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A atual teoria geral dos contratos

Roxana Cardoso Brasileiro Borges

Doutora em Direito Civil pela PUC/SP, mestre em Instituies Jurdico-Polticas pela UFSC, coordenadora do Curso de Especializao em Direito Civil da UFBA, professora nos Cursos de Direito da UFBA, UCSal e FTC, advogada em Salvador (BA)

Sumrio:1 [01] A relao do direito dos contratos com outros ramos do direito e sua topologia no Direito Civil. 2 Breve evoluo histrica do direito dos contratos. 3 Definio de contrato e seus elementos constitutivos: a relao jurdica obrigacional decorrente do contrato. 4 Princpios do direito dos contratos. 5 Relao entre contrato e responsabilidade civil, em especial: responsabilidade prcontratual, responsabilidade contratual e responsabilidade extracontratual [02]. 6 A interferncia de terceiros na relao contratual. 7 Formao dos contratos. 8 Classificao dos contratos. 9 Interpretao e integrao dos contratos. 10 Vcios redibitrios. 11 Evico. 12 Extino do contrato.

1 A relao do direito dos contratos com outros ramos do direito e sua topologia no Direito Civil Inicialmente, precisamos localizar a teoria geral dos contratos na sistemtica do Direito Civil e na sistemtica do Direito Privado. No Direito Civil, a teoria geral dos contratos (e os contratos em espcie) faz (fazem) parte do Direito das Obrigaes [03]. O que se chama de direito contratual , na verdade, direito obrigacional. No h, na topologia do Cdigo Civil, tanto no de 1916 como no de 2002, um livro prprio para a teoria geral dos contratos, nem para os contratos em espcie. O que h, na Parte Especial, o Livro das Obrigaes (Livro I), o primeiro livro da Parte Especial. Este ramo do direito civil contm as normas sobre a teoria geral das obrigaes, a teoria geral dos contratos, os contratos em espcie, os atos unilaterais e a responsabilidade civil. Pode-se entender, ainda, que, com a incluso do tratamento dos ttulos de crdito e do Direito de Empresa, estes tambm se encontram no Direito das Obrigaes que, com o Cdigo Civil de 2002 foi unificado (esta unificao contestada por alguns). O direito dos contratos, portanto, trata de uma das fontes das obrigaes: o contrato. (alm do contrato, consideram-se fontes de obrigaes os atos unilaterais e os atos ilcitos.) Alm da relao de pertinncia para com o Direito das Obrigaes, h uma proximidade com a Parte Geral do Cdigo Civil. Por influncia padectista, sobretudo a partir do BGB, o Cdigo Civil alemo, o texto do nosso Cdigo Civil (tanto de 1916 como o de 2002) apresenta, no seu incio, uma teoria geral, com conceitos bsicos genricos e altamente abstratos sobre os elementos da relao jurdica, quais sejam: as pessoas, os bens e os fatos. Na disciplina dos fatos jurdicos encontra-se a teoria geral do negcio jurdico, cuja maior expresso o contrato. Desta forma, o estudo dos contratos se inicia j na Parte Geral do Cdigo Civil, com a teoria geral do negcio jurdico (que, no Cdigo Civil de 1916, recebia a denominao de ato jurdico). Relaciona-se o direito dos contratos tambm com o direito das coisas, pois podemos considerar que o contrato instrumento essencial para a circulao de riquezas e transmisso da propriedade. (Embora a propriedade se transfira atravs de tradio ou de transcrio, estas so precedidas por contratos.) Mesmo com o Direito de Famlia o direito dos contratos tem relao, sobretudo se pensarmos nos pactos antenupciais e nos contratos de convivncia. (Quanto ao casamento, sua natureza contratual contestada,

no sendo, inclusive, admitida por ns.) No direito das sucesses, embora o testamento no seja contrato, mas ato unilateral, importa o estudo dos contratos, por exemplo, para verificar doaes inoficiosas, feitas pelo autor da herana, ultrapassando a legtima. Importa tambm lembrar a transferncia das posies contratuais do "de cujus" para seus herdeiros, fazendo com que os crditos e dbitos daquele componham a herana, salvo se as obrigaes forem personalssimas ou se o contrato previr como causa de extino a morte de uma das partes (cessao). Quanto aos demais ramos do Direito Privado, necessrio fazer um paralelo entre o Direito Trabalho e a teoria geral dos contratos presente no Cdigo Civil, e outra comparao com o Direito do Consumidor, sendo despiciendo, atualmente, analisar a teoria geral dos contratos com o Direito Comercial, diante da unificao do direito privado ou unificao das obrigaes civis e comerciais no Cdigo Civil de 2002. Fazendo-se uma grande generalizao e voltando-se ao Direito Romano, podemos dizer que o Direito, naquela poca, dividia-se em dois: o pblico e o privado, a chamada "summa divisio". Com o passar dos sculos, na Idade Moderna, destaca-se do Direito Civil (que coincidia com o prprio Direito Privado) o Direito Comercial, em atendimento necessidade de se regulamentarem as prticas comerciais crescentes entre os negociantes da classe burguesa emergente. H a separao do direito das obrigaes em civis e comerciais. Outros sculos depois, j na Idade Contempornea, no conturbado e riqussimo sculo XX, assistimos ao surgimento de outros dois importantssimos ramos do direito privado: o Direito do Trabalho e o Direito do Consumidor (tambm chamado de Direito das Relaes de Consumo). Quanto ao Direito do Trabalho, seu surgimento causou a subtrao, do mbito da teoria geral dos contratos civis, de um tipo especfico de contrato de prestao de servios (chamado de locao de servios), que passou a ser tratado como contrato de trabalho. Os princpios deste novo ramo do direito so to diferentes dos que regem a teoria geral dos contratos, que sequer podemos afirmar a aplicao subsidiria deste quele. Tambm no sculo XX, vimos nova subtrao ser feita teoria geral dos contratos do Cdigo Civil, com o surgimento do Direito do Consumidor. No um novo contrato que surge, mas, sim, uma nova forma de reger contratos cujas fattispecie esto previstas no Cdigo Civil. Uma nova principiologia surge, embora permita a aplicao subsidiria da teoria geral dos contratos civis (ou paritrios). Ultrapassando a esfera do direito privado, necessrio, tambm, mencionar a relao entre o direito dos contratos e o direito pblico. Com o Direito Administrativo, a teoria geral dos contratos civis inspira a regulamentao dos contratos administrativos. Com o Direito Constitucional, principalmente a partir da Constituio Federal de 1988, revela-se a posio de subordinao do direito dos contratos frente ao texto constitucional.

2 Breve evoluo histrica do direito dos contratos A anlise destas relaes do direito dos contratos com outros ramos do direito nos leva a percorrer um interessante histrico do direito dos contratos, imprescindvel para compreender o significado e contedo atuais da teoria geral dos contratos estudada no Direito Civil. Para encurtar nossa resposta, vamos voltar apenas 200 anos, remetendo nossa memria histrica ao ano de 1804, ano da publicao do famoso Code Napolon, que aniversaria nesta poca. Os acontecimentos histricos ocorridos previamente ao Cdigo Civil francs deram causa a um dos

maiores marcos da nossa teoria geral dos contratos. Dentre as causas deste marco, encontramos concepes polticas e questionamentos sobre a relao entre Estado e Sociedade. O paradigma liberal sobre a relao entre Sociedade e Estado justifica-se como reao ao paradigma absolutista, modelo de um Estado sem limites no direito, autor de abusivas intervenes no setor privado. Ao lado desse modelo, a estrutura de classes (nobreza, clero, plebe) fornecia os elementos para a violenta reao que foi a Revoluo Francesa, ou Revoluo Burguesa, ainda no final do sculo XVIII. nesta transio entre o absolutismo e o liberalismo que se encontram as razes de uma das mais fortes ideologias jurdicas do Direito Civil: o liberalismo econmico, o individualismo, o voluntarismo. A classe burguesa, classe econmica emergente, encontrava suas atividades negociais limitadas a institutos de origem feudal, com dificuldade para a livre circulao de riquezas e o livre acesso aquisio de bens, alm de outras questes polticas que, infelizmente, no podemos abordar nesta resposta. Para que esta classe expandisse suas atividades e, conseqentemente, seu poder, era necessria uma nova forma de regramento das relaes privadas. Os belos ideais da Revoluo Francesa, principalmente a igualdade e a fraternidade [04], foram incorporados ao discurso jurdico e fundamentaram dois importantssimos princpios da teoria clssica dos contratos: a igualdade formal das partes contratantes e a liberdade de contratar (incluindo a a liberdade contratual). As reivindicaes de que todos fossem iguais perante a lei e que todos fossem livres, atendiam s necessidades da burguesia no que tange ao acesso a qualquer forma de bens, inclusive aos que, historicamente, eram reservados nobreza e ao clero. Naquele contexto, o discurso era de que se todos fossem iguais perante a lei e livres entre si e perante o Estado, poderiam estabelecer relaes jurdicas contratuais livremente, e o que fosse pactuado seria justo. Na expresso francesa: "qui dit contractuel dit juste". A decorrncia natural o "pacta sunt servanda". Se o contratado era justo (justia decorrente da liberdade e da igualdade das partes), o pacto deveria ter fora obrigatria. Contratado desta forma, com base na autonomia da vontade, nem ao Estado era permitido intervir no contedo da relao contratual, salvo raras excees de ordem pblica e contrariedade aos bons costumes. Foi este discurso o cristalizado no Cdigo Civil francs de 1804. So notrios os efeitos prticos da juno destes ingredientes. Com a liberdade de contratar e a igualdade formal, o contrato acabou, muitas vezes, sendo um instrumento de explorao do ser humano, com a chancela do direito. Para adiantarmos a resposta, vamos considerar que foram tantos abusos, que tanto liberalismo acabou gerando, tambm, uma reao. Aquele Estado mnimo liberal recebia demandas crescentes de interveno nas relaes privadas, com o objetivo de equilibrar as relaes contratuais, estabelecer condies mnimas de igualdade entre as partes e proteger os que se obrigassem em condies de vulnerabilidade. Surge, assim, o Estado Intervencionista, ou Estado do Bem-Estar Social, com funes de promoo impensveis para o modelo liberal. Com a revoluo industrial, a urbanizao, a economia de massa e as guerras europias, a interveno do Estado nas relaes contratuais era inevitvel. Esta interveno pblica nos contratos provocou forte reao dos civilistas clssicos, que denunciaram a publicizao do direito civil, alm da crise da autonomia da vontade e da crise do contrato.

Foi com este intervencionismo que novos ramos do Direito se destacaram do Direito Civil, como o D. do Trabalho e o D. do consumidor. Alm disso, leis esparsas foram surgindo para regulamentar contratos de fortes efeitos sociais, com [05] as leis do inquilinato. A descentralizao do direito civil causou certo esvaziamento da teoria geral dos contratos, pois leis extravagantes traziam novas regras que excepcionavam o Direito Civil, formando-se micro-sistemas cujos fundamentos divergiam da doutrina liberal clssica. Deixando de lado vrios outros acontecimentos, vamos II Guerra Mundial para ressaltar outro momento histrico que tambm refletiu na teoria geral dos contratos. Foi a que, por causa dos abusos e dos atentados contra a dignidade da pessoa humana, um novo farol acendeu-se para a teoria geral dos contratos. As constituies da poca inseriram nos seus textos clusulas gerais de proteo da dignidade da pessoa humana, com reflexo no direito dos contratos, falando-se de uma despatrimonializao e de uma repersonalizao do Direito Civil. A preocupao era a valorizao da pessoa humana, em sua dignidade existencial, devendo este aspecto preponderar sobre as questes de ordem patrimonial. No Brasil, a Constituio Federal de 1988 representou, ao mesmo tempo, o intervencionismo pblico, a "socializao", a "publicizao", a "despatrimonializao" e a "repersonalizao" do direito civil. Ou, com certa licena potica, a Constituio Federal de 1988 lanou as bases para a "civilizao" do direito civil.

3 Definio de contrato e seus elementos constitutivos: a relao jurdica obrigacional decorrente do contrato Feitas estas consideraes iniciais, indispensveis para uma compreenso atual do tema, passemos a uma anlise conceitual dos contratos. Os contratos, pactos ou convenes tm diversas razes etimolgicas. De "conventio" apreendemos o sentido de "vir com". De "contratus" apreendemos a noo de contrair, unir. So, de forma genrica, os sentidos atuais de uma relao obrigacional que surge dos contratos. No Direito Romano (ou numa fase dele, pois o Direito Romano foi formado por fases diferentes entre si), havia o "pacto" e o "contractus". Atravs dos "pacta", o vnculo criava apenas obrigaes naturais. As obrigaes jurdicas decorriam do "contratus". Assim tambm o no nosso direito atual: h convenes e pactos que no geram obrigaes jurdicas. Estas decorrem dos contratos, que so vnculos que merecem proteo jurdica, por sua importncia social e por estarem atendidos os requisitos legais que lhe conferem validade. Portanto, no nosso direito, os contratos so acordos feitos com base na vontade das partes e na autorizao jurdica, capazes de criar, regular, modificar ou extinguir relaes jurdicas de contedo patrimonial. Esta a definio de contrato. Se os contratos merecem proteo jurdica porque so vlidos. No basta existir o pacto, o consenso ou a conveno para que o direito reconhea eficcia jurdica. Alm dos elementos de existncia do acordo, estes elementos devem apresenta certos predicados para que estejamos diante de um contrato. Assim, no basta que estejam presentes as partes, o objeto e o consenso, como exteriorizao da vontade das partes. preciso que os sujeitos sejam capazes e legitimados; que o objeto seja lcito, possvel, determinvel e econmico; e que a forma de exteriorizao das vontades seja a prescrita ou alguma no proibida. So os requisitos de validade de todo negcio jurdico (art. 104 e seguintes). Dizer que as partes sejam capazes significa exigir que elas no se enquadrem nas hipteses previstas nos arts. 3o. e 4o. do CC2002. Esta a capacidade genrica. A capacidade especfica, ou legitimao

(importando-se a expresso do direito processual civil) decorrer da ausncia de impedimento especfico de realizar certo contrato com certa pessoa. Como exemplo, Joo maior, capaz, mas no pode doar uma casa para sua concubina, se for casado. Embora Joo tenha capacidade genrica para praticar atos da vida civil em geral, ele no pode realizar aquele contrato com aquela mulher. Quanto ao objeto do contrato, este deve, inicialmente, ser lcito. Os requisitos da licitude amplo, no se restringindo idia de legalidade. No basta no contraria a lei, no deve contrariar moral, ordem pblica e bons costumes. O objeto do contrato deve ser tambm possvel, fsica e juridicamente. Se a impossibilidade for absoluta e inicial, o contrato nulo, embora a impossibilidade relativa inicial e a absoluta superveniente no afetem sua validade. O objeto do contrato deve tambm ser determinado ou, no mnimo, determinvel, se indicado pelo gnero, quantidade e qualidade. As partes precisam saber a respeito do qu esto se obrigando. Admite-se, porm, a validade de contrato cujo objeto ainda no exista, desde que haja potencialidade de vir a existir, como nos contratos sobre coisa futura, na forma condicional ou aleatria. E, por fim, como o contrato regulamenta relaes jurdicas patrimoniais, seu objeto deve ser um bem ou uma prestao patrimonial. (Fala-se tambm de idoneidade do objeto, ou seja, sua adequao ao contrato escolhido, sendo inidneo, por exemplo, um bem consumvel ser objeto de comodato.) Vale ressaltar, antes de passar anlise da forma, que contedo do contrato e objeto do contrato podem ser vistos de forma distinta. O contedo diz respeito aos direitos e obrigaes objeto de regulamentao pelas partes (e/ou pela lei), ou objeto imediato. Como objeto mediato ou objeto propriamente dito, falamos dos bens e das prestaes. Quanto forma, esta a maneira pela qual a vontade se exterioriza. O princpio o da liberdade da forma, ou princpio do consensualismo, em oposio ao princpio romano do formalismo. Sendo a forma prescrita por lei, se esta no for obedecida, o contrato padece de nulidade. No havendo forma prescrita, o contrato pode ser feito por qualquer forma lcita. Na antiga distino, se a forma for "ad solemnitatem", ela requisito de validade. Se a forma for "ad probationem", as partes podem optar por qualquer meio de exteriorizao da vontade, devendo cuidar para garantir a prova de que o vnculo foi contrado.

4 Princpios do direito dos contratos Feita a definio de contrato e tendo sido expostos seus elementos e requisitos de validade, passemos aos princpios do direito dos contratos. Segundo o princpio da relatividade, o contrato produz efeitos relativos, ou seja, apenas entre as partes que dele participaram. O "contrato faz lei entre as partes" e apenas entre as partes, no podendo atingir terceiros. Esse princpio prprio do direito das obrigaes (onde os contratos se inserem), em oposio aos direitos reais, que so oponveis "erga omnes". Este princpio, contudo, encontra excees e relativizaes. Citemos duas excees: a transmisso das obrigaes (e crditos) pela sucesso e a estipulao em favor de terceiro. A relativizao fruto da funo social dos contratos. J escrevemos que as obrigaes, desde que fungveis e salvo estipulao em contrrio, transferem-se aos herdeiros na abertura da sucesso. Quanto aos dbitos, contudo, estes no obrigam os herdeiros no que ultrapassar as foras da herana. A estipulao em favor de terceiro vincula pessoa que no foi parte no momento da formao do contrato, mas apenas em seu benefcio, ou seja, este terceiro pode adquirir vantagens, no obrigaes. Este terceiro, a favor de quem se estipulou a obrigao, tem direito de exigir seu adimplemento. Exemplo desta estipulao em favor de terceiro o seguro de vida, em que os efeitos ocorrem ultra-partes. Por outro lado, um terceiro no pode ser obrigado por contrato do qual no participou. Se algum, ao contratar, promete fato de terceiro, este contrato no tem a eficcia de obrigar quem dele no participou. Se o terceiro no executar a promessa realizada por Joo num contrato com Maria, a responsabilidade de Joo, no

havendo nenhuma relao jurdica entre Joo e o terceiro ou entre Maria e o terceiro. Tanto a estipulao em favor de terceiro como a promessa de fato de terceiro esto disciplinadas na teoria geral dos contratos, nos artigos 436 e 438 a 440 do Cdigo Civil. O princpio da relatividade dos contratos vem sendo relativizado, atualmente, pelo princpio da funo social dos contratos. Enquanto que, segundo o princpio da relatividade, o contrato s produz efeitos entre as partes, o princpio da funo social do contrato reala os efeitos que o contrato produz alm da esfera jurdica das partes. O princpio da funo social dos contratos, previsto no Cdigo Civil de 2002 no art. 421, integra nova doutrina contratual, ou o novo direito dos contratos, marcando a superao do paradigma liberal clssico na teoria geral dos contratos. O princpio da funo social dos contratos tem a mesma funo que, no direito das coisas, tem a funo social da propriedade. Quando se d a passagem do paradigma liberal para o social (ou intervencionista), alguns institutos do direito privado, sobretudo a propriedade e o contrato, sofrem uma mudana no que se refere sua relao com o contexto social. A propriedade deixa de ser vista como um direito que serve exclusivamente os interesses do titular e passa a ser considerada vinculada a certo contexto scio-econmico. Do Cdigo Civil napolenico, onde a propriedade era o direito de usar, gozar e dispor da coisa da forma mais absoluta, passamos ao modelo alemo (e mexicano), no qual a propriedade obriga. Em tempos de Estado do Bem-Estar Social, a propriedade tem uma funo que vai alm da individual. Seu uso produz reflexos na sociedade. A titularidade do direito recebe proteo na medida em que o exerccio do direito for til sociedade, no bastando atender aos interesses exclusivos do proprietrio. O mesmo ocorre com os contratos. Na nossa sociedade atual, um contrato pode afetar um grupo de pessoas e toda uma cidade, ou at um pas, com reflexos negativos na sociedade, o que se busca regulamentar, por exemplo, na esfera do Direito Econmico, para permitir a livre-concorrncia. Sob este princpio, o contrato importa tambm para a sociedade, no apenas para as partes contratantes, e servir como limite da atuao destas. Ausente do texto do Cdigo Civil de 1916 (pois a inspirao na poca era a liberal-individualista), muitos autores o inferem da Constituio Federal de 1988, seja do art. 1o, III - dignidade da pessoa humana, do art. 5o, XXIII funo social da propriedade, art. 182 e 186 - funo social da propriedade urbana e rural e art. 170 princpios da ordem econmica. Num levantamento de jurisprudncia, encontramos julgados fundamentados na funo social do contrato antes da publicao e da vigncia do Cdigo Civil de 2002, no Tribunal de Justia do Rio Grande do Sul. Como estamos falando de "novos" princpios do Cdigo Civil de 2002, passemos ao princpio da boa-f, tambm chamado de princpio da probidade ou da eticidade dos contratos. o princpio da boa-f objetiva, art. 422. necessrio, de incio, distinguir boa-f subjetiva de boa-f objetiva. A boa-f subjetiva diz respeito a certo estado psicolgico do sujeito, no qual desconhece vcios ou impedimentos de determinada situao jurdica na qual est inserido. A boa-f subjetiva, prevista desde o Cdigo de 1916, tem papel relevante, por exemplo, na posse e na fraude contra credores. Diz respeito inteno do sujeito, ao conhecimento ou desconhecimento de certos detalhes da relao ou situao jurdica. A boa-f objetiva, contudo, no se liga subjetividade do agente ou da parte, mas a um padro genrico de conduta, num determinado lugar e em certo momento. Recorrer boa-f objetiva no fazer uma investigao psicolgica para concluir se o possuidor sabia ou no que poderia estar com aquele bem, ou se o adquirente conhecia ou no a insolvncia do alienante. Recorrer ao princpio da boa-f objetiva buscar, em certo contexto social, qual o padro de conduta do homem probo, correto, honesto, leal. O princpio da boa-f objetiva determina que este padro mdio de probidade, de tica, seja o padro de

conduta a reger o comportamento dos contratantes entre si. Apontam-se trs funes para o princpio da boa-f, na esteira da doutrina de Judith Martins-Costa. O princpio da boa-f objetiva fonte de deveres laterais ou anexos. Como ressalta Fernando Noronha, a relao jurdica obrigacional uma relao jurdica complexa, sistmica. H mais deveres do que os criados expressamente nas clusulas do contrato. Alm da execuo da prestao, alm da entrega do bem, h inmeros outros deveres implcitos ao contrato, que decorrem do que legitimamente se espera que sejam as condutas das partes. So inmeros os deveres que devem ser observados pelas partes, tanto nas tratativas iniciais, como na formao, execuo e ps-execuo do contrato, embora o art. 422 mencione apenas as fases de concluso e execuo do contrato. So exemplos de deveres laterais ou anexos: dever de no obstruir a consecuo e o gozo da finalidade do contrato; dever de informar; dever de informar com clareza; dever de no criar falsas expectativas; dever de garantir a idoneidade do bem e/ou servio; dever de segredo; dever de guarda etc. Utilizando exemplos, podemos afirmar que age contrariamente boa-f a empresa montadora/fabricante de automveis que deixa de oferecer peas de reposio. Esse caso deu origem a discusses jurisprudenciais e doutrinrias no direito europeu. Tambm viola a boa-f a parte que divulga segredos ou publica documentos a que teve conhecimento atravs da relao contratual. Ou podemos questionar se age conforme a boa-f quem vende empresa e fundo de comrcio e instala novo negcio do mesmo ramo ao lado do estabelecimento vendido. Tambm no Tribunal de Justia do Rio Grande do Sul, encontramos julgados que se fundamentam no princpio da boa-f objetiva antes da vigncia do CC2002, como no caso da fabricante de molho de tomates que, anualmente, fornecia sementes de tomate aos agricultores e, posteriormente, adquiria toda a safra. Um ano a fabricante no comprou a safra. Em ao judicial, contestou afirmando que no havia contrato entre si e os agricultores. Outras funes do princpio da boa-f: limitadora da autonomia privada das partes contratantes e regra de interpretao e de integrao dos contratos. Podemos citar, alm do art. 422, tambm os arts. 112 e 133 da Parte Geral do Cdigo Civil. Passemos a outro princpio, o da fora obrigatria dos contratos, ou princpio da obrigatoriedade. revelado ela antiga expresso "pacta sunt servanda", de que j escrevemos na evoluo histrica dos contratos. Ao lado do princpio da obrigatoriedade, devemos mencionar o princpio da intangibilidade dos contratos, segundo o qual o contrato, uma vez formado, no pode ser alterado unilateralmente. Tratemos de ambos os princpios sob o nome do primeiro, para analisarmos a teoria da impreviso e a teoria da onerosidade excessiva, que o abrandam. A teoria da impreviso no foi tratada no CC de 1916, como era de se esperar, dada sua inspirao liberal. Mas no uma novidade trazida pelo art. 478 do CC2002, pois surgiu e se desenvolveu no Brasil a partir da jurisprudncia. farto o nmero de julgados, anteriores ao CC de 2002 que decidem como prev o art. 478. Algumas crticas precisam ser feitas a este artigo 478. Comecemos pelo ttulo dado Seo IV Da resoluo por onerosidade excessiva. O mais apropriado seria substituir "onerosidade excessiva" por impreviso. E substituir "resoluo" por "reviso". No a simples onerosidade excessiva que permite ao juiz revisar e, no sendo possvel, resolver o contrato. Precisamos somar a isso outras circunstncias. Esta onerosidade excessiva deve decorrer de fato extraordinrio e imprevisvel (tomando como base a cautela normal). A simples onerosidade excessiva autoriza a reviso judicial de um contrato de consumo, mas, para haver interveno judicial num contrato paritrio, preciso que haja a impreviso. Este fato imprevisvel e extraordinrio, por modificar a base objetiva do contrato, permite sua reviso, pois desequilibra as prestaes das partes contratantes. Neste ponto, o art. 478 merece outra crtica, pois a jurisprudncia e a doutrina j tinham entendido que onerosidade excessiva da obrigao de uma parte,

no era necessrio, obrigatoriamente, demonstrar o injusto enriquecimento por parte da outra. A teoria da onerosidade excessiva, pura e simples, se aplica nas relaes de consumo, onde so nulas as clusulas que criarem excessiva onerosidade para o consumidor, independentemente de esta onerosidade excessiva estar presente desde a formao do contrato ou de surgir supervenientemente. Cabe esclarecer, ainda, que a teoria da impreviso se aplica aos contratos de execuo continuada ou diferida, bilaterais. Decorre da clusula "rebus sic stantibus", imanente a todos os contratos. Passemos para outro princpio, o da autonomia privada. Dele decorrem a liberdade de contratar e a liberdade contratual. A primeira diz respeito liberdade de estipular contratos e a segunda, sobre a liberdade de determinar o contedo deste. Com a interveno pblica nas relaes contratuais, chamada por alguns de dirigismo contratual pblico, questionou-se a crise da autonomia privada. Vale ressaltar que autonomia da vontade e autonomia privada no tm contedo idntico. A autonomia da vontade era o princpio do voluntarismo, segundo o qual o fundamento e a fora obrigatria dos contratos encontravamse na livre vontade das partes. Com a mudana de foco para a autonomia privada, compreende-se que a lei fundamento do contrato, a vontade conforme a lei gera o vnculo jurdico, no a vontade pura. Assim, a lei, a ordem pblica, a moral e os bons costumes compem a autonomia privada, determinam as fronteiras da liberdade contratual, como bem demonstrou Francisco Amaral. H ainda outros princpios, como o do consensualismo, o da atipicidade, mas mudemos de assunto e avancemos na resposta.

5 A interferncia de terceiros na relao contratual [07] Vamos analisar alguns aspectos entre a teoria dos contratos e a responsabilidade civil. Sobre a responsabilidade por inadimplemento direto da obrigao estipulada no contrato, ou responsabilidade contratual, o direito das obrigaes est avanado. Contudo, necessrio refletir sobre aspectos da relao contratual que podem estar vinculadas com a responsabilidade extracontratual ou aquiliana. Dois dispositivos fundamentam o sistema civil de responsabilidade por dano: o art. 186, que define ato ilcito, e o art. 187, que descreve o abuso de direito e o equipara a ato ilcito. Fala-se de responsabilidade pr-contratual por rompimento injustificado das tratativas. Ainda na fase prcontratual, se uma das partes cria na outra fundadas e razoveis expectativas de que o contrato era quase uma realidade consumada, e esta segunda parte realiza investimentos funo [08] deste contrato em vias de formao, e a primeira parte, sem justo motivo, desiste do contrato, causando danos para a segunda parte, a primeira deve responder pelos danos causados segunda, com fundamento no princpio da boa-f objetiva e do abuso do direito. O mesmo pode ocorrer aps a extino do contrato se, cumprida a obrigao, a primeira parte age de forma a obstruir que a segunda goze dos benefcios do cumprimento do contrato. Convm, ainda sobre responsabilidade civil e contratos, mencionar a pouco estudada interferncia indevida de terceiro na relao contratual. No direito americano, com base no "Restatement of torts", que prev o "torts of induction", quando um terceiro interfere numa relao contratual impedindo seu cumprimento ou causando seu rompimento. conduta ilcita, devendo o terceiro ser responsabilizado pelos danos decorrentes do rompimento ou violao. Um caso, na jurisprudncia americana, ilustra o problema: Na dcada de 80, a Pennzoil e a Getty Oil, empresas americanas, negociavam a compra uma da outra. A Pennzoil compraria a Getty Oil por 110 dlares a ao, j havendo um "memorando" (ou prcontrato [09], adaptado ao nosso direito) com vrios pontos decididos, faltando acertar detalhes secundrios. A venda j havia sido divulgada em Bolsa de Valores. Paralelamente e secretamente,

intrometeu-se a Texaco, negociou com a Getty Oil um valor de 128 dlares por ao e a Getty Oil desistiu do contrato com a Pennzoil. Em razo deste "tort of induction", a Texaco foi condenada a pagar 7,53 bilhes de dlares (sete) por indenizao Pennzoil e mais um bilho por "punitive damages". Trazendo para a realidade brasileira, a mesma racionalidade do tringulo estabelecido entre a Nova Schin, Zeca Pagodinho e a Brahma (ou entre as agncias de publicidade).

6 Formao dos contratos Precisamos ainda dissertar sobre a formao do contrato no CC. A formao do contrato regida pela teoria da expedio e, secundariamente, pela teoria da recepo da declarao de vontade, ambas teorias objetivistas, ficando de fora as teorias subjetivistas da agnio e da cognio, por causarem muita insegurana jurdica. Nem sempre a formao do contrato se d instantaneamente. Na fase das tratativas ou negociaes preliminares, as partes no se obrigam (devendo-se observar a boa-f). A minuta instrumento usado nesta fase, mas no tem efeito jurdico, pois no se formou o consenso. As partes ainda esto determinando o contedo da vontade negocial. O contrato preliminar forma de se vincular juridicamente, pois ambas as partes se obrigam a formar o futuro contrato. , pois, bem diferente da minuta. O contrato preliminar deve ter todas as informaes e requisitos necessrios essenciais ao contrato futuro. Gera obrigao de fazer: fazer o contrato, obrigao de declarar vontade. A disciplina do contrato preliminar, entre os arts. 462 e 466 do CC de 2002, faz com que, praticamente, o contrato preliminar tenha os efeitos de um contrato definitivo, cabendo, inclusive, suprimento judicial da declarao de vontade da parte inadimplente. (No confundir contrato preliminar, ou promessa de contrato, com o compromisso irretratvel e irrevogvel de compra e venda, previsto no 1.417 de CC2002.) Outras duas formas de pr-contratao com vinculao jurdica so o pacto de opo e o pacto de preferncia, que deixaremos de explicar para poder avanar na resposta. A fase de formao do contrato, propriamente dita, d-se com a oferta, ou proposta, ou policitao. A proposta obriga o policitante, embora possa ser objeto de retratao, conforme as hipteses do art. 428, que consideramos desnecessrio transcrever. Se o policitante no cumpre a oferta, no havendo retratao vlida, pode responder por perdas e danos ao oblato. Com a aceitao, d-se a concluso ou formao do contrato. Formou-se o consenso. Permite-se, tambm, ao oblato, retratar-se da aceitao, conforme previsto no CC. Devemos esclarecer que aceitao adeso integral proposta feita pelo policitante. Se a aceitao ocorrer fora do prazo, ou vier com modificao da proposta, no tem o valor de aceitao, mas de nova proposta, invertendo-se os papis entre policitante e oblato. Merece ser ressalvado o valor do silncio na formao do contrato. Como contrato ato bilateral na sua formao, ele s se forma se houver declarao de vontade de ambas as partes (pode ser multilateral tambm, como num contrato de sociedade). Se uma parte se cala, em regra, no formou o consenso, elemento propulsor do contrato. No direito, a regra no "quem cala, consente". Se o silncio dor qualificado, por lei, pela oferta ou pelos costumes, este silncio qualificado vlido para gerar efeitos jurdicos, conforme o art. 11 do CC2002. O momento e o lugar de formao do contrato so relevantes para determinao de norma aplicvel, foro

competente, capacidade das partes etc. O lugar de formao do contrato onde a proposta feita. Na LICC, o do domiclio do policitante. No CDC o do domiclio do consumidor. O momento o da expedio da aceitao, como regra, ou da recepo da aceitao, como exceo.

7 Classificao dos contratos Passemos classificao dos contratos. Vejamos as mais importantes. Bilateral o contrato que gera obrigaes para ambas as partes. Unilateral o que gera obrigaes para apenas uma parte. H normas que se aplicam aos contratos unilaterais [10], como a exceo do contrato no cumprido, prevista no 476, que deixamos de transcrever. O direito de exigir garantia do cumprimento do contrato, previsto no 477, tambm s cabe aos bilaterais. Da mesma forma, a teoria da impreviso ou onerosidade excessiva e a leso. A clusula resolutiva tcita, imanente aos contratos, s pode ser invocada nos contratos bilaterais (vide art. 474). Oneroso o contrato que gera vantagem para ambos contratantes. Gratuito o que gera vantagem para apenas uma parte, como o comodato, a doao pura. H, tambm, conseqncias jurdicas decorrentes da distino, como regras especiais de interpretao (restrita quanto a contrato gratuito) e riscos (nos gratuitos o devedor responde por dolo, no por simples culpa). possvel um contrato ser unilateral e oneroso: o mtuo com juros gera vantagem para ambos, mas obrigaes s para o muturio. No contrato comutativo as prestaes devem ser equivalentes, devendo haver equilbrio entre as prestaes. Nos aleatrios, as obrigaes das partes podem se tornar desproporcionais, dependendo da lea, da sorte, do risco contratado. Este risco pode ser um risco absoluto ou um risco parcial. Na modalidade "emptio rei speratae", o risco contratado parcial. Se houver desproporo, as partes continuam obrigadas, exceto se o objeto da obrigao de uma das partes no vier a existir. Na "emptio spei", o contrato aleatrio de risco total, uma parte se mantm obrigada mesmo se o objeto da contraprestao no vier a existir. Admite-se, ainda, o contrato sobre coisa atual sujeita a risco, conforme art. 460. H tambm institutos que no se aplicam aos aleatrios, como a leso e a impreviso, embora parte pequena da doutrina admita seu cabimento. O contrato real perfaz-se com a tradio de seu objeto, como no depsito e no mtuo, no bastando o consenso. O contrato formal deve seguir a forma prevista em lei, sob pena de nulidade, podendo ser do tipo solene, se intervir obrigatoriamente autoridade pblica. O contrato consensual perfaz-se com o simples consenso, acordo de vontades. a regra. Os contratos impessoais so infungveis, podem ser transferidos ou executados por pessoa diferente do obrigado. Os contratos pessoais tm como objeto obrigao infungvel, no sendo vlido o "pagamento" feito por pessoa diversa da obrigada. O contrato paritrio o idealizado na teoria geral dos contratos civis, pressupondo a igualdade formal das partes. Contrato por adeso o cujo contedo preestabelecido rigidamente por uma das partes, com clusulas padronizadas, fruto do processo de "standardizao" dos contratos. H regras prprias de interpretao e nulidade nos contratos por adeso que no se aplicam aos paritrios, como os arts. 423e 424 e o CDC. Quanto execuo, o contrato pode ser de execuo diferida, continuada ou instantnea. De execuo instantnea o contrato que deve ser cumprido vista, no mesmo momento da formao. De execuo diferida o cujo adimplemento se situa no futuro, num nico momento. De execuo continuada o que

deve ser cumprido sucessivamente, em vrias prestaes, tambm chamados de contratos de trato sucessivo. A teoria da impreviso s se aplica a estes dois, mas a da onerosidade excessiva, prevista no CDC, aplica-se a todos. Nominados ou tpicos so contratos que tm "nome juris", previstos em lei. Inominados ou atpicos so contratos criados pelas partes, sem que sua estrutura bsica esteja prevista em lei. A doutrina se refere tambm a atpicos mistos e atpicos propriamente ditos.

8 Interpretao e integrao dos contratos Quanto interpretao e integrao dos contratos, sejamos breves, pois muito j se falou sobre isso, esparadamente [11], nos itens anteriores. Nos contratos paritrios, as partes podem estipular regras prprias de interpretao, pois as previstas na teoria geral dos contratos so de natureza supletiva, podendo ser afastadas por conveno. Pothier sugeriu critrios de interpretao que se tornaram clssicos. Dentre os vrios critrios de interpretao, podemos citar: - interpretao contra o predisponente no contrato de adeso [12], - de acordo com a boa-f e os costumes, - restrita nos contratos gratuitos ou benficos, - pela conservao do contrato etc.

09 Vcios redibitrios Adiantemos e passemos para os vcios redibitrios. As regras sobre vcios redibitrios aplicam-se aos contratos comutativos. Vcio redibitrio o defeito oculto que torna a coisa imprpria para o uso a que destina, ou que desvaloriza a coisa. Fala-se que oculto porque passa despercebido pelas partes na formao do contrato. Se o alienante sabe do vcio e se omite, trata-se de dolo, cuja diferena prtica quanto aos efeitos que, provado, o alienante responde tambm por perdas e danos. Nesta situao, o adquirente pode mover uma ao redibitria ou uma ao estimatria, conforme o seu interesse. Com a ao redibitria, ele rejeita a coisa e pede pela extino do contrato. Mas se o adquirente optar por ficar com o bem, ele tem direito ao abatimento no preo, que pode ser conseguido atravs da ao estimatria. Vale mencionar a regra do art. 444 sobre perecimento do bem e as regras com os prazos de decadncia, no art. 445, distinguindo os vcios "ocultos-aparentes" ou de fcil constatao e os "ocultos-ocultos" ou de difcil constatao, pois seu conhecimento depende do uso da coisa, talvez de forma prolongada. necessrio ressaltar que os prazos so distintos no CDC, assim como as opes do consumidor diferem um pouco das do CC2002.

10 Evico A responsabilidade do alienante pela evico cabe nos contratos onerosos.O tratamento legal previsto entre os arts. 447 e 457 do Cdigo Civil de 2002, no valendo a pena ocupar-se da sua transcrio, pois o

tempo voa e ainda temos que tratar da extino dos contratos.

11 Extino do contrato A forma natural de extino do contrato atravs de sua execuo, ou seja, de seu cumprimento. Incluamse a a consignao em pagamento, o pagamento com sub-rogao, a dao, a compensao e outras formas, satisfativas ou no, de extino das obrigaes. Os contratos por tempo indeterminado podem se extinguir por denncia, forma de resilio unilateral. A resilio bilateral se d pelo distrato, que exige acordo de vontade das partes. A resilio unilateral tambm pode ocorrer por resgate, renncia e revogao. Estes ltimos tm exemplo no contrato de mandato. Como j mencionamos, extinguem-se os contratos tambm por cessao, ou morte de uma das partes, se a obrigao for personalssima ou se o contrato o previr. Outras causas de extino so o advento de condio e termo resolutivo, e por no ocorrncia de condio suspensiva (frustrao da condio suspensiva). Extinguem-se os contratos, ainda, por clusula resolutiva (tcita ou expressa) e por onerosidade excessiva.

Concluso Enfim, passamos por toda a teoria geral dos contratos prevista no Cdigo Civil de 2002, contextualizando os principais institutos, com destaque para as caractersticas e fundamentos deste novo direito dos contratos. Alguns institutos so regulamentados em detalhes no texto legal, como os vcios redibitrios, a evico, a oferta e proposta. Quanto a estes, optamos por no transcrever seu tratamento, posto que desnecessrios, j que sua transcrio no provaria conhecimento da candidata, j que as normas esto na lei e sua consulta permitida.

Notas
01

Ao iniciarmos a prova, antes de escrever o sumrio, escrevemos: "Esta prova escrita se desenvolver (ou desenvolver-se-, na forma culta) em doze etapas principais:"
02

Na verdade, quis-se referir, por ltimo, responsabilidade ps-contratual.

03

Tendo sido uma prova manuscrita, com durao mxima de seis horas, nota-se o uso dos nomes dos ramos do direito ora com letras iniciais maisculas, ora com iniciais minsculas, ao longo das pginas.
04

Quisemos escrever "a igualdade e a liberdade", sem a fraternidade. Pelo que sabemos, a "fraternidade" no trouxe, para o Direito Civil, reflexos jurdicos relevantes.
05

Onde se l "com", leia-se "como". Na verdade, quis-se referir, por ltimo, responsabilidade ps-contratual. Tendo em vista a proximidade do final da durao da prova e a relao entre os temas, optamos por

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tratar os dois pontos de forma conjunta.


08

Leia-se "investimentos em funo". Na verdade, no equivaleria a um pr-contrato, mas a uma minuta. Na verdade, quis-se escrever "bilaterais", no lugar de "unilaterais", obviamente. O correto "esparsamente". Melhor seria ter escrito "contrato por adeso".

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