EL CONTROVERTIDO PRONUNCIAMIENTO DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL EN RAZON DEL EXPEDIENTE N 28512010-PA/TC

Juan Carlos Cortez Tataje1

1.- Consideraciones generales Un nuevo pronunciamiento del Tribunal Constitucional ha suscitado una serie de discusiones y crticas a la actuacin de la jurisdiccin constitucional. En este caso, nos referimos a la sentencia recada del expediente 02851-2010-PA/TC, mediante el cual se declara la nulidad de lo actuado en un proceso arbitral, incluyendo el laudo, y retrotrayendo el estado el proceso arbitral a la etapa de nombramiento de rbitros. En cuanto a ello, se discute si en el presente caso, el Tribunal Constitucional se extralimita en sus competencias al atender una solicitud de amparo en la que no se agot las vas previas, bajo el argumento de garantizar el respeto y la inviolabilidad de los derechos constitucionales como el debido proceso y la imparcialidad del juzgador pese a que la Ley General de Arbitraje, vigente en ese entonces, contena presupuestos normativos que fueron omitidos de utilizar por la denunciante. No obstante lo anterior, mediante el presente documento, no se analiza la controversia descrita asumiendo una posicin de descarte de todo el razonamiento construido por la autoridad constitucional, sino que se hace mencin a su posibilidad de actuacin en situaciones delicadas como las provenientes de procesos arbitrales, haciendo la precisin que para el caso concreto no era aplicable. Asimismo, se hace referencia al aparente comportamiento pasivo asumido por el Consejo Superior de Arbitraje de la Cmara de Comercio de Lima frente a las diversas comunicaciones y denuncias presentadas por la empresa IVESUR S.A., lo que finalmente se constituy en uno de los elementos fundamentales utilizados por la denunciante al momento de presentar su solicitud de amparo y por el Colegiado constitucional al momento de resolver. 2.-Antecedentes De conformidad con lo establecido en el Expediente N 02851-2010-PA/TC se puede verificar los siguientes antecedentes: a) En el ao 2004, la empresa IVESUR S.A., y LIDERCON S.L., constituyeron una empresa denominada LIDERCON PERU S.A.C.; la referida sociedad fue la concesionaria que se adjudic la buena pro de la licitacin de las supervisiones tcnicas para vehculos automotores convocada por la Municipalidad de Lima.
1

Abogado. Especialista en temas asociados a empresa, derecho administrativo y procedimientos constitucionales, contractuales y arbitrales. Con estudios en derecho de la competencia, derecho contractual, derecho societario, anlisis econmico, derecho constitucional, regulaciones y empresa. Maestrista en Derecho de la Empresa en la PUCP.

b) En este contexto, empresa GALASHIELS S.A., interpone demanda arbitral contra IVESUR S.A., y LIDERCON S.L., ante el Centro de Arbitraje de la Cmara de Comercio de Lima (Exp. 967-107-2004), argumentando que ambas empresas la haban dejado de lado, a pesar de la existencia de un supuesto acuerdo para trabajar conjuntamente. Paralelamente a ello, IVESUR S.A., y LIDERCON S.L., mantenan una serie de discrepancias relacionadas principalmente a la administracin de la concesin. c) Durante la tramitacin del proceso arbitral, el seor Alonso Rey Bustamante ostentaba el cargo de vocal del Consejo Superior de Arbitraje (CSA) de la Cmara de Comercio de Lima, rgano que tiene entre sus funciones la eleccin de los rbitros que conformaran el Tribunal Arbitral. d) En estas circunstancias, mediante Resolucin N 0033-2005-CSA-CCAN-CCL, del 29 de marzo de 2005, designa al rbitro Jorge Vega Velazco en defecto de la designacin que corresponda a IVESUR S.A., en el proceso arbitral N 967-1072004. Un hecho relevante a considerar es que con fecha 30 de junio de 2005, LIDERCON S.L., se opone al arbitraje N 967-107-2004 mediante escrito en el que interviene el seor Alonso Rey Bustamante como abogado de la referida empresa. e) Con fecha 11 de noviembre de 2005, IVESUR S.A, advirti al Consejo Superior de Arbitraje sobre la posible interferencia del seor Rey Bustamante en su seno, en la medida en que el mencionado actuaba tanto como vocal del Consejo como abogado y representante de la empresa LIDERCON S.L. f) Como consecuencia de la comunicacin cursada por la empresa IVESUR S.A., el Consejo Superior de Arbitraje, con fecha 6 de diciembre de 2005, emite la Resolucin N 0119-2005/CSA-CCANI-CCL y amonesta a IVESUR S.A., y a su representante y abogado, conminndolo a guardar un comportamiento procesal acorde con la naturaleza del arbitraje y los principios consignados en el artculo 3 del Cdigo de tica del Centro. g) Luego, con 27 de diciembre de 2005, IVESUR S.A., solicita al Consejo Superior de Arbitraje la revocatoria de la amonestacin y la atencin de sus pedidos sobre las denuncias e infracciones formuladas en su escrito del 11 de noviembre. Asimismo, con fecha 21 de diciembre de 2005, IVESUR S.A., solicita la remocin del vocal Alonso Rey Bustamante mediante solicitud dirigida al Consejo Directivo de la Cmara de Comercio de Lima advirtiendo la falta de diligencia del Consejo Superior de Arbitraje respecto de las irregularidades denunciadas y de la amonestacin recibida. h) Como consecuencia de lo anterior, con fecha 4 de enero de 2006 el Consejo Superior de Arbitraje resuelve revocar la amonestacin a IVESUR S.A., indicando adems que la competencia para determinar la existencia o no de las infracciones incurridas por el seor Alonso Rey Bustamante la tiene el Consejo Directivo de la Cmara de Comercio de Lima.

i) Asimismo, con fecha 16 de enero de 2006, mediante carta dirigida a IVESUR S.A., la Presidenta de la Cmara de Comercio de Lima le comunica, refirindose a las solicitudes de sta contenidas en sus comunicaciones del 21 de diciembre de 2005 y del 11 de enero 2006, que el Comit Ejecutivo de la Cmara de Comercio de Lima en su sesin del 4 de enero de 2006 ha aceptado la renuncia del vocal seor Alonso Rey Bustamante, aadiendo que los asuntos relativos a la tramitacin de los expedientes son de naturaleza funcional y debe absolverlos el Consejo Superior de Arbitraje. j) El 27 de enero de 2006 IVESUR S.A., solicita la nulidad de la Resolucin N 0332005/CSA-CCANI-CCL, por la que se resolvi designar como rbitro al seor Jorge Vega Velasco considerando que al haber participado el seor Rey Bustamante en la sesin de Consejo Superior de Arbitraje que design como rbitro a Vega Velasco, este acto quedaba viciado por lo que deba declararse la nulidad de dicho. k) Con fecha 2 de febrero IVESUR solicita al Tribunal Arbitral la suspensin del proceso 967-107-2004. El 7 de febrero de 2006 se notifica el laudo emitido con fecha 1 del mismo mes y ao; y con fecha 21 de febrero de 2006 se realiza una audiencia ante el Consejo Superior de Arbitraje para ver la solicitud de nulidad de la Resolucin N 0033-2005-CSA-CCAN-CCL por la que el Consejo Superior de Arbitraje design al rbitro Jorge Vega, resolvindola mediante Resolucin N 0029-2006/CSACCANI-CCL, del 21 de febrero de 2006. El pedido de nulidad solicitado por IVESUR S.A. se declar no ha lugar, fundamentando dicha decisin en el hecho de que la empresa referida no solicit la recusacin contra el seor Vega Velasco, procedimiento que corresponda para lo pretendido por IVESUR S.A. Adems se aprecia en el expediente que la Resolucin que design al seor Vega Velasco como rbitro no fue suscrita por el vocal Rey Bustamante, evidencindose que la nulidad del acto de designacin del mencionado rbitro se fundamenta principalmente en el hecho de la participacin del vocal Rey Bustamante en la sesin de designacin del referido rbitro. l) Con fecha 30 de mayo del 2006 IVESUR S.A., interpone demanda de amparo contra los vocales integrantes del Consejo Superior de Arbitraje del Centro de Arbitraje de la Cmara de Comercio de Lima (CSA), seores Sergio Len Martnez, Pedro Flores Polo, Jorge Jaramillo Chipoco y Csar Fernndez Arce, solicitando que se declare nulas y sin efecto: i) la Resolucin N 0033-2005/CSA-CCANI-CCL, de fecha 29 de marzo del 2005 (fojas 104), por la que se resolvi designar como rbitro en el proceso arbitral N 967-107-2004 al seor Jorge Vega Velasco; ii) la Resolucin N 00292006/CSA-CCANI-CCL, de fecha 21 de febrero del 2006, que desestim el pedido de nulidad de la Resolucin N 0033-2005/CSA-CCANI-CCL; y iii) todos los actos en los que particip el seor Jorge Vega Velasco en el proceso arbitral N 967-107-2004, incluyendo la designacin de la presidenta del Tribunal Arbitral y el laudo arbitral de derecho emitido por el Tribunal Arbitral conformado por los seores Elvira Martnez Coco, Jorge Vega Velasco y Rodulfo Cortez Benejam; ello por haberse vulnerado sus derechos a la tutela procesal efectiva, de defensa y a la independencia e imparcialidad en el ejercicio de la funcin jurisdiccional, toda vez que la designacin de Jorge Vega Velasco realizada por el Consejo Superior Arbitraje demandado contiene un vicio que afecta a la imparcialidad e independencia del proceso arbitral en la medida en que dicho Consejo lo integraba don Alonso Rey Bustamante, quien violando abiertamente el Estatuto del Centro de Arbitraje se desempe como representante, asesor y
3

abogado de una de las partes (LIDERCON S.L.), y don Hugo Sologuren Calmet, quien es socio del estudio integrado por el rbitro designado. m) Con resolucin de fecha 30 de octubre del 2008 el Trigsimo Noveno Juzgado Especializado en lo Civil de Lima admite a trmite la demanda de amparo. Con escrito de fecha 19 de diciembre del 2008, el Consejo Superior de Arbitraje contesta la demanda argumentando que si bien existi una participacin del vocal Alonso Rey Bustamante como asesor y representante de la empresa LIDERCON S.L, lo que a la postre ocasion la renuncia al cargo de vocal del Consejo Superior de Arbitraje, ste no particip en la designacin del rbitro conforme se desprende del acta de designacin y que respecto de la manipulacin del seor Hugo Sologuren Calmet en la designacin referida se tiene que ste tampoco particip en ella. Argumenta adems que la empresa IVESUR S.A., se someti a las reglas del arbitraje de la Cmara de Comercio de Lima, por lo que debi presentar sus objeciones al Tribunal Arbitral atendiendo a la regla del Kompetenz-Kompetenz establecida en el artculo 36 del Reglamento de Arbitraje del Centro de Arbitraje de la Cmara de Comercio de Lima. Aade que el pedido de suspensin del proceso no fue acogido por el Tribunal Arbitral encargado de resolver las controversias relativas al expediente 967-197-2004. Argumenta adems que los cuestionamientos al proceso arbitral debieron ser efectuados a travs de los recursos establecidos por la Ley General de Arbitraje y posteriormente recin acudir a la va constitucional. En este sentido, con escrito de fecha 10 de agosto del 2007 la empresa GALASHIELS S.A., contesta la demanda argumentando que el vocal Alonso Rey Bustamante jams intervino en ninguna de las actuaciones o deliberaciones del Consejo Superior de Arbitraje en cuanto al proceso arbitral en cuestin. n) El Octavo Juzgado Especializado en lo Constitucional de Lima, con resolucin de fecha 18 de mayo 2009, declara improcedente la demanda y considera que el laudo arbitral no puede ser objeto de revisin en sede constitucional pues la recurrente no ha cumplido con agotar todos los recursos pertinentes dentro del proceso arbitral al no haber interpuesto el recurso de anulacin de laudo. La Sexta Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Lima, con resolucin de fecha 18 de marzo del 2010, confirma la apelada por similares fundamentos. o) Estando el recurso de agravio constitucional interpuesto por la empresa IVESUR S.A., contra la resolucin de fecha 18 de marzo del 2010, expedida por la Sexta Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Lima, en los 15 das del mes de marzo de 2011, el Tribunal Constitucional, en sesin de Pleno Jurisdiccional, con la asistencia de los magistrados Mesa Ramrez, lvarez Miranda, Vergara Gotelli, Beaumont Callirgos, Calle Hayen, Eto Cruz y Urviola Hani, emite pronunciamiento, con los votos singulares de los magistrados lvarez Miranda, Vergara Gotelli y Urviola Hani, declarando fundada la demanda de amparo; en consecuencia nulas la Resolucin N 0029-2006/CSA-CCANI-CCL, de fecha 21 de febrero de 2006, que desestim el pedido de nulidad de la Resolucin de fecha 29 de marzo de 2005; la Resolucin N 0033-2005/CSA-CCANI-CCL, de fecha 29 de marzo del 2005, que design como rbitro al seor Jorge Vega Velasco en el proceso arbitral N 967-107-2004; y los actos en los que particip el seor Jorge Vega Velasco en el proceso arbitral N 967107-2004. Adems acuerda Retrotraer el proceso arbitral N 967-107-2004 al momento de la designacin del rbitro de las codemandadas, el cual deber efectuarse
4

salvaguardando la garanta de imparcialidad tanto del rgano designante como del rbitro a designar. 3.- Sobre las discusiones en cuanto a procedencia del amparo exceptuando el requisito del agotamiento de las vas previas Referirnos al amparo es hacer mencin a un proceso extraordinario establecido en defensa del imperio de la Constitucin. Su finalidad es hacer respetar los imperativos fundamentales y las garantas individuales de las personas, por lo tanto es sin lugar a dudas, es una de las instituciones jurdicas de mayor trascendencia en el ordenamiento jurdico nacional. Al respecto, el artculo 200 inciso 2 de la Constitucin Poltica establece que el amparo procede contra el hecho u omisin, por parte de cualquier autoridad, funcionario o persona, que vulnera o amenaza los dems derechos reconocidos por la Constitucin, advirtiendo adems que no procede contra normas legales ni contra Resoluciones Judiciales emanadas de procedimiento regular2. De conformidad con lo sealado no puede desconocerse la trascendencia del proceso de amparo desde el ngulo o prisma constitucional, si se toma en cuenta que las bases fundamentales estn consagradas por el texto mismo de la ley suprema. En tal sentido, su reconocimiento jurdico implica una de las principales garantas al respeto y reconocimiento de los derechos fundamentales. Ahora bien, en los ltimos aos hemos sido testigos que el proceso de amparo ha sido utilizado para solicitar la intervencin de la jurisdiccin constitucional en diversas materias y situaciones, cuyas decisiones o resultados obtenidos, ha generado muchas crticas de especialistas respetables, principalmente por considerarse que algunos pronunciamientos representan intromisiones o riesgos para la estabilidad normativa estatal. Sin embargo, tampoco puede dejarse de reconocer que sus pronunciamientos se han representado importantes aportes al reconocimiento y garanta de los derechos fundamentales. En el caso correspondiente al Expediente N 02851-2010-PA/TC se discute si es posible que se atienda una solicitud de amparo que permita invalidar las actuaciones de un proceso arbitral concreto, el cual se encuentra regulado por una normativa especial, y cuyo sometimiento a este fuero, nace de la autonoma de la voluntad de las partes que conforman una determinada relacin material. Adems de ello se presenta como cuestin controvertida que no se haya agotado las vas previas (que no se haya cuestionado en el proceso arbitral el nombramiento de los rbitros y que no se haya interpuesto un recurso de nulidad), en razn
2

Sobre el particular el artculo 37 del Cdigo Procesal Constitucional, aprobado por Ley N 28237, establece que el amparo procede en defensa de los siguientes derechos: De igualdad y de no ser discriminado por razn de origen, sexo, raza, orientacin sexual, religin, opinin, condicin econmica, social, idioma, o de cualquier otra ndole; Del ejercicio pblico de cualquier confesin religiosa; De informacin, opinin y expresin; A la libre contratacin; A la creacin artstica, intelectual y cientfica; De la inviolabilidad y secreto de los documentos privados y de las comunicaciones; De reunin; Del honor, intimidad, voz, imagen y rectificacin de informaciones inexactas o agraviantes; De asociacin; Al trabajo; De sindicacin, negociacin colectiva y huelga; De propiedad y herencia; De peticin ante la autoridad competente; De participacin individual o colectiva en la vida poltica del pas; A la nacionalidad; De tutela procesal efectiva; A la educacin, as como el derecho de los padres de escoger el centro de educacin y participar en el proceso educativo de sus hijos; De impartir educacin dentro de los principios constitucionales; A la seguridad social; De la remuneracin y pensin; De la libertad de ctedra; De acceso a los medios de comunicacin social en los trminos del artculo 35 de la Constitucin; De gozar de un ambiente equilibrado y adecuado al desarrollo de la vida; A la salud; y Los dems que la Constitucin reconoce.

que de acuerdo con el inciso 4 del artculo 5 del Cdigo Procesal Constitucional no proceden los procesos constitucionales cuando: () 4. No se hayan agotado las vas previas (). Cabe resaltar, que en las discusiones sobre la intervencin de la jurisdiccin constitucional en materia arbitral, el agotamiento de la va previa como requisito de procedencia se sustenta en la independencia jurisdiccional del arbitraje y en la efectiva posibilidad de que ante la existencia de un acto infractor, este sea cuestionado y corregido de conformidad con los principios y garantas jurisdiccionales consagrados en la Constitucin y desarrollados para tal efecto por la Ley General de Arbitraje, en consecuencia, cuando la jurisdiccin arbitral vulnera o amenaza cualquiera de los componentes formales o sustantivos de la tutela procesal efectiva (debido proceso, tutela jurisdiccional efectiva, etc.), esta causal slo puede ser incoada una vez que se haya agotado la va previa. Sobre el particular, el Tribunal Constitucional asume como posicin que si bien comparte el criterio conforme al cual el proceso de anulacin de laudo arbitral constituye, en principio, una va previa al amparo, no considera que ello signifique prescindir de atender el hecho de que slo se pueda impugnar un laudo en base a una lista cerrada de causales. En tal sentido, estima que una afectacin que no est contemplada como causal de anulacin de laudo y que compromete seriamente algn derecho constitucionalmente protegido a travs del proceso de amparo, no puede ni debe tramitarse como un recurso de anulacin, de modo que para estos supuestos queda habilitado el amparo como medio eficaz de defensa de los derechos comprometidos. Agrega adems que si bien se ha establecido en las sentencias N 06167-2005-HC/TC y 06149-2006-AA/TC que a fin de preservar la capacidad de los rbitros de pronunciarse acerca de su propia competencia, no podr interponerse el amparo directamente contra un acto violatorio de derechos fundamentales acaecido en el trmite del proceso arbitral, pues ante tal eventualidad ser necesario esperar el pronunciamiento definitivo del Tribunal Arbitral, el que podr ser impugnado por violacin intra proceso y resolverse como una cuestin previa, de ser el caso. Ello no quiere decir que todas las violaciones al debido proceso o dems derechos fundamentales, aun cuando ya exista un laudo, puedan ser impugnadas por medio del recurso de anulacin. Sobre el particular se sostiene que las causales para interponer el recurso de anulacin se encuentran contempladas de manera taxativa y, aunque su interpretacin sea extensiva, esta discrecionalidad (o flexibilidad) tiene lmites que se debern atender atendiendo a las circunstancias del caso concreto. Lo anterior no implica, por lo dems, que exista un vaco normativo o una zona donde no haya control de la arbitrariedad (en cualquiera de las etapas del proceso arbitral), sino que tal control no se podr llevar a cabo mediante el recurso de anulacin, sino a travs un proceso de amparo, de ser el caso. Por lo expuesto, el Colegiado constitucional consider que el cuestionamiento constitucional no poda ser canalizado a travs del recurso de anulacin del laudo arbitral, fundamentando su razonamiento en que ya sea por la va de la aplicacin literal o por la va de la interpretacin de las causales de procedibilidad del recurso de anulacin contenidos en la Ley General de Arbitraje, aplicable al caso concreto, no es posible, sin desfigurar intensamente la norma legal, admitir que se haba previsto el recurso de anulacin como va previa para la instalacin del proceso de amparo cuando se cuestiona un asunto constitucional relacionado esencialmente con la independencia en la actuacin del Consejo Superior de Arbitraje al tramitar y emitir las resoluciones cuestionadas y a la derivada presunta parcialidad del rbitro Jorge Vega Velasco en la tramitacin del caso
6

arbitral 967-107-2004, al haber sido designado ste por Vocales del Consejo Superior Arbitraje quienes habran sido influidos en su tarea de eleccin del rbitro en cuestin, vicindose todo el proceso a partir de la emisin de la Resolucin N 0033-2005/CSACCANI-CCL de fecha 29 de marzo del 2005. Y es que ni el artculo 61 ni el 73 de la Ley General de Arbitraje (regulacin contenida en la ahora derogada pero, aplicada en el caso concreto, Ley N 26572), invocados por la Sexta Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Lima para desestimar la demanda, incorporan causal alguna relacionada con dichas cuestiones que permitan interponer el recurso de anulacin, ni es posible interpretar a partir de dicha configuracin normativa que el referido recurso se encontraba habilitado. En base a los fundamentos expuestos, el Colegiado constitucional consider que la va previa para el cuestionamiento de las materias postuladas en el presente caso no se encuentra regulada, le resulta inexigible a la recurrente recorrerla para habilitar el presente proceso de amparo. Por lo dems, es aplicable al caso el principio de pro actione expuesto en el artculo III Titulo Preliminar del Cdigo Procesal Constitucional3. En consecuencia, la causa se encuentra habilitada para un pronunciamiento sobre el fondo, sobre todo si el contradictorio se ha instalado con plenas garantas para ambas partes al haber sido admitida la demanda y al haberse presentado los argumentos tanto de forma como de fondo in extenso. Sobre la posicin asumida por el Tribunal Constitucional consideramos pertinente sealar que si bien es cierto que el proceso arbitral nace como consecuencia de la autonoma de la voluntad de los interesados, quienes excluyndose de la competencia de los juzgados ordinarios acuerdan recurrir a una jurisdiccin privada que les ofrece especialidad, neutralidad, flexibilidad, celeridad, confianza, privacidad y simplicidad legislativa para que las partes arriben a soluciones rpidas, ello no implica que el fuero arbitral sea intocable frente a una situacin de abuso u arbitrariedad, en donde la parte perjudicada en razn de su voluntad individual de acudir a un mecanismo de solucin de controversias distinto al ordinario deba someterse a perjuicios sin poder activar ningn tipo de garanta, ms an cuando est de por medio la violacin de un derecho fundamental. Por tanto, somos de la opinin que la construccin argumentativa del Tribunal Constitucional en cuanto a la posibilidad de proceder a la atencin de una solicitud de amparo sin solicitarse el agotamiento de la va previa tiene un razonamiento lgico y justificable. Sin embargo, en el presente caso, a nuestro entender, el Colegiado constitucional no ha evaluado algunas consideraciones bsicas en el accionar de la recurrente, que haberse analizado, probablemente hubiera determinado la improcedencia del recurso, tal como se expresan los votos singulares en minora. En tal sentido, la razonable interpretacin del Colegiado constitucional en cuanto a la defensa de los derechos y garantas constitucionales frente a vulneraciones o amenazas que se puedan cometer en el mbito de un proceso arbitral, no resultara aplicable al presente caso, por presentarse algunas situaciones que pasaremos a exponer. 3.- Sobre la opinin vertida por el Colegiado Constitucional En principio, consideramos importante advertir que es cuestionable que el Consejo Superior de Arbitraje de la Cmara de Comercio de Lima lejos de investigar y pronunciarse sobre las
3

Mediante el principio favor actionis o pro actione se impone a los juzgadores la exigencia de interpretar los requisitos y presupuestos procesales en el sentido ms favorable a la plena efectividad del derecho a obtener una resolucin vlida sobre el fondo.

constantes comunicaciones y denuncias presentadas por la empresa IVESUR S.A., en lo relativo a la participacin e influencia que habra afectado la imparcialidad e independencia del vocal Alonso Rey Bustamante por su calidad de abogado y representante de la empresa LIDERCON S.L. (parte en proceso arbitral); asume una posicin de rechazo a una situacin delicada, que conlleva incluso a la amonestacin de la empresa IVESUR S.A. Esta situacin debilita la confianza existente en la institucin arbitral, y con ello no queremos decir que se cuestione la honorabilidad de los rbitros y las instituciones existentes, sino que mediante estas conductas se emiten seales que puedas afectar percepcin positiva de la institucin arbitral, ms an cuando estamos frente a procesos arbitrales en la que est en juego grandes cantidades de inversin y responsabilidad. Por esta seal negativa, el Tribunal Constitucional, a nuestro entender, errneamente direcciona su anlisis a esta situacin sin valorar algunos hechos bsicos. Ello tampoco quiere decir que no resulte vlido la observacin del Tribunal al apreciar que la vista de la causa y la resolucin de la solicitud de nulidad de la Resolucin N. 0033-2005/CSA-CCANI-CCL (mediante el cual se nombra como rbitro al seor Jorge Vega Velasco) se hayan realizado con posterioridad a la emisin del laudo, no obstante que el pedido fue realizado con anterioridad a su emisin, con lo que se aparenta una mera formalidad y diluye el fundamento esencial del proceso arbitral que se construye sobre la base de la confianza. Este es otro suceso que de algn modo genera ciertos cuestionamientos en el seno de la institucin arbitral encargada de resolver el conflicto. Por tales razones el Colegiado Constitucional interpret que el Consejo Superior de Arbitraje encargado de la designacin del rbitro de las codemandadas habra vulnerado la garanta de imparcialidad subjetiva inherente a todo rgano encargado de velar por la garanta de independencia en el ejercicio de la funcin jurisdiccional, en concordancia con la teora de la apariencia, y con ello se haban visto afectados los actos emitidos en torno a la controversia planteada. Pese a nuestras observaciones al comportamiento del Consejo Superior de Arbitraje de la Cmara de Comercio de Lima y a nuestras opiniones en cuanto a la posibilidad de activar el proceso de amparo frente a violaciones de derechos constitucionales, como ya lo hemos adelantado, compartimos la opinin que la solicitud de arbitraje debi declararse improcedente por las siguientes razones: a) En principio, la empresa IVESUR S.A., centra su actuacin en el objetivo de anular los efectos de un laudo arbitral desfavorable a travs del cuestionamiento de la actuacin, a nuestro entender sospechosa, del Consejo Superior de Arbitraje de la Cmara de Comercio de Lima. Sin embargo, no utiliza los recursos establecidos en la Ley General de Arbitraje, vigente en ese entonces, invocando la parcialidad de los rbitros integrantes del Tribunal Arbitral constituido. b) Se aprecia de los hechos que la empresa IVESUR S.A., jams recus la designacin de Jorge Vega Velasco como rbitro conforme al procedimiento establecido en los artculos 30 y 31 del la Ley N 26572, Ley General de Arbitraje, y en el Reglamento del Centro de Arbitraje de la Cmara de Comercio de Lima. Asimismo, no es aplicable la evaluacin aplicable por el Tribunal Constitucional en cuanto a que las causales de nulidad del laudo arbitral reguladas en la Ley N 26572. As se tiene que el artculo 73 de la referida norma contiene que el laudo arbitral slo podr ser anulado por las causales siguientes, siempre y cuando la parte que alegue pruebe que () la composicin del tribunal arbitral no se ha ajustado al convenio de las partes, salvo que dicho convenio
8

estuviera en conflicto con una disposicin legal de la que las partes no pudieran apartarse o, a falta de convenio, que no se han ajustado a dicho disposicin, siempre que la omisin haya sido objeto de reclamo expreso en su momento por la parte que se considere afectada, sin ser subsanado oportunamente. En este caso, de haberse reclamado en su momento la parcialidad de alguno de los miembros del Tribunal Arbitral, el recurrente hubiese podido generar fundamento para solicitar la nulidad del laudo arbitral. Esta situacin fue omitida por la empresa IVESUR S.A. c) Se observa que la empresa IVESUR S.A., no impugn en su oportunidad la Sentencia de primera instancia emitida en el Exp. 06919-2006, a travs del cual, se desestim la nulidad del citado laudo arbitral al no advertirse vicio alguno en la designacin del rbitro Jorge Vega Velasco; sentencia que, al no haberse interpuesto recurso impugnatorio alguno, ha quedado consentida mediante la Resolucin N 19 de 21 de septiembre de 2010. Como se puede apreciar, la empresa IVESUR S.A., ante las omisiones procesales generadas, estableci como estrategia, buscar mediante el amparo constitucional, dejar sin efecto las actuaciones de un proceso arbitral, cuestionando para ello, el comportamiento del Consejo Superior de Arbitraje de la Cmara de Comercio de Lima, antes que las propias actuaciones desarrolladas al interior del proceso arbitral. d) Compartimos la opinin que la presunta afectacin al debido proceso invocada por la demandante, no es susceptible de ser ventilada en un proceso de amparo pues tanto la evaluacin respecto de la conducta de los miembros del Tribunal Arbitral, como la de los del Consejo Superior de Arbitraje, no slo es contradicha por los emplazados, sino que se encuentra sujeta a una valoracin subjetiva. Por consiguiente, la va del amparo no resulta idnea para la dilucidacin del presente asunto controvertido, pues conforme al artculo 9 del Cdigo Procesal Constitucional, el proceso de amparo carece de una etapa probatoria en la que puedan actuarse los medios probatorios tendientes a que cada parte acredite sus afirmaciones, mxime si se tiene en cuenta que, a fin de cuentas, lo afirmado por las partes resulta a todas luces complejo. Lo sucedido en el proceso constitucional materia de comentario, nos debe llevar a varias reflexiones. Por un lado, el hecho que el Tribunal Constitucional se haya extralimitado en el ejercicio de sus competencias, ello no significa que dejemos de advertir la necesidad de una mayor transparencia y mayores seales de comportamiento imparcial de los rganos arbitrales, aqu se ha visto que el Consejo Superior de Arbitraje asumi una posicin pasiva frente a hechos que podan influenciar en el debilitamiento de la confianza de las partes que se someten al fuero arbitral, situacin que ha generado la intervencin de la jurisdiccin constitucional. En tal sentido, si queremos defender la independencia de la jurisdiccin arbitral, no es suficiente pronunciar discursos tericos o doctrinarios sobre su naturaleza y principios que resguarda, sino que necesario fortalecer la confianza de su institucionalidad a travs de las actuaciones de los rbitros y las instituciones arbitrales, caso contrario, se dar lugar a cuestionamientos que pongan en peligro la independencia y autonoma antes sealada 4. En

Es pertinente recordar que la fortaleza del arbitraje como mecanismo de resolucin de controversias reside en su capacidad para generar decisiones que las partes consideren imparciales. Esta percepcin de imparcialidad deriva en gran medida de la llevanza correcta del procedimiento arbitral. En este sentido, un laudo tiene mayores posibilidades de ser cumplido voluntariamente si la parte perdedora reconoce que los rbitros condujeron el

este proceso de creacin de confianza, las instituciones administradoras del arbitraje tambin juegan un papel decisivo. Cada da, stas se relacionan directamente con las partes, sus representantes y los rbitros con la intencin de llevar a buen trmino la resolucin de los conflictos. Si las instituciones no mantuvieran sus contactos bajo un estricto estndar tico y profesional, el procedimiento arbitral podra verse afectado por la existencia de dudas sobre la neutralidad de sus actuaciones, por ejemplo al designar rbitros, durante los procedimientos de impugnacin o incluso en la seleccin de la sede arbitral; todos estos, momentos crticos para el desarrollo de un arbitraje. Por otro lado, existe un consenso mayoritario en cuanto a que el Tribunal Constitucional debera evaluar con mayor sigilo las solicitudes de amparo que se ponen a su conocimiento, haciendo un anlisis normativo tanto a nivel material como procesal, ya que, de omitirse ambos aspectos se puede generar intromisiones que a la larga deja abierta las puertas para que la jurisdiccin constitucional se convierta en una instancia revisora de las actuaciones arbitrales, lo cual resulta riesgoso.

procedimiento de forma firme y neutral. De ah el conocido adagio de que, en arbitraje, un procedimiento es tan bueno como lo son sus rbitros.

10