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A Nova Lei de Drogas e seus reflexos na Execuo Penal Redao O Estado do Paran [29/07/2007] Renato Marco 1. Introduo.

A Lei n. 11.343, de 23 de agosto de 2006, denominada "Nova Lei de Drogas", entrou em vigor no dia 8 de outubro de 2006 e instituiu mudanas sensveis na normatizao das questes a que se refere. O novo Diploma legal, apesar de estar permeado de imperfeies e suscitar vrias discusses evitveis, em sua maior parte virtuoso, e, sem sombra de dvida, uma de suas maiores virtudes consiste em resolver a celeuma criada com a vigncia simultnea das Leis n. 6.368/76 e 10.409/2002, pois, desde 28 de fevereiro de 2002, quando esta entrou em vigor, houve total rompimento com o princpio da segurana jurdica, sendo conhecida de todos a discusso que se estabeleceu a respeito da aplicao dos dispositivos nela contidos, saindo vencedora no Supremo Tribunal Federal a posio que sempre sustentamos(1). A questo est resolvida com a vigncia da Nova Lei de Drogas, que em seu art. 75 revogou expressamente aquelas duas leis. Muito j se disse a respeito da poltica de reduo de danos adotada com a Nova Lei, e tambm sobre o novo tratamento normativo dispensado quele que "portar ou plantar droga para consumo pessoal", considerando as disposies do art. 28, caput e , da Nova Lei. De igual maneira, muito se disse a respeito das novas figuras penais inseridas no texto normativo, notadamente a respeito das regras contidas no art. 36, que cuida do crime de financiar ou custear a prtica de qualquer dos crimes previstos nos arts. 33, caput e 1., e 34 da Lei. Por outro vrtice, pouco ou quase nada se disse a respeito dos reflexos da Nova Lei no campo execucional, do que decorre a razo deste trabalho, de molduras estreitas, onde buscaremos apontar algumas das repercusses evidentes. 2. A competncia do Juzo das Execues. Nos precisos termos do art. 66, I, da Lei de Execuo Penal, compete ao juiz da execuo aplicar aos casos julgados a lei posterior que de qualquer modo favorecer o condenado. Nesta mesma ordem de idia que foi editada a Smula n. 611 do Supremo Tribunal Federal, com a seguinte redao: "Transitada em julgado a sentena condenatria, compete ao juzo das execues aplicao de lei mais benigna". Indiscutvel, portanto, a competncia do Juzo das Execues para a anlise e aplicao das repercusses benignas advindas da Nova Lei de Drogas em relao aos condenados por crime nela listado, ou constante da Lei n. 6.368/76 e no tipificado no novo Diploma. Necessrio ressalvar que em caso de condenao submetida apreciao recursal ainda pendente, a competncia para aplicao da lei nova benigna da Instncia Superior. 3. Sobre o art. 28 da Lei n. 11.343/2006.

A leitura apressada do art. 28 da Lei n. 11.343/2006 pode levar concluso equivocada no sentido de que ocorreu abolitio criminis em relao s condutas que eram reguladas no art. 16 da Lei n. 6.368/76. Basta um olhar mais atento e cuidadoso para perceber que ao invs do que pode sugerir a viso desatenta, o que ocorreu foi a ampliao das hipteses de conformao tpica, e considervel abrandamento punitivo. Tambm no ocorreu descriminalizao(2). 3.1. Art. 28, caput. As penas cominadas no art. 28 so mais brandas que aquelas previstas no art. 16 da Lei n. 6.368/76, portanto, aqui a Nova Lei retroage para alcanar fatos consumados antes de sua vigncia, por fora do disposto no art. 5., XL, da Constituio Federal, e do art. 2., pargrafo nico, do Cdigo Penal, com inegveis reflexos na execuo penal. 3.2. Art. 28, 1.. Antes da Nova Lei, quando ocorria "plantio para uso prprio" havia basicamente trs entendimentos na doutrina e jurisprudncia a respeito da capitulao da conduta, e que ditavam os rumos da persecuo penal: 1.). Configurava crime de trfico, nos moldes do art. 12, 1., II, da Lei n. 6.368/76; 2.). Configurava crime do art. 16 da Lei n. 6.368/76; 3.). A conduta era atpica, pois o art. 16 no contemplava o "plantio para uso prprio". 1. hiptese: Na interpretao mais rgida, mesmo que demonstrada a destinao ao prprio consumo, aplicava-se condenao por crime de trfico, ao argumento de que o legislador no fazia referncia expressa finalidade especfica do cultivo etc. Em casos tais, onde foram impostas condenaes por trfico ainda que diante de comprovado cultivo para abastecer o prprio consumo, em razo da nova regulamentao da matria, conforme o 1. do art. 28 da Nova Lei, caber ao condenado ingressar com reviso criminal buscando ajustar a realidade ftica e provada aos termos da Lei mais benfica. Por aqui, no se trata pura e simplesmente de ajustar a condenao nos termos do art. 66, I, da Lei de Execues Penais (Lei n. 7.210/84). A questo envolve apreciao de mrito j conhecido, julgado e submetido aos efeitos da coisa julgada, mas que por fora da nova capitulao legal pode comportar reviso e reparo. 2. hiptese: Em relao s penas que esto sendo cumpridas em decorrncia de condenao fundamentada no art. 16 da Lei n. 6.368/76, para os casos de plantio para uso prprio verificados antes da Nova Lei de Drogas, as penas devero ser ajustadas em sede de execuo, como determina no art. 66, I, da Lei n. 7.210/84 (Lei de Execuo Penal) e a Smula n. 611 do STF. 3. hiptese: evidente que os casos arquivados ou que resultaram em absolvio por fora do entendimento que indicava para a atipicidade da conduta no podero ser reabertos por fora da nova capitulao que 2

prev como infrao o plantio para uso prprio. Aqui tem incidncia a regra segundo a qual no h crime sem lei anterior que o defina, nem pena sem prvia cominao legal. Temos, assim, duas situaes interessantes: 1.). Em caso de condenao pelo crime do art. 12, 1., II, da Lei n. 6.368/76, onde estava provado que o plantio era destinado ao consumo do prprio acusado e ainda assim se imps condenao severa, o princpio a ser observado o que determina a retroatividade da lei mais benfica. 2.). Nos casos em que tenha ocorrido arquivamento de inqurito ou absolvio sob o fundamento da atipicidade do "plantio para uso prprio" (ao tempo da Lei n. 6.368/76), o princpio a ser observado o da irretroatividade da lei mais severa. Embora agora exista capitulao legal especfica, ela no tem fora retroativa para impor conseqncias mais severas ao agente. 4. Sobre o art. 33 da Lei n. 11.343/2006. O trfico e os crimes assemelhados, antes regulados no art. 12 da Lei n. 6.368/76, agora esto no art. 33 da Lei n. 11.343/2006. So vrias as repercusses no campo da execuo penal, que decorrem do novo tratamento normativo dispensado. Analisemos. 4.1. Art. 33, 1., III. Na forma fundamental, o crime de trfico agora punido com recluso, de 5 (cinco) a 15 (quinze) anos e pagamento de 500 (quinhentos) a 1.500 (mil e quinhentos) dias-multa. Conforme dispe o art. 33, 1., III, nas mesmas penas incorre quem "utiliza local ou bem de qualquer natureza de que tem a propriedade, posse, administrao, guarda ou vigilncia, ou consente que outrem dele se utilize, ainda que gratuitamente, sem autorizao ou em desacordo com determinao legal ou regulamentar, para o trfico ilcito de droga". No sistema normativo anterior o crime em questo era regulado no art. 12, 2., II, da Lei n. 6.368/76, e punia a utilizao de local..., para o uso indevido ou trfico de entorpecente. Houve, portanto, abolitio criminis em relao conduta consistente na utilizao de local para uso indevido, do que decorrem repercusses na execuo das penas impostas por fora da figura penal revogada. 4.2. Art. 33, 2.. Na vigncia da Lei n. 6.368/76, dispunha seu art. 12, 2., I, que incidia nas mesmas penas previstas para o crime de trfico aquele que induzia, instigava ou auxiliava algum a usar entorpecente ou substncia capaz de determinar dependncia fsica ou psquica. O mesmo crime agora est previsto no 2. do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, e houve considervel abrandamento no rigor punitivo. A pena que antes era de recluso, de 3 a 15 anos, e multa, de 50 (cinqenta) a 360 (trezentos e sessenta) dias-multa, agora de deteno, de 1 (um) a 3 (trs) anos, e multa de 100 (cem) 300 (trezentos) dias-multa. 3

de se considerar, novamente, a retroatividade benfica em relao aos casos passados, definitivamente julgados ou no, devendo em relao queles buscar proceder aos ajustes necessrios no campo da execuo penal. 4.3. Art. 33, 3.. Constitui uma das mais importantes modificaes institudas com a Nova Lei de Drogas a constante do 3. do art. 33, que resolve antiga polmica relacionada com o tratamento normativo antes dispensado aos casos de uso compartilhado de droga, com repercusses agudas no campo prtico por fora de interpretaes mais ou menos severas, antes permitidas em razo da varivel possibilidade de conformao tpica, que no raras vezes resultava na imposio de pena excessiva onde deveria ocorrer tratamento brando. Antes da regulamentao atual, o simples fornecimento pelo agente, ainda que gratuito e realizado eventualmente, e sem objetivo de lucro, a pessoa de seu relacionamento, para juntos a consumirem, quase sempre ensejava condenao por crime trfico na forma fundamental. Argumentava-se que o art. 12, caput, da Lei n. 6.368/76, punia a conduta de fornecer, ainda que gratuitamente, como crime de trfico, no havendo qualquer outro tipo penal especfico para o ajuste da conduta daquele que fornecia para uso compartilhado, sem objetivo de lucro. Disso decorre a certeza de que muitas condenaes foram impostas e esto sob execuo, cumprindo se proceda aos ajustes de pena em razo da nova regulamentao mais branda. Os ajustes devero ser feitos em sede de execuo, conforme determina o art. 66, I, da Lei de Execuo Penal. 4.4. Art. 33, 4.. O artigo 33 da Nova Lei de Drogas tambm inovou ao instituir causa especial de reduo de pena em seu 4., nos seguintes termos: "Nos delitos definidos no caput e no 1. deste artigo, as penas podero ser reduzidas de um sexto a dois teros, vedada a converso em penas restritivas de direitos, desde que o agente seja primrio, de bons antecedentes, no se dedique s atividades criminosas nem integre organizao criminosa". De incio devemos frisar que a inovao saudvel, na medida em que amplia as molduras do processo individualizador, permitindo ao Magistrado maior movimentao neste campo. As discusses que gravitam sobre o tema, como no poderia deixar de ser, buscam firmar posio a respeito da retroatividade ou no da causa de reduo de pena, para efeito de alcanar penas impostas como decorrncia de crimes praticados antes da vigncia da Lei Nova. De nossa parte, sem desconhecer todos os argumentos j expendidos em sentido contrrio,(3) afirmamos que a retroatividade inevitvel(4). A nova regra deve ser aplicada mesmo aos casos ocorridos antes da vigncia da Lei n. 11.343/2006, por constituir novatio legis in melius (lex mitior). Tambm tem incidncia sobre os casos julgados e sob execuo, cumprindo ao juiz competente, nos termos do art. 66, I, da Lei de Execuo Penal analisar caso a caso a incidncia da regra, para fins de ajuste das penas, conforme tambm decorre do disposto no art. 5., XL, da Constituio Federal, e do art. 2. do Cdigo Penal. 5. Contribuio para o uso ou trfico de droga. 4

Houve abolitio criminis em relao conduta antes regulada no inc. III do 2. do art. 12 (Lei n. 6.368/76), assim descrito: "contribuir de qualquer forma para incentivar ou difundir o uso indevido ou o trfico ilcito de substncia entorpecente ou que determine dependncia fsica ou psquica". Nos termos do art. 107, III, do Cdigo Penal, extingue-se a punibilidade pela retroatividade da lei que no mais considera o fato como criminoso. Tambm por aqui identificamos reflexos na execuo penal. 6. Colaborao como informante. A Lei Nova Lei de Drogas inovou uma vez mais ao excepcionar a teoria monstica (art. 29 do CP) e tipificar a conduta do colaborador-informante, distinguindo sua atuao no complexo organizacional do crime. Antes da nova tipificao o informante, como colaborador de organizaes criminosas, grupos ou associaes destinados prtica dos crimes a que se refere no art. 37, respondia como co-autor do crime para o qual "colaborava", ficando sujeito, em caso de colaborao para o crime de trfico, pena de recluso, de 3 (trs) a 15 (quinze) anos, e multa, de 50 (cinqenta) a 360 (trezentos e sessenta) dias-multa. A pena cominada para o colaborador-informante, agora, de recluso, de 2 (dois) a 6 (seis) anos, e pagamento de 300 (trezentos) a 700 (setecentos) dias-multa. A retroatividade benfica se impe, para alcanar penas aplicadas em razo de crimes cometidos antes da vigncia da Lei Nova. 7. Causas de aumento de pena. Toda a condenao em que reconhecida causa de aumento de pena, antes da vigncia da Nova Lei, deve ser revista em sede de execuo, no mnimo para efeito de diminuio do aumento. que antes, para as hipteses que regulava, o art. 18 da Lei n. 6.368/76 estabelecia aumento de pena de 1/3 (um tero) a 2/6 (dois sextos), e agora o aumento de 1/6 (um sexto) a 2/3 (dois teros). Houve, portanto, reduo no quantum mnimo de aumento, a determinar a reviso das execues penais por fora do efeito retroativo benfico inarredvel. Mas no s. 7.1. Art. 40, III, da Lei n. 11.343/2006. O inc. IV do art. 18 da Lei n. 6.368/76 determinava a incidncia da causa de aumento de pena se qualquer dos atos de preparao, execuo ou consumao ocorresse nas imediaes ou no interior de estabelecimentos de ensino ou hospitalar, de sedes de entidades estudantis, sociais, culturais, recreativas, esportivas ou beneficentes, de locais de trabalho coletivo, de estabelecimentos penais, ou de recintos onde se realizassem espetculos ou diverses de qualquer natureza, sem prejuzo da interdio do estabelecimento ou do local. Na Nova Lei a matria est regulada no art. 40, inc. III, com sensveis e positivas alteraes, pois agora exige-se que "a infrao tenha sido cometida" nos locais que menciona, quando na vigncia da lei antiga a causa de aumento tinha incidncia sempre que "qualquer dos atos de preparao, execuo ou consumao" tivesse ocorrido nos locais indicados. As condenaes que sofreram aumento de pena em razo da prtica de atos de preparao terem sido cometidos nos parmetros da lei revogada devem ser revistas e ajustadas as penas para menor. 5

7.2. Art. 40, VI, da Lei n. 11.343/2006. O inc. III da Antiga Lei Antitxicos (Lei n. 6.368/76), com as modificaes introduzidas pela Lei n. 10.741/2003 (Estatuto do Idoso), dispunha que a pena seria aumentada se qualquer dos crimes decorresse de associao ou visasse a menores de 21 (vinte e um) anos ou a pessoa com idade igual ou superior a 60 (sessenta) anos, ou que, por qualquer causa, tivesse diminuda ou suprimida a capacidade de discernimento ou de autodeterminao. A matria agora est tratada no inc. VI da Nova Lei, com contornos mais modestos. Desde j necessrio destacar que a regra que impunha aumento de pena no caso de concurso eventual de agentes foi derrogada, e aquela que impunha igual conseqncia quando o crime visasse pessoa com idade superior a 60 (sessenta) anos foi revogada, disso decorrendo vrias repercusses no campo da execucional. Conforme o inc. VI, a pena ser aumentada se a prtica do crime envolver ou visar a atingir criana ou adolescente ou a quem tenha, por qualquer motivo, diminuda ou suprimida a capacidade de entendimento e determinao. O conceito de criana e adolescente se extrai do art. 2. do Estatuto da Criana e do Adolescente (Lei n. 8.069, de 13 de julho de 1990), segundo o qual "considera-se criana, para os efeitos desta Lei, a pessoa at doze anos de idade incompletos, e adolescente aquela entre doze e dezoito anos de idade". O art. 5. do Cdigo Civil (Lei n. 10.406, de 10 de janeiro de 2002), dispe que a menoridade cessa aos dezoito anos completos. A pena de qualquer dos crimes tipificados nos arts. 33 a 37 ser aumentada de um sexto a dois teros, sempre que o agente envolver ou visar criana ou adolescente "na" ou "com a" prtica do crime, respectivamente. Envolver criana ou adolescente tem o sentido de atuar conjuntamente, utilizar ou contar com a participao. hiptese em que o agente atua em concurso eventual com criana ou adolescente, alis, prtica recorrente no ambiente do trfico, notadamente em razo da menor capacidade de discernimento e resistncia moral daqueles, a proporcionar maiores facilidades na cooptao, e da condio de inimputabilidade a que os mesmos personagens-alvo esto submetidos. Visar atingir criana ou adolescente ter como objetivo, meta final, destinar a droga a tais inimputveis, que gozam de especial e justificada proteo jurdica, face a sua particular condio biolgica, psquica, moral e de carter, ainda em fase inicial de formao. O agente pode visar atingir criana ou adolescente, destinando a droga para consumo ou para que os mesmos pratiquem o comrcio esprio em prprio nome, por conta e risco (fora dos limites do concurso de agentes). preciso analisar com cautela cada uma das hipteses tpicas expostas causa de aumento de pena, conforme os arts. 33 a 37 desta Lei. A pena igualmente ser aumentada se o agente envolver ou visar a quem tenha, por qualquer motivo, diminuda ou suprimida a capacidade de entendimento e determinao. Art. 4. do Cdigo Civil indica quem so considerados relativamente incapazes para certos atos da vida civil, e do rol se extrai alguns exemplos tambm aplicveis ao tema aqui abordado. De tal sorte, dentre outros, podem ser considerados com capacidade de entendimento e determinao diminuda ou suprimida, para o efeito de fazer incidir a causa de aumento de pena sob anlise, os brios habituais, os viciados em txicos, e os que, por deficincia mental, tenham o discernimento reduzido (inc. II, art. 4. do CC), e os excepcionais, sem desenvolvimento mental completo (inc. III, art. 4. do CC). A capacidade dos ndios regulada por legislao especial (pargrafo nico do art. 4., do CC). 6

No correta, portanto, a afirmao que se tem feito amide no sentido de que o concurso eventual de agentes no mais autoriza aumento de pena nos limites da Nova Lei de Drogas. 8. O art. 17 da Lei n. 6.368/76. Dispunha o art. 17 da Lei n. 6.368/76: "Violar de qualquer forma o sigilo de que trata o art. 26 desta Lei: Pena deteno, de 2 (dois) a 6 (seis) meses, ou pagamento de 20 (vinte) a 50 (cinqenta) diasmulta, sem prejuzo das sanes administrativas a que estiver sujeito o infrator". O referido art. 26, a seu turno, estabelecia: "Os registros, documentos ou peas de informao, bem como os autos de priso em flagrante e os de inqurito policial para a apurao dos crimes definidos nesta Lei sero mantidos sob sigilo, ressalvadas, para efeito exclusivo de atuao profissional, as prerrogativas do juiz, do Ministrio Pblico, da autoridade policial e do advogado na forma da legislao especfica. Pargrafo nico. Instaurada a ao penal, ficar a critrio do juiz a manuteno do sigilo a que se refere este artigo". A Nova Lei de Drogas no tem previso semelhante. Ocorreu abolitio criminis. Impe se reconhea extinta a punibilidade em relao aos crimes cometidos antes da vigncia do novo regramento antidrogas, nos precisos termos do art. 107, III, do Cdigo Penal(5). Necessrio anotar que subsistem no ordenamento jurdico o art. 20 do Cdigo de Processo Penal(6) e tambm o art. 325 do Cdigo Penal,(7) tratando genericamente do sigilo e do crime de violao de sigilo, respectivamente. "A autoridade assegurar no inqurito o sigilo necessrio elucidao do fato ou exigido pelo interesse da sociedade (CPP, art. 20). Apesar disso, amidam-se os casos em que Delegados de Polcia fazem questo de aparecer nos jornais televisivos anunciando o que esto investigando e, mesmo antes de instaurada a ao penal, condenarem quem investigado, sem o menor respeito lei e honra das pessoas"(8). O art. 7., XIV, da Lei n. 8.906/94 (Estatuto da Ordem dos Advogados do Brasil) assegura ao advogado o direito de "examinar em qualquer repartio policial, mesmo sem procurao, autos de flagrante e de inqurito, findos ou em andamento, ainda que conclusos autoridade, podendo copiar peas e tomar apontamentos". 9. Concluso. A retroatividade da lei penal benfica dogma constitucional e tema indispensvel ao Direito Penal, tanto quanto imprescindvel na elaborao de uma poltica criminal democrtica, na mesma intensidade que o princpio da legalidade em matria penal - nullun crimen nulla poena sine lege praevia. A indispensvel atualizao legislativa que impe a adequao do sistema normativo aos dias correntes decorre da dinmica da vida em sociedade e, apesar de ter seus olhos voltados para o presente e o futuro, tambm tem repercusses em relao a fatos passados. Bem por isso o disposto no art. 2., caput e pargrafo nico, do Cdigo Penal, nos seguintes termos: "Ningum pode ser punido por fato que lei posterior deixa de considerar crime, cessando em virtude dela a execuo e os efeitos penais da sentena condenatria. A lei posterior que de qualquer modo favorecer o agente, aplica-se aos fatos anteriores, ainda que decididos por sentena condenatria transitada em julgado". Notas: (1) MARCO, Renato. Anotaes pontuais sobre a Lei 10.409/2002 (Nova Lei Antitxicos) Procedimento e instruo criminal. RT 797/492; Novas consideraes sobre o procedimento e a instruo criminal na Lei 10.409/2002 (Nova Lei Antitxicos), Revista da Escola Paulista da 7

Magistratura - Cadernos Jurdicos, nov./dez. 2002, v. 3, n. 12, p. 91-94;. STF, HC 84.835/SP, 1. Turma, rel. Min. Seplveda Pertence, j. 9-8-2005, DJ de 26-8-2005, p. 00028, Ement. V. 02202-2, p. 00366; STF, RHC 86680/SP, 2. Turma, rel. Min. Joaquim Barbosa, j. 13-12-2005, Informativo n. 413. (2) Cf. MARCO, Renato. TXICOS Lei n. 11.343, de 23 de agosto de 2006, anotada e interpretada, 4. ed. reformulada, 2006, p. 58. MARCO, Renato, O art. 28 da Nova Lei de Drogas na viso do Supremo Tribunal Federal, Revista Magister de Direito Penal e Processual Penal. n. 16, fev./maro de 2007, p. 5; Informativo COAD, ano 27; fascculo semanal n 17; expedio 29 de abril de 2007, p. 380, disponvel na Internet em: www.coad.com.br; Revista IOB de Direito Penal e Processual Penal, ano VIII, n. 43, ab-maio/2007, p. 203; Revista Magister de Direito Penal e Processual Penal, ano 111, n. 16, fev./maro-2007, p. 5; Carta Forense (Jornal), ano V, n. 48, maio de 2007, p. 16; Revista Prtica Jurdica, Editora Consulex, ano VI, n. 63, 30 de junho de 2007, p. 36. (3) Em sentido contrrio ao que defendemos, conferir: Plnio Antnio Britto Gentil, Nova Lei de Txicos: causa de diminuio de pena aplicvel retroativamente?, https://secure.jurid.com.br/new/jengine.exe/ cpag?p=jornaldetalhedoutrina&ID=35938&IdCliente=2520 (4) MARCO, Renato. TXICOS Lei n. 11.343, de 23 de agosto de 2006, anotada e interpretada, 4. ed. reformulada, 2006, p. 193. (5) Art. 107, III, do CP: "Extingue-se a punibilidade: pela retroatividade de lei que no mais considera o fato como criminoso". (6) Art. 20 do CPP: "A autoridade assegurar no inqurito o sigilo necessrio elucidao do fato ou exigido pelo interesse da sociedade". (7) Art. 325 do CP. "Revelar fato de que tem cincia em razo do cargo e que deva permanecer em segredo, ou facilitar-lhe a revelao: Pena deteno, de 6 (seis) meses a 2 (dois) anos, ou multa, se o fato no constitui crime mais grave". (8) STJ, HC 1.169-0-SP, 5. T., rel. Ministro Costa Lima, v.u., DJU, Se. I, de 4-5-1992, p. 5.894, in Joo Gualberto Garcez Ramos, Audincia Processual Penal, Belo Horizonte, Del Rey, 1996, p. 185.