EXMO(A). SR(A). DR(A).

JUIZ DE DIREITO DA 5 VARA DE FAZENDA PBLICA DA COMARCA DA CAPITAL - FAZENDA

PBLICA__

PROCEDIMENTO ORDINRIO N. 0024463-95.2010.8.26.0053__ REQUERENTE: PAULO H. PANDOLPHO - ME__ REQUERIDO: ESTADO DE SO PAULO__

A FAZENDA DO ESTADO DE SO PAULO, nos autos do processo em epgrafe, por sua Procuradora, vem presena de V. Exa., apresentar CONTRARRAZES juntada:sua DE APELAO, requerendo sua

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Trata-se de ao de rito ordinrio, em que pretende a autora obter provimento judicial reconhecendose as nulidades apontadas em todo o processo administrativo que originou o crdito tributrio declarado (GIA), pois baseado em ato totalmente ilegal, determinando-se o seu cancelamento desde o incio e que a requerida proceda a nova apurao do tributo, se o caso, respeitando o processo legal com a garantia constitucional da intimidade e sigilo, alm de evitar-se as demais irregularidades e ilegalidades praticadas A tutela antecipada, no sentido de suspender o ato decisrio de desenquadramento da autora do Simples Paulista e a exigibilidade do crdito tributrio, com a excluso do nome da autora dos orgos de proteo ao crdito foi sabiamente indeferida . Relata a autora que foi notificada em setembro de 2007 para que promovesse a) o preenchimento de demonstrativo encartado notificao, referentes s operaes realizadas no ano de 2006 com cartes de crdito e de dbito em todos os meses de 2006, assim como, b) demonstrar e comprovar os valores das operaes realizadas com cartes de crdito e de dbito no ano de 2006, relativas a operaes no sujeitas tributao do ICMS e c) apresentao de uma srie de documentos fiscais relativos ao exerccio de 2006. Tendo em vista a apurao da falta de

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pagamento de imposto eis que as informaes fornecidas pelas administradoras de carto de crdito apontam para omisso de dados acerca de receita bruta e consequentemente a superao dos valores declarados no sistema DECLARAO DO SIMPLES, foi a autora, de ofcio, desenquadrada daquele cadastro, tendo se lhe assegurado o direito de resposta aos termos da notificao, tudo conforme os documentos anexos. Alega em suma que a prova na qual se baseou o Fisco para praticar o ato administrativo foi obtida de maneira ilcita e que o ato violou a garantia constitucional da intimidade e do sigilo bancrio, bem como a ampla defesa e o contraditrio, base do devido processo legal. A R apresentou contestao, refutando as alegaes da Autora. Em sentena prolatada, o MM. Juzo a quo julgou a ao improcedente, nos seguintes termos:
A lide comporta julgamento antecipado nos termos do art. 330, inciso I, do Cdigo de Processo Civil. A pretenso inicial improcedente. Isso porque a fiscalizao efetuada por parte do fisco e tambm as autuaes lavradas por ele decorrem do exerccio de uma prerrogativa pblica que se legitima pela supremacia do interesse pblico primrio em detrimento do interesse privado. Nesse contexto, o desenquadramento de ofcio decorreu desta atuao estatal que encontra respaldo na Lei n. 10.086/98 e Decreto e Portaria pertinentes e que constatou que a autora deixou de emitir notas fiscais de venda e compra ao consumidor em operaes com sada de mercadorias tributadas, em determinado perodo, e que resultou no valor de R$287.950,48. Ademais, competia autora provar o fato constitutivo do seu direito alegado, nos termos do art. 333, inciso I, do CPC o que, neste caso, indubitavelmente no aconteceu. Consolida, finalmente, este entendimento o V.Acrdo de fls. 77 a 80, cujas razes aqui so adotadas como parte integrante desta deciso. Posto isso, julgo improcedente a pretenso inicial e, em

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conseqncia, extingo o processo com resoluo do mrito, com base no art. 269, inciso I, do Cdigo de Processo Civil. Condeno a autora no pagamento das custas processuais e dos honorrios advocatcios da parte contrria, que ora fixo em 10% (dez por cento) sobre o valor dado causa, atualizado. Fixo a base de calculo para o preparo o valor equivalente ao dado causa, atualizado, diante da inexistncia de impugnao.

A r. sentena no merece reparo. Seno vejamos: A Autora quer fazer crer que houve ilicitude na conduta do Fisco. No entanto, isso no ocorreu, vea que nos Estados Democrticos de Direito, como o brasileiro, em que os agentes pblicos (legisladores, administradores e juzes) no so livres para agir, porque exercem atividade estatal - isto , funo
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-, encontrando-se,

pois, coarctados aos fins estabelecidos pela Constituio. Conseqentemente, como no manifestam o seu querer pessoal, nada mais consentneo que o direito prescreva um iter formativo da vontade que exprimem, que h por nome processo. como ensina Carlos Ari Sundfeld, in verbis: "A formao do querer do Estado no pode ser disciplinada de modo idntico ao dos particulares. Uma vontade submetida a fins (a do Estado) e outra livre (a dos
1 Existe funo, segundo Celso Antnio Bandeira de Mello, "quando algum est investido no dever de satisfazer dadas finalidades em prol do interesse de outrem, necessitando, para tanto, manejar os poderes requeridos para supri-las" (Curso de Direito Administrativo, 6 edio, So Paulo, Malheiros Editores, 1995, pgina 21).

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particulares) so instrumentadas diversamente. A livre tem seu canal de expresso: o indivduo. A vontade funcional canalizada no processo, do qual o agente apenas um elemento. No houvesse processo para a formao da vontade funcional, ela seria idntica da vontade livre: centrada no agente".
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A processualidade, assim, se resume no modo normal de atuar do Estado Democrtico de Direito.

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Do que se exps, observa-se que o conceito tradicional e restrito de processo - entendido como sucesso de atos cujo objetivo fundamental a soluo de um conflito de interesses juridicamente qualificado - est superado. O termo processo, denotando a

seqncia de atos que se desenvolvem progressivamente, com vistas produo de um determinado ato estatal, no
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monoplio da funo jurisdicional.

Aplica-se a todas as

funes estatais, a todos os setores do ordenamento jurdico pblico. Portanto, como afirma Alberto Xavier, "a cada uma das funes do Estado corresponde um tipo de processo atravs do qual ela se desenvolve".
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Fala-se, ento, no s de processo

2 Fundamentos de Direito Pblico, So Paulo, Malheiros Editores, 1993, pgina 92. 3 Carlos Ari Sundfeld, A Importncia do Procedimento Administrativo, in Revista de Direito Pblico, n 84, outubro-dezembro de 1987, pgina 67. 4 Agustin A. Gordillo, Tratado de Derecho Administrativo, Parte General, Tomo 2, Buenos Aires, Argentina, Ediciones Macchi, 1991, pgina XVII-1. 5 Do Procedimento Administrativo, So Paulo, Bushatsky, 1976, pgina 26. 5 Av. Rangel Pestana, 300,, 15 andar, Centro - CEP 1017000, So Paulo-SP_
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judicial, mas, tambm, de processo legislativo - como "conjunto de atos (iniciativa, emenda, votao, sano, veto) realizados pelos rgos legislativos visando a formao das leis constitucionais, complementares e ordinrias, resolues e decretos legislativos" e de processo administrativo como
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sucesso ordenada de atos e formalidades tendentes formao da vontade funcional da Administrao Pblica, manifestada atravs de atos administrativos. Com efeito, da mesma forma que no se cogita de sentena sem propositura da ao, citao do ru, apresentao de contestao, produo de provas, oferecimento de alegaes finais etc., no se concebe lei seno quando tenha sido apresentado, discutido, votado e sancionado (ou vetado) um projeto. Igualmente a nomeao de um servidor pblico, que precedida da publicao de edital de concurso pblico, da abertura de inscries, da expedio de relao nominal dos candidatos cujas inscries foram deferidas, da realizao de provas, da classificao dos habilitados etc. Na seara da Administrao Pblica, a processualidade sobreleva em importncia, porque atravs do processo administrativo que a lei (ordem esttica) se converte em ato administrativo (ordem dinmica). A processualidade, assim, que

6 Jos Afonso da Silva, Curso de Direito Constitucional Positivo, 10 edio, So Paulo, Malheiros Editores, 1995, pgina 496. Cf. Seo VIII do Captulo I do Ttulo IV da Constituio Federal de 1988.

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assegura a concretizao da lei em ato administrativo, permitindo submeter a controle o dinamismo da funo administrativa e possibilitando a participao dos administrados no estgio de formao dos atos da Administrao Pblica. O ato questionado pela
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autora

notificao para exibio de documentos fiscais tem total amparo jurdico, a comear pelos arts. 195 e 198, caput, do Cdigo Tributrio Nacional, que assim dispem: Art. 195 Para os efeitos da legislao tributria, no tm aplicao quaisquer disposies legais excludentes ou limitativas do direito de examinar mercadorias, livros, arquivos, documentos, papis e efeitos comerciais ou fiscais dos comerciantes, industriais ou produtores, ou da obrigao destes de exibi-los. Pargrafo nico. Os livros obrigatrios de escriturao

comercial e fiscal e os comprovantes dos lanamentos neles efetuados sero conservados at que ocorra a prescrio dos crditos tributrios decorrentes das operaes a que se refiram Art. 198 sem prejuzo do disposto na legislao criminal, vedada a divulgao, por parte da Fazenda Pblica ou de seus servidores, de informao obtida em razo do ofcio sobre a situao econmica ou financeira do sujeito passivo
7 Carlos Ari Sundfeld, A Importncia do Procedimento Administrativo, in Revista de Direito Pblico, n 84, outubro-dezembro de 1987, pgina 66. 7 Av. Rangel Pestana, 300,, 15 andar, Centro - CEP 1017000, So Paulo-SP_
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ou de terceiros e sobre a natureza e o estado de seus negcios ou atividades. Sobre a possibilidade de acesso das autoridades e agentes fiscais tributrios a documentos, livros e registros de instituies financeiras, o art. 6 da Lei Complementar n 105/01 preceitua: Art. 6 - As autoridades e os agentes fiscais tributrios da Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios somente podero examinar documentos, livros e registros de instituies financeiras, inclusive os referentes a contas de depsitos e aplicaes financeiras, quando houver processo administrativo instaurado ou procedimento fiscal em curso e tais exames sejam considerados indispensveis pela autoridade administrativa competente. Pargrafo nico. O resultado dos exames, as informaes e os documentos a que se refere este artigo sero conservados em sigilo, observada a legislao tributria. No mbito estadual, e em absoluta observncia e pleno cumprimento dos supracitados dispositivos legais, a Lei Estadual n 6.374/89 estabelece, no art. 75, I e VI, o seguinte: Art. 75. No podem embaraar a ao fiscalizadora e, mediante notificao escrita, so obrigados a exibir os impressos, os documentos, os livros, os programas e os arquivos magnticos relacionados com o imposto e a prestar

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informaes solicitadas pelo fisco:

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I as pessoas inscritas ou obrigadas inscrio no cadastro de contribuintes ou que tomem parte nas operaes ou prestaes sujeitas ao imposto; (...); VI os bancos, as instituies financeiras, os

estabelecimentos de crdito em geral, as empresas seguradoras e as empresas de leasing ou arrendamento mercantil; (...). Ainda na esfera normativa do Estado, o art. 496 do Decreto n 45.490/00 prescreve que: Art. 496 Os estabelecimentos referidos no artigo anterior so obrigados, ainda, a prestar autoridade administrativa todas as informaes de que dispuserem com relao a bens, negcios ou atividades de terceiro, seu cliente ou no, quando absolutamente necessrias defesa do interesse pblico ou comprovao de sonegao do imposto (Lei 6.374/89, art. 75, VI). Sustenta-se que o ato administrativo notificao para demonstrao da consistncia das operaes realizadas com os dados fornecidos pelas administradoras de carto de crdito , apresentao de informaes, livros e
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documentos viola o art. 5, X, da Constituio Federal. Sem razo, todavia. Trata-se de ato auto-executvel, cuja eficcia independe de qualquer autorizao judicial. Alis, se fosse necessria a outorga aludida pela autora para que o ato administrativo em tela produzisse todos os seus efeitos, estaria rompido o princpio da tripartio funcional do Poder, insculpido no art. 2 da Constituio Federal, exatamente porque o Poder Judicirio se arvoraria em administrador. Se fosse possvel ao Juiz exercer o poder administrativo reclamado pela autora, haveria avocao judicial de funo tpica do Poder Executivo, qual seja, exercer competncias administrativas de fiscalizao tributria. A funo judicante nada tem a ver com a tarefa cometida pelo art. 195 do Cdigo Tributrio Nacional s autoridades administrativas tributrias. Se houvesse alguma injuricidade na notificao administrativa contra a qual a autora se insurge, a sim haveria lugar para a tutela jurisdicional do Estado. Mas no se entrev no caso vertente qualquer ilegalidade ou abuso de poder por parte da autoridade administrativa fiscal ao expedir notificao respaldada no s no citado art. 195 do Cdigo Tributrio Nacional, mas tambm

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nos dispositivos da Lei Complementar Estadual n 939/03 que instituiu o Cdigo de Direitos, Garantias e Obrigaes do Contribuinte no Estado de So Paulo , em especial no art. 6, V, que prescreve o seguinte: So obrigaes do contribuinte: (...) V a apresentao em ordem, quando solicitados, no prazo estabelecido pela legislao, de bens, mercadorias, informaes, livros, documentos, impressos, papis, programas de computador ou arquivos eletrnicos. Onde reside a injuridicidade vislumbrada pela autora? O ato administrativo contra o qual ela investe traduz exigncia jurdica de cumprimento de obrigao acessria, que, segundo o art. 113, 2, do Cdigo Tributrio Nacional, decorre da legislao tributria e tem por objeto as prestaes, positivas ou negativas, nela previstas no interesse da arrecadao ou da fiscalizao dos tributos. In casu, a autora foi notificada a exibir ao Fisco documentos que informem: 1) realizao de operaes com cartes de crdito consistentes com os dados apurados; 2) demonstrar que tais operaes no se sujeitam ao ICMS; 3) apresentar livros e documentos fiscais relativos ao perodo de 2006. Referida notificao insere-se no bojo das medidas empreendidas pela Administrao Tributria no
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bojo

da

Operao

Carto

Vermelho,

objeto

da

OF

01.3.1456/07-06 com respaldo na Ordem de Verificao Fiscal No. 47240289. A autora foi desenquadrada do Regime SIMPLES pela revelao de indcios da prtica de omisso de dados que pode ensejar, inclusive, sonegao fiscal e crime contra ordem tributria. Instaurado processo administrativo em ateno ao primado do devido processo legal, a autora foi notificada a apresentar documentos relacionados sua atividade. Esta a motivao do ato impugnado pela autora. Como se v, a exigncia administrativa combatida encontra fundamento jurdico prestante na necessidade de defesa do interesse pblico e de comprovao de sonegao do ICMS, imposto de competncia estadual. Nada h de inconstitucional ou ilegal nisso. O temor da autora talvez resida em alguma irregularidade que a fiscalizao tributria revele, alm daquelas j conhecidas. Mas isso no pode ser remediado atravs da presente, que, em verdade, se destina, ao arrepio do Direito, a afastar a incidncia, entre outros, dos arts. 195 e 198 do Cdigo Tributrio Nacional, 6 da Lei Complementar n 105/01 , 6, V, da Lei Complementar Estadual n 939/2003, 75, I e VI, e 1, da Lei Estadual n 6.374/89 e 494 a 498 do Regulamento do ICMS (Decreto Estadual n 45.490/00).

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A Constituio Federal. Tambm sem razo. autora ainda aduz

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que

ato

administrativo de notificao nulo, pois infringe o art. 5, X, da

Primeiramente,

porque o dispositivo constitucional tutela exclusivamente pessoas naturais. Sendo personalssimo, o direito intimidade no se estende a pessoas jurdicas de direito privado, como quer a autora. E mesmo que assim no se entendesse, no caso vertente a autora no apontou qualquer violao administrativa do direito do qual se diz titular. Se houvesse qualquer inteno de divulgar o teor dos documentos solicitados, a sim a tutela judicial do Estado teria lugar, porque perpetrada sria ilegalidade. Mas essa no a hiptese dos autos. A autora parte de premissa totalmente destituda de plausibilidade. Pressupe que as autoridades fiscais so, por natureza, criminosas. Esquece que, pelo art. 6, pargrafo nico, da Lei Complementar n 105/01, o resultado dos exames, as informaes e os documentos devem ser conservados em sigilo. Olvida que, uma vez infringido esse
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preceito, o responsvel fica sujeito pena de recluso, de um a quatro anos, e multa (cf. art. 10, caput, do aludido diploma complementar). Assim, no h que se cogitar da nulidade do procedimento administrativo que culminou com apurao de que a autora no exerce atividades em volume compatvel com o declarado para que fizesse jus tributao pelo sistema SIMPLES. Nem se diga que as decises que respaldaram o desenquadramento seriam nulas porque sucintas, eis que o ato administrativo se deu com apoio na falta de atendimento das notificaes anteriores, pelo contribuinte, em que este teria amplas oportunidades para demonstrar que a movimentao realizada por cartes de crdito lhe seria estranha, ou no lhe pertenceria. Em tempos atuais, cinco dias para exibir faturas mensais de carto de crdito prazo mais que suficiente para que qualquer pessoa, fsica ou jurdica, se desempenhe de tal mister. A recusa em oferecer as informaes comprova que estas so espelho da efetividade das operaes realizadas, muito distante daquela declarada , sob f, ao Fisco.