concausalidad; y por ende, se debe recurrir a parmetros razonables y socialmente aceptados para vincular el resultado no deseado con una conducta humana. Como bien seala ZAFFARONI, mediante el presupuesto de legitimidad del poder punitivo derivado de la aceptacin dogmtica de su funcin preventiva, el funcionalismo sistmico penal opera dividido en dos corrientes principales que sustentan sus propios criterios imputativos y procuran demostrar la viabilidad de su generalizacin: en primer lugar, un sector minoritario encabezado por JAKOBS, que trasciende a la tipicidad e impregna todos los elementos de la teora del delito; y la que interesa para efectos del mdulo, una corriente restrictiva encabezada por ROXIN, que se limita a considerar la imputacin objetiva sistematizndola como el conjunto de reglas existentes segn las cuales se puede considerar que un resultado es objetivamente imputable a la accin de un autor. La teora de la imputacin objetiva constituye la nica clave para enfrentar un gran nmero de casos problemticos que se presentan en la actualidad, entre los cuales se presenta como ejemplo ms moderno, la trasferencia al extranjero de dineros provenientes de actividades ilcitas realizadas a travs de Bancos. Sin embargo, se reconoce en que se hace cargo de ciertas conexiones que solo pueden explicarse desde un punto de vista estrictamente jurdico, como la causalidad en la omisin (atribucin normativa y no causal del resultado). La imputacin objetiva puede ser aplicada a: 1. 2. 3. 4. Delitos de resultado. Delitos de peligro. Delitos de accin. Delitos de omisin. 5. 6. 7. 8. Delitos culposos. Delitos dolosos. Delitos consumados. Delitos tentados.
ROXIN parte de la base que en una sociedad democrtica, el atribuir a un resultado una sancin penal corresponde a una decisin social, correspondiente a la esfera de la poltica criminal y por tanto, se realiza mediante criterios polticos: no se descubre a un sujeto responsable, sino que se acuerdan a nivel de sociedad los parmetros que permitan atribuir esa responsabilidad penal. Esta concepcin afirma que la funcin del poder punitivo es la prevencin de riesgos para los bienes jurdicos y que, por lo tanto, aspira a fundar la imputacin objetiva en todas las formas tpicas en la produccin o el aumento de esos riesgos y en la realizacin de ellos en el
68
Gonzalo Bascur R.
resultado tpico. Parmetros normativos que para el funcionalismo moderado vienen a complementar y solucionar los problemas que presentaba la causalidad natural, mientras que para las corrientes ms extremas como JAKOBS, pasan a ser la nica forma de imputacin. Las teoras de la imputacin objetiva moderada procuran confirmar la causalidad jurdica, mediante una serie de criterios normativos (variables hasta el infinito actualmente por los aditivos de cada autor),pero que pueden ser descritos a modo generalizador en la siguiente frmula: un resultado solo es objetivamente imputable, cuando la accin causante del mismo ha creado un riesgo jurdicamente desaprobado (o tpicamente relevante) que se ha realizado en un resultado tpico, que pertenezca al mbito o fin de proteccin de la norma infringida. De acuerdo a este principio de base, ROXIN nos seala que los criterios de imputacin objetiva se generan como resultado de dos premisas esenciales: En primer lugar, la teora de los riesgos. ROXIN construye esta teora a partir de la obra de lrich BECK socilogo alemn, que ha descrito la sociedad actual como la sociedad del riesgo. Un riesgo es tal cuando existe la contingencia de su ocurrencia; por lo tanto es una posibilidad que por alguna razn es desvalorada o valorada negativamente. La contingencia es todo el conjunto de eventos que pueden tener o no lugar. Los riesgos naturales han sido ms o menos estabilizados en el tiempo, no as los emanados de las relaciones interpersonales. A medida que los contactos se hacen ms annimos y el entramado de relaciones se hace ms complejo, la sociedad s se convierte en una sociedad de riesgo. Nosotros convivimos con el riesgo, y a la vez somos fuente de riesgo. Esto es una fuente vital para el Derecho Penal. En segundo lugar, el principio de la confianza, conforme al cual todos y cada uno de los miembros de la sociedad confan en que los dems respetarn las reglas establecidas para evitar la puesta en peligro de un bien jurdico (viajamos en un avin porque confiamos en que la empresa y el personal han respetado y adoptado las medidas de seguridad necesarias para esa actividad). Uno toma una serie de decisiones confiado. No conocemos a las personas que fabrican lo que consumimos ni a las personas con las que interactuamos. Por lo tanto todos los das participamos de muchos actos de confianza con gente desconocida, con actores annimos. Realizamos esto porque de lo contrario no se puede vivir y cariamos en la angustia paralizante, el caos.
Ejemplo; le prestamos un lpiz a alguien, pero luego el sujeto con el lpiz mata a un tercero. Respecto de m no hay una conducta jurdico-penalmente relevante porque actu conforme al riesgo permitido y confo que el resto lo har
Con el incremento de la complejidad y el tamao de la sociedad se hace ms necesario el principio de la confianza. Tengo que asumir que el resto hace su trabajo de manera mnimamente adecuada. Todo aquel que se comporta conforme al riesgo permitido, puede confiar que el resto de los sujetos con los que interacta tambin lo har. Para ROXIN, consecuentemente con su planteamiento, para imputar objetivamente un resultado se deben acreditar tres niveles de imputacin:
69
Gonzalo Bascur R.
PRIMER CRITERIO DE IMPUTACIN: GENERACIN DE UN RIESGO DERIVADO DE LA CONDUCTA En primer lugar que la conducta ha generado un riesgo. La vida en sociedad supone la asuncin de ciertos riesgos, como lo son circular en automvil por las carreteras, trabajar en centrales atmicas, que son admitidos por la sociedad o por el ordenamiento jurdico. SEGUNDO
CRITERIO DE IMPUTACIN: AQUEL RIESGO DESAPROBADO SEGN ALGUNAS REGLAS PARA SER IMPUTABLE DEBE SER JURDICAMENTE
En segundo lugar, que ese riesgo es jurdicamente desaprobado o prohibido. Hace referencia que un resultado slo es imputable si la accin del autor ha creado un riesgo jurdicamente relevante de lesionar un bien jurdico. Sin embargo, la indeterminacin existente para medir o establecer el lmite del nivel de riesgo permitido, a menudo expuesto a criterios de interpretacin, es uno de los temas ms controvertidos por la doctrina de la imputacin objetiva.
El Estado no puede prohibir todas las actividades peligrosas o creadoras de riesgo para los bienes jurdicos, porque inmovilizara el progreso y el desarrollo social (el uso de artefactos elctricos, transporte areo, martimo y terrestre, son peligrosos, pero se permiten). El Estado se limita a reglar el ejercicio de las actividades creadoras de riesgo, para evitar que se concreten. Aquel que respeta estrictamente esa reglamentacin al desarrollar la actividad peligrosa (conducir vehculos motorizados, la medicina), no se le pueden imputar los daos que provoque, porque se han mantenido en el mbito del riesgo autorizado (al conductor del automvil que lo mantiene en perfecto estado y que respeta todos los reglamentos, no puede imputrsele el atropello del ebrio que intempestivamente se le cruz en la calzada).
Ahora bien, respecto a este criterio de imputacin, se materializa de acuerdo a las siguientes reglas: a. Es imputable la creacin de un riesgo jurdicamente desaprobado. Ello hace atribuibles slo los resultados jurdicamente desaprobados, a aquel que con su comportamiento cre el peligro de su produccin. El grupo de casos referentes a cursos causales irregulares se resuelven por sta va. En todos ellos ha de negarse la imputacin debido a que el riesgo creado no est jurdicamente desaprobado. Una vez ms, la falta de relevancia penal de riesgo reside en la ausencia de capacidad de accin de pretender la produccin del resultado tpico.
En el caso de quien en la esperanza de que un rayo mate a su compaero le recomienda durante la tormenta que se proteja bajo un rbol, en conocimiento de que los rboles pueden atraer los rayos, lo que efectivamente sucede provocando la muerte de su acompaante, tal resultado no puede atribuirse al que dio el consejo porque recomendar a alguien guarecerse bajo un rbol durante una tormenta no es un riesgo prohibido. Una recomendacin como la sealada no es clasificable como creadora de un riesgo con relevancia penal; lo mismo sucede si se recomienda a un tercero que cada vez que viaje lo haga por va area, en la esperanza de que fallezca en un accidente, lo que realmente a la postre le provoca la muerte.
El carcter aleatorio de estos procesos, la nfima posibilidad de que esa accin le siga el resultado, determina en la esfera de los delitos imprudentes la ausencia de previsibilidad objetiva y en la de los dolosos la imposibilidad de controlar por el sujeto activo la marcha del curso causal. Es obvio que dejara de ser un curso si el sobrino saba que el avin en el que va a viajar su to est averiado motivo del posterior accidente. En este caso, el riesgo implcito en las acciones si es penalmente relevante.
70
Gonzalo Bascur R.
b. Es imputable el aumento de un riesgo jurdicamente aprobado. En estos casos procede negar la imputacin objetiva cuando la conducta del autor no ha significado una elevacin del riesgo permitido porque el resultado se hubiera producido igualmente, aunque el autor hubiera actuado con la diligencia debida.
El transporte areo es una actividad peligrosa autorizada, siempre que al practicarla se respeten las normas que la reglan, o sea no se aumenten los riesgos inherentes; si en esas condiciones se produce un accidente, el resultado tpico (muerte o lesin) no podr imputarse al aviador. Por ejemplo, una tormenta imprevisible provoca fallas en los controles del avin que obligan a un aterrizaje forzoso y algunos pasajeros resultan lesionados; no se podrn atribuir las lesiones a la conducta del capitn de la nave, a pesar que ha sido su accin la que las caus.
Se resuelven los cursos causales complejos con causas preexistentes, simultneas o sobrevenidas, cuando puede afirmarse que el sujeto no cre el riesgo (no permitido) del resultado. En todos estos casos, como el lesionado en ria que muere en accidente de trnsito al ser trasladado al hospital, el resultado se produjo causalmente, pero no es jurdicamente imputable por la falta de capacidad de la accin de pretender la produccin del resultado tpico. Caso distinto sera si A lesiona a B a sabiendas de su hemofilia, aqu cabe imputar el resultado.
Como seala CURY, uno de los reparos al aumento del riesgo es que parecera incorporar, pese a su aparente objetividad, criterios relativos a la previsibilidad del resultado y por ende, pertenecientes a la culpabilidad y al tipo subjetivo; replanteando la necesidad introducirlo en la estructura del tipo objetivo.
c. La disminucin del riesgo. Criterio mediante el cual puede negarse la imputacin objetiva en los casos de desviacin de un resultado grave, que haya llevado a producir uno leve. No es imputable objetivamente el resultado lesivo de un bien jurdico que ya estaba expuesto a un peligro, si la accin del sujeto se limit a disminuirlo. Actividades dirigidas objetivamente a disminuir el riesgo no permiten atribuir al que las realiza el efecto tpico de menor gravedad en que se concretan.
Alguien tira a un nio por la ventana de una casa que sufre un incendio y con ello le causa considerables lesiones, pero de esa manera le salva de la muerte entre las llamas; o si alguien encierra a otro, sin poder explicarle que es porque, tal como estn las cosas, no hay otro medio para "quitarle de en medio" y preservarle as de un secuestro. Quien ve cmo una piedra vuela peligrosamente hacia la cabeza de otro y, aunque no la puede neutralizar, s logra desviarla a una parte del cuerpo para la que es menos peligrosa, a pesar de su causalidad no comete unas lesiones, al igual que tampoco las comete el mdico que con sus medidas slo puede aplazar la inevitable muerte del paciente.
Como seala el mismo ROXIN, ha de excluirse la imputacin del resultado, porque sera absurdo prohibir acciones que no empeoran, sino que mejoran el estado del bien jurdico protegido. No deben serle imputados al autor los resultados tpicos causados por su conducta, cuando esta ha producido una reduccin del peligro corrido por la vctima.
71
Gonzalo Bascur R.
TERCER CRITERIO DE IMPUTACIN: LA ESFERA DE PROTECCIN DE LA NORMA Como tercer nivel de imputacin, el riesgo que se cre debe ser precisamente el mismo que se ha materializado en el resultado, es decir, estar contemplado dentro del mbito de proteccin de la norma o alcance del tipo penal. Debe existir una vinculacin entre el sentido de la norma quebrantado con el dao material que se ha verificado en los hechos. El resultado no es objetivamente imputable, aunque haya sido causado por la conducta del autor, cuando de acuerdo con el sentido de la norma penal, la situacin en su contexto no es de que aquellas que esta se propuso evitar. Para la imputacin objetiva es preciso adems que el resultado concretamente causado encaje en el fin de proteccin o evitacin de la norma, es decir que coincida con el tipo de causacin que precisamente pretende evitar la norma prohibitiva directa o la norma de cuidado infringida. En el fondo, se introducen criterios de poltica criminal en la interpretacin de los tipos, de acuerdo al fin de proteccin de la norma. Este criterio sirve para solucionar casos en los que, aunque el autor ha creado o incrementado un riesgo que se transmite en un resultado lesivo, no procede imputar este resultado si no se produce dentro del mbito de proteccin de la norma. Los casos a los que afecta estos problemas son muy diversos y complejos y van desde la provocacin imprudente de suicidios (se dej una pistola al alcance de un depresivo suicida con ella) y la puesta en peligro de un tercero aceptando por este (muerte del copiloto en una carrera de automviles) hasta los daos sobrevenidos posteriormente a consecuencia del resultado daoso principal producido (la madre de la vctima del accidente muere de la impresin al saber lo ocurrido a su hijo). Todos estos casos caen fuera del mbito de proteccin normal que se previ al dictar la norma penal y deben ser excluidos del mbito jurdico penalmente relevante. Dentro de la esfera de proteccin de la norma, se suelen agrupar en torno a las siguientes clasificaciones: a. Aquellos casos en los que el resultado no es una plasmacin del riesgo creado, es decir, hiptesis en las cuales el peligro se materializa a causa de un curso causal anormal, aunque, probablemente previsible. Este criterio es aplicable en el campo de los delitos imprudentes; y tambin en el mbito de los delitos dolosos, lo que es conocido como la problemtica de las desviaciones causales.
Ejemplo: A, con intencin de matar dispara contra B, ocasionndole una ligera herida. Sin embargo este muere al ser trasladado al hospital, ya por un accidente de trfico, por una intervencin con un bistur infectado, o bien por un incendio del hospital.
En stos supuestos se afirma que el resultado acontecido no es una plasmacin del riesgo creado, sino que procede de fuentes diversas. La norma que prohbe matar no ampara las muertes producidas por un incendio de hospital, resultado ste que puede suceder independientemente del motivo por el cual el sujeto se encuentra en el hospital. b. Segundo tipo de casos; aquellos en los que el peligro generado no es de aquellos que la norma tiene por fin impedir. Esta problemtica es lo que conocemos con el nombre de consecuencias secundarias y puede aplicarse en el mbito de los delitos dolosos y culposos.
72
Gonzalo Bascur R.
Ejemplo de dolo: A incendia una propiedad; ello desencadena en el propietario de sta una crisis nerviosa o shock que le produce la muerte o unas lesiones. Ejemplo de imprudencia: A atropella imprudentemente a B, posteriormente al comunicarle la noticia a la madre de B, sta sufre un shock nervioso, del que se deriva un resultado de lesiones o de muerte.
Como vemos, en ambos casos de lo que se trate es de contestar si estos daos secundarios, son asimismo imputables al causante del primer dao. La respuesta debe ser, en opinin de ROXIN, negativa, ya que estos daos secundarios estn fuera del alcance del mbito de prohibicin de la norma. La imputacin objetiva puede faltar si el resultado queda fuera del mbito de la esfera de proteccin de la norma. Por ejemplo: la madre del peatn atropellado imprudentemente sufre un sncope al enterarse de la noticia de su muerte. En este caso la lesin ser imputable a la conducta imprudente previa? El conductor deber tambin responder por la lesiones? En esta y otros supuestos anlogos, lo esencial es determinar si el fin protector del precepto infringido est destinado a impedir la produccin de las consecuencias directas lesivas para el bien jurdico o tambin evitar daos secundarios desencadenados por aquellas. En el caso propuesto, parecera que el fin protector de la prohibicin penal del homicidio o lesiones no incluye preservar a personas distintas del afectado de las repercusiones psquicas del suceso y cosa distinta, sern las posibles responsabilidades civiles por los daos indirectos que deriven de la produccin del delito o falta. Si bien la imputacin objetiva cuenta con muchas variaciones, se ha reconocido por la jurisprudencia nacional de los ltimos aos, como solucin a los problemas que planteaba una arraigada utilizacin de los mtodos causalistas para imputar objetivamente las sanciones penales, aunque es una discusin que todava se encuentra abierta. 3.2. FAZ SUBJETIVA DEL TIPO
En este punto veremos qu es lo que pasa dentro de la mente del que realiza la conducta. Los anglosajones dicen que el acto no es culpable, si la mente no es a su vez reprochable. Este momento reconoce que debe haber un cierto correlato entre la mente y el hecho externo: una disposicin mental hacia el acto. Esta correspondencia psquica entre lo querido y lo realizado, se encuentra dada por el dolo o la culpa. Como bien seala GARRIDO MONTT, la circunstancia de que nicamente los comportamientos voluntarios finales del hombre sean los que tienen relevancia penal, consagra un principio medular para el derecho penal: comprende exclusivamente los actos previsibles. Para querer algo, para alcanzar un objetivo, es previo preverlo, representarse la posibilidad de lograrlo, y en determinadas modalidades del tipo, la posibilidad de evitarlo. La exigencia de que para que exista tipo penal debe darse la posibilidad de que el resultado sea previsible, deja al margen del delito todas aquellas actividades del ser humano que se concretan en resultados que estn fuera de aquel marco, fuera de su previsin y control; son los denominados casos fortuitos. La materia que preocupa al derecho penal es el comportamiento de consecuencias previsibles, no los dems.
73
Gonzalo Bascur R.
Los actos con resultados previsibles pueden, a su vez, agruparse en dos grandes categoras: aquellos en que adems de ser previsibles sus efectos, el sujeto los "quera", contaba con ellos al realizar la accin, que constituyen los actos dolosos; y aquellos que no obstante ser previsibles sus consecuencias, el sujeto, al realizar la accin, no las previo o no contaba con que el efecto se produjera, que son los actos culposos.
Acto doloso: Juan quiere matar a Pedro y Diego y para lograrlo les lanza una granada, en este caso Juan prev la muerte de Pedro y Diego y realiza la accin para alcanzar ese efecto. Acto culposo: Juan quiere hacer explotar la granada, y lo hace en un lugar que cree solitario, sin reparar que estn Pedro y Diego conversando, los que sufren heridas con la explosin, aqu lo que falt es cuidado en la realizacin de la actividad, ya que por su desidia no se dio cuenta de la presencia de los que resultaron lesionados. A continuacin se tratar el elemento subjetivo en el delito doloso de accin.
Esos elementos deben ser dolo o culpa. A su vez, constituyen elementos genricos presentes en todo delito. Sin embargo, tambin es posible encontrar elementos especficos, en tipos penales dolosos por regla general, muy particulares, que exigen complementos del dolo denominados por la doctrina elementos subjetivos anmalos o especiales del delito (el nombre es obra del causalismo valorativo, al no poder escindir de ciertos tipos penales la existencia de elementos subjetivos, y que POLITOFF, defendiendo hasta el ltimo momento su estructura, dedic el equivalente a su tesis doctoral). Por regla general, el legislador describe tipos dolosos, siendo los culposos una excepcin. Sin embargo, por mucho que coincidan los elementos objetivos de un tipo doloso y uno culposo, constituyen figuras muy distintas con particularidades; inclusive su destinatario subjetivo es distinto. Actualmente los delitos por descuido o negligencia han aumentado debido a la regulacin cada vez ms detallada de las prcticas profesionales, en codesarrollo de una sociedad cada da ms propensa al riesgo. ELEMENTOS SUBJETIVOS Y ALTERNATIVOS DEL TIPO El propio Tribunal Constitucional ha reconocido que sin estos elementos alternativos (o el dolo o la culpa) no puede configurarse un delito. Esto es importante porque antiguamente exista el versare in re iliccita (el que se ocupa de lo ilcito), y que haca responsable al sujeto por moverse en la esfera de lo ilcito. No existen en nuestro ordenamiento jurdico delitos sin correlato subjetivo, a diferencia de otros ordenamientos jurdicos como los anglosajones (responsabilidad por situacin o situation liability), donde encontramos tipos sin elementos subjetivos.
Por ejemplo: un hombre ingresa a robar a una casa pensando que estaba vaca, pero haba una seora que del susto muere de un infarto; se poda imputar por homicidio al que ingresaba a la casa. Esto hoy en da est prescrito.
Por tanto, ha de advertirse que una accin puede ser ejecutada o con dolo o con culpa, pero no con ambas disposiciones porque son incompatibles. Hay, sin embargo, situaciones excepcionales, como los delitos preterintencionales que sern analizados en su oportunidad.
74
Gonzalo Bascur R.
3.2.1. EL DOLO El dolo penal es el conocimiento de la concurrencia de todos los elementos del tipo acompaado de la voluntad de realizacin o, cuando menos, de la aceptacin de esa realizacin para el caso en que sobrevenga a consecuencia de un actuar consciente. El dolo es el contenido subjetivo necesario de todo tipo de delito doloso. Sin embargo, es posible que otros elementos subjetivos, trascendentes al dolo, integren en algunos casos ese contenido. Para que un sujeto obre dolosamente tienen que pasar dos cosas: primero, tiene que saber que concurren todos los elementos del tipo, y segundo, tiene que querer que ello sea as o, cuando menos, tiene que aceptar que ellos concurran si eso acaece. Por eso se dice que el dolo tiene dos elementos estructurales: conocimiento (elemento cognitivo o intelectual) y voluntad (elemento volitivo). La faz subjetiva del tipo de los delitos dolosos se caracteriza por una rigurosa coincidencia entre la finalidad y el hecho tpico objetivo, es decir, entre la faz subjetiva y objetiva de la accin. La finalidad adecuada al tipo es el dolo del delito. Estamos tomando mucha distancia con el dolo en materia civil, incluso no deberamos compartir la palabra con el derecho civil. Dolo en derecho civil es una intencin positiva, esto quiere decir directa, de producir dao en otro o en su patrimonio. En cambio, en materia penal el elemento volitivo no requiere el querer que ello sea as, no requiere la intencin positiva, pues tambin acepta que el sujeto acepte la ocurrencia solamente. El dolo civil est cargado de un elemento negativo, implica la intencin de causarle un mal a otro. Est cargado con la intencin de causar mal. El dolo en el derecho penal tiene un contenido eminentemente neutro, no est cargado de la intencin negativa. As podemos afirmar que se obra dolosamente an sin tener la intencin de causar un mal. Es un concepto avalorado, simplemente sinnimo de la finalidad implcita en la accin tpica, la que es juzgada posteriormente; en relacin con las causales de justificacin (juicio de antijuricidad) y en relacin a la reprochabilidad del sujeto por su conducta (juicio de culpabilidad). Es solamente una finalidad prohibida por el legislador, si ella es buena o mala, tolerable o no, es algo que se juzgar posteriormente.
Por ejemplo: si uno en legtima defensa golpea a otro que lo ataca y lo lesiona, la accin es dolosa de lesiones (el que se defiende quera golpear al otro), pero no es antijurdica y no constituye delito.
En el dolo la prelacin lgica coincide con la prioridad cronolgica: el aspecto intelectual del dolo siempre debe estar antepuesto al volitivo. Los actos de conocimiento y de resolucin son anteriores a los actos de accin, pues stos no pueden existir sin un previo conocimiento que permita tomar una resolucin determinada. Dado que el dolo es el fin tipificado, la finalidad es lo que da sentido a la unidad del conocimiento. Sin conocimiento no hay finalidad, aunque puede haber conocimiento sin finalidad. Concluimos entonces que la estructura del dolo est formada por una dualidad entre un elemento intelectual o cognitivo (el conocimiento del hecho que integra el tipo penal) y de otro volitivo (la voluntad de realizarlo o, al menos, la aceptacin de que sobrevenga el resultado como consecuencia de la actuacin voluntaria).
75
Gonzalo Bascur R.
a) ASPECTO COGNITIVO
O INTELECTUAL DEL INTEGRA EL TIPO PENAL
DOLO: EL
CONOCIMIENTO DEL HECHO QUE
Dolo es la voluntad realizadora del tipo, guiada por el conocimiento de los elementos del tipo objetivo necesarios para su configuracin. En el dolo, este conocimiento es siempre efectivo y recae sobre los elementos del tipo objetivo desde un punto de vista netamente externo, sin valoracin alguna. El sujeto tiene que saber que la conducta satisface todos los elementos del tipo, si falta alguno el hecho es atpico. As si falta el dolo el hecho es atpico. Pero hay que recalcar, que la constatacin de este conocimiento es netamente objetiva, ya que todava no interesa valorar esa accin, que se har posteriormente en dos momentos sucesivos: en la antijuricidad en relacin al ordenamiento jurdico (verificando la existencia o inexistencia de causales de justificacin); y en la culpabilidad, donde se juzgar la conducta en relacin al propio sujeto. Qu es lo que tiene que saber el sujeto para satisfacer el requisito cognoscitivo del dolo? Debe existir una correspondencia entre cada uno de los elementos objetivos del tipo y la representacin mental de ellos en la psiquis del sujeto. Ese conocimiento debe existir al momento de realizar la accin; es decir, ser actual. Por tanto, el agente debe conocer la accin en s, sus modalidades tpicas y el resultado en su caso.
Ejemplo: uno hurta en el supermercado. El hurto es un delito doloso. Entonces, el sujeto tiene que conocer de todos los elementos que integran el tipo: apropiacin, cosa mueble, cosa ajena, sin la voluntad del dueo y con nimo de lucro. Luego, naturalmente que el que hurta (hombre medio) no conoce todos los elementos que integran el tipo.
Como el conocimiento recae tanto de los elementos descriptivos como normativos del tipo, surge la duda de si el hombre medio tiene acceso a estos ltimos. El conocimiento requerido es mucho menos riguroso; en palabras de MEZGER, respecto a su intensidad, sealaba que el sujeto debe realizar una valoracin paralela, dentro de la esfera del profano, a lo que agrega que lo que se pide es una apreciacin de las caractersticas del tipo en el crculo de pensamiento de la persona individual y en el ambiente del autor, que marche en la misma direccin y sentido que la valoracin legal-judicial. Profano se refiere a lego, a un hombre que no es jurista y por ende, no se le exige en su mente que identifique conceptos jurdicos como apropiacin indebida, ajenidad u significacin sexual, sino que dentro de su cabeza, en bruto o lenguaje corriente, est consciente de realizar lo que exige el tipo, que traduzca a su realidad los elementos que estn presentes en la tipificacin del delito. De otra manera, solamente los juristas podran cometer delitos.
Entonces basta que el sujeto tenga conocimiento de los elementos: tomando, una cosa que no es de l, que el dueo no se la regala, y una cosa que antes de tomarla no la tena. Con eso nos basta para decir que el sujeto tiene el conocimiento necesario para tener el requisito cognoscitivo del dolo. Por lo mismo, los menores de edad o enajenados mentales igualmente pueden actuar dolosamente: distinto ser su valoracin en la culpabilidad.
Este requisito del elemento intelectual del dolo, para algunos autores, se encuentra en el artculo 64, inciso segundo CP. Como seala CURY, si bien el precepto se refiere a la circunstancias atenuantes y agravantes de la pena y al conocimiento de ellas para que operen, con mayor razn el legislador requerir este a la fundamentacin misma de la conducta.
76
Gonzalo Bascur R.
Cundo falta este conocimiento? El conocimiento falta cuando hay un error. Error es el falso concepto de la realidad. El yerro aqu est en que el sujeto no sabe o no conoce que uno de los elementos integrantes del tipo faltan.
77
Gonzalo Bascur R.

Apuntes 2..

Transféré par

Informations du document

Titre original

Copyright

Formats disponibles

Partager ce document

Partager ou intégrer le document

Options de partage

Avez-vous trouvé ce document utile ?

Ce contenu est-il inapproprié ?

Droits d'auteur :

Formats disponibles

Apuntes 2..

Transféré par

Droits d'auteur :

Formats disponibles

Introduccin al Derecho Penal y Teora del Delito y la Pena Profesor Francisco Maldonado F.

LA ESTRUCTURA DEL DELITO

I. SITUACIN HACIA FINES DEL SIGLO XIX

II. CAUSALISMO NATURALISTA: ESCUELA CLSICA POSITIVISTA

III. CAUSALISMO VALORATIVO: ESCUELA NEOCLSICA, NORMATIVISTA O NEOKANTIANA

IV. TEORA DE LA ACCIN FINAL: ESCUELA FINALISTA

LOS ELEMENTOS DE LA ESTRUCTURA DEL DELITO

VOCABLO VOLUNTARIEDAD SE REFIERE AL CONTENIDO DE LA ESTRUCTURA CAUSALISTA DE LA CULPABILIDAD

CASOS EN QUE EL LEGISLADOR UTILIZA UN VERBO TRANSITIVO

II. TIPICIDAD DE LA CONDUCTA

LAS PERSONAS JURDICAS COMO SUJETO ACTIVO

O INTELECTUAL DEL INTEGRA EL TIPO PENAL

CONOCIMIENTO DEL HECHO QUE

Vous aimerez peut-être aussi