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La reconnaissance constitutionnelle du droit au consentement en matire biomdicale

In: Revue internationale de droit compar. Vol. 53 N2, Avril-juin 2001. pp. 383-402.

Rsum Si l'exigence du consentement l'acte mdical est requise depuis plus d'un sicle par la jurisprudence, l'avnement du principe est postrieur la seconde guerre mondiale. Au niveau supra-national, le consentement accde une reconnaissance juridique explicite par son rattachement aux droits de l'homme dans des instruments juridiques contraignants : le Pacte international des droits civils et politiques, puis dans la Convention europenne de biothique. En droit compar, il se dgage une tendance uniforme consacrer le consentement dans l'ordre constitutionnel. Bien qu'rig en principe fondamental, car garant de l'intgrit corporelle, le consentement est un principe attnu dans sa porte. Lorsqu'il sert de fondement la revendication d'un droit la libre disposition de son corps, ou encore, lorsque le consentement est substitu dans le cadre d'actes sans finalit thrapeutique directe, loin d'assurer le respect de l'inviolabilit de la personne humaine, il en autorise des atteintes de plus en plus larges. Abstract Judicial decisions have recognized an individual's right to sue arising from unauthorized medical treatment for over one century, but consent was only required after the Second World War. At the International level, the consent requirement has acquired explicit judicial recognition because of its relationship to Human Rights in binding legal instruments as the International Pact of Political and Civil Rights, and in European Convention on Bioethics. In comparative law, there is a trend to acknowledge the requirement of consent in constitutional law. Although the requirement of consent is recognised as a fundamental principle because it guaranties a person 's physical integrity, its application is uneven. Where the consent requirement serves as support for alleging corporal self-determinism, or where the consent is granted by proxy for medical treatment without therapeutic purpose, then far from assuring the inviolability of the human body the principle of consent may authorise invasive acts on an ever increasing scale.

Citer ce document / Cite this document : La reconnaissance constitutionnelle du droit au consentement en matire biomdicale. In: Revue internationale de droit compar. Vol. 53 N2, Avril-juin 2001. pp. 383-402. doi : 10.3406/ridc.2001.17980 http://www.persee.fr/web/revues/home/prescript/article/ridc_0035-3337_2001_num_53_2_17980

R.I.D.C. 2-2001

LA DU

RECONNAISSANCE

CONSTITUTIONNELLE DROIT AU CONSENTEMENT EN MATIRE BIOMDICALE TUDE DE DROIT COMPAR * Sophie MONNIER**

Si l'exigence du consentement l'acte mdical est requise depuis plus d'un sicle par la jurisprudence, l'avnement du principe est postrieur la seconde guerre mondiale. Au niveau supra-national, le consentement accde une reconnaissance juridique explicite par son rattachement aux droits de l'homme dans des instruments juridiques contraignants : le Pacte international des droits civils et politiques, puis dans la Convention euro penne de biothique. En droit compar, il se dgage une tendance uniforme consacrer le consentement dans l'ordre constitutionnel. Bien qu'rig en principe fondamental, car garant de l'intgrit corporelle, le consentement est un principe attnu dans sa porte. Lorsqu'il sert de fondement la revendication d'un droit la libre disposition de son corps, ou encore, lorsque le consentement est substitu dans le cadre d'actes sans finalit thrapeutique directe, loin d'assurer le respect de l'inviolabilit de la per sonne humaine, il en autorise des atteintes de plus en plus larges. Judicial decisions have recognized an individual's right to sue arising from unauthorized medical treatment for over one century, but consent was only required after the Second World War. At the International level, the consent requirement has acquired explicit judicial recognition because of * Article issu d'une communication prsente au IVe Congrs national de l'Association franaise des constitutionnalistes (Aix-en-Provence, 10-12 juin 1999) dans le cadre de l'ate lier: Constitution, Science et Nouvelles Technologies, dirig par les Prs B. Mathieu et M. Verpeaux. ** A.T.E.R. l'Universit de Bourgogne.

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its relationship to Human Rights in binding legal instruments as the Interna tional Pact of Political and Civil Rights, and in European Convention on Bioethics. In comparative law, there is a trend to acknowledge the require ment consent in constitutional law. Although the requirement of consent of is recognised as a fundamental principle because it guaranties a person 's physical integrity, its application is uneven. Where the consent requirement serves as support for alleging corporal s elf- determinism, or where the consent is granted by proxy for medical treatment without therapeutic purpose, then far from assuring the inviolability of the human body the principle of consent may authorise invasive acts on an ever increasing scale.

L'exigence du consentement l'acte mdical a reu une conscration juridique avant d'tre apprhend comme un principe thique jouissant d'une reconnaissance autonome. Les jurisprudences franaise et amricaine exigent depuis plus d'un sicle l'obtention du consentement dans le cadre d'une intervention mdicale. Saisis de recours en responsabilit civile ou pnale, intents l' encontre de mdecins, les tribunaux franais ' ont t conduits dgager certains principes, au nombre desquels figurait le recueil du consentement, pour suppler au vide juridique et au manque de prcision des principes hippocratiques. En droit amricain, ds 1891, la Cour Suprme a reconnu le droit d'un individu de refuser de se soumettre un examen chirurgical sur le fondement de la common law. La Cour a jug que parmi les droits issus de la common law figurait la possession et le contrle de sa propre personne, libre de toute limitation ou intervention de la part d' autrui, si ce n'est par l'autorit claire et insusceptible de remise en question de la loi 2. En Allemagne, deux circulaires ministriel les relatives l'exprimentation sur l'homme datant de 1900 et 1931 3 imposaient l'obtention du consentement et l'information du sujet, pral ablement la conduite d'une recherche sur l'tre humain. Malgr ces prcdents juridiques, l'avnement du principe est rattach son inscription dans le Code de Nuremberg. Le recueil du consentement y est rig au premier rang des normes thiques garantissant la protection de la personne humaine. Au lendemain de la guerre, l'autorit du principe mane donc de normes thiques labores au niveau international avant d'accder une reconnaissance juridique explicite en droit international par son rattachement aux droits de l'homme. L'exigence du consentement concourt la protection des droits fondamentaux que sont le droit au respect de la vie prive, la dignit de la personne humaine, la libert individuelle, et l'intgrit physique, de plus en plus menacs par les progrs scientifiques et mdicaux. C'est pourquoi les tribunaux constitutionnels Pour ne citer que quelques exemples : Trib. corr. de Lyon, 15 dc.1859, D. 1859.3, pp. 87-88 ; C.A. Aix, 22 oct.1906, D. 1907.2, pp. 41-44. 2 Cit in Droit constitutionnel et biothique. L' exprience amricaine, C. H. BARON, coll. Droit public positif, Paris, Ed. Economica, 1997, p. 54. 3 . SCHLAUDRAFF, Ethics committees in Germany , Bull. Meet. Eth., aot 1992, pp. 40-44. 1

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ont t amens, rcemment, se pencher sur la question du consentement, l'occasion de l'examen de problmes constitutionnels nouveaux engend rs les progrs mdicaux tels que le prlvement d'organes, la cessa par tionde traitement, et l'euthanasie. Ds lors, il convient d'examiner la manire dont ils ont assur la rception du principe du consentement ou du principe d'autonomie du patient au regard du droit constitutionnel. L'exigence du consentement est dsormais un principe commun aux systmes de droit, nanmoins la porte du consentement varie, selon que les juges accordent la primaut l'autonomie de la volont du patient ou qu'ils la concilient avec d'autres valeurs, notamment, le respect de la dignit de la personne humaine, et le droit la vie. I. LE CONSENTEMENT, UN PRINCIPE FONDAMENTAL DANS SON AFFIRMATION La codification des critres scientifiques et thiques de l'exprimentat ion sur l'homme drive du jugement des mdecins nazis, dans le cadre duquel les juges ont dtermin, en prliminaire de la sentence, un corpus de dix principes lgitimant l'exprimentation sur l'tre humain, dnomm Code de Nuremberg. Texte fondateur de la protection du sujet humain dans le cadre de la recherche, il consacre la primaut de la personne humaine en prescrivant l'obtention du consentement libre et inform. A. Les sources supra-nationales : le rattachement du consentement aux droits de l'homme Le principe du consentement sera raffirm dans les dclarations des organisations non gouvernementales mdicales avant d'tre consacr dans des instruments juridiques internationaux, puis rig en droit interne au niveau constitutionnel. 1. Le droit international C'est dans le cadre du droit international des droits de l'homme que l'exigence du consentement est apparue sur la scne internationale dans un instrument international contraignant : le Pacte international des droits civils et politiques (PIDCP). L'article 7 du PIDCP prescrit qu'il est interdit de soumettre une personne sans son libre consentement une exprience mdicale et scientifique . Le consentement libre du sujet de recherche est consacr en tant que droit de l'homme et qui plus est, est rattach un droit absolu 4 de l'homme : l'interdiction de la torture et des traitements inhumains et dgradants. La prohibition des traitements 4 Droit absolu, car la Convention contre la torture et autres peines ou traitements inhumains ou dgradants, adopte en 1984, exclut toute drogation cette interdiction : Aucune circonstance exceptionnelle, quelle qu'elle soit, qu'il s'agisse de l'tat de guerre ou de menace de guerre, d'instabilit politique intrieure ou de tout autre tat d'exception, ne peut tre invoque pour justifier la torture , extrait publi in Actes, Droit et Humanit, sept. 1989, n 67-68, p. 99.

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inhumains ou dgradants participe la protection de la dignit humaine 5, ds lors l'exprimentation ralise sans le consentement de la personne est assimile un traitement inhumain ou dgradant car le respect de la dignit humaine implique le respect du corps de l'homme 6. A ce titre elle le protge des exprimentations qui ravaleraient l'homme au rang de matriel ou de simple objet de recherche. Le Pacte est le seul texte international valeur obligatoire qui impose l'exigence du consentement, elle sera stipule mais dans des actes valeur incitative. L'exigence du consentement clair est prescrite notamment dans la Rsolution de l'Assemble Gnrale des Nations Unies relative la protection des personnes atteintes de maladies mentales, ainsi que dans la Dclaration adopte lors de la Confrence mondiale sur les femmes Beijing 7. L'OMS a pour sa part tablit des lignes directrices relatives aux bonnes pratiques cliniques pour l'essai des mdicaments qui posent le principe du consentement clair 8. Et, la Dclaration de F UNESCO sur le gnome humain prvoit que dans tous les cas, le consentement pralable, libre et clair de l'intress(e) sera recueilli . 2. he droit europen Le recueil du consentement est prescrit de manire rcurrente dans les recommandations 9, rsolutions 10 et directives n visant encadrer les progrs de la mdecine par des principes thiques et juridiques. Au regard de ces textes, on s'aperoit que le principe du consentement libre et clair

5 N. LENOIR, B. MATHIEU, Les normes internationales de la biothique, Paris, PUF, coll. 67 H. MOUTOUH, MATHIEU, Les l'homme internationales de 1999-1, pp. 159-196. N. LENOIR,? B. 1998. dignit de normes en droit, RDP, la biothique, op. cit., Que sais-je , La note n 5. 8 Idem. 9 Recommandations de l'Assemble parlementaire du Conseil de l'Europe : Recommandation 779 de 1976 relative aux droits des malades et des mourants ; Recomm andation 934 de 1982 relative l'ingnierie gntique ; Recommandation 1046 de 1986 relative l'utilisation d'embryons et ftus humains des fins diagnostiques, thrapeutiques scientifiques industrielles et commerciales, Recommandation 1100 de 1989 sur l'utilisation des embryons et ftus humains dans la recherche scientifique. Recommandations du Comit des ministres du Conseil de l'Europe : La Recommandation R(90) 3 sur la recherche mdicale sur l'tre humain ; Recommandat ion sur le dpistage gntique antenatal, le diagnostic gntique antenatal et le R(90)13 conseil gntique ; Recommandation R(92)3 sur les tests et le dpistage gntiques des fins mdicales. 10 Rsolution (78)29 du Comit des ministres du Conseil de l'Europe relative aux prlvements, greffes et transplantations de substances d'origine humaine, Dans le cadre de l'Union Europenne plusieurs rsolutions requirent le respect du principe du consentement : la Rsolution de 1984 sur la Charte europenne des droits du patient ; Rsolution du 16 mars 1989 sur les problmes thiques et juridiques de la manipulation gntique ; Rsolution du 16 mars 1989 sur la fcondation in vivo et in vitro. " Directive du 20 mai L975 relative aux procdures d'autorisation de mise sur le march des mdicaments comprend l'obligation d'obtenir le consentement libre et clair puisqu'elle renvoie la Dclaration d'Helsinki dans le cadre des bonnes pratiques cliniques appliquer ; Directive du 24 octobre 1995 relative la protection des personnes physiques l'gard du traitement des donnes caractre personnel.

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est requis dans tous les domaines relevant de la biomdecine. Le processus de ritration du principe du consentement au travers d'instruments juridi quesconsensuels dans le cadre du Conseil de l'Europe a permis d'aboutir l'laboration de la Convention europenne de biothique, porte juridique obligatoire et contraignante pour les tats signataires. Le chapitre II de la Convention est consacr au consentement, il pose le recueil du consente ment et clair comme un principe gnral applicable au domaine libre de la sant ainsi que le devoir d'information et il spcifie le caractre rvocable du consentement tout moment 12. De plus le respect du principe du consentement est garanti par la jurisprudence europenne. La Commission et la Cour Europenne des droits de l'homme ont t saisi de recours intents l' encontre de personnes ayant pratiqu des actes mdicaux 13 raliss sans le consentement du patient au motif qu'ils violaient l'article 3 prohibant les traitements inhu mains ou dgradants, ou l'article 5 proclamant que toute personne a droit la libert et la sret sauf ...s'il s'agit de la dtention rgulire d'une personne susceptible de propager une maladie contagieuse, d'un alin, d'un alcoolique, d'un toxicomane ou d'un vagabond ou l'article 8 protgeant le droit au respect de la vie prive. Si la Cour Europenne n'a jamais estim que les articles 3, 5 et 8 avaient t mconnus, elle n'en pas moins prcis que l'internement d'un malade mental contre sa volont doit tre justifi par une ncessit thrapeutique sans quoi l'acte pourrait constituer un traitement inhumain ou dgradant l4, de mme qu'un traitement nouveau caractre exprimental ralis sans le consentement de l'intress peut caractriser un traitement inhumain ou dgradant 15. De manire plus inattendue, la Cour de Justice des Communauts europen nespenche sur la question du consentement au regard de la protection s'est des droits fondamentaux l'occasion d'un recours portant sur la ralisation d'un test de dpistage du SIDA lors d'une visite mdicale d'embauch. La Cour a rattach le droit l'intgrit physique au droit au respect de la vie prive garanti par l'article 8 de la Convention europenne des droits de l'homme, et, considr qu'une prise de sang aux fins de rechercher la prsence ventuelle d'anticorps V.l. H. constitue une atteinte l'intgrit physique de l'intress et ne peut tre pratique... qu'avec le consentement clair de celui-ci l6. Nanmoins, la Cour a relativis la porte du principe en considrant que le refus de consentir au test mdical l'embauche entrane la consquence suivante : l'employeur n'est pas oblig de sup porter la charge de l'engager .

12 P. FRAISSEIX, La protection de la dignit de la personne et de l'espce humaines dans le domaine de la biomdecine : l'exemple de la Convention d'Oviedo , RIDC, 2000, pp. 371-413. 13 A. GARAY, Le consentement l'acte mdical au regard de la Convention euro penne des droits de l'homme, PA, juin 1997, n 73. 14 Herczegfalvy c. l'Autriche, 24 sept. 1992, arrt comment in Revue trimestrielle des droits de l'homme, par J. CALLEWAERT, 1993, n 15, pp. 431-443. 15 X. c. Danemark, 2 mars 1983, D. R.32, p. 282. 16 X. c. Commission des Cts Eur., 5 oct. 1994, arrt comment in Revue trimestrielle des droits de l'homme, par O. DE SCHUTTER, 1995, n21, pp. 97-122.

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B. Convergence des droits nationaux : le rattachement du consentement des principes constitutionnels En droit interne, une double distinction s'impose : d'une part entre les tribunaux constitutionnels qui ont fond le pouvoir dcisionnel de l'individu de renoncer l'inviolabilit de sa personne sur le principe du consentement, et ceux qui l'ont consacr au regard du principe d'autono mie d'autre part, entre les tribunaux constitutionnels qui disposaient ; et de principes constitutionnels prcis et appropris pour poser le principe du consentement ou d'autonomie, des tribunaux constitutionnels qui en l'absence de sources prcises ont du se prter un effort d'interprtation pour rattacher le principe une norme constitutionnelle. 1. Le rattachement du consentement l'ordre constitutionnel en vertu de normes prcises Les dispositions des Constitutions allemande et espagnole et de la Charte canadienne des droits et liberts ont permis aux juges constitution nels appliquant ces textes, d'asseoir le principe d'autonomie ou son coroll aire, l'exigence du consentement, sur des principes constitutionnels prcis figurant expressment dans la Constitution. Au Canada, il ressort de deux dcisions de la Cour Suprme que le respect de la volont du patient rsulte de deux fondements constitution nels, savoir le droit au respect de la vie prive et le droit la scurit de sa personne, auquel est rattache la notion d'autonomie personnelle. Dans le cadre de l'utilisation de l'information mdicale, la Cour Suprme a subordonn l'utilisation des informations prleves sur un chantillon de sang l'obtention du consentement de l'intress, sur le fondement du droit au respect de la vie prive garanti l'article 5 de la Charte canadienne. Elle a jug que l'utilisation d'un prlvement de sang en l'absence de consentement, porte atteinte l'intgrit physique : l'uti lisation du corps d'une personne, sans son consentement, en vue d'obtenir des renseignements son sujet, constituait une atteinte une sphre de la vie prive essentielle au maintien de sa dignit humaine l7. La Cour Suprme du Canada dans l'affaire Rodriguez 18 a t amene se prononcer sur la porte du respect de l'autonomie du patient dans le cadre de l'aide au suicide. La requrante, atteinte d'une maladie incurable, demandait que la disposition du Code criminel interdisant l'assistance au suicide soit dclare invalide parce que non conforme ses droits garantis aux articles 7, 12 et 15 de la Charte canadienne des droits et liberts. Sur la base de l'article 7 qui garantie le droit de chacun la libert et la scurit de sa personne, la Cour a affirm la notion d'autonomie personnelle, et le droit de faire des choix concernant sa propre personne.

17 R. c. Dyment (1988) 2 RCS 417, extrait cit dans le rapport de M. B. KNOPPERS, p. 104 in Constitution et thique biomdicale, Actes du colloque international tenu Paris 6-7 fv. 1997, N. LENOIR, B. MATHIEU, D. MAUS, d. La documentation franaise, 1998. 18 Sue Rodriguez c. Le procureur gnral du Canada (1993)3 RCS 519.

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Nanmoins, dans le cas d'espce, la Cour a une majorit de 5 voix contre 4 a rejet la demande de la requrante 19. En Espagne, l'article 15 20 de la Constitution consacre le droit l'intgrit physique et morale, c'est en vertu de ce principe constitutionnel que le juge a pos l'exigence du consentement. l'occasion d'un recours d'amparo intent par des dtenus en grve de la faim l' encontre d'un arrt autorisant leur alimentation force, le Tribunal constitutionnel a prcis la porte du droit l'intgrit dans une dcision de 1990 en tablissant que l'inviolabilit de la personne protge l'individu non seulement contre les attaques destines porter atteinte au corps et l'esprit mais aussi contre toute intervention sur ces biens qui n'a pas recueilli le consentement de leur titulaire 21. Par consquent, il est port atteinte au droit constitutionnel l'intgrit, chaque fois qu'est impos une personne une assistance mdicale contre sa volont 22. Deux droits proclams dans la Loi fondamentale allemande sont susceptibles de fonder la reconnaissance du droit l'autonomie du patient. Le Pr. Fromont 23 relve, dans la jurisprudence de la Cour Constitutionnelle Fdrale du 25 juillet 1979, que le droit de la personne malade de dtermi ner soins la concernant, dcoule de l'article 2, alina 1, de la Loi les fondamentale consacrant : le droit de chacun au libre dveloppement de sa personnalit, conjugu avec l'article 2, alina 2, de la Loi fondamentale consacrant le droit l'intgrit physique. Dans une dcision rcente, la deuxime chambre de la Cour constitu tionnelle 24 a affirm le principe de la libert de choix de la thrapie et le droit l'autodtermination du patient, bass sur l'article 2.2 de la Loi fondamentale dans le cadre d'une plainte constitutionnelle, lui demandant de reconnatre l'obligation pour un fonds de soins de sant de rembourser des mdicaments non officiellement approuvs. 2. Le rattachement du consentement l'ordre constitutionnel, fruit d'un travail d'interprtation du juge L'exigence du consentement figure expressment dans le corps de la Constitution Suisse, l'article 24 novies , insr dans la Constitution en juin 1992 aprs acceptation du peuple et des cantons. Cette nouvelle

20 Cf. infra, pp. 399-400.vie et l'intgrit physique et morale sans qu'en aucun cas 19 Tous ont droit la ils puissent tre soumis la torture ni des peines ou des traitements inhumains ou dgradants . 21 Dcision du 27.06.1990, extrait cit in La protection constitutionnelle de la libert individuelle en France et en Espagne, p. 127, P. CAMBOT, coll. Droit public positif, d. Economica, 1998. 23 Rapport 22 Idem. de M. FROMONT, in Constitution et thique biomdicale, pp. 110-1 24, op. cit., note n 15 et comm. de la dcision in RDP 1981-1, pp. 372-374. 24 Bulletin de Jurisprudence Constitutionnelle (BJC), 1997-1, pp. 14-15. 25 Disposition confirmer suite la rcente rvision de la Constitution adopte le 18 avril 1999.

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norme constitutionnelle porte sur les techniques de procration et sur le gnie gntique, dans ce domaine l'article 24 novies stipule que le patrimoine gntique d'une personne ne peut tre analys, enregistr et rvl qu'avec le consentement de celle-ci ou sur la base d'une prescription lgale . Mise part cette disposition constitutionnelle sur le consentement, limite dans son objet puisqu'elle ne vise que le patrimoine gntique, le Tribunal constitutionnel a labor une jurisprudence dtaille sur le consentement l'occasion de l'examen d'une loi relative aux rapports entre membres des professions de sant et les patients, adopte le 21 dcembre 1987 par le canton de Genve. Elle lui tait dfre au motif que les dispositions lgislatives portant sur le consentement clair dans le cadre du traitement thrapeutique, celles portant sur le consentement clair dans le cadre d'une recherche, ainsi que les dispositions relatives la pratique de la psychochirurgie violaient la Constitution. A l'occasion de ce recours, le Tribunal constitutionnel26 a fond le droit au respect de l'intgrit physique sur la libert personnelle, droit constitutionnel non crit, imprescriptible et inalinable , la libert per sonnelle comprend toutes les liberts lmentaires dont l'exercice est indispensable l'panouissement de la personnalit humaine . Le droit de l'individu d'tre inform et de se dcider en consquence se dduit du reste directement de son droit la libert personnelle et l'intgrit physique . Une intervention d'un mdecin en l'absence d'information pralable et sans le consentement du patient constitue en principe un acte contraire au droit, soit une atteinte non autorise l'intgrit corpor elle. En vertu de cette dcision, il apparat clairement que l'exigence du consentement participe la garantie de l'intgrit physique et donc au respect de la libert personnelle du patient. Position raffirme en 1996 l'occasion d'une dcision portant sur le prlvement et la transplantation d'organes et de tissus qui remplaait le consentement expli citepar le consentement prsum du donneur dcd. Aux tats-Unis, c'est dans le cadre des dcisions de fin de vie que s'est dveloppe la reconnaissance constitutionnelle du droit l'autonomie du patient la fois au niveau du droit constitutionnel des tats fdrs et au niveau du droit constitutionnel fdral. La Cour Suprme du New Jersey dans la dcision Quinlan 28, et la Cour Suprme du Massachussets 29 ont consacr le droit l'autonomie du patient sur le fondement du right of privacy (droit la vie prive) 30. Dans ces deux dcisions, les Cours

2X Dcision Tribunal anglais in 19X8, 114, pp. 350-364. 27 Arrts du publie enfdral 26 BJC, 1997-2, pp. 298-299. suisse,Droit constitutionnel et biothique. L'exprience amricaine, C. H. BARON, coll. de droit public positif, Ed. Economica, coll. Droit public positif, 1997, pp. 102-1 13. 29 Superintendent of Belchertown Hospital v. Saikewicz, 1977, publie en anglais in Droit constitutionnel et biothique. L'exprience amricaine, op. cit., note n 28, pp. 114122. 30 F. RIGAUX, L'laboration d'un right of privacy par la jurisprudence amri caine , RIDC, 1980, pp. 701-730.

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ont largi le droit la vie prive pour y intgrer le droit de refuser un traitement dans certaines circonstances, disposant qu' il est possible d'admettre que ce droit est assez large pour inclure la volont du malade de refuser un traitement mdical dans certaines circonstances, de la mme manire qu'il est assez large pour inclure la volont d'une femme d'inte rrompre sa grossesse dans certaines conditions 31. La Cour Suprme du Massachussets a prcis la porte du droit constitutionnel la vie prive, il est une manifestation de l'inviolabilit, du libre choix et de l'autonomie de l'tre humain comme composante essentielle de la vie 32. Aux tatsUnis, le droit la vie prive fonde le principe d'autonomie de la personne qui permet l'individu de faire prvaloir ses choix personnels que nul ne saurait entraver, et certainement pas les autorits publiques 33. Si les Cours Suprmes des tats ont raisonn en terme de droit la vie prive, la Cour Suprme des tats-Unis n'a pas suivi cette voie dans la dcision Cruzan 34. Elle a admis l'existence d'un droit constitution nel patients jouissant de leurs facults mentales de refuser un pour les traitement mme si celui-ci est vital, non pas sur la base du droit la vie prive, mais sur le fondement de la clause du due process of law (clause de la garantie juridique effective). La rticence de la Cour Suprme s'appuyer sur le droit l'intimit est lie la trs grande controverse qui entoure cette notion depuis, la dcision Roe c. Wade. Dans le cadre de la dcision Roe portant sur l'avortement, le juge constitutionnel a eu recours au droit l'intimit fond sur le 14e Amendement pour reconnatre la femme un droit constitutionnel l'avortement. Mais la constitutionnalisation du droit l'avortement par le biais du 14e amendement, qui a ncessit l'largissement du droit la vie prive, a t vivement contest. Le Pr. Baron " relve que de nombreux spcialistes ont rprouv la cration abusive de ce droit par la Cour Suprme, en dnonant l'absence de raisonnement juridique bas sur la Constitution ou les prcdents de la Cour. C'est pourquoi la Cour a prfr fonder la dcision Cruzan sur les prcdents de la Cour et la doctrine du due process. Le juge constitutionnel franais n'a pas consacr explicitement l'ex igence du consentement. Il n'a pas eu l'occasion de se prononcer sur la question du consentement dans le cadre de la loi du 20 dcembre 1988 relative la protection des personnes qui se prtent des recherches biomdicales, puisqu'il n'a pas t saisi du contrle de constitutionnalit de la loi. Lors de l'examen des lois biothiques, le principe du consente ment pas t abord, nanmoins aux vues des dispositions de la n'a 31 Re Quinlan, L976, extrait cit in Aspects relatifs au mouvement des droits des malades aux tats-Unis , C. BARON, p. 134, in Consentement clair et transfusion san!>uine% S. GROMB, A. GARAY (ed.), d. ENSP, 1996. 32 Extrait cit in Aspects relatifs au mouvement des droits des malades aux tatsUnis , p. 137, op. cit., note n31. 33 M. HEERS, Responsabilit mdicale et transfusion sanguine contre la volont du patient, cl. Sur CCA Paris, arrts du 9 juin 1998, RFDA, 1998, p. 1234. 34 Cruzan v. Director, Missouri Department of health, 1 990, extrait publi in Droit constitutionnel et biothique. L'exprience amricaine, op. cit., note n 28, pp. 123-136. 35 C. BARON, op. cit., note nu 28.

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dcision, le consentement pourrait bnficier indirectement des principes reconnus par le juge constitutionnel. Dans la dcision de 1994 36, deux fondements, de valeur diffrente, sont susceptibles d'induire le principe du consentement: l'un repose sur un principe reconnu par le Conseil constitutionnel comme concourant la protection d'un principe constitu tionnel, il s'agit de l'intgrit du corps humain, principe qui tend assurer le respect du principe constitutionnel de sauvegarde de la dignit de la personne humaine , le deuxime fondement envisageable repose direct ement sur un principe constitutionnel : la libert individuelle. Dans la premire hypothse, si l'on admet que le consentement est le corollaire du principe d'intgrit du corps humain, alors la mconnais sance le lgislateur de l'exigence du consentement serait susceptible par d'tre censure par le juge constitutionnel comme tant attentatoire la dignit. l'gard de principes dpourvus de valeur constitutionnelle mais que le Conseil lie la protection d' un principe constitutionnel, le lgislateur dispose d'une marge de manuvre quant l'application de tels principes sans pouvoir remettre en cause substantiellement des principes ainsi voqus 37. Dans la deuxime hypothse, le consentement serait rattach au prin cipe constitutionnel de libert individuelle. Ce raisonnement est rendu possible dans la mesure o le Conseil constitutionnel a, dans la dcision de 1994, fond la libert individuelle sur les articles 1, 2, et 4 de la Dclaration des droits de l'homme de 1789. Le Conseil constitutionnel a ainsi confr un caractre gnrique la libert individuelle qui conduit alors ce que cette libert englobe l'ensemble des liberts de l'individu, tout du moins celles qui ne sont pas expressment prvues par un texte constitutionnel 38. Toutefois, pour viter une interfrence entre l'article 66 de la Constitution, qui consacre la comptence exclusive du juge judiciaire en matire de protection de la libert individuelle, et la libert individuelle fonde sur la Dclaration de 1789, le Conseil constitutionnel aurait pu recourir la notion de libert personnelle 39 dans la dcision de 1994 et ainsi maintenir la distinction entre libert personnelle et libert individuelle 40. En adoptant comme norme de rfrence la libert personn elle, et s'il l'avait consacre au regard de la Dclaration de 1789, on aurait pu admettre que le Conseil constitutionnel se contentait de dgager la notion de libert personnelle implicitement contenue dans la Dclaration

37 L. FAVOREU, L. PHILIP, Les 27juil. 1994, JO du Conseil Constitutionnel, Dci 36 Dcision n 94-343-344 DC duGrandes Dcisions 29juil. L994, p. 11024. sion 38 B. MATHIEU, Biothique : un juge n 47, Dalloz, 9e d., pp. 861-877, p. 875. la Biothique 343-344 DC du 27juil.l994, constitutionnel rserv face aux dfis de science. propos de la dcision n 94-343-344 DC du 27 juillet 1994, RFDA, 1994, pp. 1019-1032, p. 1023. 39 L. FAVOREU, L. PHILIP, Les Grandes Dcisions du Conseil Constitutionnel, Dci sion Biothique, op. cit., note n 37. 40 Dcisions 88-244 DC, 20juil.l988, Rec. p. 119 et 89-257 DC, 25 juil.1989, Rec. p. 59.

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de 1789 ; d'autant que certains auteurs considrent que la libert personn elle dduite de la Dclaration de 1789 41. est Au regard des diffrentes jurisprudences nationales, force est de constater qu'il faut distinguer le principe d'autonomie et celui du consente ment. principe d'autonomie implique le droit de l'individu de faire Le librement les choix le concernant dans la sphre d'intimit personnelle, sans ingrence extrieure d'ordre publique ou prive. Le principe d'autonomie rejoint la notion de libert personnelle utilise en Suisse et en France, que le Tribunal constitutionnel suisse dfinit comme : libert qui protge l'individu dans l'exercice de sa facult d'apprcier une situation de fait dtermin et d'agir selon cette apprciation, et qui peut tre entendue au sens du droit de ne pas subir de contraintes excessives 42. Le consentement est un principe driv du principe d'autonomie, en tant qu'expression de l'autonomie de la volont de l'individu et de son libre choix ; ds lors il constitue la condition d'acceptation de l'atteinte l'intgrit corporelle. Reste dterminer s'il s'agit d'une condition ncessaire et suffisante en raison des possibles conflits pouvant survenir entre d'une part, les principes d'autonomie et de consentement et d'autre part, les principes de dignit et d'inviolabilit de la personne humaine. Soit le primat accord la libert individuelle comme moyen d'panouisse ment de soi-mme rend le consentement en principe suffisant pour justifier les atteintes l'intgrit physique ; soit le primat accord au principe de dignit rend le consentement ncessaire mais pas suffisant dans la mesure o l'individu ne peut se nuire volontairement lui-mme fut-ce au nom de sa libert.

[I. LE CONSENTEMENT, UN PRINCIPE ATTENUE DANS SA PORTEE Un consentement donn en pleine connaissance de cause exige une information dtaille. Le contenu de l'information rvle au patient garant it caractre rellement libre et clair du consentement, ds lors, il le est regrettable que peu de jurisprudences constitutionnelles aient dtermin la qualit de l'information. Le Tribunal constitutionnel suisse43 a estim que l'accord du patient est libre et clair s'il est donn la suite d'une information objective et complte du praticien quant la nature et aux consquences possibles de l'opration et en l'absence de toute pression de tiers . La libert de choix ncessite l'obtention de toute information pertinente sur l'tat de sant et les possibilits de traitement qui comprend des renseignements sur les amliorations ventuelles, les risques (nature et degr de probabilit) et le cot. Pour les patients mineurs ou interdits, l'information doit tre particulirement prudente, simple et claire. Les

41 B. GENEVOIS, L'entre des trangers en France : le rappel des exigences constitu tionnelles , RFDA, 1992, pp. 185-201, p. 194. 42 B.MATHIEU, op. cit., note n 38, p. 1023. 43 Arrts du Tribunal fdral suisse, 1988, 114, pp. 350-364.

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conditions de validit du consentement renvoient l'exigence du consente ment vici du droit civil. non Cependant la dlivrance d'une information adquate et l'obtention du consentement du patient ne sauraient autoriser n'importe quelle atteinte l'intgrit corporelle. A. La validit du consentement : tendue et limites La porte du consentement varie entre les pays de common law et les pays de civil law, dans les premiers, la primaut de la libert individuelle consacre le principe d'autodtermination du sujet, dans les seconds, la dignit de l'homme justifie qu'il ne peut se nuire volontairement luimme, mme au nom de sa libert44. Mais, l'on peut se demander si la conception du consentement ne subit pas une uniformisation en faveur du droit anglo-saxon. 1. Le refus de soins, fait justificatif de l'atteinte l'intgrit corporelle Dans les affaires de refus de soins pour convictions religieuses, et les demandes de cessation de traitement, la jurisprudence a volu en faveur de la libert de croyance et du droit l'autonomie du patient qui autorisent une atteinte au droit la vie. Dans une dcision du 19 octobre 1971 45, la Cour constitutionnelle fdrale allemande a fait prvaloir la libert de croyance garantie par l'article 4 de la Constitution sur l'obligation de porter assistance aux personnes en danger de mort. Sur ce fondement elle a annul un jugement pnal prononant la condamnation d'un mari qui avait refus une transfu sion sanguine sur sa femme au nom de convictions religieuses. Le Tribunal admet l'exception la loi pnale dans la mesure o la punition s'apparente une raction sociale excessive et par la mme attentatoire la dignit humaine . En ne respectant pas la conviction religieuse, le juge pnal a mconnu la porte de l'article 4 de la Constitution. Le Tribunal n'invoque pas le droit la vie garanti par la Constitution, alors qu'il aurait pu le conduire concilier le droit la vie et la libert de croyance. En ce qui concerne le refus de transfusion bas sur des convictions religieuses, la jurisprudence amricaine a volu vers une reconnaissance de l'autonomie du patient qui l'autorise refuser une transfusion vitale. Aprs avoir impos la transfusion contre la volont du patient par dcision de justice 46, la jurisprudence a consacr le droit l'autonomie du patient. Dans un arrt de 1992, In Re Hughes, la chambre d'appel de la Cour suprieure du New Jersey a reconnu en vertu du droit l'autonomie qu' un Tmoin de Jhovah, ou une personne ayant des convictions semblables, a toujours le droit de refuser un traitement mdical mme au risque de sa 44 M. -T. MEULDERS- KLEIN, Biomdecine, famille et droits de l'homme : une mme thique pour tous ? , Revue trimestrielle des droits de l'homme, 2000, n 43, pp. 429-452. 45 M. FROMONT, Commentaire de la jurisprudence constitutionnelle, RDP, 19722, p. 1456. 46 C. H. BARON, Droit constitutionnel et biothique, op. cit.

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vie. Lorsqu'un malade dcide en pleine connaissance de cause de refuser un traitement susceptible de le sauver et l'exprime de faon expresse soit par des directives orales, un crit ou des actes, sa volont doit tre respecte 47. Dans un jugement de 1994, un mdecin a t condamn pour voie de fait pour n'avoir pas respect la volont du patient exprime dans un formulaire la voie de fait inclut une atteinte dlibre mme sans intention de nuire, dans le cadre d'un acte intentionnel visant porter assistance au plaignant, ds lors que l'atteinte n'est pas autorise par le patient 48. Au Canada, la Cour d'appel de l'Ontario 49 a reconnu le droit d'un patient de refuser une transfusion en accordant la prsance au respect des convictions religieuses sur l'intrt public de protger la vie et la sant et de protger l'intgrit de la profession mdicale 5<). Au Qubec, pays de droit civil, la jurisprudence se montrait rticente accepter le refus de traitement. Cette position a volu dans le sens du respect de la volont du patient51. La jurisprudence Corbeil de 1992 accepte le refus de traitement mme si ce refus entrane la mort partir du moment o le patient est suffisamment conscient, lucide et quilibr ; dans ce cas, c'est lui seul, de dcider. Cette conception est celle retenue dans le Code civil entr en vigueur en 1994. Le droit franais reconnat le droit de refuser des soins thrapeutiques, ce droit a t consacr par la Cour de cassation 52, le Conseil d'tat 53, il figure dans le Code de dontologie des mdecins et dans la circulaire instituant la Charte du patient hospitalis. Cette question n'a pas t tranche au niveau constitutionnel, on ne peut donc que s'appuyer sur la jurisprudence des tribunaux ordinaires.

47 Cit in Aspects relatifs au mouvement des droits des malades aux tats-Unis , C. BARON, p. 139 in Consentement clair et transfusion sanguine, op. cit. note n31. 4X Idem. 49 C. A. Ontario, Maletle c. Schulman, 1990. 50 La Cour d'appel de l'Ontario devait trancher la question de la responsabilit mdicale suite une transfusion sanguine sur une femme tmoin de Jhovah porteuse d'une carte mentionnant son refus de transfusion et dont le mdecin avait eu connaissance. La Cour a condamn le mdecin pour voie de fait pour dlit de violation de l'intgrit corporelle bien qu'il ait agi dans l'intrt de la patiente. La Cour a fait prvaloir le refus du patient en tant que droit inhrent du patient de disposer de son corps, considrant que les convictions religieuses ont prsance sur le caractre sacr de la vie. La libert de choisir les traitements mdicaux comprend le droit de choisir selon ses propres valeurs mme si ce choix semble peu sage ou mme insens aux yeux des autres . Bien que la dcision de la patiente ait t prise antrieurement son tat, la dcision reste effective et les principes d'autonomie et d'autodtermination interdisent que le mdecin substitue sa propre dcision celle de la patiente. En l'espce la libert de M1 Malette prvaut sur l'intrt public de prserver la vie et la sant et sur la protection de la profession mdicale. Le libre choix individuel et le droit l'autodtermination sont eux-mme des lments fondamentaux de la vie. Refuser la libert de choix ne peut qu'amoindrir et non rehausser la valeur de la vie. 51 D. TREMBLEY, Les dcisions de fin de vie et le respect de l'autonomie de la personne , pp. 59-70, in Les droits de la personne et les enjeux de la mdecine moderne, L. LAMARCHE et P. BOSSET (ed.), Les presses de l'Universit Laval, Sainte-Foy, 1996. 53 CE 6 crim. 3 janv. 1973, 133. 52 Cass. mars 1981, Rec, p. Bull. crim. 1973, n 2, p. 4.

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Dans deux jugements rcents 54, o des mdecins face une situation d'urgence n'avaient pas respect le refus de transfusion des patients Tmoins de Jhovah, pour leur sauver la vie, la Cour administrative d' appel de Paris a confront le devoir de respecter la volont du patient qui repose sur les principes d'inviolabilit et d'intgrit du corps humain et le devoir du mdecin de protger la sant et la vie du patient. La Cour a donn la prsance au devoir du mdecin de protger la sant sur la libert de choix du patient, c'est donc un argument thique 55 qui justifie une limita tion principes juridiques d'inviolabilit et d'intgrit du corps humain, aux consacrs depuis 1994 dans les articles 16-1 et 16-3 du Code civil. Cette reconnaissance par le juge du devoir du mdecin de protger la sant s'apparente la notion d'intrt public protger l'intgrit du corps mdical, applique en droits amricain et canadien et qui permet au juge de faire valoir les rgles de l'thique mdicale. Concernant les demandes de cessation de traitement, rappelons que la Cour Suprme du New Jersey, et la Cour Suprme du Massachussets ont affirm l'existence constitutionnelle de ce droit sur le fondement du droit la vie prive et que la Cour Suprme des tats-Unis l'a consacr en vertu de la clause du due process of law. Au Canada, dans l' affaire Nancy B 56, la Cour suprieure du Qubec a jug que si le choix est libre et clair, le droit l'autodtermination justifie l'arrt du traitement mme s'il entrane inluctablement la mort puisque le corollaire du droit de consentir est de refuser un traitement. La cour a autoris l'acte de cessation de traitement une triple condition : tablir la preuve de la validit du consentement, respecter un dlai quival ent dlai de droit d'appel et revrifier la qualit du consentement. Le au demandeur doit disposer de toutes ses facults mentales, qu'il soit prouv qu'il est comptent pour refuser c'est--dire en mesure de prendre des dcisions et d'en saisir la porte 57 et tre pleinement inform sur sa maladie, les traitements possibles, les techniques de soulagement, leurs consquences et celles d'une interruption de traitement. 2. L'euthanasie, fait non justificatif de l'atteinte l'intgrit corporelle Si le consentement sert de fait justificatif l'atteinte l'intgrit corporelle, il n'induit cependant pas un droit absolu disposer de son corps.

54 CA Paris, arrts du 9 juin 1998, cl. M. HEERS, RFDA, 1998, p. 123 1 ; arrts comment s MMETEAU, Refus de soins et traitement impos par le mdecin : la conciliation par G. de valeurs opposes, PA, avril 1999, n81, pp. 10-19 et note de jurisprudence de J. M. AUBY, RDP, 1999-1, pp. 235-246. 56 C.S.QUBEC, op. cit., note n 54. 55 G. MMETEAU,Nancy B c. Htel-Dieu de Qubec, 1992, D. TREMBLEY, Les dcisions de fin de vie et le respect de l'autonomie de la personne, pp. 59-70, op. cit., note n 51. 57 Extrait cit in Les dcisions de fin de vie et le respect de L'autonomie de la personne , p. 63, D. TREMBLEY, Idem.

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De manire gnrale, l'euthanasie est prohibe dans les tats et sanctionne pnalement 58. Toutefois, la tolrance de l'euthanasie dans certaines circonstances fait actuellement l'objet de dbats, notamment en France, suite l'avis du Comit Consultatif National d'Ethique intitul Fin de vie, arrt de vie et euthanasie rendu public le 3 mars 2000 qui retient l'ide de l'exception d'euthanasie 59 et, au Pays-Bas, suite l'adoption dfinitive du projet de loi Contrle de l'interruption de vie pratique sur demande et de l'aide au suicide , le 10 avril 2001 60. Cette loi introduit dans le Code pnal une clause d'impunit du mdecin pratiquant l'euthanasie sur demande la double condition, qu'il ait satisfait aux critres de minutie 61 et qu'il ait fait part de son intervention au mdecin lgiste sans quoi l'interruption de vie pratique sur demande et l'aide au suicide restent passible d'une peine. Nous examinerons comment les juges constitutionnels amricains et canadiens ont refus de reconnatre un droit constitutionnel l'aide mdic alepour mourir. Les jurisprudences constitutionnelles canadienne et amricaine distin guent la cessation de traitement qui entrane la mort naturelle du patient et l'aide au suicide, qui n'entrane pas la mort naturellement. La distinction repose sur le fait de laisser mourir et faire mourir . Dans la dcision Rodriguez 62, la Cour Suprme du Canada a rejet la demande de la requrante invoquant un droit constitutionnel l'aide au suicide. La cour a confront le principe d'autonomie li au droit la scurit de sa personne garanti par l'article 7 de la Charte canadienne et le droit la vie figurant galement l'article 7, lequel impose l'tat de protger le droit la vie. En l'espce la Cour a jug que le caractre sacr de la vie prime sur la libert de choisir sa mort. l'appui de cette dcision, l'opinion majoritaire a relev titre d'argument, le caractre douteux de la validit du consentement donn par un malade en phase terminale. Et elle s'est appuye sur la distinction entre la cessation de traitement et l'aide au suicide, considrant dans ce cas qu'il s'agit d'un acte criminel car le cours de la nature est interrompu et la mort rsulte directement de l'action humaine 63.

58 B. MATHIEU, La vie en droit constitutionnel compar. lments de rflexions sur un droit incertain, RIDC, 1998-4, pp. 1031-1053. 59 Les cahiers du CCNE, n 23, avr. 2000, p. 3 ; Dictionnaire Permanent Biothique et Biotechnologies, pp. 7811-7812. 60 Site Internet, http ://www.minjust.nl :8O8O/A BELEID/FACT/Suicide.htm 61 Les critres de minutie impliquent que le mdecin : a) ait acquis la conviction que le patient a formul sa demande librement et de faon mrement rflchie, b) que les souffrances du patient sont sans perspective d'amlioration et insupportables, c) ait inform le patient de sa situation et de ses perspectives, d) soit parvenu, en concertation avec le patient et compte tenu de la situation de ce dernier, la conviction qu'aucune autre solution n'tait envisageable, e) ait consult au moins un autre mdecin indpendant qui aura examin le patient et se sera fait une opinion quant aux critres de minutie, f) ait pratiqu l'interruption de la vie avec toute la rigueur mdicalement requise. 62 Op. cit., note n 18. 63 Extrait cit par D. TREMBLEY, op. cit., p. 66, note n 51.

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Parmi les opinions dissidentes, le juge en chef Lamer 64, a critiqu la discrimination tablie par la Cour au regard des principes d'auto dtermination et d'autonomie entre les personnes physiquement capables et les personnes physiquement incapables, sachant qu'une telle discriminat ion est contraire la clause d'gale protection (art. 15 Charte canadienne). Deux autres juges dissidents ont pour leur part fond leur critique au regard de l'article 7 dans la mesure o, selon eux, le droit la scurit de la personne est li la notion d'autonomie personnelle. Ds lors, les personnes physiquement incapables sont prives arbitrairement de leur autonomie. D'autant que certaines garanties auraient pu entourer l'obten tion consentement afin de s'assurer, qu'il soit libre et clair. Ces du divergences dmontrent le type de dilemmes auxquels sont confronts les juges constitutionnels face des problmes la fois juridiques et thiques dans la mesure o les dcisions ne reposent pas seulement sur la logique juridique, elles engagent aussi des choix de valeurs. Dans deux dcisions du 26 juin 1997 65, la Cour Suprme des tatsUnis a refus de reconnatre un droit constitutionnel l'aide au suicide assiste par un mdecin. Saisie de deux lois d'tats qui interdisaient l'aide au suicide, la Cour tait appele se prononcer sur le caractre constitutionnel de ces lois. Les requrants soutenaient l'existence d'un droit constitutionnel l'aide au suicide en se fondant sur deux dispositions de la Constitution contenues dans le 14e amendement. Les premiers est imaient la loi contraire la clause d'gale protection, cause de la discrimi nation tablie entre les personnes qui demandent la cessation de traitement reconnu comme droit constitutionnel bien qu'il entrane la mort et les personnes demandant l'aide mdicale qui se voient interdire un tel acte. La Cour a rfut cet argument, les personnes dans une situation diffrente justifient un traitement diffrent. Dans un cas la mort rsulte de l'abstent ion, dans l'autre cas elle rsulte de l'action. Les seconds invoquaient un droit constitutionnel l'aide au suicide dcoulant de la libert fondamentale protge par le 14e amendement au travers de la clause du due process. Pour rejeter cet argument, la Cour s'est interroge sur la question de savoir si l'aide au suicide relevait de la tradition amricaine, elle a estim que non d'autant que l'acte est considr illgal dans la majorit des tats. 11 ressort de ces deux dcisions que les lois interdisant l'aide au suicide ne contreviennent ni la clause d'gale protection ni la clause de garantie juridique effective, la Cour laisse la discrtion des tats le choix d'autoriser ou d'interdire l'aide au suicide. Sur cette question controverse de l'aide au suicide, la Cour a examin les solutions juridiques adoptes dans d'autres pays et de traditions juridiques diffrentes. Cette ouverture sur les droits trangers marque l'intrt d'une approche de droit compar en matire de biothique.

65 Commentaire 1993, pp. 289-292. M Comm. AUC,des deux dcisions par M. ROSENFELD, L'aide au suicide en droit constitutionnel amricain , in Rapport public du Conseil d'tat de 1998, La documentation franaise, pp. 379-387.

S. MONNIER : CONSENTEMENT EN MATIERE BIOMEDICALE B. Drogation au principe du consentement individuel : la substitution de consentement 66

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Les cas o l'obligation de recueillir le consentement n'est pas exige, recouvrent plusieurs hypothses telles que l'urgence, la contrainte pnale ou judiciaire, le privilge thrapeutique. Cependant nous ne traiterons que des drogations au principe du consentement de l'intress l'acte mdical dans le cadre de la substitution de consentement. En tant que droit fondamental destin protger l'inviolabilit du corps humain, le consentement revt un caractre strictement personnel. Ds lors, la question se pose de savoir dans quelle mesure le consentement peut tre remplac par celui d'un tiers ou d'une autorit judiciaire. Le rgime de droit commun des incapacits confie aux titulaires de l'autorit parentale et au tuteur des prrogatives destines protger l'incapable, avec la diffrence que le pouvoir des parents est plus tendu que la reprsentation, outre la facult de reprsenter l'enfant, ils disposent d'un pouvoir sur la personne de l'enfant, dans la mesure o ils expriment une volont propre qui n'est pas celle de l'enfant et qui leur permet d'exercer un pouvoir de contrainte son gard et dans son intrt. En France, l'autorisation parentale requise pour l'interruption volontaire de grossesse sur une mineure (toutefois la modification lgislative envisage reconnat un droit d'accs autonome de la personne mineure l'IVG) 67, et aux Pays-Bas, l'autorisation parentale requise pour l'euthanasie pratique sur demande d'un mineur68, s'inscrivent dans le cadre du pouvoir exerc sur la personne. Les titulaires de l'autorit parentale, ou le reprsentant lgal, ne peuvent user de leurs prrogatives que dans le seul intrt de l'incapable ce qui limite a priori leur pouvoir d'autorisation aux actes but thrapeuti que, exceptions lgales 69 mais les drogations au principe tendent sauf se dvelopper, remettant en cause la protection personnelle de l' incapable.

66 La notion de consentement substitu prte controverses, certains lui prfrent celle de consentement pour autrui ou par reprsentation , cf. G. MMETEAU, La Convention dite biothique du Conseil de l'Europe et le droit franais de l'assentiment l'acte mdical , JIB, 1998, vol. 9, n 3, pp. 77-97, p. 92. 67 Le projet de loi, enregistr la Prsidence de l'Assemble nationale le 4 oct. 2000, relatif la modification de la loi sur l'interruption volontaire de grossesse et la contraception du 17 janv. 1975, prvoit une drogation au principe de l'autorisation parentale pour l'accs des mineures non mancipes l'IVG la double condition que la mineure soit accompagne d'une personne majeure dans sa dmarche et qu'elle se prsente une deuxime consultation aprs l'intervention pour l'informer sur la contraception ; en outre, elle prvoit d'instaurer le droit d'accs des personnes mineures la contraception sans autorisation parentale. Site Internet, http ://www.assemble-nationale.fr/2/projets/pl2605.htm. 69 C. LABRUSSE-RIOU, La matrise du vivant matire procs , in Pouvoirs, 68 Site Internet, http ://www.minjust.nl : 8080/A : BELEID/FACT/Suicide.htm. Biothique, 1991, n 56, pp. 87-107, en particulier p. 96 ; G. MMETEAU, De quelques droits sur l'homme : commentaire de la loi du 20 dcembre 1988 relative la protection des personnes qui se prtent des recherches biomdicales , Dalloz, 1990, chr., pp. 165178.

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1. La cessation de traitement sans le consentement de l'intress Aux tats-Unis, les demandes de cessation de traitement se fondent sur une revendication du droit la qualit de la vie 7(). Une personne peut-elle solliciter la cessation de traitement la place de l'intress hors d'tat d'exprimer un consentement libre et clair et dans quelle mesure l'apprciation de la qualit de la vie peut tre effectue par une tierce personne ? Dans le cadre de la cessation de traitement, la substitution de consentement est particulirement discutable car elle conduit contrebalan cer la vie, avec un droit la qualit de la vie qui relve le droit ncessairement d'une apprciation subjective que seule la personne ellemme serait en mesure d'valuer. La jurisprudence amricaine admet la substitution de consentement dans les affaires concernant la cessation de traitement. Dans la dcision Quinlan 71, la Cour Suprme du New Jersey a accept la substitution de consentement. En raison de son tat, la jeune fille tait incapable de consentir, la Cour a confi son tuteur, en l'espce son pre, le pouvoir de consentir sa place l'arrt du respirateur artificiel mais condition qu'un mdecin assiste l'opration, qu'un comit d'thique hospitalier donne son accord, ainsi que d'autres membres de la famille. Dans la dcision Saikewicz 72, la Cour Suprme du Massachussets reconnat pour sa part que la dcision de refuser un traitement, peut tre dcide au nom d'une personne ne jouissant pas de ses facults mentales. Mais en l'espce, elle confre l'exercice de ce droit une cour de justice. Seule une autorit juridictionnelle peut remplacer le consentement du patient incapable. Quant la Cour Suprme des tats-Unis dans la dcision Cruzan 73, elle confirme la position adopte par la Cour Suprme du Missouri qui conditionnait la substitution de consentement au profit des parents, l'tablissement d'une preuve claire et convaincante, que leur fille aurait souhait interrompre le traitement. Le prsident Rehnquist rdigea la conclusion suivante : Nous ne pensons pas que la clause de garantie effective impose l'tat de confier le jugement sur ces questions quelqu'un d'autre que la patiente elle-mme... Il n'existe aucune assurance automatique que le point de vue de la proche famille soit ncessairement le mme que celui de la patiente si elle tait confronte la perspective de sa propre situation tout en jouissant de ses facults 74. 2. La strilisation des malades mentaux sans leur consentement Dans le cadre des dcisions portant sur la strilisation des malades mentaux, le droit l'intgrit physique est mis en balance avec le bien tre de la personne incapable, or l'apprciation du bien tre repose sur un jugement d'ordre subjectif.

74 73 72 Op. in note constitutionnel et constitutionnel compar, op. cit., op. n- p. 71 B. MATHIEU,nu 29. 70 Citecit., Droit n 28. vie en droitbiothique. L'exprience amricaine, notecit., 58. 52. 34. La

S. MONNIER : CONSENTEMENT EN MATIERE BIOMEDICALE

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Le Tribunal constitutionnel espagnol, dans sa dcision de 1994 75, a avalis la substitution de consentement dans le cadre d'une strilisation d'une personne atteinte d'une maladie mentale et incapable de consentir une telle intervention. L'autorit judiciaire a t reconnue comptente pour autoriser la strilisation au lieu et place de la personne incapable. En l'espce, le Tribunal constitutionnel a estim les conditions et garanties suffisantes. Ds lors la limitation du droit l'intgrit physique de l'int ress tait justifie, d'autant qu'une telle dcision tait prise dans l'intrt de l'incapable tant donn qu'une surveillance permanente mconnatrait sa dignit et son intgrit morale. Dans ces conditions, la strilisation d'une personne incapable ne peut constituer un traitement inhumain ou dgradant interdit par l'article 15 de la Constitution. Les opinions dissidentes ont critiqu l'atteinte porte au principe d'intgrit corporelle, un des juges estime que le bien-tre de la personne atteinte d'une maladie mentale n'est pas un droit fondamental pas plus qu'il ne peut contrebalancer le droit l'intgrit corporelle 76. D'autre part, les magistrats dissidents mettent en cause le caractre eugnique 77 de la strilisation et objectent que la strilisation ne peut tre sollicite par les parents de l'incapable au motif que la strilisation ne satisfait pas un objectif thrapeutique, au contraire elle vise satisfaire les intrts des tuteurs. Dans l'affaire Eve datant de 1986 78, la Cour Suprme du Canada n'a pas suivi la solution adopte par la Cour Suprme de l'Ile du Prince Edouard autorisant la strilisation non thrapeutique de la personne incapa ble consentir en conciliant le droit l'inviolabilit corporelle avec le de droit tre protg d'une grossesse dans l'intrt de la personne. Au contraire, la Cour Suprme du Canada a interdit aux Cours provinciales d'autoriser les strilisations non thrapeutiques et non consenties. Ses arguments reposent sur la comptence parens patriae tire de la common law qui vise protger les personnes incapables de prendre soin d'ellesmmes, cette comptence ne doit tre exerce que dans l'intrt de la personne qui ncessite cette protection et non d'un tiers. La Cour estime que en l'absence du consentement de la personne vise, on ne peut jamais dterminer avec certitude que l'opration est l'avantage de cette personne. La grave atteinte au droit d'une personne et le prjudice physique qui en dcoule, l'emportent sur les avantages trs douteux qui peuvent en rsulter . CONCLUSION L'affirmation du consentement comme droit fondamental en matire biomdicale contribue renforcer la protection de l'individu face des 75 Arrt du I4juil.l994, AUC, 1994, p. 435, chron. E. ALBERTI, P. BON et F. MODERNE. 76 Cit in La protection constitutionnelle de la libert individuelle en France et en Espagne, op. cit., p. 133, P. CAMBOT. 77 Idem. 78 J. ROY, J. R. WILLIAM, ,B. M. DICKENS, J. L. BAUDOUIN, La Biothique. Ses fondements et ses controverses., d. du renouveau pdagogique, Canada, 1995.

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REVUE INTERNATIONALE DE DROIT COMPARE

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techniques mdicales de plus en plus attentatoires son intgrit physique et sa libert. Cependant la porte attache au consentement conduit relativiser son rle de protection de l'inviolabilit de la personne. D'une part, le consentement n'a plus seulement pour effet de rendre licite les atteintes l'intgrit corporelle, dans la mesure o il devient l'expression d'une vritable revendication par l'individu du droit de matriser son corps. Ds lors la conception du consentement comme garantie du respect de l'inviolabilit de la personne est dvoye au profit de l'affirmation d'un droit la libre disposition de soi mme, qui autoriserait n'importe quelle atteinte l'intgrit corporelle ds lors qu'elle est consentie. Le consente ment, support de l'autodtermination de l'individu, est ainsi susceptible de s'opposer au principe de l'inviolabilit de la personne, fond sur le principe de dignit en vertu duquel une personne ne peut se prvaloir de sa libert pour consentir une atteinte sa dignit. D'autre part, le recours au consentement substitu pour des actes sans finalit thrapeutique direct, pratiqus sur des personnes incapables, ne se justifie pas au regard de la protection de leur intgrit physique. D'autant que dans les affaires de cessation de traitement et de strilisation, sont mis en balance des droits fondamentaux avec des droits la qualit de la vie et au bien-tre de la personne, qui ne permettent pas de prendre en compte les intrts du patient de manire objective. Or, en cas de doute sur l'intrt de l'incapable, surtout quand il s'agit d'actes attachs la personne, pour lesquels seul l'intress peut apprcier sa situation, personne ne devrait s'riger en juge 79. Le droit des incapacits est un rgime de protection, ds lors comment lgitimer que leur droit l'intgrit physique puisse tre affaibli par la protection tutlaire.

79 J. HUSER, Rflexions sur la protection de la personne de l'incapable , in Mlan ges offerts Pierre Raynaud, Dalloz. 1985, pp. 227-236.