DERECHO INTERNACIONAL PBLICO PROFESOR CRISTIAN DELPIANO LIRA

UNIDAD I: CONCEPTO Y FUENTES DEL DERECHO INTERNACIONAL REFLEXIONES SOBRE LA COMUNIDAD INTERNACIONAL

Ubi societatis, ibis ius (Donde hay sociedad, existe derecho) Esta premisa est en la base misma de cualquier teora del derecho, y si entendemos que existe un Derecho Internacional, debemos entender necesariamente que existe una sociedad internacional como un objeto de regulacin de este Derecho Internacional. As como existe una sociedad chilena, una sociedad argentina, una sociedad peruana, etc., la diferencia entre una y otra radica en quienes componen esta sociedad internacional. Sin embargo, lo que debe quedar claro es que la sociedad internacional es el objeto de regulacin del Derecho Internacional.

DIFERENCIAS ENTRE EL DERECHO INTERNO Y EL DERECHO INTERNACIONAL

Las diferencias entre el Derecho Interno y el Derecho Internacional se dan en tres mbitos:

1. CREACIN NORMATIVA

La norma en el Derecho Interno se crea mediante un proceso establecido en la Constitucin, y no se puede crear por otro procedimiento distinto. La norma la crea el poder legislativo, y el poder ejecutivo puede hacerlo excepcionalmente a travs de decretos con fuerza de ley, sin embargo, previamente debe existir una autorizacin del poder legislativo, por lo tanto, la ley, como norma legal, nace siempre del poder legislativo. En el Derecho Internacional existen dos grandes fuentes del derecho, por una parte la costumbre y por otra parte los tratados. En ambos casos, quienes crean costumbre y quienes crean los tratados van a ser siempre los Estados, y en ambos casos se produce a travs del consentimiento de stos; no existe un procedimiento institucionalizado para llegar a dicho consentimiento, existen ciertas normas consuetudinarias, pero no un procedimiento institucionalizado. El fundamento para que un tratado o una costumbre obliguen a un Estado es la soberana de la voluntad. La soberana tiene una vertiente interna y externa, desde el punto de vista externo, todos los Estados son iguales. La costumbre tiene un lado positivo y uno negativo. Cuando es general obliga a toda la sociedad internacional (a todos los Estados). As tambin la costumbre es precisa y cuesta delimitar con precisin cul es su contenido. Los tratados pueden ser generales o particulares, si son multilaterales vamos a hablar de alcance universal o con pretensiones de universalidad. El tratado obliga a todos los Estados que lo hayan suscrito y a nadie ms. El tratado de las Naciones Unidas es lo ms cercano a un tratado de alcance universal, porque prcticamente convoca a todos los pases. Sin embargo, es menos general que la costumbre, porque si un tratado (ESTADO) no lo suscribe no lo obliga. El tratado es ms preciso que la costumbre porque se encuentra escriturado.

Ah est la dicotoma normativa en materia de Derecho Internacional pblico, problema que se ha ido solucionando bajo el auxilio de Naciones Unidas, la que comenz un trabajo a travs de una comisin de Derecho Internacional que se propuso codificar la costumbre, de manera de sealar los aspectos fundamentales de la costumbre internacional en las ms diversas materias, y este proceso codificador ha hecho que mucha de la costumbre que conocemos, que es imprecisa y a la vez general, se exprese en tratados. As ha ocurrido por ejemplo con la Convencin de Viena sobre los Tratados, principalmente, con la Convencin de Viena sobre Relaciones Diplomticas, con la Convencin de Viena sobre Relaciones Consulares, la Convencin de Naciones Unidas sobre Derecho del Mar, etc. Por lo general la costumbre y los tratados no tienen una jerarqua normativa, salvo casos excepcionales que estudiaremos oportunamente. Qu organismo podra ayudar en materia legislativa a nivel mundial? El Consejo de Seguridad y la Asamblea General de las Naciones Unidas. La Asamblea General de las Naciones Unidas rene a todos los Estados miembros por lo tanto, en principio, podra asimilarse a un poder legislativo a nivel mundial, sin embargo, el problema de la Asamblea General es que sus resoluciones no son vinculantes para los Estados miembros, porque el tratado de las Naciones Unidas lo establece expresamente y, por lo tanto, no hay creacin normativa y no lo podramos considerar un poder legislativo, a diferencia de las decisiones del Consejo de Seguridad. Por lo tanto, continuamos con un poder legislativo descentralizado y un proceso de creacin normativa descentralizado. Esto se ha ido matizando con la creacin de otras organizaciones internacionales, pero en el fondo sigue siendo la misma regla.

2. APLICACIN DE SANCIONES

En el Derecho Interno hay un procedimiento centralizado de aplicacin de sanciones, cualquiera sea el caso, en cambio, en el Derecho Internacional no existe propiamente como regla general un sistema centralizado de aplicacin de sanciones, quizs lo ms cercano a la aplicacin de sanciones en el Derecho Internacional se encuentra en el seno del consejo de seguridad cuyas sanciones a los Estados son vinculantes, sin embargo, es incapaz, por la naturaleza de sus culturas, de adoptar resoluciones que logren el objetivo de velar por la paz y la seguridad internacional. En consecuencia, la aplicacin de sanciones en el Derecho Internacional sigue estando por regla general entregada a la voluntad de los Estados. El cumplimiento de las resoluciones de la Corte Internacional de Justicia, si no hay acuerdo del consejo de seguridad, sigue estando entregada a la voluntad de los Estados.

3. SOLUCIN DE DIFERENCIAS

La Carta de las Naciones Unidas ha establecido dos principios un primer principio consiste en la obligacin de los Estados de solucionar en forma pacfica sus diferencias, este un principio que se encuentra en el Art. 2. Sin embargo, existe un segundo principio el cual establece que los Estados son libres de elegir el medio a travs del cual soluciona sus diferencias. Esto significa que la obligacin de los Estados no es solucionar sus diferencias, no es una obligacin de resultado sino que ms bien es una obligacin de medios, que la solucin que se vaya aplicar debe ser pacifica pero el medio queda a criterio de los Estados, en consecuencia, un Estado puede perfectamente no solucionar una controversia (v.g. Aspiracin martima de Bolivia). La jurisdiccin del Derecho Internacional no es obligatoria, es voluntaria. Si Chile no hubiese reconocido jurisdiccin a la Corte Internacional de la Haya, Per no hubiese podido demandarlo. El hecho de que se le reconozca la jurisdiccin no es suficiente, pues se puede reconocer con reservas. La competencia de la Corte Internacional de Justicia es extremadamente limitada, siendo una Corte con jurisdiccin general.

En los tres grandes aspectos existe una descentralizacin en el Derecho Internacional. La base la constituye la voluntad y el consentimiento de los Estados, lo que significa, finalmente, para efectos del Derecho Internacional que nosotros podemos hacer diversas disquisiciones tericas sobre el mismo pero al final ste se resuelve y se regula en los ministerios de relaciones exteriores, que es una instancia poltica y no jurdica. De lo cual podemos sealar tambin que en definitiva el Derecho Internacional es una expresin de la poltica interestatal a diferencia de lo que es la normativa interna que no es expresin poltica sino que jurdica, de cmo debe ser. En el Derecho Internacional lo que rige es el inters del Estado, expresarlo, ms all de la tcnica jurdica. El Derecho Internacional si bien es ms precario que el Derecho Interno, es mucho ms realista.

EVOLUCIN HISTRICA DEL DERECHO INTERNACIONAL

Dnde nace el Derecho Internacional? Se seala que el Derecho Internacional nacera con la firma de la Paz de Westfalia que fue la que dividi a Europa en territorios: luteranos, anglicanos y catlicos. Las bases de dicho acuerdo se venan diseando desde 1550 por Francisco de Vitoria, por eso se dice que l sera el padre del Derecho Internacional. Sin embargo, vamos a hacer una distincin entre lo que es el poder terrenal y espiritual y vamos a decir que el Derecho Internacional, en rigor, nace cuando dos partes, que no reconocen un poder temporal superior, realizan un acuerdo, lo que se denominara soberana (esta distincin entre poder terrenal y espiritual). Los primeros indicios de tratados no se tienen desde Europa sino que desde el Medio Oriente del ao 3000 a.C. aproximadamente, por lo que podramos afirmar con toda autoridad que el Derecho Internacional es ms antiguo que cualquier otro derecho, y de hecho, naci de un tratado de paz, amistad y comercio; su texto se encuentra en la Biblioteca de las Naciones Unidas en Ginebra. Sin embargo, en esa poca exista la tradicin oral, y la palabra constitua un acuerdo, incluso, jurdico, por lo tanto. Podran haber tratados anteriores los cuales hayan sido verbales, siempre que fuera entre dos personas que no reconocieran un poder temporal supremo y siendo eso as, la fecha del Derecho Internacional no puede ser identificada. Los tratados de fines del s. XIX y comienzos del s. XX tenan la curiosidad de una invocacin permanente a las divinidades, es decir, a pesar del NO reconocimiento de un poder temporal superior, s exista un reconocimiento a un poder espiritual. Se sealaba incluso que la furia de las divinidades, por el hecho del incumplimiento de estos tratados sancionara esta infraccin. Luego esto fue evolucionando, y se distingua entre los tratados suscritos entre Estados cristianos, en cuyo caso se invocaba la Santsima Trinidad, y los tratados suscritos entre Estados cristianos y musulmanes en que se invocaba a Dios Todopoderoso. Tambin haba que distinguir si es que el tratado era suscrito entre dos Estados considerados iguales, en cuyo caso ambos Estados prestaban juramento, y entre Estados distintos en que solamente prestaba juramento el Estado ms dbil.

LAS ETAPAS DEL DERECHO INTERNACIONAL

I.

ETAPA PRE-CLSICA A. B. La contribucin de Roma La contribucin del Cristianismo

II.

ETAPA DE LA SOCIEDAD INTERNACIONAL CLSICA (Desde la paz de Westfalia en 1647 hasta el trmino de la Segunda Guerra Mundial en 1945).

III.

ETAPA DE LA SOCIEDAD INTERNACIONAL CONTEMPORNEA I. ETAPA PRE-CLSICA

A.

LA CONTRIBUCIN DE ROMA

1.

IUS FETIALE

Roma contribuye a travs de dos instituciones al Derecho Internacional, una de ellas es el Ius Fetiale. El Ius Fetiale era un colegio sacerdotal romano que lo que haca era establecer, permitir o disponer el ingreso de Roma a una Guerra, as como tambin disponer su trmino. As el Ius Fetiale lo que hizo fue desarrollar un concepto de guerra justa que ha sido prcticamente el live motive del Derecho Internacional, pues el primer tratado fue de paz, de amistad y comercio pero luego se centro en regular la guerra y la paz, y los primeros que en realidad dan un concepto de guerra justa fueron los romanos. En este contexto la guerra justa se produce o se genera posterior a una reclamacin hecha por Roma para la reparacin de un dao sufrido cuyo contendor se niega a reparar.

2.

IUS GENTIUM

La otra institucin con la que Roma aporta al Derecho Internacional es el Ius Gentium, que fue un conjunto de normas que regulaba las relaciones entre el ciudadano romano y el peregrino (que estaba sujeto a normas muchos ms flexibles que el Ius Civile y que fue sentando una jurisprudencia ms evolutiva por parte del pretor peregrino). El Ius Gentium fue adquiriendo importancia en la medida que Roma fue teniendo mayor contacto comercial con el exterior. Lo que haca el Ius Gentium era rellenar el vaco jurdico que se produca en las relaciones entre romanos y peregrinos. El Ius Gentium de alguna manera nace y se va adaptando a las necesidades que van surgiendo en la evolucin de Roma.

B.

LA CONTRIBUCIN DEL CRISTIANISMO

La contribucin que realiza el cristianismo al Derecho Internacional proviene de la propia concepcin que tiene ste respecto de la unidad del gnero humano (que para el cristianismo es uno solo, independiente de sus particularidades sociales, religiosas, etc). El cristianismo concibe el universalismo con un sentido ms realista de las diversidades histricas de los pueblos. En este sentido, SAN AGUSTN planteaba una pluralidad de pueblos conviviendo mutuamente en paz y desarroll una doctrina de guerra justa segn la cual la guerra slo se va a justificar en la medida que sea el nico medio para reparar una injuria cuyo autor se niegue a reparar. Luego vino SANTO TOMS DE AQUINO que en su obra La Suma Teolgica (Summa Theologiae) desarrollo la idea de un derecho natural vlido para todos, sean cristianos, judos o paganos. Este derecho natural ya no proviene de Dios sino que de la razn.

Luego en el contexto de finales del s. XV, con el descubrimiento y conquista de Amrica por una parte y con la diarqua que se produce entre el imperio y el Papado, la aparicin del concepto de Estado, se comienza a vulnerar y a cuestionar todas las bases sobre las cuales se sustentaba el Derecho Internacional hasta ese momento. Una de las cosas que tuvo que hacer la corona de Castilla fue justificar la razn jurdica por la cual conquista de Amrica, y fue all donde aparece FRANCISCO DE VITORIA. (cada del imperio romano de oriente). Francisco de Vitoria era un Monje dominico espaol que reflexion acerca de la comunidad internacional. Francisco de Vitoria no escribi y fueron sus alumnos quienes recopilaron sus escritos en una obra que se llam Las Relecciones Teolgicas (1557). En esta publicacin puso fundamentalmente de relieve el hecho de que la comunidad internacional se encuentra basada en el derecho natural al igual que el Estado (que la comunidad poltica). Tambin estableci que la legitimidad del poder es independiente de un ttulo religioso, y la comunidad internacional nace de la sociabilidad, la cual Vitoria la denomina el orbis. En consecuencia, el orbis teniendo el carcter de una persona moral, es comn a todos los pueblos, naciones y Estados, por lo que existe entre todos los pueblos un derecho natural de sociedad y de comunicacin al que no se puede sustraer, que va a existir de esta manera siempre. El vnculo de esta comunidad, seala Vitoria, se encuentra en el Ius Gentium, rescatando entonces esta doctrina o conjunto de normas romanas, que de hecho, Vitoria lo seala como Derecho de Gentes que fue como se denomin a partir de ese momento lo que hoy en da conocemos como Derecho Internacional. La denominacin de Derecho Internacional se la debemos a un autor de fines del s. XVII que se llam JEREMAS BENTHAM, quien fue el primero que habl de Derecho entre naciones. Francisco de Vitoria dedujo que este conjunto de normas (este derecho entre las gentes) tena primaca sobre las unidades polticas particulares, deduciendo de esta manera el principio de primaca. La voluntad humana da lugar a un derecho de gentes positivo que va a correr en paralelo y que no obstaculiza al derecho natural, por lo tanto, Francisco de Vitoria, lo que hace es modificar el fundamento de la comunidad internacional, el fundamento ya no va a ser el derecho natural sino el derecho de gentes positivo que proviene de la voluntad., de manera que Vitoria sobre esta base reconoce derechos fundamentales a los pueblos aborgenes, justificando la conquista en la proteccin que deba de darse a los aborgenes frente al sacrificio humano, frente al canibalismo, y adems justificado por el cumplimiento de la misin religiosa.

FRANCISCO SUAREZ SJ distingui fundamentalmente un derecho natural inmutable que provena de Dios pero tambin distingui un segundo tipo de derecho natural que era un derecho natural ms bien adaptable con lo cul modifica el fundamento religioso del Derecho Internacional. Quien pone en definitiva el sello de la desteologizacin definitiva del Derecho Internacional es HUGO GROCIO quien para los anglosajones es el verdadero padre del Derecho Internacional, sin embargo, uno puede sostener que Hugo Grocio recogi muchas de las ideas de Francisco de Vitoria, sin embargo, fue el primero en escribir una obra de sistematizacin del derecho de gentes. La obra se llama De iure belli ac pacis (1625). Siguiendo la distincin hecha por Suarez y de Vitoria, distingui un derecho de gentes natural y uno voluntario. Este derecho de gentes era un derecho positivo y recibe su fuerza obligatoria de la voluntad de todas las gentes, y esta voluntad se puede manifestar de manera expresa o tcita. De ah entonces, en esta expresin de la voluntad tacita Hugo Grocio desprende la costumbre como fuente del Derecho Internacional. Consagr diversos principios que se aplican hasta el da de hoy como el de extraterritorialidad de las embajadas, libertad de los mares, inmunidad de jurisdiccin, etc.

II.

ETAPA DE LA SOCIEDAD INTERNACIONAL CLSICA

Paralelamente a la etapa en que escribi Vitoria y Grocio, en el contexto histrico se estaba produciendo una serie de cambios en la sociedad, marcados fundamentalmente por la cada del imperio y el surgimiento de ideas como la de Estado-nacin, as tambin como el descubrimiento de Amrica, el cisma, etc., y que se reflejaron en la Paz de Westfalia que puso fin a la guerra de los treinta aos y dividi el territorio europeo no slo territorialmente (desde el punto de vista poltico), sino que tambin desde el punto de vista religioso, lo cual significa esta diarqua o distincin entre el papado y el imperio. Todos estos Estados soberanos que comienzan a surgir empiezan a reclamar para s una cierta igualdad (no reconocen un poder temporal superior) y queran ser tratados como iguales frente a los restantes Estados. Reclamaban dentro de los conceptos de soberana, una soberana interna (es decir, la relacin del Estado respecto de sus sbditos) as tambin como una soberana externa (es decir, una independencia en sus relaciones exteriores), esta ltima tena una pretensin de igualdad. Dentro de la soberana externa nacen conceptos el principio de no intervencin, segn el cual como todo Estado es soberano, entonces, ningn ente extranjero puede intervenir en la administracin interna ni en la organizacin interna de otro Estado. Podemos distinguir dentro de la sociedad internacional clsica tres sub-etapas:

1.

SISTEMA EUROPEO DE ESTADOS

En el contexto del ao 1647, los Estados europeos (fundamentalmente Espaa e Inglaterra) tenan una serie de colonias en Amrica, entonces, la lgica que rega era que Europa, que en ese momento era el centro, se relacionaba con los restantes Estados en un pie de superioridad, es decir, el sistema europeo impona los principios a los Estados que se vieran sometidos a su voluntad, as como tambin facultades internacionales desde el punto de vista americano prcticamente no existan. Esta etapa llega aproximadamente hasta 1815

2.

SISTEMA ESTADOS DE CIVILIZACIN EUROPEA

Comienza a surgir con la revolucin francesa (antecedente remoto) que signific entre otras cosas, la perdida de todas las colonias espaolas en Amrica. Con la independencia de los Estados americanos de Espaa y con la independencia de Estados Unidos de Inglaterra, comienza a surgir un nuevo conjunto de Estados soberanos, pero todos estos Estados americanos venan con los principios y las ideas ya impuestas desde Europa, por lo tanto, estos nuevos Estados americanos surgen con sus pretensiones e ideas propias. El punto que marca esta distincin entre Estados europeos y Estados americanos fue un discurso que da el presidente de Estados Unidos, James Monroe, en 1823 al congreso norteamericano en el cual consagra el principio de la no intervencin, desde Europa hacia Amrica, y viceversa. Con esto se empieza a configurar un cierto esquema de igualdad desde el punto de vista de la soberana externa hacia Amrica. La revolucin francesa no signific solamente la independencia de los pases americanos, sino que adems comienza a consagrar cambios en el propio concepto de soberana, ya la soberana comienza a dejar de estar en el monarca y comienza a exigirse una concepcin de soberana popular. Todos estos fueron discutidos en el Congreso de Viena de 1815 en el que se fue cimentando el esquema de la independencia de los Estados americanos y la consecuente visin de cierta igualdad en el Derecho Internacional.

3. SISTEMA DE ESTADOS CIVILIZADOS

Una vez que se pierden las colonias y empieza a surgir esta nueva lgica de Derecho Internacional, se comienza a distinguir entre quienes tienen los principios europeos del Derecho Internacional. Afortunadamente se entenda que Europa era la cuna del Derecho Internacional y Amrica como heredera de los principios europeos, sin embargo, los restantes pases no eran considerados en principio Estados civilizados, y se empez a dar la distincin entre Estados civilizados y no civilizados. Entonces, el nico requisito para ser Estado civilizado era adherir a los principios europeos en esta materia, e incluso, se celebraban tratados para reconocer y declarar Estados como civilizados en la medida que reconocieran los principios europeos, as ocurri, por ejemplo, con Turqua y con Japn. Los restantes Estados que eran reconocidos como Estados no civilizados, porque no adheran a estos principios europeos, la lgica deca que a estos Estados deba ayudarse para que se civilizaran y se integraran a la comunidad internacional bajo la premisa de los principios europeos que se consideraban como los principios ms correctos, y quienes no adheran, sencillamente eran catalogados como no civilizados y sometidos a la ayuda de los Estados que ya son civilizados. Esto motiv que en el ao 1884 (Conferencia de Berln) se estableciera jurdicamente esta distincin, lo cual justifica finalmente la colonizacin que se produjo en el continente africano y asitico. Esta situacin se dio bajo el auspicio de las Naciones Unidas hasta la dcada del sesenta (1960). Esta etapa dura hasta 1945 y ah comienza a gestarse la sociedad internacional contempornea que es la que estamos viviendo fundamentalmente al da de hoy.

III.

ETAPA DE LA SOCIEDAD INTERNACIONAL CONTEMPORNEA

En 1945 termina la Segunda Guerra Mundial, y a partir de ello se genera una nueva sociedad internacional. La segunda Guerra Mundial termina, entre otros tratados, con la Carta de Naciones Unidas. Lo que marca la diferencia entre una sociedad y otra, en rigor, es la visin respecto de la amenaza o uso de la fuerza. Durante la sociedad internacional clsica, el uso y ejercicio del derecho a la soberana estatal llegaba a tal punto que se entenda que la guerra era un ejercicio de la voluntad soberana. A tal punto llegaba que cada Estado poda declarar la guerra a otro cuando as lo estimara, porque era parte de la soberana. Esto llev a la Guerra Franco-Prusiana y a la Primera y Segunda Guerra mundial, no haba lmites a pesar de que se estaba tratando de limitar de alguna manera el uso de la fuerza, pero donde se prohbe definitivamente es en la Carta de las Naciones Unidas, especficamente en el Art. 2, en el cual se seala que los Estados se abstendrn del recurso o amenaza de la fuerza que tenga por objeto alterar la integridad territorial o la independencia poltica. Sin embargo, no es el nico antecedente ni lo nico que explica este cambio de la sociedad internacional clsica a la sociedad internacional contempornea, sin duda que es el punto de referencia pero tambin nos encontramos con otros factores de crisis de la sociedad internacional clsica. Como segundo factor de crisis, se produce con la Revolucin Sovitica. Hasta 1917, la sociedad internacional era una sociedad liberal regida por los principios del liberalismo econmico, y en 1917 en forma impensada se produce la revolucin en la antigua Rusia en que los Bolcheviques se toman el poder y forman la Unin de Repblicas Socialistas Soviticas. La revolucin bolchevique impone un sistema de vida y econmico distinto. Impone un sistema econmico que se libra con cierto xito de la gran depresin producida en Europa durante la dcada del treinta. Ello pone en duda los principios liberales que existan hasta ese momento. Como otro factor, se produce la revolucin cientfica y tcnica. Posterior a la Gran Depresin, y en respuesta, la Europa de los treinta, especficamente Alemania, Francia, Inglaterra y Estados Unidos, comienzan un proceso importantsimo de avances cientficos y tecnolgicos que parti desde el punto de vista militar, lo cual produce, a la larga, la regulacin internacional de diversas materias, por ejemplo, se produce una regulacin en las comunicaciones que implica regular todo el sistema de telgrafos, el sistema de tlex, el sistema postal, naciendo en consecuencia las primeras organizaciones internacionales, las que con posterioridad a 1945 se expanden hasta llegar al punto de que al da de hoy existen ms organizaciones internacionales que Estados, lo cual significa entonces que las organizaciones internacionales son actores sumamente relevantes en el concierto del Derecho Internacional, cuestin que ocurre fundamentalmente durante la etapa de la sociedad internacional contempornea.

Como otro factor de crisis, se produce la revolucin colonial. La Conferencia de Berln autoriz la toma de diversos pases de frica y de Asia, sin embargo, despus de 1945 comienza toda una cruzada, tambin en el seno de las Naciones Unidas, que buscaba otorgar la independencia de los Estados colonizados, cuestin que se logr durante la dcada del sesenta. El ao 1945 hubo cincuenta y un Estados que suscribieron la Carta de las Naciones Unidas, y en ese momento, se consideraba que estos cincuenta y un Estados eran representativos de la comunidad internacional. Cuando se independizan los Estados de frica y Asia, el numero de Estados aumenta considerablemente al punto de que al da de hoy son 192 los Estados que son parte de las Naciones Unidas, en consecuencia, nos encontramos con un grupo de Estados importantsimo, mucho ms grande al que originalmente adhiri al tratado y que tambin por otra parte tenan sus propias condiciones particulares, pues se trataba de Estados que estaban en la ruina, Estados que tenan carencias de todo tipo y que requera de la ayuda de la sociedad internacional para poder comenzar a desarrollarse. Entonces, estos dos factores hacen que esta sociedad internacional contempornea empiece a preocuparse del derecho al desarrollo de los Estados. Este concepto del derecho al desarrollo, que es de la dcada de los sesenta, por ejemplo, se refleja en cosas como el establecimiento de las doscientas millas de zona econmica exclusiva; se establecen premisas, por ejemplo, como la propiedad que tienen los Estados sobre sus recursos naturales, y tambin se logra el establecimiento por norma consuetudinaria de la propiedad y la soberana sobre los recursos martimos tanto vivos como no vivos hasta las doce millas de mar territorial. Todos estos factores hacen entrar en crisis el sistema del Derecho Internacional Clsico, un sistema cuya caractersticas: 1) Liberal o relacional (desde el punto de vista de las relaciones internacionales); 2) descentralizado (cuya base se encuentra en la voluntad y en la imposicin de los propios Estados, en la medida de que su poder lo permitiera), y 3) oligocrtico (en el cual los Estados ms poderosos imponan ciertas cosas a los Estados menos poderosos bajo la premisa de sus propios intereses), y hacen que el Derecho Internacional tenga carcter ms social, un carcter ms institucionalizado, un carcter ms democrtico. La sociedad internacional puede subdividirse en dos grandes etapas: 1) Una primera etapa que sigue desde 1945 hasta principio de 1990 que es la etapa de la Guerra Fra; y 2) el periodo actual o de la Globalizacin.

1.

PERIODO DE LA GUERRA FRA

Este periodo de la guerra fra se encuentra caracterizado por un doble paradigma o separacin: a) Una separacin Norte-Sur, derivada de caractersticas econmicas (en donde el hemisferio norte es ms desarrollado que el hemisferio sur que se caracteriza por contener pases en desarrollo); y b) una separacin Este-Oeste (caracterizado por factores polticos, no econmicos).

2. PERIODO ACTUAL O DE LA GLOBALIZACIN

El periodo actual que hoy vivimos desde la cada del muro de Berln y la consecuencial cada de la Unin Sovitica, se encuentra caracterizada por la Globalizacin. En general, vamos a sealar que a partir de la cada de la Unin Sovitica se termina esta lgica bipolar del enfrentamiento entre imperios que se contrarrestaban en sus intereses, en el peso poltico. Cae la Unin Sovitica y queda solamente Estados Unidos y a partir de 1991 empieza a intentar diferenciarse de manera de afianzar el poder que le estaba confiriendo la historia. Hoy en da Estados Unidos queda como la nica gran potencia mundial, y por lo tanto, lo que busca hasta el da de hoy es reforzar esa hegemona a travs de los que se denomina el unilateralismo, que se refleja en cuestiones primeramente militares. Frente a esto surge una segunda postura propugnada principalmente por los pases desarrollados europeos que propugnan el regionalismo. En un contexto militar, se traduce en dotar de un nuevo sentido y de nuevos objetivos a fuerzas como la OTAN, quien pierde sus objetivos luego de la cada del muro de Berln. En los restantes pases se sostiene que la defensa se debe manejar en forma multilateral, entonces, rige la lgica de mantener la paz y la seguridad 8

internacional a travs del multilateralismo, que se refleja en la accin Naciones Unidas. Como representante de la sociedad internacional, las Naciones Unidas es el rgano llamado para garantizar la paz y la seguridad internacional. Estados Unidos no se opone al regionalismo ni al multilateralismo. Esto tambin se refleja en muchos otros mbitos, como por ejemplo, en el mbito comercial. Rige tambin esta lgica: el regionalismo representado por instituciones como el MERCOSUR, la Unin Europea, etc., y el multilateralismo representado fundamentalmente por la Organizacin Mundial de Comercio.

QU ES LA GLOBALIZACIN? Parte de la premisa de la existencia de un mundo sin fronteras. El concepto de la aldea global significa que estn todos interconectados y lo que ocurre en un lugar repercute inmediata y necesariamente en otro lugar. Desde el punto de vista de las comunicaciones, se ha desarrollado mucho ms de lo que se desarroll a lo largo de la historia hasta la dcada del cincuenta pero tampoco es muy discutible que el da en que se inventa el motor a explosin se acortan permanentemente el tiempo de las comunicaciones al llegar al punto en que stas pueden ser inmediatas. Por otra parte, si uno lo mira desde el punto de vista de la causa-consecuencia, tampoco estamos hablando de un periodo al que haya existido antes, de manera que podemos decir que la globalizacin siempre ha existido pero resulta que aflora a partir de 1991 cuando se pierde el paradigma de la Guerra Fra, es por eso que probablemente la globalizacin haya existido en los tiempos en que se descubri Amrica. La globalizacin tiene la ventaja de que los productos y servicios sean mas baratos y por ende ms accesibles, pero la globalizacin tambin tiene su cara negativa y existen ciertos Estados que no revisten mayor inters, por ejemplo, los Estados africanos nadie los mira para efectos de inversin o de mercado, para efectos de lograr los beneficios que podemos tener en Chile. Eso significa que no existe una cara negativa no slo para el Estado sino que tambin para la poblacin.

CARACTERSTICAS ACTUALES DE LA SOCIEDAD INTERNACIONAL

1.

ES UNA SOCIEDAD INTERNACIONAL UNIVERSAL. Esto significa fundamentalmente que prcticamente todo el mundo, desde el punto de vista geogrfico, est inserto en la sociedad internacional. No quedan territorios por descubrir ni por conquistar, todo territorio, o bien es un Estado emergente, o est adscrito a un territorio independiente ms all de las discusiones sobre una posible independencia. Son ciento noventas y dos los Estados reconocidos que forman parte de una sociedad internacional.

Desde la descolonizacin, la sociedad internacional es amplsima. Cada desmembracin que ha ocurrido, incluida, la desmembracin de la Unin Sovitica o de la antigua Yugoslavia ha aportado ms Estados a una sociedad que ya sera universal desde antes.

2.

ES UNA SOCIEDAD INTERNACIONAL HETEROGNEA. El que sea heterognea, significa que al da de hoy sigue existiendo una enorme desigualdad entre los Estados, tanto desde el punto de vista econmico como desde el punto de vista poltico. Todava existe la imposicin de ciertos criterios desde los Estados ms poderosos a otros Estados menos poderosos desde el punto de vista poltico y tambin desde el punto de vista econmico.

3.

ES UNA SOCIEDAD FRAGMENTADA. A pesar de la institucionalizacin, estamos en presencia de una sociedad fragmentada. A pesar de que lo es mucho menos de lo que lo era la sociedad internacional clsica, an no podemos hablar de una sociedad internacional cohesionada.

Las organizaciones internacionales son ms bien sectoriales desde el punto de vista de que trata algunos aspectos especiales del Derecho Internacional pero no son generalistas. La nica organizacin que podramos catalogar de generalista es Naciones Unidas. De las doscientas cincuenta organizaciones internacionales que existen, ciento ochenta son de ndole regional, abarcan un espacio geogrfico limitado. Las organizaciones internacionales de ndole o de tendencia universal, o abiertas desde el punto de vista de ingreso de los Estados son fundamentalmente sectoriales. Por otra parte, estas organizaciones internacionales tienen poderes limitados; lo que tienen las organizaciones internacionales, a diferencia de los Estados (que cuentan con el concepto de soberana), son ms bien competencias y atribuciones, es decir, en un tratado internacional los Estados definen qu atribuciones tiene la organizacin internacional.

4.

ES UNA SOCIEDAD INTER-DEPENDIENTE. Toda nacin por ms poderosa que sea necesita de otra nacin. No existe ninguna nacin o Estado que pueda bastarse a si misma, los Estados requieren siempre de la ayuda de otros Estados. Ello significa en definitiva desde el punto de vista de las relaciones internacionales: 1) que otorga mayores poderes a Estados que originalmente no lo tenan (de persuasin o de negociacin); y 2) se ha institucionalizado y ha surgido el principio de cooperacin entre los Estados.

5.

ES UNA SOCIEDAD DE RIESGOS GLOBALES. Cuando hablbamos de la Globalizacin, decamos que tiene una cara positiva y otra negativa. Dentro de la cara negativa podemos sealar los riesgos a que esta sujeto el mundo globalizado. Si nosotros atendemos a la globalizacin desde el punto de vista de las comunicaciones, eso deriva a que dentro de los riesgos hoy el mundo, es que hoy se puede cometer un delito desde cualquier parte, por ejemplo, la pornografa infantil o el narcotrfico, el trfico de animales, etc. Los dineros que generan estas actividades ilcitas se pueden transar ya sea en Chile como en Estados Unidos, en los parasos fiscales, etc. En materia medioambiental, hoy en da la explotacin de recursos naturales es mucho mayor que antes y dicha explotacin tiene efectos a nivel global, como por ejemplo, el calentamiento global.

El hecho de ser una sociedad de riegos globales, junto con la inter-dependencia, nos lleva a la necesidad de una cooperacin entre Estados, para poder detectar delitos como la pornografa infantil, como la trata de blancas, etc. Para ello se requiere de la mayor cooperacin posible, pues es que el crimen organizado tiende a quedar impune. Esto refuerza la idea de la existencia de ciertos intereses colectivos en la sociedad internacional.

6.

ES UNA SOCIEDAD COMPLEJA. Esta caracterstica es consecuencia de las anteriores. Es una sociedad internacional llena de contradicciones y llena de problemas todava con pendiente solucin. Problemas que no son solamente polticos, sino que tambin sociales o culturales que van ms all del mbito poltico, e incluso, de la accin de los Estados.

CONCEPTO DE DERECHO INTERNACIONAL PBLICO

Esta sociedad internacional es la que debe ser regulada por el Derecho Internacional Pblico. La labor del Derecho Internacional Pblico, hoy en da, es una labor tremendamente compleja. Vamos a definir el Derecho Internacional Pblico, desde este punto de vista, como el sistema de normas y principios que forman el ordenamiento jurdico y la sociedad internacional contempornea. Es una discusin simple pero, a ratos, discutida, pues se discute es si el Derecho Internacional Pblico es en realidad un sistema en s mismo o simplemente es un ordenamiento jurdico. El que el tratado sea obligatorio solo para aquellos Estados que consienten en l nos dice que no estamos en presencia de un sistema, pues para estarlo deben estar todos obligados a una norma, de manera que el incumplimiento nos lleve a un sistema de sanciones, o que exista un sistema de solucin de diferencias obligatorio. 10

El que sea un sistema significa que no es un conjunto aislado de normas. No son normas aisladas, sino ms bien forma un conjunto con diversas conexiones entre s. El sistema alude a un proceso, existe un proceso dentro del Derecho Internacional, que es un proceso dinmico, es decir, las normas se van produciendo y van cambiando, fundamentalmente o marcado en gran medida por fenmenos histricos y polticos. Si el derecho ya es histrico de por s, el Derecho Internacional es probablemente el derecho ms histrico de todos, es el que suele adaptarse ms rpidamente a las circunstancias histricas y polticas vigentes.

Este sistema tiene un carcter jurdico. Ello responde a una antigua discusin que existe respecto a los fundamentos del Derecho Internacional. Hasta hace algunos aos atrs, y hoy en mucha menor medida, se discuta si el Derecho Internacional Pblico era o no una rama del derecho, pues cul es el fundamento de obligatoriedad de los Estados, porque si el Estado es soberano, el Estado puede someterse como no someterse a una regla. Por ello muchos autores decan que el fundamento no era jurdico sino que el fundamento de obligatoriedad era moral, o que venia de la autolimitacin, o de la cortesa internacional, pero no tena un fundamento jurdico.

En definitiva, el Derecho Internacional es un derecho en constante transformacin, es un derecho que se nutre de las prcticas de los Estados, lo cual hace que sea permanentemente evolutivo. La interpretacin que se hace a una norma, cualquiera que esta sea, es una interpretacin que se hace desde el punto de vista del contexto actual, es una interpretacin que se hace teniendo en cuenta el momento en que se interpreta la norma y no el contexto de su creacin.

El Derecho Internacional Pblico es una disciplina del derecho que se puede considerar como interdisciplinaria, es decir, es una disciplina horizontal, abarca muchas disciplinas que uno normalmente no suele manejar profesionalmente, por ejemplo, traspasa fronteras de la historia, las esferas de la economa, de la ciencia poltica y de la ciencias de las relaciones internacionales, etc. El Derecho Internacional se nutre de todas estas ciencias y varias ms.

ESTRUCTURAS EN LAS RELACIONES INTERNACIONALES

Los tratados usualmente suelen llamarse de paz y amistad, por ejemplo, el Tratado de Paz y Amistad entre Bolivia y Chile de 1906. Sin embargo, es necesario sealar que no se puede hablar de amistad entre Estados. Entre los Estados no hay amistad, lo que hay son intereses. Los actos de los Estados para con otros Estados responden a intereses. Chile se lleva mucho mejor con un pas europeo como Polonia que con Per, siendo que entre Chile y Per existe un tratado de paz y amistad y con Polonia no lo hay. Nos vamos a referir a los caracteres de las relaciones internacionales. Lo vamos a explicar como crculos concntricos, en el cual vamos a encontrar un ncleo duro, luego con un segundo y con un tercer crculo. Esto va a responder tambin a la evolucin que ha tenido la sociedad internacional.

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A.

ESTRUCTURA RELACIONAL

La primera estructura es la relacional. Proviene de la sociedad internacional clsica desde que nace el Derecho Internacional. Aqu nos vamos encontrar con intereses duros que son irrenunciables para los Estados. Esta estructura relacional es el producto de una sociedad fundamentalmente interestatal y descentralizada as como tambin de una sociedad internacional fragmentada y que impone una relacin ms bien formal. Los principios que rigen esta estructura relacional son el principio de igualdad soberana por una parte, pues si entendemos que los Estados son soberanos estos son iguales jurdicamente, y por otra parte el principio de la no intervencin, es decir, un Estado no puede establecer o determinar o sugerir la organizacin interna de otro Estado, por ejemplo. El presupuesto sobre el que descansa esta estructura relacional va a ser desde luego, el principio de la igualdad soberana en primer lugar, y en segunda lugar descansa en el presupuesto de una cierta distribucin del poder poltico en el Estado, porque la distribucin del poder poltico va a canalizar el consentimiento del Estado, y en la estructura relacional el consentimiento del Estado es el elemento fundamental o clave de la estructura relacional. De aqu se siguen ciertas caractersticas del Derecho Internacional:

1.

El Derecho Internacional convencional (aquel que emana de los tratados) es, en primer lugar, relativo. Ello significa que los Estados se obligan a cumplir las normas a las cuales han dado su consentimiento y no a otras, de manera que lo que puede constituir una obligacin para un Estado no lo va a ser para otro.

2.

El Derecho Internacional tiene un carcter de reciprocidad, las normas en el Derecho Internacional son de cumplimiento recproco de manera que si un Estado no cumple una norma de Derecho Internacional habilita a otro Estado para dejar de cumplir esa norma, esto es lo que en Derecho Civil se conoce como excepcin de contrato no cumplido. En materia de creacin normativa, una forma como el Estado puede adquirir una obligacin sin necesidad del consentimiento de otro Estados es a travs de la declaracin unilateral de voluntad (sera una excepcin a la reciprocidad).

3.

El Derecho Internacional tiene carcter dispositivo, de manera que los Estados que crean normas, a su vez estn habilitados para modificarlas, e incluso, derogarlas a su antojo. Las normas de Derecho Internacional por regla general son disponibles.

4.

El Derecho Internacional tiene un carcter particularista. Este carcter hace que esta disposicin de las normas por parte de los Estados hace que el tratado sea hoy en da el medio ms importante de creacin normativa en el Derecho Internacional. El tratado es el instrumento bsico de creacin de norma internacional.

B.

ESTRUCTURA INSTITUCIONAL

La segunda estructura es la institucional, la cual se rige por el principio de cooperacin pacfica. No cabe duda que la importancia de las organizaciones internacionales es fundamental, pues hoy en da existen ms organizaciones internacionales que Estados, stas a partir de 1945 han realizados diversos aportes:

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En cuanto a la creacin normativa, Contribuyen en la codificacin y el desarrollo progresivo del Derecho Internacional. La codificacin dice relacin con el proceso a travs del cual se reconoce y se plasma una norma consuetudinaria en un tratado. El desarrollo progresivo del Derecho Internacional, dice relacin con que a partir de ciertos temas propios del mismo, estos temas se acuerdan plasmndose luego en una norma jurdica. La codificacin va a provenir de la costumbre, y en el caso del desarrollo progresivo, la norma puede provenir de los principios generales del derecho o de alguna otra fuente que no sea la costumbre, y va desarrollar ciertos temas incipientes de la sociedad internacional. Sin embargo, la gran diferencia entre ambos radica en que cuando se codifica una costumbre y se plasma en el tratado, esa norma va a ser aplicable tanto a los Estados que ratifican el tratado como a aquellos que no lo ratifican. Las normas que provienen del desarrollo progresivo, son normas que slo se van a aplicar, en cuanto a tratados, a aquellos Estados que lo han ratificado, sin aplicarse en principio a aquellos Estados que no han ratificado el tratado. En este sentido, habr que distinguir si es una norma que proviene de un principio general de derecho o no. Si no es as no ser aplicable al Estado que no la ratifica. Adems, las organizaciones internacionales han venido creando sus propias normas, con lo cual se agrega un nuevo autor en la creacin normativa, y en muchos casos, esa creacin normativa es vinculante para los Estados que la componen.

En materia de interpretacin, las organizaciones internacionales son creadas a travs de un estatuto. Dentro de las competencias que estn asignadas a dicha organizacin internacional a travs del estatuto, est la de interpretar el mismo. Cuando se crea una organizacin internacional y se crea su estatuto, lo que se est haciendo es otorgar personalidad jurdica a sta y consecuencialmente se le otorga vida propia, por lo tanto, la interpretacin que se hace de la norma de su estatuto es ms o menos independiente de los Estados que las crean, es decir, la va interpretar de acuerdo al conjunto de inters de los Estados que componen la organizacin internacional, y estos van a tener que respetar esa interpretacin. La organizacin internacional va interpretar la norma a travs de dos grandes medios: 1) A travs de sus actos normativos; y 2) a travs de la prctica que se ejerza en el seno de la organizacin internacional.

En cuanto a la aplicacin normativa o de sanciones, las organizaciones internacionales tienen sus propios mecanismos (por ejemplo, el Consejo de Seguridad de Naciones Unidas), y en consecuencia, se ha venido centralizando la aplicacin de sanciones a partir de estas estructuras institucionales.

En cuanto a la solucin de diferencias, el principio bsico es que los mismos Estados deben acordar la forma cmo solucionarlas, es decir, es una forma pacfica y voluntaria. Las organizaciones internacionales, hoy en da, a partir de la dcada del setenta u ochenta prcticamente todas contemplan un mecanismo de solucin de diferencias que tienen la caracterstica que no admiten reservas por parte de los Estados, lo que significa en la prctica que el Estado, por el slo hecho de pertenecer a una organizacin internacional, acepta de forma obligatoria el mecanismo de solucin de controversias que ah se establezca. Lo cual ha hecho que en muchos mbitos la solucin de diferencias sea en la prctica obligatoria, a tal punto, que se crea la primera organizacin jurisdiccional en la historia (la Corte Penal Internacional). En consecuencia, se ha ido centralizando progresivamente la solucin de diferencias en ciertos aspectos del Derecho Internacional, porque en materia general sigue siendo voluntaria, en cambio, en Derecho Internacional Econmico, la Organizacin Internacional del Comercio contempla un mecanismo de solucin de diferencias obligatorio. Es ms, por primera vez en el Derecho Internacional se constituye un mecanismo de solucin de diferencias de doble instancia, con posibilidad de apelar (La Convencin de Naciones Unidas sobre Derecho del Mar).

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Las organizaciones internacionales suponen la creacin de entes con autoridad distintos de los Estados. Los Estados no slo forman parte del acuerdo sino que tambin se consideran Estados miembros de la organizacin, y por tanto, se encuentran sometidos a dicha organizacin internacional. El Estado cuando ingresa a una organizacin internacional (en general, cuando se obligan) cede soberana. Una vez que se cede la soberana, se limita la voluntad del Estado, el consentimiento se le entrega a un ente distinto que de alguna manera est haciendo las cosas por el Estado. En definitiva, esta estructura institucional est limitando desde el punto de vista del Derecho Internacional el carcter relativo) de ste (pues obliga al Estado sin su consentimiento, limita el carcter recproco (pues se reclama ante la organizacin internacional su incumplimiento) y el carcter particularista del Derecho Internacional (pues no slo los tratados son fuentes de creacin del Derecho Internacional).

C. ESTRUCTURA COMUNITARIA

La estructura comunitaria, es una estructura en formacin, an no es posible delimitar su alcance. Es desde luego, la ltima de las estructuras que se ha ido considerando en las relaciones internacionales. Dice relacin con el intento del Derecho Internacional de darle un carcter humano a las normas de Derecho Internacional. El principio que subyace a esta estructura comunitaria es el principio de solidaridad, en el cual se encuentran ciertos intereses comunes de la sociedad internacional en su conjunto. La estructura comunitaria se va a manifestar en una nueva naturaleza normativa de las normas de Derecho Internacional. Aqu nos vamos a encontrar con un conjunto de normas imperativas de Derecho Internacional. En la estructura relacional se protegen intereses individuales, en la estructura institucional se protegen ciertos intereses que se tienen en comn, y la estructura comunitaria va a proteger intereses de la comunidad internacional en su conjunto. Desde luego que ninguna de las otras estructuras niega a la otra. Se contemplan normas de carcter imperativo y de carcter dispositivo. Las normas de carcter dispositivo son las ms comunes y las de carcter imperativo son aquellas terminan por imponer como aquellas contra las cuales no cabe acuerdo alguno.

Art. 53 Convencin de Viena sobre el Derecho de los Tratados. Tratados que estn en oposicin con una norma imperativa de Derecho Internacional general ("jus cogens"). Es nulo todo tratado que, en el momento de su celebracin, est en oposicin con una norma imperativa de Derecho Internacional general. Para los efectos de la presente Convencin, una norma imperativa de Derecho Internacional general es una norma aceptada y reconocida por la comunidad internacional de Estados en su conjunto como norma que no admite acuerdo en contrario y que slo puede ser modificada por una norma ulterior de Derecho Internacional general que tenga el mismo carcter.

Las normas de jus cogens son normas que vienen del desarrollo progresivo del Derecho Internacional, pero a su vez es una norma que se identifica como principio general de derecho, por lo tanto, es aplicable a todos los Estados independiente si hayan ratificado o no la Convencin de Viena sobre el Derecho de los Tratados. Las normas imperativas de Derecho Internacional General, por una parte, limitan absolutamente el consentimiento de los Estados, los Estados pueden acordar cualquier tipo de norma de Derecho Internacional, con el lmite de que no pueden oponerse a una norma de jus cogens. El Art. 53 define lo que debe entenderse por norma de jus cogens pero no nos dice qu normas deben considerarse como tales, y aquello deriva en una discusin que permanece abierta y en la que, en algunos casos, la Corte Internacional de Justicia ha considerado que ciertas normas son de jus cogens y otras no; pero queda siempre abierto a la evolucin jurisprudencial de determinar qu normas pertenecen a los intereses comunes de la sociedad internacional en su conjunto.

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Las normas de Derecho Internacional no tienen una jerarqua normativa entre s, sin embargo, en el Art. 53 de la Convencin de Viena sobre el Derecho de los Tratados hay alguna nocin de jerarqua normativa. Las normas de jus cogens dan alguna idea de jerarqua normativa en el Derecho Internacional. Por otra parte, decamos que limitan consentimiento, que tienen carcter dispositivo. Limitan tambin la reciprocidad, un Estado no puede no cumplir una norma de jus cogens porque otro Estado no la est cumpliendo. Limita a su vez el carcter relativo porque son normas aplicables a la comunidad internacional en su conjunto, es decir, todos Estado est obligado a respetar las normas de jus cogens y ningn Estado puede celebrar un tratado en contra de una norma de jus cogens.

LAS FUENTES DEL DERECHO INTERNACIONAL (ANLISIS DEL ARTCULO 38 DEL ESTATUTO DE LA CORTE INTERNACIONAL DE JUSTICIA)

Las fuentes del Derecho en general son los procedimientos de creacin, modificacin o extincin de normas jurdicas, y en el caso del Derecho Internacional, van a ser normas de creacin, modificacin o extincin de normas internacionales. Las fuentes del Derecho Internacional las vamos a encontrar en el Art. 38 del estatuto de la Corte Internacional de Justicia. Artculo 38: 1. La Corte, cuya funcin es decidir conforme al Derecho Internacional las controversias que le sean sometidas, deber aplicar: a. las convenciones internacionales, sean generales o particulares, que establecen reglas expresamente reconocidas por los Estados litigantes; b. la costumbre internacional como prueba de una prctica generalmente aceptada como derecho; c. los principios generales de derecho reconocidos por las naciones civilizadas; d. las decisiones judiciales y las doctrinas de los publicistas de mayor competencia de las distintas naciones, como medio auxiliar para la determinacin de las reglas de derecho, sin perjuicio de lo dispuesto en el Artculo 59. 2. La presente disposicin no restringe la facultad de la Corte para decidir un litigio ex aequo et bono, si las partes as lo convinieren.

El Art. 38 del estatuto de la Corte Internacional de Justicia establece cules son las fuentes del Derecho Internacional, sin embargo, Son todas estas fuentes del derecho? Los tratados es fuente del derecho porque crea derechos y obligaciones. La costumbre, desde el punto de vista del Derecho Internacional, es un procedimiento de creacin normativa que nace de la propia voluntad de los Estados, y desde el punto de vista del derecho interno slo en los casos en que la ley se remita a ella. La doctrina no es una fuente del derecho, porque es una herramienta de interpretacin de norma, pero no es un procedimiento de creacin, modificacin o extincin de normas. Los principios generales del derecho no es un procedimiento de creacin normativa, sin embargo, sobre este punto se discute: Desde el derecho positivo se dice que los principios generales son una fuente supletoria pero en ningn caso una fuente principal; otro sector del positivismo dicen que ms que una fuente supletoria es una fuente de interpretacin normativa; y una tercera corriente, del derecho natural, nos dice que los principios generales del derecho fundamentan la norma, por lo tanto, estn por sobre la norma y constituyen una fuente autnoma; Las sentencias de la Corte Internacional de Justicia han tomado los principios generales del derecho como una fuente autnoma. La jurisprudencia conforme al Art. 38 es un elemento auxiliar para la determinacin de una regla de derecho, es decir, para determinar el alcance de una

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norma ya establecida, por lo tanto, viene a ser un elemento de interpretacin, no de creacin, por lo tanto, desde este punto de vista no sera fuente del derecho. Por lo tanto, podemos concluir que todas las fuentes que se sealan en el Art. 38 son fuentes del derecho. Se pueden crear normas a travs de otros medios u otras fuentes que no sean las que se sealen en el Art. 38? Las resoluciones del Consejo de Seguridad de las Naciones Unidas son vinculantes para los Estados, sin embargo, no adopta la forma de ninguna de las fuentes que se sealan en el Art. 38 del estatuto de la Corte Internacional de Justicia, por lo que podemos identificar una fuente distinta. Un Estado tambin puede obligarse por intermedio de un acto jurdico unilateral, y al requerirse slo de la voluntad de un Estado, se pueden crear normas y tambin constituira fuente. En conclusin, el Art. 38 no contiene todas las formas cmo es posible crear normas de Derecho Internacional, ello es producto de la propia evolucin del Derecho Internacional. Es el Art. 38 una norma de carcter general? La jurisdiccin de la Corte Internacional de Justicia no est reconocida por todos los Estados, por lo tanto, no es un tratado, an cuando puede ser vinculante, no vincula a todos los estados de la comunidad internacional, y como principio general nadie puede ser obligado sin la voluntad del estado, por lo que podramos entender que este articulo se acota slo a los estados que forman parte de la Corte Internacional de Justicia, sin embargo, se le ha dado una interpretacin expansiva a esta norma por las siguientes razones:

1) Esta norma recoge toda la practica anterior generada por los tribunales arbitrales;

2) En realidad, aun cuando la jurisdiccin de la Corte Internacional de Justicia no est reconocida por todos los Estados, est abierta a ser reconocida. Es un tratado de alcance universal, cualquier estado puede formar parte del estatuto de la Corte Internacional de Justicia, incluso, los Estados que no son miembros de las Naciones Unidas (con ciertos requisitos). Por lo tanto, desde esta perspectiva se seala que tiene un carcter general.

3) Dentro del carcter preparatorio se sealaba que, en realidad, lo que se pretenda redisear no eran las fuentes del Derecho Internacional sino que las fuentes de la Sociedad Internacional. 4) De la propia redaccin del Art. 38 se seala que La Corte, cuya funcin es decidir conforme al Derecho Internacional las controversias que le sean sometidas, lo que se seala es que cualquiera sea la controversia debe utilizar esas fuentes. Esta fue la nica modificacin que se le hizo a esta norma desde el estatuto de la Corte Permanente de Justicia Internacional.

Otra inquietud que plantea el Art. 38 es si establece o no un orden jerrquico. Si bien es cierto que en principio es que se podra seguir un orden taxativo, lo cierto es que no hay una jerarqua normativa, y al no existir sta, las tres principales fuentes interactan entre s sin un orden jerrquico, lo cual significa fundamentalmente que no nos vamos a regir por supremaca en materia de fuente. El principio que regira en el caso de un conflicto entre las fuentes sera el tiempo (ley posterior deroga a la anterior) y la especialidad (ley especial prima sobre la general).

PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO COMO FUENTE DEL DERECHO INTERNACIONAL

Constituyen o no fuente del derecho? Todo depende de si se adopta o acepta una concepcin positivista o una concepcin naturalista del Derecho Internacional. En general, quienes no aceptan los principios generales del derecho no le restan importancia a stos, o sea, lo que dicen es que lo son slo si no existe una solucin en el derecho positivo,

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es decir, en las costumbre o en los tratados. Tambin se extrapola del derecho interno el principio de inexcusabilidad, es decir, el juez debe fallar an cuando no haya norma que resuelva el conflicto que en Derecho Internacional se denomina la prohibicin de non liquet, es decir, siempre tiene que haber una solucin en el Derecho Internacional. Una segunda postura un poco ms radical nos dice que los principios generales slo son un elemento de interpretacin de la norma, pero siempre supone una norma de derecho positivo. Otra postura partidaria del derecho natural, sostiene que los principios generales del derecho en realidad es la primera de las fuentes, est por sobre las normas, pues establece normas de derecho objetivo, a diferencia de los tratados y la costumbre tienen norma de derecho subjetivo, en relacin al sujeto que adquiere la obligacin o derecho. Los principios generales del derecho establecen normas de derecho objetivo, que van ms all de la voluntad del estado, y desde este punto de vista debe entenderse como fuente primaria. Si uno revisa algunas sentencias de la Corte Internacional de Justicia, se ha tratado a los principios generales del derecho como una fuente autnoma. Hace algunos aos atrs (en la dcada de los ochenta), Nicaragua interpuso una demanda ante la Corte Internacional de Justicia en contra de Estados Unidos, el caso se llamo Actividades militares y paramilitares en y en contra del Gobierno de Nicaragua. Lo que se estaba argumentando en ese caso es que Estados Unidos estaba financiando a la guerrilla sandinista, entonces, demand ante la Corte Internacional de Justicia invocando el Art. 2 n 4 de la Carta de Naciones Unidas que se refiere a la prohibicin de amenaza o uso de la fuerza. Estados Unidos haba reconocido la jurisdiccin de la Corte Internacional de Justicia pero hizo una reserva y sealo que cuando se le demandara invocando tratados multilaterales slo iba a ser competente la Corte Internacional de Justicia en la medida que todos los Estados que hayan suscrito ese tratado multilateral hayan reconocido la jurisdiccin de la Corte Internacional de Justicia. La Corte Internacional de Justicia seal que la prohibicin de amenaza o uso de la fuerza ms all del Art. 2, nmero 4, era un principio general de derecho y por lo tanto una fuente autnoma, y siendo una fuente una autnoma, era aplicable an sin necesidad de invocar la Carta de Naciones Unidas, por lo tanto, se declar competente y conden a Estados Unidos en ese caso. Cuando se tom la embajada norteamericana en Irn la Corte Internacional de Justicia seal que existe inviolabilidad de las embajadas, lo que era un principio autnomo del Derecho Internacional, independiente de la Convencin de Viena sobre Relaciones Diplomticas e independiente de la norma consuetudinaria. Los principios generales de derecho en Derecho Internacional los vamos a identificar de tres grandes maneras:

1) Aquellos principios necesarios para llevar a cabo las relaciones internacionales (Los principios de la Carta de las Naciones Unidas ms los de la resolucin N 2625 de la Asamblea General); 2) Una segunda fuente son los principios de derecho interno adoptados en instancias internacionales; y

3) Principios propiamente de Derecho Internacional.

Con posterioridad a 1945, una vez que se termina la Segunda Guerra Mundial, los Estados tuvieron que establecer ciertas normas bsicas de convivencia hacia el futuro. En un contexto en el cual los Estados slo velaban por sus propios intereses, los Estados tuvieron que establecer ciertas normas que garantizaran una convivencia pacfica hacia el futuro, lo que constituy un marco de referencia para las relaciones internacionales. Ese marco de referencia se seal en el Art. 2 de la Carta de la ONU que: Para la realizacin de los Propsitos consignados en el Artculo 1, la Organizacin y sus Miembros procedern de acuerdo con los siguientes Principios: 1. La Organizacin esta basada en el principio de la igualdad soberana de todos sus Miembros. 2. Los Miembros de la Organizacin, a fin de asegurarse los derechos y beneficios inherentes a su condicin de tales, cumplirn de buena fe las obligaciones contradas por ellos de conformidad con esta Carta.

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3. Los Miembros de la Organizacin arreglarn sus controversias internacionales por medios pacficos de tal manera que no se pongan en peligro ni la paz y la seguridad internacional ni la justicia. 4. Los Miembros de la Organizacin, en sus relaciones internacionales, se abstendrn de recurrir a la amenaza o al uso de la fuerza contra la integridad territorial o la independencia poltica de cualquier Estado, o en cualquier otra forma incompatible con los Propsitos de las Naciones Unidas. 5. Los Miembros de la Organizacin prestaron a sta toda clase de ayuda en cualquier accin que ejerza de conformidad con esta Carta, y se abstendrn de dar ayuda a Estado alguno contra el cual la Organizacin estuviere ejerciendo accin preventiva o coercitiva. 6. La Organizacin har que los Estados que no son Miembros de las Naciones Unidas se conduzcan de acuerdo con estos Principios en la medida que sea necesaria para mantener la paz y la seguridad internacionales. 7. Ninguna disposicin de esta Carta autorizar a las Naciones Unidas a intervenir en los asuntos que son esencialmente de la jurisdiccin interna de los Estados, ni obligar; a los Miembros a someter dichos asuntos a procedimientos de arreglo conforme a la presente Carta; pero este principio no se opone a la aplicacin de las medidas coercitivas prescritas en el Captulo VII.

Se establecen cuatro principios fundamentales: 1) El principio de igualdad soberana; 2) El principio de buena fe; 3) El principio de solucin pacfica de controversias; y 4) El principio de prohibicin de amenaza o uso de la fuerza. El Art. 1, numero 2, agrega otro principio que es el principio de libre determinacin de los pueblos, que hoy genera gran controversia en cuanto a quines son pueblo hoy en da para el Derecho Internacional. La norma del Art. 1, numero 2, se estableci en razn de que en ese momento los estados que estaban bajo dominacin colonial en frica y Asia ya exigan un derecho a su libre determinacin, exigan ser descolonizados y lograron establecer dentro de los propsitos el principio de la libre determinacin de los pueblos. En 1970 con ocasin de la celebracin de los veinticinco aos de Naciones Unidas, la Asamblea General se reuni con el objeto de actualizar los principios sealados en el Art. 45 y la posibilidad de agregar ciertos principios que se podan ser discutidos, de hecho, una resolucin de la Asamblea General que fue adoptada por consenso es la N 2.625 (XXV). Adems de ratificar los principios que ya existan, agreg dos principios: 1) El principio de no intervencin; y 2) el principio de cooperacin pacfica. El hecho de que se hayan reunido en 1970 podra traer una seal de estancamiento. Otro principio que est ya fundamentado es el principio de proteccin a los derechos fundamentales. A partir de 1945 se internacionaliza la proteccin de los derechos fundamentales. Otro principio discutible es el principio de la democracia en las relaciones internacionales.

1.

PRINCIPIO DE IGUALDAD SOBERANA

El principio de igualdad soberana tuvo una cierta oposicin antes de ser aceptada. Cuando se discuta la carta de Naciones Unidas, la delegacin belga seal que la igualdad soberana poda ser irnica por las evidentes desigualdades que existen en la sociedad internacional, adems, paralelamente se permita que se instituyera un Consejo de Seguridad en el cual cinco Estados pueden decidir finalmente sobre el futuro de cualquier otro Estado que no fuera miembro. An as el principio se aprob, incluso, esta igualdad soberana fue modificada en la resolucin N 2.625, e incluso adems, el

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principio de igualdad soberana se extiende incluso a aquellos Estados que no eran a esas alturas parte de las Naciones Unidas. Respecto de la soberana, desde este punto de vista, tiene diversos aspectos; en primer lugar se encuentra el elemento de la jurisdiccin que es la facultad que tienen los tribunales de justicia de conocer las causas civiles y criminales, de resolverlas y hacer ejecutar lo juzgado. Las tres dimensiones de la jurisdiccin son conocer, resolver y ejecutar, y ahora veremos cmo operan estas dimensiones en el Derecho Internacional:

En la facultad de conocer nos podemos encontrar con un problema de extraterritorialidad de las normas. Por ejemplo, existe una norma en Estados Unidos que se dict con posterioridad y con ocasin de los atentados del 11 de septiembre de 2001 que establece, entre otras cosas, que en caso de producirse cualquier actividad ilcita que pudiese servir para financiar organizaciones internacionales y cuyos montos hubiesen pasado en algn momento por Estados Unidos, ste tiene el derecho a solicitar esos montos al pas donde est radicado. Aqu hay un problema de extraterritorialidad de las normas que vulnera, desde ese punto de vista, la soberana estatal, y su lmite en principio se encuentra en la soberana estatal.

En la facultad de juzgar tambin rige el principio de territorialidad, y las excepciones hoy en da las estamos encontrando en ciertos casos de jurisdiccin universal, hoy por hoy se ha venido radicando el principio que ante ciertas violaciones a los derechos humanos, cualquier tribunal puede ser competente para conocerla. Adems, otro caso de jurisdiccin internacional; la Corte Penal Internacional hoy en da est facultada para conocer causas que no sean conocidas en cualquier pas, es decir, puede intervenir dentro de la soberana del Estado. Nuevamente este principio va a encontrar un lmite en la soberana. La jurisdiccin universal se estructura sobre la base del principio de cooperacin.

En cuanto a ejecutar lo juzgado, nuevamente nos debemos encontrar con la autorizacin del Estado para cumplir la sentencia fuera del pas.

De la soberana se deriva el principio de la no intervencin, y adems, se deriva el principio de inmunidad de jurisdiccin respecto de agentes diplomticos extranjeros (es decir, la obligacin de un Estado de abstenerse de juzgar a miembros de delegaciones diplomticas extranjeras a espera de que el propio Estado lo juzgue, de manera de facilitar las relaciones internacionales). La idea de igualdad es estrictamente una idea jurdica, los Estados se ven como iguales ante el Derecho Internacional pero slo desde el punto de vista jurdico, no del econmico.

2.

PRINCIPIO DE NO INTERVENCIN

Se refiere fundamentalmente a la prohibicin de un Estado, o tambin de una Organizacin Internacional, para intervenir en los asuntos internos de otro Estado. Adems, dice relacin con los asuntos externos (No se puede intervenir tanto en los asuntos internos como externos). El principio de no intervencin viene del modelo Grociano del Derecho Internacional (de Hugo Grocio), y que recin fue expresado como documento positivo en la Resolucin N 2.625 de la Asamblea General de las Naciones Unidas.

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El alcance de esta resolucin (considerada como una forma de codificacin de la costumbre) en relacin con el principio de no intervencin tiene mucha importancia en los casos de conflictos internos, por ejemplo, el conflicto interno colombiano con las FARC (Fuerzas Armadas Revolucionarias de Colombia) se mantuvo controlado hasta que las Fuerzas Armadas de Colombia atacaron campamentos de las FARC ubicados en Ecuador, lo que pas a ser un problema internacional interno. Lo que cabe respecto del principio de no intervencin en el caso de Venezuela, Colombia y Ecuador es que en caso del conflicto interno (no internacional), un Estado extranjero no puede prestar ayuda a los insurgentes, se entiende que hay una violacin al principio de no intervencin salvo que el Estado extranjero le otorgue la calidad o el estatuto de beligerante (persona jurdica un sujeto de Derecho Internacional que tiene derechos y obligaciones). Venezuela, en su momento, otorg el estatuto beligerante a las FARC, hecho que fue rechazado por ellos mismos, porque aceptar el estatuto de beligerante los hubiese obligado a tratar a los secuestrados como prisioneros de guerra conforme a las normas del derecho humanitario. En consecuencia, el principio de no intervencin es la regla general y Estado beligerante ser la excepcin.

3.

PRINCIPIO PROHIBICIN DE AMENAZA O USO DE LA FUERZA

Es el principio que marca la diferencia entre la sociedad internacional clsica y la contempornea. El principio seala que se prohbe la amenaza o uso de la fuerza que tenga por objeto alterar la integridad territorial o la independencia poltica de otro Estado (Art. 2.4 de la Carta de las Naciones Unidas). A partir de 1945, el gran objetivo de la Comunidad Internacional fue el establecimiento de la paz y la seguridad internacional. Esta es una de las grandes manifestaciones en este sentido, hubo otras manifestaciones pero esta es la ms importante. Las caractersticas de este principio son:

1) Es un principio general que abarca a todos los Estados, con independencia si son miembros o no de las Naciones Unidas;

2) Tiene un alcance limitado, la prohibicin de amenaza o uso de la fuerza se entiende solamente en el mbito militar, no en el econmico (por ejemplo se permiten las retorsiones, los embargos, etc.);

3) El alcance de la prohibicin de amenaza o uso de la fuerza dice relacin solamente con las relaciones entre Estados, de manera que los conflictos internos, en principio, no son parte del mbito del Derecho Internacional. El Derecho Internacional no interviene en los conflictos internos, salvo cuando haya involucrado violaciones de los derechos humanos.

PRINCIPIOS RECOGIDOS POR EL DERECHO INTERNACIONAL DESDE EL DERECHO INTERNO

En el Derecho General, existen una serie de principios que se aplican en la vida diaria, por ejemplo, el principio de que todo dao debe ser reparado, el principio de estoppel, la prescripcin etc. Todos estos principios que son de aplicacin comn en los Estados por los tribunales internos, tambin son y han sido aplicados muchos de ellos en el Derecho Internacional. En este sentido, hay un entrelazamiento entre el Derecho Internacional y el Derecho Interno, es

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decir, los principios son recogidos desde del Derecho Interno, con las adaptaciones propias de las relaciones entre Estados, por ejemplo, la prohibicin del abuso del derecho. En el caso de la excepcin de prescripcin liberatoria o extintiva, no existe una norma en Derecho Internacional que establezca plazos de prescripcin, pero si ha habido hay rbitros internacionales que han establecido reglas sobre prescripcin en el mbito internacional. En el caso de la responsabilidad de Estado, el alcance de la reparacin del Estado abarca el dao emergente y el lucro cesante, no existe norma propia en el Derecho Internacional que la regule, pero se han tomado los principios ms importantes de la tradicin anglosajona y continental y se han adaptado al Derecho Internacional. El estatuto de la Corte Internacional de Justicia es heredera del estatuto de la Corte Permanente de Justicia Internacional (constituida en 1919 con el Tratado de Versalles). La Corte Permanente funcion desde 1919 a 1921 y en 1945, y luego cuando se firm la Carta de las Naciones Unidas se restituy la Corte Internacional de Justicia, cuyo estatuto es muy similar al de la Corte Permanente, en especial el Art. 38. De ah surgen dos grandes cosas respectos de los principios generales de derecho:

1) Cuando se redactaba el Art. 38 de la antigua Corte Permanente de Justicia Internacional y se redactaban los principios generales de derecho, se hacan referencia a los principios de derecho interno que se podan aplicar en el Derecho Internacional.

2) Queda el resabio como efecto de herencia, de que el Art. 38 letra c) seala como fuente del Derecho Internacional los principios generales de derechos reconocidos por las naciones civilizadas. Hay un resabio de la distincin que exista al ao 1919 de las naciones civilizadas y las no civilizadas; qued esa redaccin an cuando hoy en da no se hace esta distincin entre naciones civilizadas y no civilizadas.

PRINCIPIOS PROPIAMENTE INTERNACIONALES

Algunos ejemplos de principios propiamente internacionales son:

1) El principio de primaca del tratado por sobre las normas de Derecho Interno;

2) El principio de continuidad del Estado (es decir, independiente del gobierno que exista dentro de un Estado, ste siempre se entiende un Estado existente);

3) El principio de intangibilidad de las fronteras;

4) El principio de la obligacin de agotamiento de la va interna como requisito previo para recurrir a instancias internacionales.

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5) El principio de voluntariedad en materia de solucin de controversias, es decir, ningn Estado puede ser obligado a aceptar un arbitraje u otro mecanismo de solucin de controversia.

LA JURISPRUDENCIA COMO FUENTE DEL DERECHO INTERNACIONAL

La jurisprudencia es un medio auxiliar en el cual se establece segn el Art. 38 como las decisiones judiciales. Las decisiones son una forma de interpretacin del derecho no una forma de creacin de normas jurdicas, y as es como est planteado en la mayora de la doctrina internacional, es decir, no se constituye por si misma como fuente de derecho sino que acta como fuente de interpretacin de la norma con carcter obligatorio por las partes que estn envueltas en el litigio, tal como lo establece adems el propio Art. 59 del estatuto de la Corte Internacional de Justicia. Sin embargo existe una opinin disidente, an cuando es minoritaria, en la cual se seala que si bien es cierto que la jurisprudencia es una fuente de interpretacin, no es menos cierto que ante el carcter evolutivo del Derecho Internacional, muchas veces el juez internacional se ve obligado a constatar la evolucin de la norma, y desde este punto de vista hay un ejercicio de creacin normativa, de alguna manera que, por ejemplo, cuando la Corte Internacional de Justicia se vea obligado a interpretar el Tratado entre Chile y Per de 1952, y como el Derecho Internacional es evolutivo lo interpretar con la fecha de 2009 y no a la fecha de 1952, no tiene que ir a la intencin de las partes al ao 1952 sino que debe constatar la evolucin al da de hoy de ese tratado. De esa manera, para esta doctrina minoritaria hay una especie de creacin normativa, por lo tanto, habra una fuente del derecho. Esta evolucin se puede constatar de forma permanente a travs de sentencias judiciales como, por ejemplo, en los diversos casos de la Convencin de Naciones unidas con respecto a los Derechos del Mar, en el cual se establece la regla de equidad como forma de delimitar el mar cuando no alcanza la doscientas millas para los dos Estados. Ante la repeticin de sentencias podra existir una costumbre jurisprudencial, una costumbre. Sin embargo, siguiendo a la doctrina mayoritaria no cabria tratar a la jurisprudencia como fuente propiamente. Ahora bien, tambin es cierto que la jurisprudencia propiamente tal, tiene un valor importantsimo en si mismo. La Corte Internacional de Justicia permanentemente est citando sus sentencias anteriores para basar las sentencias que actualmente dicta, est en permanente contacto con su propia jurisprudencia y con la jurisprudencia de otros tribunales internacionales, as como tambin los otros tribunales internacionales suelen citar las sentencias de la Corte Internacional de Justicia, es decir, existe una abundantsima e importantsima referencia a los casos anteriores lo que da en la prctica una especie de precedente. En consecuencia, lo que hace la Corte Internacional de Justicia es establecer ciertos criterios de actuacin a que los Estados deben adecuarse, con lo cual la importancia prctica de la jurisprudencia en este sentido es altsima. La Corte Internacional de Justicia tiene una doble funcin (o jurisdiccin), tiene una funcin consultiva y una contenciosa:

En el caso de la jurisdiccin contenciosa (que es la ms frecuente), se produce en un litigio entre dos o ms Estados; tiene como requisito haber reconocido la jurisdiccin de la Corte Internacional de Justicia para que sta pueda actuar. De sta nacen las sentencias y las sentencias a su vez tienen valor de cosa juzgada para las partes que participan en el litigio, tienen valor relativo en conformidad al Art. 59 del estatuto de la Corte Internacional de Justicia.

La jurisdiccin voluntaria o consultiva se activa a peticin del Consejo de Seguridad de Naciones Unidas o de la Asamblea General de las Naciones Unidas. En este caso cualquiera de los dos organismos puede someter una consulta a la Corte Internacional de Justicia, la cual debe ser respondida por la Corte y la que se manifiesta en un

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dictamen y no en una sentencia (contencioso), por ejemplo, cuando hablamos de la construccin del muro entre Israel y Palestina, el Consejo de Seguridad someti a consulta la ilicitud de la construccin de muro en territorio palestino, y la Corte Internacional de Justicia debi contestar la pregunta bajo el criterio del Derecho Internacional. Como dijimos, se manifiesta en un dictamen, el cual no es vinculante, no obliga a la comunidad internacional, ni al Consejo de Seguridad, ni a la Asamblea General, es una simple opinin de la Corte. Sin embargo, tambin cabe mencionar que la Corte Internacional de Justicia cita tanto las sentencias como los dictmenes en forma independiente.

LA DOCTRINA COMO FUENTE DEL DERECHO INTERNACIONAL

El articulo 38 Letra d), establece, adems de las decisiones judiciales, la doctrina cientfica como medio auxiliar de interpretacin de las normas de Derecho Internacional. Lo que se ha venido haciendo respecto de la doctrina es agrupar a ciertos internacionalistas en institutos de investigacin de Derecho Internacional, siendo el ms citado el Institut de Droit International que est en Pars. Las resoluciones que adopta este instituto son las ms citadas por la Corte Internacional de Justicia, sin perjuicio de que siempre existen otras doctrinas. El valor de la doctrina se va ir acrecentando en la medida que sean independiente de los Estados.

LA COSTUMBRE COMO FUENTE DEL DERECHO INTERNACIONAL

Fue la gran fuente durante la sociedad internacional clsica, pero ha venido siendo desplazada en alguna manera por los tratados internacionales, aun cuando no ha perdido su importancia en el Derecho Internacional. Est establecida en el Art. 38 Letra b) del estatuto de la CIJ que la define como la prueba de una practica generalmente aceptada como derecho. Puede definirse como la expresin de una practica seguida por los sujetos de Derecho Internacional y generalmente aceptada por stos como Derecho.

APLICACIN DE LA COSTUMBRE EN EL DERECHO INTERNACIONAL

La definicin ms usada de costumbre es la de repeticin constante y uniforme de una conducta, con la conviccin de estar actuando conforme a derecho. La costumbre esta formada por el elemento material y subjetivo (opinin iuris). El elemento material es la repeticin constante y uniforme de ciertos actos, sin embargo, en el Derecho Internacional, la Corte Internacional de Justicia no exige uniformidad, lo que exige es que la conducta sea generalizada, requiere que la practica sea general, es decir, que sea seguido por un grupo importante de Estados. El elemento subjetivo consiste en la conviccin de que dicha prctica sea jurdicamente obligatoria. No hay que confundir la costumbre con lo que se denomina la cortesa internacional. La cortesa internacional o comitas gentium, son ciertos usos propios de las relaciones internacionales, usos de tipo protocolar, cuya principal diferencia es que la comitas gentium sostiene un elemento material (prctica) pero no un elemento subjetivo (a diferencia de la costumbre), sin embargo, si a la cortesa internacional se le agrega o se le identifica un elemento subjetivo podemos sealar que estamos frente a una costumbre.

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La inmunidad de jurisdiccin fue una regla de cortesa internacional, luego se identific como un elemento subjetivo la necesidad jurdica de no juzgar de los embajadores que estn al servicio de su Estado, por lo que esta cortesa internacional se transforma en una costumbre, y pasa a ser una norma consuetudinaria, o sea, obligatoria para los Estados. Llega a tal punto la evolucin que todo el derecho diplomtico luego se codific en la Convencin de Viena sobre Relaciones Diplomticas. La trasgresin de una norma de cortesa internacional no produce responsabilidad de Estado, sino que solamente involucrar un cierto reproche desde el punto de vista de las relaciones internacionales. La violacin de una norma consuetudinaria si produce responsabilidad y habilita al Estado vctima a adoptar represalias vlidas para el Derecho Internacional. La costumbre, en rigor, cumple un rol fundamental. Decamos que desde la premisa de la soberana del Estado y de la voluntad del Estado, la prctica que ese Estado realice puede generar ciertas obligaciones, de manera que hasta la sociedad internacional contempornea, prcticamente todo el Derecho Internacional se sustentaba sobre la base de la costumbre, y a pesar de la codificacin de la costumbre que se produce en la sociedad internacional contempornea, a raz de la creacin de Naciones Unidas, la costumbre sigue manteniendo su importancia dado que evoluciona mucho ms rpido que un tratado. En consecuencia, se entiende que al codificarse la costumbre esta no pasa a ser un tratado, sino que paralelamente sigue corriendo la costumbre tanto como el tratado, es decir, si se constata que la costumbre ha evolucionado con posterioridad se va a imponer a la norma del propio tratado porque hay ley posterior. A partir de la costumbre surgen diversas preguntas: 1) Quienes participan de la costumbre? Los Estados; 2) Puede una organizacin internacional generar una costumbre? Las organizaciones no tienen soberana (no tienen territorio), sin embargo, tienen reconocimiento de ciertas facultades, es decir, tienen competencias de atribuciones. Por lo tanto, la respuesta a esta interrogante es que, dentro de sus competencias de atribucin, una organizacin internacional s puede generar costumbre. Ejemplo de ello ha sido la prctica que se ha instituido en el Consejo de Seguridad de Naciones Unidas en la cual la abstencin de un derecho a veto no impide la resolucin, para que se bloquee necesariamente debe haber una oposicin de uno de los Estados con derecho a veto, sin embargo, es discutible si lo que hay es una costumbre, o bien, una interpretacin de la Carta de Naciones Unidas. Las organizaciones internacionales tienen una segunda limitacin en relacin con la generacin de la costumbre, y consiste en que ella slo va a ser aplicable a los Estados que son miembros de dicha organizacin internacional como podra ocurrir, por ejemplo, en el MERCOSUR. En cuanto al elemento material de la costumbre, ya sabemos que es la repeticin constante y uniforme, pero esta idea es matizada por la Corte Internacional de Justicia la que seala que no deben ser actos uniformes, sino que tiene que ser una prctica general, por lo tanto, no requiere uniformidad completa (el Derecho Internacional tiene que ser sustancialmente uniforme) pero s debe ser general. Qu significa que la conducta sea general? Para la Corte Internacional de Justicia, significa que esto debe verse desde la perspectiva de los actos contrarios a este elemento material, y Qu pasa con los actos contrarios a la prctica que se alega, cmo deben verse? Si el acto contrario no se ve como ilegal desde el punto de vista del Derecho Internacional no podemos hablar de un elemento material. Para que se cumpla la generalidad en el elemento material, toda conducta contraria a este elemento material debe verse como ilegal desde el punto de vista del Derecho Internacional. Si no se aprecia como ilegal lo que ocurre es que hay una nueva costumbre, por lo tanto, acreditndose que la conducta contraria se ve como ilegal desde el punto de vista internacional podemos acreditar el elemento material. La costumbre obliga a todos los Estados de la sociedad internacional o slo a los Estados que han participado en su formacin? Hablando de costumbre muy antigua (centenaria) ocurre que durante la dcada de los sesenta se produce el fenmeno de la descolonizacin que genera una serie de Estados que, en lo fundamental, son subdesarrollados y que muchas de las costumbres que existan en esa poca son contrarias a sus intereses y que son costumbres a las cuales ellos no han participado. Estn estos Estados obligados a cumplir con la norma consuetudinaria? La Corte Internacional de Justicia no ha tenido oportunidad de pronunciarse sobre este caso especfico. S se pronuncio un caso entre Reino Unido y Noruega a raz de la costumbre generada por la instauracin de las doscientas millas de zona econmica exclusiva. Noruega

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sealaba que a el no le era oponible la costumbre ya que se haba opuesto permanentemente a esta instauracin. La Corte Internacional de Justicia sealo a raz de esto (en el caso Pesqueras), fue que la costumbre general obliga a toda la sociedad internacional, salvo que la parte contra la cual se invoca acredite haberse opuesto permanentemente en su periodo de gestacin. Esta figura se denomina objetor persistente, es decir, el Estado debe acreditar que durante el periodo de gestacin de la costumbre y en forma permanente se opuso a dicha gestacin. Lo que deben haber hecho es haber rechazado esta costumbre a travs de una protesta (acto jurdico unilateral). Esta tesis no ha sido todava confrontada para el caso de los pases con reciente descolonizacin. Se puede generar costumbre por omisin? Puede la abstencin generar costumbre? En general, esto no ha sido tocado por la Corte Internacional de Justicia pero si por la doctrina, la cual dice que reunindose ambos elementos (material y subjetivo), si cabe la omisin dentro de la costumbre. La Corte permanente de Justicia Internacional dijo en una sentencia de 1927 que la omisin debe estar motivada por el deber de abstenerse. En cuanto al tiempo necesario para identificar una costumbre, en los diversos manuales antiguos se dir que tarda mucho tiempo en poder identificarse, incluso, algunos manuales hablan de cincuenta o cien aos. Sin embargo, lo cierto es que cada da se requiere menos tiempo para entender que una costumbre se puede encontrar consolidada, incluso, hay autores que hablan de costumbre instantnea que con un slo acto se puede generar una costumbre. Por lo tanto, hoy en da el tiempo es relativo, la Corte Internacional ha reconocido, por ejemplo, en el derecho martimo una norma consuetudinaria de muy rpida gestacin; toda las norma en torno al mar territorial, a la zona contigua y a la zona econmica exclusiva se comienzan a gestar en los aos sesenta, y en los aos setenta ya se existan convenciones codificadora (la que termin por ser codificada en 1982), tiempo que para el Derecho Internacional es muy poco. En la prctica, la antigedad ayuda a consolidarlas ms pero no es estrictamente necesario, e incluso, hay autores que hablan de costumbres instantneas, por ejemplo, cuando se lanza el primer satlite al espacio, ya se venan perfilando los primeros principios del tratamiento del espacio extraterrestre.

El elemento subjetivo de la costumbre es la conviccin de estar actuando conforme a derecho. Hay autores que discuten este elemento por su dificultad de probar el hecho de estar actuando conforme a derecho, por lo tanto, la prueba es sumamente compleja. Sin embargo, la Corte Internacional de Justicia seala que lo que se debe probar son las actuaciones contrarias a la prctica, las que deben ser vistas como ilegales desde el punto de vista del Derecho Internacional (esto como criterio general). Deben ser vistas como una conducta antijurdica, de manera que si un Estado viola una norma consuetudinaria, el Estado que alega la violacin debe probar que dicha conducta es contraria a derecho. Si no se ve como contraria a derecho puede, con esa accin, estarse generando una nueva costumbre o una costumbre distinta. Se puede probar con todos los medios de prueba posibles. Tambin se ha aceptado probar a travs de las resoluciones de la Asamblea General, ya que estas por s mismas no son vinculantes, pero se ha concebido que aquellas resoluciones adoptadas por consenso den cuenta de una prctica y del elemento subjetivo de la costumbre, por lo que pueden ser fuente en cuanto costumbre.

CLASES DE COSTUMBRE

La costumbre puede ser general o particular, y sta ltima a su vez puede regional o local. La costumbre general es aplicable a todos los Estados salvo aquellos que se han comportado como objetor persistente. Para efectos de la prueba, el Estado que imputa una norma consuetudinaria a otro Estado debe acreditar la costumbre (ambos elementos). Acreditando la costumbre va a obligar al Estado al que se le imputa el acto contrario, salvo que el Estado ante quien se imputa la norma consuetudinaria acredite haber actuado como objetor persistente, es decir, que el Estado demandado se ha opuesto en forma constante. La Corte Internacional de Justicia ha reconocido tambin la existencia de una costumbre particular y en dos casos ha reconocido la existencia una costumbre regional y una costumbre local. La costumbre particular va a ser una norma 25

consuetudinaria acotada a un cierto nmero de Estados. Si esa costumbre pertenece o corresponde a una costumbre que se practica en una regin determinada, estamos hablando de una costumbre regional. Si estamos hablando de una costumbre que involucra a dos Estados, independiente de su ubicacin geogrfica, hablamos de una costumbre local. La costumbre regional fue reconocida en virtud de un caso entre Per y Colombia, el caso de Derecho de Asilo o Haya De la Torre. Cuando se alega una costumbre regional o local, se debe acreditar no slo la existencia sino que tambin la participacin activa del Estado en la creacin de dicha costumbre. En el caso de la costumbre local, es una costumbre que se sigue entre dos Estados independiente de su ubicacin geogrfica (La Corte Internacional de Justicia la reconoci en el caso de Derecho de paso entre Portugal e India). Cuando se alega una costumbre regional o local, se debe acreditar no slo la existencia sino que tambin la participacin activa del Estado en la creacin de dicha costumbre.

RELACIN ENTRE LA COSTUMBRE Y LOS TRATADOS (EFECTOS DECLARATIVO, CRISTALIZADOR Y CONSTITUTIVO)

La costumbre puede ser (y ha sido) desarrollada a travs de tratados, con lo cual se produce una relacin entre la costumbre y los tratados. Ya decamos que aunque la costumbre fuese modificada no pierde su naturaleza, sigue siendo costumbre. El tratado, en consecuencia, puede ser declarativo de una costumbre (en la codificacin se constata la existencia de la costumbre). Este efecto declarativo se produce a travs de las grandes convenciones codificadoras, la cual rene un nmero importante de Estados, para determinar la existencia y los trminos de la costumbre que ya est consolidada1. Una costumbre tambin puede verse cristalizada en un tratado. El tratado (que no requiere que sea codificador de normas consuetudinarias), puede tener un efecto cristalizador de la costumbre, puede manifestar una costumbre que se encuentra en formacin, sealando los trminos en los cuales existe. Este fue el caso de la limitacin martima del mar del Norte entre Alemania, Dinamarca y Holanda. En ese caso Dinamarca y Holanda eran partes de un tratado sobre plataforma continental el cual Alemania no haba ratificado, sin embargo, la Corte Internacional de Justicia seal que dicho tratado haba tenido un efecto cristalizador, y el tratado en cuanto a costumbre le era aplicable a Alemania. Los tratados tambin pueden tener un efecto constitutivo de la costumbre, es decir, un tratado puede suponer el punto de partida en la formacin de una costumbre (Art. 38 de la Convencin de Viena2), es decir, puede servir de base para que un tercer estado que no haya suscrito tal convencin, ajuste su comportamiento a las normas que establezca esta, generndose frente a el una costumbre. El tratado y la costumbre tienen una existencia paralela independiente la una de la otra y este paradigma se manifiesta en el Art. 43 de la CV3. Lo que seala esta norma es que cualquiera sea la causal de extincin de obligaciones de un tratado, no menoscaba en nada las obligaciones que se hayan adquirido de una norma expresada en el tratado pero emanada de otra fuente.

Los estados que suscriben el tratado quedarn obligados por este, en cambio los otros estados no suscriptores del tratado, estarn igual obligados por las mismas normas consuetudinarias que fueron codificadas, a menos que acredite ser un objetor persistente.
2

Art. 38 CV Normas de un tratado que lleguen a ser obligatorias para terceros Estados o terceras organizaciones en virtud de una costumbre internacional.

Lo dispuesto en los artculos 34 a 37 no impedir que una norma enunciada en un tratado llegue a ser obligatoria para un tercer Estado o una tercera organizacin como norma consuetudinaria de derecho internacional reconocida como tal.
3

Art. 43 CV Obligaciones impuestas por el derecho internacional independientemente de un tratado.

La nulidad, terminacin o denuncia de un tratado, el retiro de una de las partes o la suspensin de la aplicacin del tratado, cuando resulten de la aplicacin de la presente Convencin o de las disposiciones del tratado, no menoscabarn en nada el deber de un Estado o de una organizacin internacional de cumplir toda obligacin enunciada en el tratado a la que ese Estado o esa organizacin estn sometidos en virtud del derecho internacional independientemente de dicho tratado.

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El efecto constitutivo se suele identificar con el desarrollo progresivo del Derecho Internacional, y se ha entendido que en el caso de las normas de desarrollo progresivo, se ha entendido que produce este efecto respecto de terceros Estados, o que puede hacerlo en la medida que adecue sus conductas a dicha prctica.

LOS ACTOS JURDICOS UNILATERALES COMO FUENTE DEL DERECHO INTERNACIONAL

Estos no estn contemplados en el Art. 38 del estatuto de la CIJ, y desde luego, su calidad de fuente es discutida. Algunos autores consideran el acto jurdico unilateral como un derecho transitorio que surge a falta de una costumbre y a la espera de una. Otros autores los consideran instrumentos de ejecucin de una norma consuetudinaria. Un tercer grupo lo asimilan a los tratados, argumentando que la obligacin slo se genera en la medida que haya consentimiento por parte de otro Estado. La Corte Internacional de Justicia lo ha considerado como fuente. Cuando hablamos de acto jurdico unilateral, lo vamos a desglosar en tres grandes grupos: 1) Los propiamente tales o en sentido propio; 2) El Estoppel; y 3) La Aquiescencia.

ACTO JURDICO UNILATERAL PROPIAMENTE TAL

Los actos jurdicos unilaterales propiamente tales consisten en la manifestacin de voluntad de un slo Estado o de un slo sujeto de Derecho Internacional cuya validez no depende a priori de otros actos jurdicos y que tiende a producir efectos, es decir, de creacin, de modificacin, de extincin, o de conservacin de derechos y obligaciones para quien lo emite y para terceros Estados en determinadas circunstancias. Los elementos de esta definicin son:

1) La manifestacin debe ser de un slo sujeto que debe ser considerado en s y por s mismo y no como parte de un acuerdo. Las ofertas que realizan los Estados cuando se encuentran negociando un tratado no constituyen un acto jurdico unilateral.

2) Es de la esencia que sea de un slo sujeto de Derecho Internacional, lo cual no impide que un mismo acto jurdico unilateral sea realizado por varios Estados.

3) La validez de un acto jurdico unilateral no depende a priori de otros actos, es decir, no existe un acto jurdico unilateral si, por ejemplo, el Estado de Chile permita que las tropas argentinas hagan ejercicios en la zona chilena si el Estado argentino permite lo mismo respecto de Chile.

4) Tienden a producir efectos jurdicos. En este sentido el efecto que produce fundamentalmente es obligar o vincular al Estado o al sujeto autor de la declaracin unilateral, salvo que se haga bajo condicin. En cualquier caso el acto jurdico unilateral slo va a generar obligaciones (nunca derechos) al Estado que la emite, y para los terceros Estados si va a generar derechos pero nunca podr generar obligaciones.

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EFECTOS DE LOS ACTOS JURDICOS UNILATERALES

El contenido del acto jurdico unilateral va a ser oponible al Estado que lo emite. Todo ello fundamentado en el principio de buena fe. Para que produzca efectos obligatorios debe cumplir con ciertos requisitos, son de capacidad primeramente, requisitos de forma y del consentimiento.

Requisito de capacidad: El acto jurdico unilateral va a ser oponible al Estado que lo emite, en la medida de que el funcionario que lo emite tenga facultades suficientes para obligar el Estado, desde el punto de vista del Derecho Internacional. En este sentido se sigue lo dispuesto en el Art. 7 de la CV (que habla sobre los plenos poderes que se deben tener para poder obligar a un estado).

Requisito de forma: El fundamental es que el acto sea pblico, es irrelevante si es escrito o no. Puede ser en una conferencia de prensa o en cualquier parte.

Requisito de consentimiento: El Estado que emite un acto jurdico unilateral debe tener la voluntad de comprometerse.

Los actos jurdicos unilaterales pueden ser revocados una vez emitidos? Por regla general si se acepta, salvo que no hayan generado efectos concretos en terceros Estados, caso por el cual no podrn ser revocados. Esta doctrina la sent la Corte Internacional de Justicia en el caso de Nicaragua con EEUU. Otro acto jurdico unilateral que es irrevocable es el reconocimiento.

ESTOPPEL

Es un principio que es desarrollado por el derecho anglosajn que ha sido adoptado por el Derecho Internacional y por el Derecho Continental. Consiste fundamentalmente en que cuando una persona con sus palabras o conductas, produce voluntariamente en una tercera persona, la creencia de existir un determinado estado de cosas, haciendo que esta tercera persona acte o se abstenga de actuar teniendo en cuenta esa creencia o en consideracin a ese estado de cosas. En esta hiptesis, la primera persona no puede luego alegar que el estado de cosas era diferente, es decir, la primera actuacin o conducta del Estado no puede contradecir en este sentido a la conducta posterior, cuando de esa conducta se ha establecido un acto o abstencin por parte de otro Estado. En consecuencia, el estoppel en este sentido viene a ser un lmite a la actuacin del Estado, y su fundamento consiste en la buena fe, al igual que la propia figura de los actos jurdicos unilaterales.

AQUIESCENCIA

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En ntima relacin con el estoppel encontramos la figura de la aquiescencia. La aquiescencia o el silencio van a producir efectos en el Derecho Internacional. Esta viene a ser desde el punto de vista del Derecho Internacional una inaccin calificada desde el punto de vista jurdico, de manera que si el Estado calla se ve expuesto habitualmente a perder ciertos derechos que antes tena, es decir, el Estado que calla puede verse expuesto luego a verse obligado por una norma consuetudinaria. La aquiescencia est relacionada con la figura del objetor persistente, porque el hecho de que el Estado guarde silencio frente a un derecho determinado, supone estar acatando la formacin de una costumbre. La manera de evitar la inaccin del Estado es a travs de la figura llamada protesta, en este sentido, se va a pre-constituir como prueba para poder acreditar ser objetor persistente, y evitar la prdida de estos posibles derechos que el Estado est perdiendo. Las condiciones que se deben reunir para que esta aquiescencia sea valorada desde el punto de vista del Derecho Internacional: 1) Se requiere notoriedad en los hechos; 2) se requiere una tolerancia general de la comunidad internacional (no debe ser visto como ilcito); y 3) La abstencin debe ser prolongada.

La inaccin del Estado debe verse tambin frente a hechos normalmente merecedores de protesta, es decir, que siendo tolerados por la comunidad internacional supongan alterar o mejorar los intereses del Estado.

FORMAS MS COMUNES DE ACTOS JURDICOS UNILATERALES

1) Reconocimiento: El reconocimiento es una declaracin de voluntad unilateral, por la cual un sujeto de Derecho Internacional constata la existencia de un hecho, de una situacin o de una pretensin y expresa su voluntad de considerarlas legtimas. Este es un caso en que una vez reconocido este hecho, situacin o pretensin, no puede ser posteriormente revocado. El ejemplo ms clsico es el reconocimiento de nuevos Estados. El reconocimiento puede ser expreso o tcito. Expreso es aquel que se establece en trminos formales y explcitos y el tcito es el que se deduce inequvocamente de los actos de un Estado. El principal efecto es que este hecho, situacin o pretensin, pasa a ser oponible para el Estado que emite el reconocimiento.

2) Renuncia: Va a ser una manifestacin de voluntad tendiente a abandonar un derecho o poder propio con el fin de provocar su extincin. En general, la renuncia no se presume al ser excepcional. El nico caso regulado de renuncia es el desistimiento, que es una figura similar a la del derecho procesal (La posibilidad que tiene el demandante de abandonar la pretensin, que en el caso del derecho interno se tramita como incidente. Este desistimiento produce efecto de cosa juzgada). En el caso del Derecho Internacional, el desistimiento puede ser un desistimiento de accin o de instancia, pero en cualquier caso, la lgica del desistimiento se sigue tramitando como un incidente, y luego el tribunal internacional resuelve. Desde el punto de vista de los actos jurdicos unilaterales, no es propiamente un acto jurdico unilateral porque se requiere de la voluntad de la parte demandada. Adems, hay que distinguir que el desistimiento en derecho interno produce cosa juzgada, sin embargo, en el Derecho Internacional, si el desistimiento es de instancia no se

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pierde la voluntad de discutirlo ante otro tribunal. Si el desistimiento es de accin, ah podemos hablar de cosa juzgada propiamente.

3) Notificacin: Consiste en un acto por el cual se pone en conocimiento de un tercero un hecho, una situacin, una accin o un documento, del cual se pueden derivar efectos jurdicos, y que fundamentalmente el Estado notificado no puede alegar desconocimiento. No se puede hablar propiamente de un acto jurdico unilateral, ello debido a que no existe una intencin del Estado que notifica de obligarse sino slo de poner en conocimiento, por lo tanto, no es una fuente de obligacin para el Estado. Puede ser obligatoria o facultativa, segn si se establece en un tratado o por medio de la costumbre.

4) Promesa: La promesa viene a ser una declaracin unilateral por la cual un Estado se compromete a adoptar una determinada conducta en el futuro. Los casos de promesa son bastante escasos.

5) Protesta: La protesta es un acto por el cual un Estado procura impedir la formacin de una costumbre, o bien, pretende impedir un estado de cosas que le sea perjudicial. Es lo contrario a la aquiescencia. Mediante la protesta se impide la legitimidad de una situacin que el silencio podra reconocer. La protesta es siempre facultativa.

EQUIDAD COMO FUENTE DEL DERECHO INTERNACIONAL

Se encuentra consagrada en el Art. 38 n 2 del Estatuto de la CIJ, la que seala que La presente disposicin no restringe la facultad de la Corte para decidir un litigio ex aequo et bono, si las partes as lo convinieren, por lo tanto no es obligacin de la corte fallar conforme a equidad. Como sabemos hay varios tipos de equidad. En primer lugar la equidad secundum legem, a la cual no se refiere la disposicin, porque este tipo de equidad interpreta la norma dentro de sus mismos parmetros, no utilizando as la equidad como fuente. En segundo lugar est la equidad praeter legem, a la cual tampoco se refiere el n 2 del Art 38, ello porque la equidad sin ley al ser un elemento integrador, es fuente del Derecho Internacional y la puede aplicar an sin el consentimiento de las partes. Otro argumento que se puede dar sobre esto, es lo relativo al principio de inexcusabilidad (not liquet), en el cual, un tribunal no puede dejar de fallar a falta de ley. Por ultimo, el Art. 38 lo que consagra como fuente del Derecho Internacional es la equidad contra legem, y es esta la que solo se puede aplicar con el consentimiento de las partes, es decir, la equidad en contra de la ley requiere la autorizacin de los estados para operar contra norma expresa.

RESOLUCIONES DE LAS ORGANIZACIONES INTERNACIONALES COMO FUENTE DEL DERECHO INTERNACIONAL

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En rigor, las organizaciones internacionales funcionan con competencia de atribucin, es decir, solo pueden funcionar dentro de los limites competenciales que le otorgan los Estados miembros, obteniendo autoridad normativa del tratado que las instituye. Como regla general, las resoluciones no van a ser una fuente del derecho en la medida que no tienen autoridad para dictar normas, como excepcin encontramos organizaciones internacionales que pueden dictar normas vinculantes. El caso ms clsico las resoluciones del Consejo de Seguridad de la ONU, las cuales tienen valor vinculante aun en contra del inters de los estados. Otro ejemplo son las normas que se dictan en el seno de la Unin Europea que sern obligatorias para los Estados miembros an cuando un Estado miembro se haya opuesto. Las resoluciones de la asamblea general por s mismas no son vinculantes, sin embargo, su contenido puede ser vinculante segn si son declarativas de una costumbre como es el caso de la resolucin N 2625 4. Tambin se puede reconocer ciertas resoluciones que contienen un desarrollo de un principio, como es el ejemplo, la misma resolucin respecto del principio de cooperacin pacifica. Las resoluciones pueden contener nuevos principios, inexistentes hasta ese momento, como es la resolucin de Naciones Unidas que contiene los principios que rigen el espacio ultraterrestre.

LOS TRATADOS INTERNACIONALES COMO FUENTE DEL DERECHO INTERNACIONAL

Los tratados se han venido convirtiendo en la fuente ms importante del Derecho Internacional. Este fenmeno se comienza a producir a partir de la Conferencia de Viena de 1815 en que comienza a surgir una cierta solidaridad entre los Estados, solidaridad que nace en los Estados americanos que se venan descolonizando con el desarrollo de algunas potencias que apoyaron la consolidacin de estas independencias (De este apoyo surge la clausula nacin ms favorecida). Ello sumado a las caractersticas propias del Derecho Internacional (que es un ordenamiento jurdico descentralizado), le confiere al tratado internacional una importancia fundamental dentro del Derecho Internacional. Las normas sobre tratados tradicionalmente se han venido desarrollando a travs de la costumbre, hasta que con el proceso de codificacin bajo el auspicio de la ONU se comienza a codificar la normativa relativa a los tratados internacionales. Quien asumi el rol protagnico fue la comisin de Derecho Internacional que trabaj durante la dcada de los sesentas, y se tradujo en un tratado de 1969, que es la Convencin de Viena sobre el Derecho de los Tratados (hay otra que es de 1986). Esta convencin se firma el 23 de mayo de 1969 y entr en vigor el 27 de enero de 1980. Chile adhiri a esta convencin en 1981. El alcance de esta convencin fue las relaciones entre Estados, los tratados suscritos entre Estados. En los trabajos de la comisin de Derecho Internacional se planteaba la necesidad de incluir a otros sujetos de Derecho Internacional, especficamente a las Organizaciones Internacionales, sin embargo, en dicho momento se consider que no exista una prctica consolidada respecto de las mismas. La comisin de Derecho Internacional, en la dcada de los ochentas, se avoc a regular los tratados suscritos entre Estados y organizaciones internacionales y entre organizaciones internacionales entre s, que se tradujo en otra conferencia codificadora que fue la Convencin de Viena sobre el Derecho de los Tratados de 1986, tratado que an no est en vigor. El que no est en vigor no implica mucho, porque la convencin de 1986 utiliza los mismos trminos de la convencin de 1969 salvo lo pertinente a las organizaciones internacionales (la regulacin es esencialmente la misma). La definicin, para efectos de la Convencin de Viena, se encuentra en el Art. 2.1 letra a), que nos dice que para los efectos de la presente Convencin se entiende por "tratado" un acuerdo internacional celebrado por escrito entre Estados y regido por el Derecho Internacional, ya conste en un instrumento nico o en dos o ms instrumentos conexos y cualquiera que sea su denominacin particular;
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La resolucin 2625, adems de reafirmar y actualizar los principios de la carta de la ONU, agrega nuevos como el principio de no intervencin.

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Todo tratado que cumpla con los criterios del Art. 2.1 letra a) se van a encontrar regulados por la Convencin de Viena sobre el Derecho de los Tratados, es decir: 1) El acuerdo debe ser celebrado por escrito, sin embargo, pueden existir acuerdos verbales que eventualmente para los efectos de la convencin no seran regulados por sta, pero propia Convencin de Viena codifica la costumbre y, en consecuencia, sta ser indirectamente aplicable a los acuerdos verbales entre Estados (Lo mismo ocurre en los acuerdos entre Estados y Organizaciones Internacionales).

2) El acuerdo debe ser regido por el Derecho Internacional, descarta aquellos acuerdos regulados por el derecho interno, o mejor dicho descarta a aquellos acuerdos que pueden celebrar los estados con otras entidades que no son sujetos de derecho internacional.

3) El acuerdo debe constar en uno o ms instrumentos conexos. Ello implica que los tratados tienen un prembulo, un articulado, un anexo (disposiciones tcnicas), apndice, y declaraciones; todo ello forma parte del tratado. Con posterioridad, los Estados pueden hacer declaraciones interpretativas del tratado, puede hacer notas de traduccin de un tratado, las actas de los organismos que se establecen para aplicar el tratado (dichas actas se aplican al tratado).

4) Cualquiera sea la denominacin (Pacto, convencin, protocolo, acuerdo, carta), se entiende que es un tratado y va a ser regulado por el Derecho Internacional.

Doctrinariamente podemos entender que el tratado es un acto jurdico internacional bilateral o multilateral, y a su vez un acuerdo de voluntad de dos o ms Estados o entre Estados y Organizaciones Internacionales, o entre Organizaciones Internacionales entre s, que crean derechos y obligaciones recprocas para las partes. El Art. 3 de la CV seala que el hecho de que la presente Convencin no se aplique ni a los acuerdos internacionales celebrados entre Estados y otros sujetos de Derecho Internacional o entre esos otros sujetos de Derecho Internacional, ni a los acuerdos internacionales no celebrados por escrito, no afectara:

a) Al valor jurdico de tales acuerdos;

b) A la aplicacin a los mismos de cualquiera de las normas enunciadas en la presente Convencin a que estuvieren sometidos en virtud del Derecho Internacional independientemente de esta Convencin;

c) A la aplicacin de la Convencin a las relaciones de los Estados entre si en virtud de acuerdos internacionales en los que fueren asimismo partes otros sujetos de Derecho Internacional.

El artculo se refiere a los acuerdos no comprendidos en esta convencin, ya sea porque son verbales o suscritos entre Estados y organizaciones internacionales, y seala que no se afecta la validez de estos ni la aplicacin de la convencin.

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CLASIFICACIN DE LOS TRATADOS INTERNACIONALES

1. Segn el nmero de partes contratantes. Si son dos, el acuerdo ser bilateral y si son ms de dos el acuerdo ser multilateral. A su vez, los acuerdos multilaterales pueden ser restringidos o pueden ser generales. Sern restringidos si estn abiertos a un nmero determinado de Estados (Ej. UE, Mercosur, OEA, etc.) y sern generales si tienen vocacin de universalidad, es decir, tratados que estn abiertos a la adhesin de cualquier Estado (Ej. ONU, OMS, el protocolo de Tokio, la Convencin de Viena sobre el Derecho de los Tratados, etc.).

2. Segn el grado de apertura. Tratado abiertos, cerrados, o semi-cerrados. Un tratado abierto ser aquel en el que se puede llegar a ser parte sin haber participado en su proceso de formacin (Ej. UE). Los tratados con vocacin de universalidad siempre sern abiertos. Los tratados cerrados son restringidos a los Estados que participaron en su proceso de formacin. Los tratados bilaterales, por regla general, son tratados cerrados. En el caso de que se incorpore un tercer Estado, lo que se debe hacer es suscribir un tratado nuevo (Ej. NAFTA). En los tratados semicerrados los estados que no participaron en su formacin pueden participar de dicho acuerdo en la medida que el Estado sea invitado a adherirse al tratado o en la medida que se establezca un procedimiento de incorporacin o una lista anexa de Estados que pueden incorporarse (Ej. OCDE).

3. Segn la naturaleza del tratado. Tratados entre Estados, entre Estados y Organizaciones Internacionales, y tratados entre Organizaciones Internacionales entre s.

4. Segn la duracin del tratado. Tratados de duracin definida o de duracin indefinida, stos ltimos se entiende indefinido salvo denuncia de una de las partes. Los tratados pueden ser prorrogables o improrrogables. La prrroga puede ser expresa (cuando las partes manifiesten la intencin de alargar la vida de un tratado) o tcita (cuando contenga una clusula de prrroga automtica, de manera que si los Estados no sealan nada, se entiende prorrogable).

5. Segn a la forma de conclusin. Tratados solemnes (cumpliendo con todos los procedimientos que contempla la Convencin de Viena, con el procedimiento interno y con la ratificacin), o bien, tratados en forma simplificada (cuando no se siga con los procedimientos establecidos en la Convencin de Viena, o bien, cuando las partes decidan otro procedimiento).

6. Segn la ejecutabilidad de la norma del tratado. Tratados autoejecutables y no autoejecutables. El tratado ser autoejecutable cuando la disposicin del tratado puede ser aplicada sin necesidad de actos legislativos o administrativos complementarios, y ser no autoejecutable cuando requiera un acto legislativo o administrativo posterior. Los tratados pueden contener normas autoejecutables y no autoejecutables (o normas programticas).

7. Segn el tipo de obligacin que asume el Estado. Tratados de Derecho Internacional general (obligacin de tipo subjetivo entre los Estados) y tratados de Derecho Internacional de los Derechos Humanos (obligaciones de tipo objetivo, incluso, con sus nacionales). En general, los tratados de Derechos Humanos no tienen inters propio sino que intereses en comn, esto est recogido en el Art. 5, inciso segundo, de la Constitucin.

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FASES DE CELEBRACIN DE LOS TRATADOS

1. Otorgamiento de los plenos poderes 2. Etapa de negociacin 3. Adopcin y autenticacin del texto (y procedimiento de aprobacin interna); y 4. Ratificacin (manifestacin del consentimiento).

1. PRIMERA ETAPA: OTORGAMIENTO DE LOS PLENOS PODERES

El otorgamiento de los plenos poderes, consiste en una etapa previa por la cual las autoridades nacionales competentes designan a sus representantes y stos recibirn el nombre de plenipotenciarios. Esta etapa transcurre al interior del Estado, y va a ser una etapa internacional cuando los plenipotenciarios se presentan en la etapa de negociacin del tratado. El concepto de plenos poderes est contenido en el Art. 2 nmero 1, letra c) de la Convencin de Viena, la cual nos indica que para los efectos de la presente Convencin se entiende por "plenos poderes" un documento que emana de la autoridad competente de un Estado y por el que se designa a una o varias personas para representar al Estado en la negociacin, la adopcin o la autenticacin del texto de un tratado, para expresar el consentimiento del Estado en obligarse por un tratado, o para ejecutar cualquier otro acto con respecto a un tratado. Los plenos poderes emanan de la autoridad competente segn el ordenamiento jurdico interno, normalmente del jefe de Estado o del Ministro de Relaciones exteriores. El propio Estado decide cuales son los plenos poderes, sea para la negociacin, adopcin o ratificacin, pudiendo ser tan amplio como el Estado lo determine. El Art. 7 de la CV establece reglas generales y especficas para entender quienes tienen la calidad de plenipotenciario:

7. Plenos poderes. 1. (Regla general) Para la adopcin la autenticacin del texto de un tratado, para manifestar el consentimiento del Estado en obligarse por un tratado, se considerar que una persona representa a un Estado: a) Si se presentan los adecuados plenos poderes, o b) Si se deduce de la prctica seguida por los Estados interesados. o de otras circunstancias, que la intencin de esos Estados ha sido considerar a esa persona representante del Estado para esos efectos y prescindir de la presentacin de plenos poderes.

El Art. 7, numero 2 se refiere a aquellas autoridades que representan al Estado sin necesidad de presentar plenos poderes:

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2. (Reglas especficas) En virtud de sus funciones, y sin tener que presentar plenos poderes, se considerar que representan a su Estado: a) Los Jefes de Estado, Jefes de Gobierno y Ministros de relaciones exteriores, para la ejecucin de todos los actos relativos a la celebracin de un tratado; b) Los Jefes de misin diplomticas, para la adopcin del texto de un tratado entre el Estado acreditante y el Estado ante el cual se encuentran acreditados; c) los representantes acreditados por los Estados ante una conferencia internacional o ante una organizacin internacional o uno de sus rganos, para la adopcin del texto de un tratado en tal conferencia. Organizacin u rgano.

En el primer caso se entiende que los Jefes de Estado, Jefes de Gobierno y Ministros de Relaciones Exteriores son plenipotenciarios sin necesidad de plenos poderes y sin ninguna limitacin, mientras que, en el segundo caso, los Jefes de misiones diplomticas sern plenipotenciarios sin necesidad de plenos poderes pero con una doble limitacin: 1) Solamente se entiende hasta la etapa de adopcin del texto de un tratado; 2) Solamente se omite la necesidad de presentar plenos poderes respecto del Estado frente al cual se encuentran acreditados (Ej. El Jefe de la misin diplomtica de Chile en Australia, slo puede adoptar el texto de un Tratado entre Chile y Australia, y no entre Chile y Nueva Zelanda). Para cualquier otra actuacin va a requerir de plenos poderes. Respecto al tercer caso, los representantes ante una organizacin, conferencia u rgano determinado slo pueden adoptar el tratado en el seno de dicha organizacin, conferencia u rgano.

8. Confirmacin ulterior de un acto ejecutado sin autorizacin. Un acto relativo a la celebracin de un tratado ejecutado por una persona que, conforme al artculo 7, no pueda considerarse autorizada para representar con tal fin a un Estado, no surtir efectos jurdicos a menos que sea ulteriormente confirmado por ese Estado. El Art. 8 se refiere al caso en que se acta sin tener plenos poderes. Si una persona no tiene plenos poderes puede actuar si el Estado lo autoriza verbalmente bajo confirmacin posterior.

2. SEGUNDA ETAPA: NEGOCIACIN

Es el mtodo diplomtico por excelencia, y quizs la etapa ms compleja en la gestacin de un tratado. Existen ciertos tratados de negociacin simple y otras de negociacin compleja, por ejemplo, el acuerdo de asociacin entre Chile y la Unin Europea demor aproximadamente doce aos. En una negociacin, hoy en da, normalmente se distinguen los aspectos que se van a negociar y se designan comisiones especiales conforme a la complejidad de cada tema, hacindose las propuestas y contrapropuestas por cada parte del futuro tratado. Las negociaciones pueden desarrollarse directamente entre las partes contratantes (Ej. Acuerdo de asociacin entre Chile y la Unin Europea), o bien, en el seno de una conferencia diplomtica (Ej. Conferencias codificadoras de la costumbre, sin perjuicio de que se vengan negociando desde antes). Esta etapa termina con la adopcin y autenticacin del texto.

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3. TERCERA ETAPA: ADOPCIN Y AUTENTICACIN DEL TEXTO

El procedimiento de adopcin de un texto est sealado en el Art. 9 de la Convencin de Viena: 9. Adopcin del texto. 1. La adopcin del texto de un tratado se efectuara por consentimiento de todos los Estados participantes en su elaboracin, salvo lo dispuesto en el prrafo 2. 2. La adopcin del texto de un tratado en una conferencia internacional se efectuara por mayora de dos tercios de los Estados presentes y votantes, a menos que esos Estados decidan por igual mayora aplicar una regla diferente.

Para determinar el procedimiento de adopcin hay que distinguir si el texto se adopta en una conferencia internacional o fuera de sta. La regla general es que la adopcin del texto ser por el consentimiento de todos los Estados participantes en su elaboracin. Si se adopta en una Conferencia Internacional, el texto se adopta por los dos tercios de los Estados presentes y votantes (lo ideal es que se adopte por consenso). Tambin se puede aplicar una regla distinta. La autenticacin del texto tiene por objeto dar fe de su veracidad, de manera que el texto queda como verdadero y definitivo, por lo cual no admite modificaciones. La adopcin y la autenticacin suelen darse en un mismo momento. En el caso de la autenticacin, tiene la importancia que ser ese texto y no otro el que ser sometido a ratificacin. La regla sobre la autenticacin est consagrada en el Art. 10:

10. Autenticacin del texto. El texto de un tratado quedara establecido como autntico y definitivo: a) Mediante el procedimiento que se prescriba en l o que convengan los Estados que hayan participado en su elaboracin; o b) A falta de tal procedimiento, mediante la firma, la firma "ad referndum" o la rbrica puesta por los representantes de esos Estados en el texto del tratado o en el acta final de la conferencia en la que figure el texto. Primero se atiende al procedimiento que se establece en el propio tratado (Ej. Instrumento de la cancillera, fax o cualquier medio), y si no existe un procedimiento establecido en el propio tratado, la regla general va a ser la firma, o la firma sujeta a ratificacin. Hasta aqu el Estado no asume ninguna obligacin pero de la adopcin y autenticacin se generan efectos (excepciones a la obligatoriedad del tratado):

1) Se produce el efecto del Art. 18 de la Convencin de Viena5. Si el plenipotenciario firma el tratado, y mientras no se seale intencin de no formar parte del tratado, el Estado queda obligado a no frustrar el objeto y fin del tratado. Esto es consecuencia o manifestacin del principio de buena fe en el Derecho Internacional.

18. Obligacin de no frustrar el objeto y el fin de un tratado antes de su entrada en vigor. Un Estado deber abstenerse de actos en virtud de los cuales se frustren el objeto y el fin de un tratado: a) Si ha firmado el tratado o ha canjeado instrumentos que constituyen el tratado a reserva de ratificacin, aceptacin o aprobacin, mientras no haya manifestado su intencin de no llegar a ser parte en el tratado: o Si ha manifestado su consentimiento en obligarse por el tratado, durante el periodo que preceda a la entrada en vigor del mismo y siempre que esta no se retarde indebidamente.

b)

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2) El Estado adquiere el derecho de ser informado por las otras partes en todo aquello relativo a la gestacin del tratado, es decir, se puede recabar informacin relativa a ste dentro del procedimiento interno del otro pas con que se celebr el tratado.

3) En caso de haberse hecho reservas al tratado en la firma, cualquier Estado firmante puede hacer objeciones a stas; y

4) Se produce el efecto contemplado en el Art. 24, nmero 46. Los tratados siempre contienen ciertas disposiciones de entrada en vigor, que deben cumplirse antes de la ratificacin. Todas aquellas cuestiones que se susciten antes de la ratificacin del tratado empiezan a surtir efecto antes de su entrada en vigor. 4. CUARTA ETAPA: RATIFICACIN (MANIFESTACIN DEL CONSENTIMIENTO)

La ratificacin es la etapa ms importante, pues sin ratificacin no hay entrada en vigor; un Estado no puede quedar vinculado sin su consentimiento, es condicin sine qua non. Adems, por el consentimiento se transforma al Estado negociador en Estado contratante, y en el caso de que se trate de una organizacin internacional se va a convertir en Estado miembro. El consentimiento puede ser en forma plena o con reservas. El primero si es que se acepta en forma completa el tratado en cuestin, en cambio, con reservas si es que uno de los estados acepta solo una parte de este, o que se negocie que la convencin solo surta determinados efectos (lo cual veremos ms adelante en detalle). El consentimiento pleno se puede manifestar:

1) A travs de la ratificacin (tambin se le puede denominar aprobacin o confirmacin, sin perjuicio de que el trmino ms utilizado es ratificacin). Por qu se distingue entre la adopcin del texto y la ratificacin? Porque el ejercicio de la soberana radica en el pueblo. Antiguamente, cuando la soberana radicaba en el monarca, ste no negociaba personalmente los tratados, enviaba a otro a negociar y el rey slo aprobaba, y all se manifestaba el consentimiento. Luego, cuando la soberana radica en el pueblo, se hace lo mismo, el pueblo enva al Presidente a negociar y el pueblo, a travs del poder legislativo, aprueba lo que se negoci. La ratificacin es un acto de procedimiento interno, no existe ninguna norma que seale un procedimiento para la aprobacin interna de un tratado.

2) A travs de la firma o canje de instrumentos. Esto est regulado en los artculos 11 y 12 CV. Un procedimiento distinto a la ratificacin requiere del consentimiento de los Estados, ms all de lo que puedan decir los procedimientos internos.

24. Entrada en vigor. 4. Las disposiciones de un tratado que regulen la autenticidad de su texto, la constancia del consentimiento de los Estados en obligarse por el tratado, la manera o la fecha de su entrada en vigor, las reservas. las funciones del depositario y otras cuestiones que se susciten necesariamente antes de la entrada en vigor del tratado se aplicarn desde el momento de la adopcin de su texto.

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3) A travs de la adhesin. Se va a producir como regla general cuando un tratado ya est en vigor, en que el Estado puede a travs de un instrumento de adhesin manifestar su consentimiento de obligarse por el tratado original (del cual no particip necesariamente). Se va a manifestar el consentimiento de esta manera (Art. 15):

a)

Cuando el tratado disponga que ese Estado puede manifestar tal consentimiento mediante la adhesin;

b)

Cuando conste de otro modo que los Estados negociadores han convenido que ese Estado puede manifestar tal consentimiento mediante la adhesin; o

c)

Cuando todas las partes hayan consentido ulteriormente que ese Estado puede manifestar tal consentimiento mediante la adhesin.

Todos estos instrumentos a travs de los cuales se manifiesta el consentimiento deben ser notificados, ya sea a las otras partes en el tratado o al depositario en su caso.

4) El consentimiento tambin puede manifestarse respecto de parte del tratado siempre que el tratado as lo disponga (Art. 17)7. Si el tratado lo dispone, un Estado puede manifestar el consentimiento respecto de parte del tratado, sin perjuicio de lo dispuesto en los artculos 19 a 23 que se refieren a las reservas.

La reserva en los tratados

Es una de las grandes materias de regulacin de la Convencin de Viena. Las reservas implican una declaracin unilateral de voluntad que se encuentra regulada en un tratado (quizs la nica). La reserva la podemos definir como una declaracin unilateral de voluntad de un Estado que va a ser parte de un tratado, que puede formularse al momento de la firma o al momento de su ratificacin o adhesin de un Estado a un tratado y que busca la no aceptacin integra del mismo; busca excluir ciertas partes del tratado en la aplicacin a dicho Estado, y que una vez aceptada, en forma expresa o tcita, va a formar parte integrante del tratado. El Art. 2.1 letra d) nos dice que para los efectos de la presente Convencin se entiende por "reserva" una declaracin unilateral, cualquiera que sea su enunciado o denominacin, hecha por un Estado al firmar, ratificar, aceptar o aprobar un tratado o al adherirse a l, con objeto de excluir o modificar los efectos jurdicos de ciertas disposiciones del tratado en su aplicacin a ese Estado. En un primer anlisis, este concepto seala que se entiende por reserva una declaracin unilateral de voluntad cualquiera sea su enunciado o denominacin, esto significa que la reserva debe medirse slo en torno a su objetivo y no en torno a su denominacin. El objetivo va a ser excluir o modificar los efectos jurdicos de ciertas disposiciones del tratado en su aplicacin al Estado, ello por cuanto muchos Estados no hacan propiamente una reserva sino que una
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17. Consentimiento en obligarse respecto de parte de un tratado y opcin entre disposiciones diferentes. 1. Sin perjuicio de lo dispuesto en los artculos 19 a 23, el consentimiento de un Estado en obligarse respecto de parte de un tratado solo surtir efecto si el tratado lo permite o los dems Estados contratantes convienen en ello 2. El consentimiento de un Estado en obligarse por un tratado que permita una opcin entre disposiciones diferentes solo surtir efecto si se indica claramente a que disposiciones se refiere el consentimiento.

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declaracin interpretativa (doctrinariamente se encuentra rechazada y dicho rechazo se reconoce en la Convencin de Viena). En general, la reserva tiene una razn jurdica y una razn poltica (Las reservas slo van a regir en los tratados multilaterales). Teniendo en cuenta el concepto de soberana, podemos concluir que el Estado es libre de suscribir o no un tratado, pero las posibilidades no se reducen solamente a ratificar o no ratificar, entonces, jurdicamente tambin se podra ratificar una parte del tratado. Aqu es donde viene una doble visin de los tratados, stos pueden tener una necesidad de integridad del mismo, es decir, si el tratado no es integro, no tendra ningn sentido. Si un tratado que genera vocacin de universalidad y lo suscriben tres Estados, pues no es un tratado exitoso, por esto es que debe existir un criterio de flexibilidad al momento de ratificar un tratado, es decir, el Estado puede someterse a la mayora de las reglas pero no a todas. Esta fue la posicin original que adopt el tratado de la Sociedad de Naciones de 1919 y el criterio de flexibilidad fue adoptado por la Corte Internacional de Justicia en 1948, que fue un dictamen solicitado a raz de reservas formuladas en contra la Convencin para la Prevencin y Sancin de los Delitos de Genocidio, en la cual muchos Estados solicitaron reserva de la jurisdiccin de la Corte Internacional de Justicia. La Corte seal que si la intencin es que la mayor cantidad de Estados lo suscriban, se tiene que otorgar una flexibilidad al momento de poder ratificar el tratado, de manera que, si bien estemos frente a un tratado imperfecto, todos se vean obligados por el mismo.

CLASIFICACIN DE LAS RESERVAS

1. Segn el alcance de sus efectos jurdicos. En ese sentido la reserva puede afectar a determinadas disposiciones de un tratado (Reserva interpretativa), o bien, al tratado en su conjunto con respecto a ciertos aspectos especficos Ej. Que no se aplique a determinadas personas, situaciones, territorios, etc. (Reserva transversal). Tambin puede ser una reserva temporal.

2. Segn el objeto que persigue. La reserva puede tener como objeto la exclusin de una clusula, modificar el cumplimiento de una clusula (significa que un Estado pretende cumplir con una obligacin prevista en el tratado de una manera diferente pero equivalente a la impuesta en el tratado). Tambin existen las reservas interpretativas que condicionan el consentimiento de un Estado a una determinada interpretacin de la clusula objeto de la reserva. Cualquiera de estos tipos de reserva, para los efectos de la Convencin de Viena sobre el Derecho de los Tratados, se entiende por tal. Art. 2 Convencin de Viena define las reservas.

3. Segn el momento en que la reserva sea efectuada. La reserva puede efectuarse al momento de la firma de un tratado, al momento de su ratificacin o en la adhesin. Las reservas efectuadas al momento de la firma de un tratado deben ser siempre confirmadas al momento de la ratificacin, y se entiende hecha la reserva en el momento de la ratificacin (Art. 23.2). Tambin puede hacerse una reserva en una notificacin al momento de la sucesin de un Estado. No pueden hacerse reservas en las negociaciones, as lo estableci la Convencin de Viena. La ratificacin es el ltimo momento para realizar reservas.

4. Segn el rgimen de reservas establecido en el tratado. Se suele confrontar el criterio de integridad y el de flexibilidad. La Convencin de Viena sobre el Derecho de los Tratados adopt una posicin intermedia. Estableci como regla general la flexibilidad pero estableci casos en que se requiere la integridad del tratado. En este sentido, las reservas pueden ser permitidas por el tratado o pueden ser prohibidas por el mismo. Esta prohibicin a su vez puede ser expresa o tcita, la primera est contemplada en el Art. 19, letra a). La prohibicin tcita est contemplada en el Art. 19, letra b). Una reserva tcita implica que el propio tratado indique que slo puede hacerse

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en determinados captulos, por lo que en aquellos casos en que no se determina si se permite la reserva, estaramos frentes a una prohibicin tcita. La reserva tambin puede estar prohibida por ser incompatible con el tratado (Art. 19, letra c). Si no est prohibida, o bien, est permitida, an as puede ser incompatible con su objeto y fin del tratado, y por tanto estara prohibida. La Convencin no determina cuando una norma es incompatible.

CMO OPERAN LAS RESERVAS EN LA PRCTICA? Vamos a distinguir tres momentos: 1) formulacin de las reservas; 2) Aceptacin de las reservas; y 3) Retirada de las reservas u objeciones. 1. FORMULACIN DE LAS RESERVAS

Conforme a los criterios de la Convencin de Viena sobre el Derecho de los Tratados es que el Estado puede realizar reserva a los tratados a los momentos de la firma, ratificacin, adhesin o en la notificacin al momento de la sucesin de Estados, salvo que la reserva est prohibida por el tratado en forma expresa o tcita o que la reserva sea incompatible.

2. ACEPTACIN DE LAS RESERVAS

No basta con formular las reservas. Aqu es donde se ve con mayor claridad la integridad y la flexibilidad en los tratados internacionales. La integridad implica que, para que la reserva sea aplicable debe ser consentida por todos los restantes Estados partes del tratado o que vayan a formar parte de ste. Conforme al criterio de flexibilidad se entiende que existe la posibilidad que el Estado reservante llegue a ser parte del tratado slo respecto de los Estados que hayan aceptado esta reserva. La aceptacin de la reserva podr ser tcita o expresa, va a ser tcita en la hiptesis del Art. 20, nmeros 1 y 5 de la Convencin de Viena. La aceptacin va a ser expresa en los casos del Art. 20, nmeros 2 y 3.

20. Aceptacin de las reservas y objecin a las reservas. 1. Una reserva expresamente autorizada por el tratado no exigir la aceptacin ulterior de los dems Estados contratantes, a menos que el tratado as lo disponga. Si la reserva ha sido permitida por el tratado, se entiende tcitamente que los dems Estados parte del tratado o que vayan formar parte del tratado han aceptado esta reserva, salvo que el tratado disponga la aceptacin posterior de los Estados parte.

20. Aceptacin de las reservas y objecin a las reservas. 5. Para los efectos de los prrafos 2 y 4, y a menos que el tratado disponga otra cosa, se considerara que una reserva ha sido aceptada por un Estado cuando este no ha formulado ninguna objecin a la reserva dentro de los doce meses siguientes a la fecha en que hayan recibido la notificacin de la reserva o en la fecha en que haya manifestado su consentimiento en obligarse por el tratado si esta ltima es posterior. Si el Estado no dice nada, o mejor dicho, no objeta en forma expresa la reserva dentro de los doce meses siguientes a su ratificacin, se entiende aceptada tcitamente. 40

20. Aceptacin de las reservas y objecin a las reservas. 2. Cuando del nmero reducido de Estados negociadores y del objeto y del fin del tratado se desprenda que la aplicacin del tratado en su integridad entre todas las partes es condicin esencial del consentimiento de cada una de ellas en obligarse por el tratado, una reserva exigir la aceptacin de todas las partes. Aqu hay una hiptesis de integridad. Cuando del nmero de partes contratantes y del objeto y fin del tratado, de ambas condiciones en forma copulativa, se desprenda que la integridad es un elemento esencial en el tratado. En ese caso, si un Estado pretende hacer una reserva va a requerir de la aceptacin de todos los Estados parte del tratado para poder ser parte del mismo.

20. Aceptacin de las reservas y objecin a las reservas. 3. Cuando el tratado sea un instrumento constitutivo de una organizacin internacional y a menos que en l se disponga otra cosa, una reserva exigir la aceptacin del rgano competente de esa organizacin. Ac hay otra hiptesis de integridad. Si se realiza una reserva frente al estatuto constitutivo de una organizacin internacional se va a requerir la aceptacin por parte del rgano competente de esa organizacin internacional, a menos que el tratado disponga otra cosa.

20. Aceptacin de las reservas y objecin a las reservas. 4. En los casos no previstos en los prrafos precedentes y a menos que el tratado disponga otra cosa: a) La aceptacin de una reserva por otro Estado contratante constituir al Estado autor de la reserva en parte en el tratado en relacin con ese Estado s el tratado ya est en vigor o cuando entre en vigor para esos Estados: Si la reserva es aceptada, una vez que entra en vigor ambas partes se van a ver relacionadas siempre por razn de reciprocidad respecto del tratado. Si la reserva consiste en impedir la jurisdiccin de la Corte Internacional de Justicia, tanto el Estado que ha aceptado la reserva, no puede exigir el cumplimiento del tratado ante la Corte internacional de justicia y viceversa. b) La objecin hecha por otro Estado contratante a una reserva no impedir la entrada en vigor del tratado entre el Estado que haya hecho la objecin y el Estado autor de la reserva, a menos que el Estado autor de la objecin manifieste inequvocamente la intencin contraria; Conforme al Art. 20, nmero 4, letra b), pueden darse dos hiptesis: 1) El Estado puede objetar la reserva, y vamos a decir que es una objecin simple de la reserva, o bien, 2) Puede objetar la reserva sealando que dicha reserva impide la entrada en vigor entre el Estado reservante y el Estado objetante, la que vamos a denominar como objecin calificada. La regulacin de la Convencin de Viena es la siguiente: Si la objecin es simple, va a regir en la prctica el mismo estatuto que la aceptacin, es decir, el tratado va a entrar en rigor para ambas partes en sus relaciones recprocas respecto de este tratado multilateral. Se van a obligar por todo el tratado, salvo lo que respecta a la reserva, y nuevamente bajo el principio de reciprocidad. Ahora, si el Estado seala junto con la objecin que esa reserva impide la entrada en vigor del tratado entre el Estado reservante y el Estado objetante, estos dos Estados no van a tener relacin alguna respecto del tratado. Porque para los efectos del tratados ambas partes de ven como no contratantes. c) Un acto por el que un Estado manifieste su consentimiento en obligarse por un tratado y que contenga una reserva surtir efecto en cuanto acepte la reserva al menos otro Estado contratante. Requiere que al menos un Estado contratante haya aceptado la reserva, sea en forma expresa o tcita, para que el Estado reservante sea parte del tratado. Lo que nos quiere decir esta norma es que si la objecin simple es realizada por todos los restantes Estados contratantes, el Estado reservante no puede formar parte del tratado.

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3. RETIRADA DE LAS RESERVAS U OBJECIONES

Esto est regulado en el Art. 22 de la CV: Retiro de las reservas y de las objeciones a las reservas. 1. Salvo que el tratado disponga otra cosan una reserva podr ser retirada en cualquier momento y no se exigir para su retiro el consentimiento del Estado que la haya aceptado. La reserva puede ser retirada en cualquier momento y no va a requerir del consentimiento de los restantes Estados. 2. Salvo que el tratado disponga otra cosa, una objecin a una reserva podr ser retirada en cualquier momento. O sea, Lo mismo ocurre en el caso de la objecin, la reserva se puede mantener y la objecin se puede retirar en cualquier momento. 3. Salvo que el tratado disponga o se haya convenido otra cosa: a) El retiro de una reserva solo surtir efecto respecto de otro Estado contratante cuando ese Estado haya recibido la notificacin; y b) El retiro de una objecin a una reserva solo surtir efecto cuando su notificacin haya sido recibida por el Estado autor de la reserva. Regulan el momento en el cul surte efecto el retiro de una reserva o de una objecin a una reserva, al momento de su notificacin.

NORMAS DE PROCEDIMIENTO

Tanto las reservas en su formulacin, en su retirada, as como la aceptacin y las objeciones, deben siempre hacerse en forma escrita (le da certeza). La reserva realizada en la firma debe ser confirmada al momento de la ratificacin. En el caso de que la reserva se haya producido en la firma y haya sido aceptada por los restantes Estados, esa aceptacin no requiere ser confirmada una vez que se confirma la reserva, es decir, producida la firma con reserva, a partir de ese momento se pueden aceptar u objetar las reservas. Si se acepta la reserva de un tercer estado, luego, cuando el primer estado confirma la reserva, el Estado que la haya confirmado no tiene la obligacin de reconfirmar la aceptacin, as como tampoco el Estado aceptante.

Se pueden hacer reservas en un tratado que no admite reservas? Es posible hacer reservas al estatuto de la Corte Penal Internacional?

La reserva que se intenta hacer al estatuto de Roma dice relacin con que la Corte no tenga competencia para conocer de los asuntos acaecidos con anterioridad a su entrada en vigencia. Aqu vamos a estar en presencia de una reserva temporal y transversal que hace al estatuto de Roma inaplicable a aquellos hechos que comiencen su ejecucin antes de la entrada en vigor del tratado para Chile. En definitiva, cuando un tratado no admite reservas, los dems Estados -al ser soberanos- la pueden permitir. En el caso particular, si se llegase a establecer una reserva de este tipo, permitira a Chile ser parte del tratado en la medida

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que todos los Estados partes aceptasen dicha reserva. Bastara con slo una objecin a dicha reserva para que Chile no pudiera ser parte del tratado. Por lo tanto, s es posible hacer reservas a un tratado que no admite reserva en la medida que sta sea aceptada por todos los Estados parte (El que un tratado no admita reserva no quiere decir que no se admitan).

ENTRADA EN VIGOR O EL NACIMIENTO DE UN TRATADO

La entrada en vigor va a ser el momento en que va a comenzar la vigencia del tratado o el momento en el que el tratado adquiere fuerza obligatoria. Para determinar cuando entra en vigor un tratado vamos a distinguir entre los tratados bilaterales y los multilaterales:

1) Para determinar si un tratado bilateral entr en vigor, hay que determinar dos cosas: a) Si es que hay una disposicin en el tratado que se pronuncie en dicho sentido, en caso contrario, b) La entrada en vigor se producir cuando se notifique la ltima ratificacin si es que no se seala nada.

2) Los tratados multilaterales normalmente contienen clusulas sobre la entrada en vigor, por ejemplo, el estatuto de la Corte Penal Internacional va a entrar en vigor sesenta das despus de depositado el sexagsimo instrumento de canje en poder del depositario. La Convencin de Viena sobre el Derecho de los Tratados contiene una norma sobre entrada en vigencia en el Art. 848, y la Carta de la ONU tambin contiene una norma en el Art. 1109. En el caso en que un tratado multilateral no contenga una norma en dicho sentido entrara en vigor notificada la ltima ratificacin. La mayora de los tratados multilaterales requieren de un cierto nmero de ratificaciones y un plazo a partir de la ltima ratificacin exigida. La importancia de determinar el momento en que entra en vigor el tratado radica en que entra a obligar hacia el futuro, y en general, el principio que se aplica es el principio de irretroactividad. Las excepciones a la irretroactividad: 1) Cuando las partes del tratado as lo hayan convenido, o 2) Cuando se deduzca del mismo tratado. Cuando un Estado manifiesta el consentimiento antes de la entrada en vigor, el Art. 24 nmeros 1 y 2 de la CV regula esta situacin, y establece que el Estado no asume obligaciones en rigor sino hasta que el tratado entre en vigor

84. Entrada en vigor. 1. La presente Convencin entrar en vigor el trigsimo da a partir de la fecha en que haya sido depositado el trigsimo quinto instrumento de ratificacin o de adhesin. 2. Para cada Estado que ratifique la Convencin o se adhiera a ella despus de haber sido depositado el trigsimo quinto instrumento de ratificacin o de adhesin, la Convencin entrar en vigor el trigsimo da a partir de la fecha en que tal Estado haya depositado su instrumento de ratificacin o de adhesin.
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Artculo 110 La presente Carta ser ratificada por los Estados signatorios de acuerdo con sus respectivos procedimientos constitucionales. Las ratificaciones sern entregadas para su depsito al Gobierno de los Estados Unidos de Amrica, el cual notificar cada depsito a todos los Estados signatarios as como al Secretario General de la Organizacin cuando haya sido designado. La presente Carta entrar en vigor tan pronto como hayan sido depositadas las ratificaciones de la Repblica de China, Francia, la Unin de las Repblicas Socialistas Soviticas, el Reino Unido de la Gran Bretaa e Irlanda del Norte y los Estados Unidos de Amrica, y por la mayora de los dems Estados signatarios. Acto seguido se dejar constancia de las ratificaciones depositadas en un protocolo que extender el Gobierno de los Estados Unidos de Amrica, y del cual transmitir copias a todos los Estados signatarios. Los Estados signatarios de esta Carta que la ratifiquen despus que haya entrado en vigor adquirirn la calidad de miembros originarios de las Naciones Unidas en la fecha del depsito de sus respectivas ratificaciones.

1. 2.

3.

4.

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en la forma que el mismo tratado lo disponga, o cuando lo acuerden los negociadores, y a falta de acuerdo o negociacin cuando todas las partes hubiesen ratificado el tratado. 24. Entrada en vigor. 1. Un tratado entrar en vigor de la manera y en la fecha que en l se disponga o que acuerden los Estados negociadores. 2. A falta de tal disposicin o acuerdo, el tratado entrara en vigor tan pronto como haya constancia del consentimiento de todos los Estados negociadores en obligarse por el tratado.

El Estado asume obligaciones antes de la entrada en vigencia del tratado? S, porque el Estado asume la obligacin de no ir en contra del objeto y fin del tratado (Art. 18 de la Convencin de Viena). Tambin asume la obligacin en los casos que hayan acordado la aplicacin provisional del tratado a que se refiere el Art. 25 de la CV.

25. Aplicacin provisional. 1. Un tratado o una parte de l se aplicar provisionalmente antes de su entrada en vigor: a) Si el propio tratado as lo dispone: o b) Si los Estados negociadores han convenido en ello de otro modo. 2. La aplicacin provisional de un tratado o de una parte de l respecto de un Estado terminar si ste notifica a los Estados entre los cuales el tratado se aplica provisionalmente su intencin de no llegar a ser parte en el mismo, a menos que el tratado disponga o los Estados negociadores hayan convenido otra cosa al respecto. Si los Estados lo acuerdan o el tratado as lo dispone el tratado puede aplicarse provisionalmente antes de su entrada en vigor y puede ser el tratado en su conjunto o una parte de ste, por ejemplo, esto ocurri cuando Chile y la Unin Europea firmaron el acuerdo de asociacin, en que se estableci que desde el momento en que la comisin ratificara el acuerdo, y en Chile tambin lo ratificara, iba a entrar en vigor el aspecto comercial del tratado, siendo que no haba sido ratificado por todos los que deban hacerlo.

Tambin un tratado obliga antes de su entrada en vigor en el caso del Art. 24 nmero 4: 24. Entrada en vigor. 4. Las disposiciones de un tratado que regulen la autenticidad de su texto, la constancia del consentimiento de los Estados en obligarse por el tratado, la manera o la fecha de su entrada en vigor, las reservas. Las funciones del depositario y otras cuestiones que se susciten necesariamente antes de la entrada en vigor del tratado se aplicarn desde el momento de la adopcin de su texto. Todas aquellas cuestiones que se susciten necesariamente antes de la entrada en vigencia de un tratado deben ser cumplidas por los Estados. Estos son efectos que se producen a partir de la adopcin o autenticacin del texto. En el otro caso, cuando un Estado manifiesta su consentimiento despus de la entrada en vigor de un tratado, va a regir para esos Estados cuando el mismo tratado lo disponga, en su defecto, en el momento en que se manifieste el consentimiento. El Art. 84 numero 2 contempla esta situacin en el caso particular de la Convencin de Viena. 84. Entrada en vigor. 2. Para cada Estado que ratifique la Convencin o se adhiera a ella despus de haber sido depositado el trigsimo quinto instrumento de ratificacin o de adhesin, la Convencin entrar en vigor el trigsimo da a partir de la fecha en que tal Estado haya depositado su instrumento de ratificacin o de adhesin.

EL DEPOSITARIO

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Es una figura que nace a efecto de los tratados multilaterales. Cuando se comienzan a suscribir los tratados multilaterales nace la figura del depositario con el objeto de centralizar toda la informacin y todas las ratificaciones, de manera que los instrumentos de adhesin se depositaban a una sola persona a la cual todos tienen acceso para conocer qu sucede respecto del tratado. El depositario est regulado en los artculos 76 y 77 de la Convencin de Viena.

76. Depositarios de los tratados. 1. La designacin del depositario de un tratado podr efectuarse por los Estados negociadores en el tratado mismo o de otro modo. El depositario podr ser uno o ms Estados, una organizacin internacional o el principal funcionario administrativo de tal organizacin. El depositario es designado por los Estados negociadores. Puede ser depositario uno o ms Estados. En un tratado multilateral que se celebra en una ciudad determinada, suele designarse como depositario el Estado de la ciudad donde se celebra. Tambin puede ser una organizacin internacional cuando un tratado es suscrito bajo el amparo de una organizacin internacional determinada o tambin puede ser el principal funcionario administrativo de la organizacin internacional. Suele ser designado en estos casos el secretario general de la ONU.

Las funciones y sus caractersticas estn establecidas en el Art. 77, que se caracterizan por su imparcialidad (no pueden recibir instrucciones de ningn gobierno u organizacin internacional) y por la internacionalidad (es decir, es un funcionario internacional, no es funcionario de ningn gobierno o Estado). El Art. 77 tambin seala en su encabezado que salvo que el tratado disponga o los Estados contratantes convengan otra cosa al respecto, las funciones del depositario comprenden en particular las siguientes es decir, las funciones que les confiere la convencin son meramente enunciativas. Fundamentalmente, el depositario puede asimilarse a lo que hace un archivero o un notario. Suele ser un ministro de fe, recibe y verifica los plenos poderes, guarda el texto autntico del tratado, otorga copias autorizadas del tratado, recibe las notificaciones (los instrumentos son depositados en poder el propio depositario), el depositario informa y transmite todos aquellos instrumentos relativos al tratado, y adems, tiene como funcin sealar a los rganos competentes de la organizacin internacional cualquier discrepancia que pueda surgir entre sus funciones y un Estado. Una de las funciones ms importantes es la de registrar el tratado en la secretaria de Naciones Unidas (Art. 77 letra g en concordancia con el Art. 80).

80. Registro y publicacin de los tratados. 1. Los tratados, despus de su entrada en vigor, se transmitirn a la Secretaria de las Naciones Unidas para su registro o archivo e inscripcin, segn el caso, y para su publicacin. 2. La designacin de un depositario constituir la autorizacin para que ste realice los actos previstos en el prrafo; precedente. Una vez que el tratado en vigor debe transmitirse a Naciones Unidas, quien registra el tratado y lo publica. El objetivo del Art. 80 es evitar los pactos secretos que proliferaron durante el s. XIX hasta la Segunda Guerra Mundial. En caso de existir no se podrn hacer valer ante la ONU o ante alguno de sus rganos (Art. 102 Carta ONU). Efecto de los Tratados

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El tratado nace y desde el punto de vista jurdico va a crear derechos y obligaciones para los Estados parte del tratado. El fundamento de la obligacin de cumplir un tratado es el principio de buena fe (Artculos 26 y 27 Convencin de Viena). 26. "Pacta sunt servanda". Todo tratado en vigor obliga a las partes y debe ser cumplido por ellas de buena fe. Establece que los pactos son para ser servidos: todo tratado obliga a las partes y deben ser cumplidos de buena fe. 27. El derecho interno y la observancia de los tratados. Una parte no podr invocar las disposiciones de su derecho interno como justificacin del incumplimiento de un tratado. Esta norma se entender sin perjuicio de lo dispuesto en el artculo 46. Establece el principio de primaca, ningn Estado podr invocar normas de derecho interno para justificar un incumplimiento de una norma de Derecho Internacional. Esto significa que ante dos normas en conflicto, una norma de Derecho Internacional va a primar siempre ante la norma de derecho interno, pues en caso contrario, el Derecho Internacional no tendra ningn sentido.

En qu caso podra vlidamente un Estado invocar una norma de derecho interno para incumplir una norma de Derecho Internacional? Cuando una norma de derecho interno sea ms beneficiosa que una norma de Derecho Internacional. Aqu estaramos frente la nica excepcin al principio de primaria pero en Derecho Internacional general el principio de primaca es clave para que tenga sentido el ordenamiento jurdico internacional. Los efectos generales del tratado es que crea derechos y obligaciones fundamentados en el principio de buena fe y primaca. As tambin podemos reconocer ciertos efectos especficos del tratado: en el tiempo (ratione tempori), en el espacio (ratione locki), respecto de otros tratados o en razn de materia (ratione materiae), y respecto de las partes y respecto de terceros estados (ratione personae).

EFECTOS EN EL TIEMPO (RATIONE TEMPORI).

Sobre este punto, lo que cabe determinar es el momento en que se inicia la obligacin del tratado y el momento hasta el cual el tratado obliga, es decir, el momento desde el cual y hasta cundo produce efectos. En este sentido, el momento inicial suele coincidir con la entrada en vigor del tratado (Art. 28 CV). 28. Irretroactividad de los tratados. Las disposiciones de un tratado no obligaran a una parte respecto de ningn acto o hecho que haya tenido lugar con anterioridad a la fecha de entrada en vigor del tratado para esa parte ni de ninguna situacin que en esa fecha haya dejado de existir, salvo que una intencin diferente se desprenda del tratado o conste de otro modo. A partir de la entrada en vigor empieza a producir efectos y no antes, salvo casos excepcionales que ya sealamos (Ej. Todas aquellas cuestiones que se susciten necesariamente antes de la entrada en vigencia de un tratado). La extincin de los efectos del tratado suele estar definido en el propio tratado, en este caso el tratado puede disponer de un plazo determinado o puede establecer un plazo indefinido salvo denuncia de una de las partes. Tambin hay que mencionar aqu que un tratado puede dejar de producir efectos por otras circunstancias (nulidad, terminacin o suspensin de los efectos del tratado).

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EFECTOS EN RELACIN AL ESPACIO (RATIONE LOCKI).

Aqu cabe preguntarse: Cul es el territorio especfico dentro del cual descansan los efectos de los tratados? La regla general es que el tratado va a producir efectos en la totalidad del territorio de las partes contratantes, salvo que una intencin distinta se desprenda del tratado o que conste de otro modo. Un tratado puede establecer, por ejemplo, que no se va aplicar en determinados territorios. Un tratado puede contener obligaciones aplicables fuera del territorio de las partes contratantes? Por ejemplo, el tratado que regula las actividades en el territorio antrtico. Muchos Estados no tienen soberana en el territorio antrtico, sin embargo, un tratado puede regular ciertas actividades en ciertos territorios an cuando ste no forme parte del territorio de las partes contratantes. Tambin puede establecer estipulaciones aplicables en territorios de terceros Estados, tambin sobre espacios que se consideran patrimonio comn de la humanidad, por ejemplo, la regulacin del altamar o del espacio ultraterrestre. La pregunta que cabe hacerse sobre este punto es: Cmo podemos hacer aplicable un tratado respecto de un Estado que no es parte del tratado? Una va suele ser la interaccin entre el tratado y la costumbre (especficamente, el efecto constitutivo de la costumbre). Adems, un tratado puede tener, eventualmente, efectos fuera del territorio cuando regule la situacin de ciertas personas y el tratado va a regir para las personas donde quiera que stas se encuentren, an cuando est en el territorio de uno de los Estados contratantes, por ejemplo, la situacin de las personas nacidas en los Estados blticos despus de 1917 y que una vez disuelta la Unin Sovitica quedaron como aptridas.

EFECTOS RESPECTO DE OTROS TRATADOS (RATIONE MATERIAE)

Entendemos que existen dos tratados incompatibles y debemos resolver qu tratado se va aplicar, aqu rige la disposicin del Art. 30 de la CV. 30. Aplicacin de tratados sucesivos concernientes a la misma materia. 1. Sin perjuicio de lo dispuesto en el artculo 103 de la Carta de las Naciones Unidas, los derechos y las obligaciones de los Estados partes en tratados sucesivos concernientes a la misma materia se determinaran conforme a los prrafos siguientes.

El Art. 103 de la Carta de la ONU seala lo siguiente: En caso de conflicto entre las obligaciones contradas por los Miembros de las Naciones Unidas en virtud de la presente Carta y sus obligaciones contradas en virtud de cualquier otro convenio internacional, prevalecern las obligaciones impuestas por la presente Carta. Esta norma seala un cierto criterio de primaca, incluso, se podra hablar de supremaca. El Art. 103 da una cierta idea de jerarqua normativa. Si hay conflicto en las obligaciones contradas por un Estado, entre las obligaciones contenidas en la carta de la ONU y las obligaciones adquiridas en virtud de cualquier otro convenio, van a prevalecer las obligaciones impuestas por la carta de la ONU.

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30. Aplicacin de tratados sucesivos concernientes a la misma materia. 2. Cuando un tratado especifique que est subordinado a un tratado anterior o posterior o que no debe ser considerado incompatible con ese otro tratado prevalecern las disposiciones de este ltimo. Estas son las que se denominan declaraciones de compatibilidad. Un tratado puede sealar que se entender sin perjuicio de lo dispuesto en cualquier otro tratado. Si ello es as, si el tratado se subordina a cualquier otro tratado, hay que seguir la disposicin de esa declaracin de compatibilidad, an cuando el tratado sea anterior o posterior.

30. Aplicacin de tratados sucesivos concernientes a la misma materia. 3. Cuando todas las partes en el tratado anterior sean tambin partes en el tratado posterior, pero el tratado anterior no quede terminado ni su aplicacin suspendida conforme al artculo 59, el tratado anterior se aplicara nicamente en la medida en que sus disposiciones sean compatibles con las del tratado posterior. El principio que est plasmado ac es que la ley posterior deroga a la anterior. Estamos hablando de dos tratados en que las obligaciones de uno son incompatibles con las del otro, en este caso, va a regir la disposicin del tratado posterior, y el tratado anterior se deber cumplir en la medida que no sea incompatible con el tratado posterior. Aqu surge una discusin doctrinaria, porque Cundo se entiende que un tratado es anterior y que un tratado es posterior? Si un tratado se firma en 1970 y que entra en vigor el ao 2000 es incompatible con otro tratado que se firma el ao 1980 y que entra en vigor en 1990, Qu debemos atender, al momento de entrada en vigor o a la firma? Esto es sumamente discutido y discutible. El Art. 30, numero 3 se pone en la hiptesis de que todos los Estados parte de un tratado sean a su vez Estados parte del segundo tratado. Si el tratado posterior es incompatible y todas las partes son a su vez parte del mismo tratado, se va a aplicar sin ninguna duda el tratado posterior.

30. Aplicacin de tratados sucesivos concernientes a la misma materia. 4. Cuando las partes en el tratado anterior no sean todas ellas partes en el tratado posterior: a) en las relaciones entre los Estados partes en ambos tratados se aplicar la norma enunciada en el prrafo 3. b) en las relaciones entre un Estado que sea parte en ambos tratados y un Estado que slo lo sea en uno de ellos, los derechos y obligaciones recprocos se regirn por el tratado en el que los dos Estados sean partes. El Art. 30 nmero 4 se pone en la hiptesis de que no todos los Estados partes de un primer tratado son parte del segundo tratado que es incompatible. Entre un Estado parte del primer tratado -y no del segundo- y un Estado parte de ambos tratados, va a regir el primer tratado, porque nadie puede verse obligado por un tratado frente al cual no ha manifestado su consentimiento.

EFECTOS ENTRE LAS PARTES Y RESPECTO DE TERCEROS ESTADOS (RATIONE PERSONAE)

Los efectos que produce el tratado entre las partes, derechos y obligaciones fundamentados en el principio de buena fe y primaca. El Art. 2 nmero 1 letra g) de la CV nos dice que para los efectos de la presente Convencin se entiende por "parte" un Estado que ha consentido en obligarse por el tratado y con respecto al cual el tratado est en vigor; y el Art. 2 nmero 1 letra h) nos dice que se entiende por "Tercer Estado" un Estado que no es parte en el tratado. En cuanto a los efectos que produce un tratado respecto de terceros Estados, vamos a distinguir dos grandes cosas: 1) Si el tratado confiere derechos, o 2) Si el tratado confiere obligaciones.

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La regla general est establecida en el Art. 34 de la Convencin de Viena, el cual seala fundamentalmente que un tratado no genera efectos en terceros Estados. 34. Norma general concerniente a terceros Estados. Un tratado no crea obligaciones ni derechos para un tercer Estado sin su consentimiento.

35. Tratados en que se prevn obligaciones para terceros Estados. Una disposicin de un tratado dar origen a una obligacin para un tercer Estado si las partes en el tratado tienen la intencin de que tal disposicin sea el medio de crear la obligacin y si el tercer Estado acepta expresamente por escrito esa obligacin. Esta norma fue recogida en una sentencia de la Corte Permanente de Justicia del ao 1928, la cual seal que si bien la regla general es que un tercer Estado no puede verse obligado por un tratado, si podr verse en determinadas circunstancia. La Convencin de Viena recogi esta sentencia y estableci los requisitos con los cuales el tercer Estado s puede verse obligado por un tratado: 1) Las partes deben tener intencin de obligar al tercer Estado y que sta debe reflejarse en el tratado; y 2) Requiere el consentimiento expreso y por escrito. No se puede presumir el consentimiento. Cuando se constituy el tribunal penal para juzgar los crmenes en la antigua Yugoslavia se vino a relativizar este principio, porque el consentimiento debe presentarse en forma expresa y por escrito pero no tenia que materializarse necesariamente en un instrumento internacional. Esto fue por un caso en el que el estatuto de este tribunal penal estableca una obligacin respecto de Suiza, y Suiza nunca consinti expresamente por escrito pero si dict una ley interna de ejecucin del estatuto del tribunal penal para la antigua Yugoslavia y ste tribunal entendi que all haba consentimiento expreso pero no escrito, de alguna manera, se podra aceptar un consentimiento presunto, siempre que se encuentre por escrito y en forma expresa. Para revocar o modificar la obligacin se requiere el consentimiento de todas las partes y del tercer Estado, salvo que se hubiere convenido otra cosa al respecto (Art. 37 nmero 1).

37. Revocacin o modificacin de obligaciones o de derechos de terceros Estados. 1. Cuando de conformidad con el artculo 35 se haya originado una obligacin para un tercer Estado, tal obligacin no podr ser revocada ni modificada sino con el consentimiento de las partes en el tratado y del tercer Estado, a menos que conste que haban convenido otra cosa al respecto. La norma no seala si ese consentimiento debe ser expreso y por escrito, por lo tanto, podemos entender que puede darse un consentimiento tcito, salvo que el tratado disponga otra cosa. Si un tratado crea derechos a favor de un tercer Estado. La regla general es que si se pueden establecer o crear derechos a favor de un tercer Estado, cumpliendo con determinados requisitos, y en todo caso, todos esos requisitos deben analizarse en cada caso en concreto. Las condiciones para crear un derecho a favor de un tercer Estado estn establecidas en el Art. 36 de la Convencin de Viena. 36. Tratados en que se prevn derechos para terceros Estados. 1. Una disposicin de un tratado dar origen a un derecho para un tercer Estado si con ella las partes en el tratado tienen la intencin de conferir ese derecho al tercer Estado o a un grupo de Estados al cual pertenezca, o bien a todos los Estados y si el tercer Estado asiente a ello. Su asentimiento se presumir mientras no haya indicacin en contrario, salvo que el tratado disponga otra cosa. Primero debe haber una disposicin del tratado la cual debe estar claramente expresada; en segundo lugar, los Estados partes deben haber tenido la intencin de conferir un derecho a otro Estado, e incluso, a un grupo de Estados o a todos los Estados, y en tercer lugar que los terceros Estados asientan al derecho que se produce. No se exige el consentimiento expreso y por escrito. Este asentimiento se entiende otorgado, salvo que haya una indicacin en contrario.

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2. Un Estado que ejerza un derecho con arreglo al prrafo I deber cumplir las condiciones que para su ejercicio estn prescritas en el tratado o se establezcan conforme a ste. El nmero 2 se refiere al cuarto requisito: el Estado que quiera ejercer el derecho que se le concede, debe cumplir con las obligaciones contenidas en el tratado.

Cmo se revoca un derecho? El Art. 37 nmero 2 regula esta situacin. 37. Revocacin o modificacin de obligaciones o de derechos de terceros Estados. 2. Cuando de conformidad con el artculo 36 se haya originado un derecho para un tercer Estado, tal derecho no podr ser revocado ni modificado por las partes si consta que se tuvo la intencin de que el derecho no fuera revocable ni modificable sin el consentimiento del tercer Estado . Como criterio general, requiere el consentimiento del tercer Estado si es que consta ese derecho sin que pudiera ser modificado o revocado. Si el tratado dispone que el derecho no puede ser modificado ni revocado, su modificacin o revocacin debe pasar por el consentimiento del tercer Estado. A contrario sensu, si no se prev la no revocabilidad o no se prev que el tratado no puede modificar los derechos que confiere a terceros estados, la modificacin o revocacin puede realizarse siempre sin el consentimiento del tercer Estado.

Otro efecto que podemos identificar de un tratado respecto de terceros Estados es la interaccin entre el tratado y la costumbre. Un tratado puede servir de base para la formacin de una costumbre posterior, de manera que los terceros Estados se vean obligados por las disposiciones del tratado. 38. Normas de un tratado que lleguen a ser obligatorias para terceros Estados en virtud de una costumbre internacional. Lo dispuesto en los artculos 34 a 37 no impedir que una norma enunciada en un tratado llegue a ser obligatoria para un tercer Estado como norma consuetudinaria de Derecho Internacional reconocida como tal. Si un tratado da origen a una costumbre, los terceros pueden verse obligado por las disposiciones enunciadas en el tratado.

CLUSULA NACIN MS FAVORECIDA

No se considera un efecto del tratado respecto de terceros Estados propiamente. La clusula de la nacin ms favorecida es una disposicin que suele establecerse en los tratados, especialmente en los tratados de comercio (ms no en forma nica). A pesar de ser una norma antigua que ha sido extensivamente aplicada no se regul en la Convencin de Viena; en realidad en una sesin del ao 1964 de la comisin de Derecho Internacional, cuando se estaba discutiendo el derecho de los tratados se descart, porque se consider que no estaba suficiente madura en su aplicacin para incluirla, y porque se consider que requera un estudio aparte. La clusula Nacin ms favorecida se puede definir como una institucin a travs de la cual el Estado que la otorga se obliga a extender al Estado beneficiario todas las ventajas que concedi o conceder en el futuro a un tercer Estado, que se denomina el Estado ms favorecido, en los mismos trminos que ste ltimo y sin que sea preciso ningn nuevo acuerdo para ello. En general, la clusula nacin ms favorecida tiene un contenido muy variable y relativo, lo que justific que no se codificara, y no slo se aplica en los tratados comerciales sino que tambin para diversas materias, se puede aplicar en

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materia procesal, por ejemplo, en materia de reconocimiento de sentencias extranjeras, pero ha sido el comercio el mbito en que ms se ha reconocido. Antiguamente se sola utilizar en los tratados bilaterales, sin embargo, con posterioridad a la Segunda Guerra Mundial se institucionaliz en un acuerdo multilateral de comercio que se denomin GATT, que hoy en da es la OMC. El GATT tiene como base fundamental la clusula nacin ms favorecida. Ambas partes pueden otorgarse el tratamiento clusula nacin ms favorecida, un Estado puede ser beneficiario y otro Estado puede ser beneficiario y otorgante a la vez. Va a ser unilateral si un solo Estado le otorga el tratamiento nacin ms favorecida a otro Estado que no adquiere obligaciones o bilateral, en cuyo caso los Estados se otorgan recprocamente la clusula nacin ms favorecida, de manera que esta opera en beneficio de ambas partes contratantes. La clusula nacin ms favorecida puede ser general, es decir, involucra a todos los productos que involucra el acuerdo, o bien, puede ser especializada, es decir, si se otorga a un grupo de productos especficos, o si se deja afuera un grupo de productos especficos. Como criterio general a Chile al ser un pas exportador le conviene ms una clusula nacin ms favorecida general, porque una especfica las limitara las partidas. La clusula puede ser incondicional caso en el no se requiere ninguna negociacin ni contrapartida para aplicar la clusula de la nacin ms favorecida, o bien, puede ser condicionada al otorgamiento por parte del Estado beneficiario de un beneficio al menos equivalente. El contenido es muy variable, muy relativa, y muy dependiente de la capacidad negociadora de cada Estado, es que la clusula nacin ms favorecida se termin prestando para abusos y se podra considerar como antecedente indirecto de la II Guerra Mundial, por ello que en 1947 fue que se decidi institucionalizar la clusula nacin ms favorecida en el sistema multilateral de comercio, sujeta a reciprocidad e incondicionalidad. INTERPRETACIN DE LOS TRATADOS

Interpretar es determinar el sentido y alcance de una norma jurdica, y en este sentido, la importancia de la interpretacin de los tratados es fundamental. Cuando se redact la Convencin de Viena se recogi toda la prctica y las sentencias que acogen los mtodos de interpretacin en el Derecho Internacional Pblico.

CLASIFICACIONES DE INTERPRETACIN

1. Segn quin interpreta. En derecho interno al igual que en Derecho Internacional la interpretacin puede ser judicial. En derecho interno el legislador interpreta la ley a travs de una ley interpretativa, pero en Derecho Internacional al no haber un organismo centralizado de creacin de normas van a ser los Estados partes del tratado quienes van a interpretar sus normas por un acuerdo interpretativo; o bien, una prctica a travs de la cual se exprese una interpretacin determinada sobre un tratado determinado; o los mismos Ministerios de Relaciones Exteriores de cada estado parte lo hacen a travs de notas diplomticas, notificaciones, etc. desde el punto de vista interno, estas interpretaciones se van a reflejar en ciertos informes previos que se le encargan a los abogados del Ministerio de Relaciones Exteriores (sta se suele denominar interpretacin diplomtica). Asimismo, la doctrina tambin interpreta tratados internacionales. El valor que tiene la interpretacin judicial radica en que sta tiene efectos vinculantes para las partes en conflictos; en cambio la interpretacin que hacen los mismos Estados va a ser una interpretacin ciertamente oficial; y la interpretacin que hace el ministerio de relaciones exteriores es que va a fijar la posicin del Estado en relacin con un tratado.

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2. Segn los mtodos de interpretacin. Los elementos de interpretacin son: a) Gramatical (determinar el sentido y alcance atendiendo al tenor literal de la norma); b) Histrico (determinar el sentido y alcance conforme a la historia fidedigna del establecimiento de la ley. En Derecho Internacional el elemento histrico se determina en los trabajos preparatorios); c) Sistemtico (determinar el sentido y alcance en relacin con otras normas ligadas a ella); d) Teleolgico (determinar el sentido y alcance conforme a su objeto y fin).

3. Segn el resultado de la interpretacin. Interpretacin extensiva y restrictiva. La primera consiste en la ampliacin de las obligaciones del tratado, aplicndose a ciertas hiptesis no contempladas a la norma en el momento de su creacin. La restrictiva restringe su aplicacin a menos hiptesis, o a lo sumo, a los casos establecidos en el tratado.

Las reglas sobre interpretacin en la Convencin de Viena

Estas estn establecidas en los artculos 31, 32 y 33. El Art. 31 establece una regla general, el Art. 32 mtodos complementario de interpretacin y el Art. 33 establece normas relacionadas con tratados en dos o ms idiomas. La regla general en nuestro derecho interno es que el sentido de la ley es claro, y se deber interpretar cuando no lo sea, por lo tanto, el primer mtodo de interpretacin es el elemento gramatical (atendiendo al tenor literal). Si no nos sirve el mtodo gramatical atenderemos al elemento histrico (atendiendo a la historia fidedigna del establecimiento de la norma); luego se establece el mtodo sistemtico y el mtodo lgico. Sin embargo, en Derecho Internacional esto es distinto:

31. Regla general de interpretacin. 1. Un tratado deber interpretarse de buena fe conforme al sentido corriente que haya de atribuirse a los trminos del tratado en el contexto de estos y teniendo en cuenta su objeto y fin. El principio general en materia de interpretacin es el principio de buena fe, luego se consagra la interpretacin gramatical (en el sentido de que en el texto del tratado se expresa el consentimiento de las partes). En el contexto del tratado, se consagra el elemento sistemtico (y no el histrico) y el elemento teleolgico (atendiendo al objeto y fin del tratado).

El nmero 2 del Art. 31 nos dice qu debemos entender por el contexto de un tratado: 2. Para los efectos de la interpretacin de un tratado, el contexto comprender, adems del texto, incluidos su prembulo y anexos: El contexto del tratado comprende el prembulo, el contenido y los anexos. El prembulo de un tratado son ciertas declaraciones previas que realizan los Estados antes del texto del tratado, es decir, es una declaracin de intenciones a la cual la Convencin de Viena le da un valor al decir que es parte del contexto del tratado. El prembulo no tiene un contenido jurdico sino que poltico, sin embargo, sirve para determinar el contexto. Los anexos son disposiciones ms bien tcnicas que se expresan en los tratados para desarrollar adecuadamente los trminos en los cules se realiz el acuerdo.

a) Todo acuerdo que se refiera al tratado y haya sido concertado entre todas las partes con motivo de la celebracin del tratado;

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Supone la celebracin del tratado, es decir, todos aquellos acuerdos que se refieren al tratado o que se hayan suscrito en relacin con el tratado. Supone un periodo posterior, al menos, al momento de la firma del tratado, es decir, el texto ya existe, ya est consensuado.

b) Todo instrumento formulado por una o ms partes con motivo de la celebracin del tratado y aceptado por las dems como instrumento referente al tratado; Si dos o ms partes de un tratado multilateral suscriben un acuerdo en relacin con el tratado y las restantes partes lo consideran como a su vez integrante del tratado, tambin se entiende como contexto para el objeto de la interpretacin. Nuevamente supone que el tratado ya existe, no se aclara si est en vigor o no pero s que existe o est consensuado.

3. Juntamente con el contexto, habr de tenerse en cuenta: a) Todo acuerdo ulterior entre las partes acerca de la interpretacin del tratado o de la aplicacin de sus disposiciones: b) Toda prctica ulteriormente seguida en la aplicacin del tratado por la cual conste el acuerdo de las partes acerca de la interpretacin del tratado: c) Toda norma pertinente de Derecho Internacional aplicable en las relaciones entre las partes. Todo acuerdo ulterior, es decir, todo acuerdo que sea suscrito con posterioridad a la celebracin del tratado. Cmo las partes en la prctica han aplicado el tratado, supone el contexto para objeto de la interpretacin. Las partes de un tratado internacional a su vez son partes de otro tratado internacional. Todo esto supone un punto crtico que es, al menos, la existencia del tratado. El contexto viene dado por todo lo que ocurra con posterioridad al tratado, y en ese sentido, est tomado el mtodo sistemtico.

En cuanto a los mtodos complementarios, se podr acudir a otros mtodos y, en particular, a los trabajos preparatorios, por lo tanto, aqu estamos hablando del mtodo histrico dentro de cualquier otro mtodo complementario: 32. Medios de interpretacin complementarios. Se podrn acudir a medios de interpretacin complementarios, en particular a los trabajos preparatorios del tratado y a las circunstancias de su celebracin, para confirmar el sentido resultante de la aplicacin del artculo 31, o para determinar el sentido cuando la interpretacin dada de conformidad con el artculo 31: a) Deje ambiguo u oscuro el sentido; o b) Conduzca a un resultado manifiestamente absurdo o irrazonable. Entonces, estos mtodos complementarios solamente sern aplicables en los casos que establece el propio Art. 32, es decir, cuando se trate de confirmar la interpretacin realizada conforme al elemento gramatical, sistemtico y teleolgico del Art. 31, o bien, cuando an en la aplicacin de estos mtodos la norma sigue siendo oscura, cuando no haya dado resultados, o cuando de la aplicacin de estos mtodos resulte una interpretacin manifiestamente irrazonable o absurda. Solamente se aplican los mtodos complementarios en estos casos. El elemento histrico es un elemento complementario porque si en un momento determinado atendemos al elemento histrico, dicho contexto no nos va a servir para interpretar la norma. La prctica anterior ya haba considerado una aplicacin evolutiva del Derecho Internacional. Se reconoce en la Convencin de Viena y eso hace que el Derecho Internacional sea permanentemente evolutivo.

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El Art. 33 se refiere a la interpretacin de tratados autenticados en dos o ms idiomas: 33. Interpretacin de tratados autenticados en dos o ms idiomas. 1. Cuando un tratado haya sido autenticado en dos o ms idiomas, el texto har igualmente fe en cada idioma, a menos que el tratado disponga o las partes convengan que en caso de discrepancia prevalecer uno de los textos. Si no se seala nada en el tratado, los textos en diversos idiomas hacen igualmente fe. 2. Una versin del tratado en idioma distinto de aquel en que haya sido autenticado el texto ser considerada como texto autntico nicamente si el tratado as lo dispone o las partes as lo convienen. Un tratado puede establecer que su texto autentico pueda ser en ingls, francs o espaol, pero si se traduce a otro idioma, como el ruso (el cual normalmente no hace fe), si los Estados as lo disponen, podr hacer fe. 3. Se presumir que los trminos del tratado tienen en cada texto autntico igual sentido. En el caso de traduccin, se entiende que los trminos tienen el mismo sentido. 4. Salvo en el caso en que prevalezca un texto determinado conforme a lo previsto en el prrafo 1, cuando la comparacin de los textos autenticas revele una diferencia de sentido que no pueda resolverse con la aplicacin de los artculos 31 y 32, se adoptar el sentido que mejor concilie esos textos, habida cuenta del objeto y fin del tratado. Cuando los textos en distintos idiomas hacen igualmente fe, es decir, ninguno prevalece sobre el otro, si hay una diferencia en el sentido de los trminos de un idioma u otro y no puede resolverse esta diferencia, debe utilizarse el trmino que mejor concilie los textos del tratado. Otros principios que se pueden utilizar en materia de interpretacin son, por ejemplo: el principio del efecto til de la interpretacin, es decir, que ante dos posibles interpretaciones del tratado, debe siempre interpretarse de la manera que le d mayor sentido. El tratado se puede interpretar de acuerdo al sistema jurdico en vigor al momento de la interpretacin, y no al momento de la redaccin del tratado. Todo tratado implica cesin de soberana, y sta es una situacin excepcional, y las excepciones se interpretan en forma restrictiva, por lo tanto, como criterio general, los tratados se van a interpretar en forma restringida. La excepcin la va constituir los Derechos Humanos por el principio in bonum: la interpretacin de un derecho debe ser aquella que mejor beneficie al individuo.

REVISIN O ENMIENDA, Y MODIFICACION DE LOS TRATADOS

La revisin puede estar prevista en el propio tratado, sin embargo, lo normal es que los tratados no tengan una clausula de revisin o enmienda. En la regulacin de la Convencin de Viena se establecieron ciertas reglas en materia de enmienda del tratado y su vez tambin en materia de modificacin de tratados. En lo estructural, la gran diferencia entre la enmienda y la modificacin de los tratados es que, en la enmienda todos los Estados partes del tratado original tienen derecho a participar tanto de las negociaciones como del tratado enmendado. En el caso de la modificacin, supone que dos o ms partes en un tratado multilateral regulan sus relaciones recprocas dentro del tratado multilateral, o sea, solo est reservado para un grupo de los estados contratantes que han acordado hacerlo, siendo obligatorio para ellos el tratado enmendado, pero siguiendo obligados por el tratado original, cuando dentro del tratado multilateral, los otros estados no suscriban el tratado enmendado y se rijan por el original (caso que veremos en detalle mas adelante). La Convencin de Viena regula la enmienda y la modificacin en los Artculos 39, 40 y 41.

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ENMIENDA DE LOS TRATADOS.

39. Norma general concerniente a la enmienda de los tratados. Un tratado podr ser enmendado por acuerdo entre las partes. Se aplicarn a tal acuerdo las normas enunciadas en la Parte II, salvo en la medida en que el tratado disponga otra cosa. La regla general es que el tratado puede ser enmendado por acuerdo de las partes y se aplican todas las normas relativas al periodo de gestacin del tratado, salvo que el tratado disponga otra cosa.

40. Enmienda de los tratados multilaterales. 1. Salvo que el tratado disponga otra cosa, la enmienda de los tratados multilaterales se regir por los prrafos siguientes. 2. Toda propuesta de enmienda de un tratado multilateral en las relaciones entre todas las partes habr de ser notificada a todos los Estados contratantes, cada uno de los cuales tendr derecho a participar: Entonces, salvo que el tratado disponga otra cosa, la propuesta enmienda en los tratados multilaterales debe ser notificada, y el efecto de esa notificacin es que todas las partes van a tener derecho a participar en las instancias que la misma norma establece: 2. Toda propuesta de enmienda de un tratado multilateral en las relaciones entre todas las partes habr de ser notificada a todos los Estados contratantes, cada uno de los cuales tendr derecho a participar: a) En la decisin sobre las medidas que haya que adoptar con relacin a tal propuesta; b) En la negociacin y la celebracin de cualquier acuerdo que tenga por objeto enmendar el tratado. Tiene derecho a participar en todas las instancias de enmienda del tratado, es decir, en las negociaciones, en los acuerdos previos que deban establecerse, etc. En conclusin, participa en todo el proceso de enmienda.

3. Todo Estado facultado para llegar a ser parte en el tratado estar tambin facultado para llegar a ser parte en el tratado en su forma enmendada. Si tiene el derecho a participar en todo el proceso de enmienda, tambin tiene la facultad de ser parte del tratado enmendado, no est obligado a ser parte del tratado enmendado. 4. El acuerdo en virtud del cual se enmiende el tratado no obligar a ningn Estado que sea ya parte en el tratado que no llegue a serlo en ese acuerdo, con respecto a tal Estado se aplicar el apartado b) del prrafo 4 del artculo 30. El Art. 30 regula la relacin de tratados sucesivos a una misma materia. Si un Estado es parte del tratado original y otra parte es parte del tratado original y del enmendado, va a regir el tratado original

5. Todo Estado que llegue a ser parte en el tratado despus de la entrada en vigor del acuerdo en virtud del cual se enmiende el tratado ser considerado, de no haber manifestado ese Estado una intencin diferente: a) Parte en el tratado en su forma enmendada; y

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b) Parte en el tratado no enmendado con respecto a toda parte en el tratado que no est obligada por el acuerdo en virtud del cual se enmiende el tratado. Si el Estado que no fue parte del tratado original pero si del tratado enmendado. En sus relaciones con un Estado que es parte del tratado original pero no del enmendado, se va a entender que el Estado que slo fue parte del tratado enmendado tambin lo es del tratado original.

MODIFICACIN DE LOS TRATADOS.

En el caso de la modificacin de los tratados, dos o ms partes del tratado pueden concluir otro tratado distinto que reglamente sus relaciones mutuas, es decir, lo que hay en definitiva es la creacin de un rgimen especial sobre la base del tratado multilateral. Los tratados de libre comercio son una expresin del Art. 41. El rgimen general en el caso de las relaciones comerciales multilaterales esta dado por el acuerdo de Marrakech por el cual se establece la Organizacin Internacional de Comercio. La OMC establece una serie de regulaciones que rigen las relaciones comerciales entre todos los Estados miembros que hoy en da son ciento cincuenta y tres, pero a su vez dos Estados miembros pueden establecer un rgimen especial sobre la base de las obligaciones establecidas en la OMC, de manera que entre Chile y Estados Unidos (por ejemplo) rige un tratado que ha sido modificado pero entre Chile y Egipto rige el rgimen de la OMC.

41. Acuerdos para modificar tratados multilaterales entre algunas de las partes nicamente. 1. Dos o ms partes en un tratado multilateral podrn celebrar un acuerdo que tenga por objeto modificar el tratado nicamente en sus relaciones mutuas: a) Si la posibilidad de tal modificacin esta prevista por el tratado: o b) Si tal modificacin no est prohibida por el tratado. a condicin de que: i) ii) No afecte al disfrute de los derechos que a las dems partes correspondan en virtud del tratado ni al cumplimiento de sus obligaciones: y No se refiera a ninguna disposicin cuya modificacin sea incompatible con la consecucin efectiva del objeto y del fin del tratado en su conjunto.

2. Salvo que en el caso previsto en el apartado a) del prrafo 1 el tratado disponga otra cosa, las partes interesadas debern notificar a las dems partes su intencin de celebrar el acuerdo y la modificacin del tratado que en ese acuerdo se disponga. Distingue entre dos situaciones: puede estar prevista en el tratado; o en el caso que no est prohibida, debe cumplir con las condiciones que establece el Art. 41, es decir: 1) Que no afecte a los derechos y obligaciones de los terceros Estados, 2) Que no atente contra el objeto y fin del tratado, y 3) Que se debe notificar la intencin de modificar el tratado.

LA EXTINCIN DE LAS OBLIGACIONES DE LOS TRATADOS

Como criterio general vamos a identificar tres grandes formas de extincin de las obligaciones de los tratados: 1) la nulidad; 2) la suspensin de efectos (que no es propiamente una causal de extincin de obligaciones) y 3) la terminacin

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de los tratados. Vamos a agregar dos causales que ms bien son parciales, por cuanto suponen la extincin de los efectos respecto de uno o ms Estados: 4) la denuncia o 5) el retiro de un tratado. La Convencin de Viena sobre el Derecho de los Tratados estableci ciertas normas generales que son comunes a los supuestos de nulidad, suspensin de los efectos y terminacin entre los artculos 42 a 45 CV.

42. Validez y continuacin en vigor de los tratados. 1. La validez de un tratado o del consentimiento de un Estado en obligarse por un tratado no podr ser impugnada sino mediante la aplicacin de la presente Convencin. Entonces, la validez o la nulidad de un tratado, o el consentimiento de un Estado de obligarse, slo pueden ser impugnadas bajo las disposiciones de la Convencin de Viena. 2. La terminacin de un tratado, su denuncia o el retiro de una parte no podrn tener lugar sino como resultado de la aplicacin de las disposiciones del tratado o de la presente Convencin. La misma norma se aplicar a la suspensin de la aplicacin de un tratado. La terminacin, denuncia, retiro o suspensin de efectos de un tratado slo pueden tener lugar por aplicacin de las disposiciones del mismo tratado, o en su defecto, por las normas de la Convencin de Viena. En ningn caso de un tercer tratado.

43. Obligaciones impuestas por el Derecho Internacional independientemente de un tratado. La nulidad, terminacin o denuncia de un tratado, el retiro de una de las partes o la suspensin de la aplicacin del tratado, cuando resulten de la aplicacin de la presente Convencin o de las disposiciones del tratado, no menoscabarn en nada el deber de un Estado de cumplir toda obligacin enunciada en el tratado a la que est sometido en virtud del Derecho Internacional independientemente de ese tratado. Respecto de las normas emanadas de la costumbre o de los principios generales de derecho, cuando stas se encuentran enunciadas en un tratado, cualquiera sea la forma de extincin no significa que por ello vayan a extinguirse las obligaciones emanadas de las otras fuentes, es decir, el Estado conserva la obligacin de respectar las normas consuetudinarias o los principios enunciados en el tratado que se extingue.

44. Divisibilidad de las disposiciones de un tratado. 1. El derecho de una parte, previsto en un tratado o emanado del artculo 56, a denunciar ese tratado, retirarse del o suspender su aplicacin no podr ejercerse sino con respecto a la totalidad del tratado, a menos que el tratado disponga o las partes convengan otra cosa al respecto. En general, la denuncia, el retiro o la suspensin de efectos del tratado slo pueden realizarse respecto de la totalidad del tratado, no respecto de parte (salvo que el tratado disponga otra cosa). 2. Una causa de nulidad o terminacin de un tratado, de retiro de una de las partes o de suspensin de la aplicacin de un tratado reconocida en la presente Convencin no podr alegarse sino con respecto a la totalidad del tratado, salvo en los casos previstos en los prrafos siguientes o en el artculo 60. La causal de nulidad terminacin de un tratado, retiro de la aplicacin, slo puede alegarse respecto de la totalidad de un tratado, salvo las condiciones de la Convencin de Viena (sin perjuicio del Art. 60). 3. Si la causa se refiere slo a determinadas clusulas, no podr alegarse sino con respecto a esas clusulas cuando: a) Dichas clusulas sean separables del resto del tratado en lo que respecta a su aplicacin;

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b) Se desprenda del tratado o conste de otro modo que la aceptacin de esas clusulas no ha constituido para la otra parte o las otras partes en el tratado una base esencial de su consentimiento en obligarse por el tratado en su conjunto. Y c) La continuacin del cumplimiento del resto del tratado no sea injusta. Cuando la nulidad, retiro o suspensin de efectos se refieren a determinadas clusulas slo puede alegarse la nulidad o extincin de dichas clusulas: 1) Cuando sean separables; 2) Siempre que no constituya la base esencial del consentimiento en este caso, debe alegarse la extincin respecto del tratado en su conjunto-; y 3) que la aplicacin del tratado salvo la clusula que se impugna- no sea injusta.

45. Prdida del derecho a alegar una causa de nulidad, terminacin, retiro o suspensin de la aplicacin de un tratado. Un Estado no podr ya alegar una causa para anular un tratado, darlo por terminado, retirarse de l o suspender su aplicacin con arreglo a lo dispuesto un los artculos 46 a 50 o en los artculos 60 y 62, si, despus de haber tenido conocimiento de los hechos, ese Estado: a) Ha convenido expresamente en que el tratado es vlido, permanece en vigor o contina en aplicacin, segn el caso; o b) Se ha comportado de tal manera que debe considerarse que ha dado su aquiescencia a la validez del tratado o a su continuacin en vigor o en aplicacin. segn el caso. Si es que ha convalidado el acto, sea en forma expresa o tacita, por aquiescencia no puede alegarse luego la causal de extincin. Este es un caso de prdida de derechos por aquiescencia.

1. CAUSALES DE NULIDAD DE LOS TRATADOS

Vamos a distinguir la nulidad absoluta de la nulidad relativa, las que tienen algunas coincidencias con las nulidades estudiadas en Derecho Civil. Entre la nulidad absoluta y la nulidad relativa podemos distinguir:

1) Plazos de prescripcin. En derecho interno, en el caso de la nulidad relativa, el plazo para alegar la nulidad ser de cuatro aos contados desde el caso de que se trate, y la nulidad absoluta se podr alegar dentro de diez aos contados desde el hecho de que se trate. El objetivo ltimo de la prescripcin es la seguridad jurdica, por eso es que estn establecidos los plazos de prescripcin. Desde esta perspectiva podemos decir que esto es aplicable en Derecho Internacional porque requiere de una cierta seguridad jurdica, sin embargo, en Derecho Internacional no existe ninguna norma que establezca plazos. La prescripcin en Derecho Internacional si bien est establecida, no est sometida a plazo. En Derecho Internacional solamente se pueden alegar las causales de nulidad que se sealan en la Convencin de Viena, no se pueden establecer nuevas causales por va consuetudinaria. Esto es expresin de un desarrollo progresivo del Derecho Internacional.

2) Saneamiento. Tampoco existe una regla especfica sobre este punto, pero atendiendo a las causales que existen, si es una causal de nulidad relativa se puede convalidar el acto por el Estado que conoce el hecho, pero si estamos frente a la violacin de una norma de ius cogens no va a ser saneable.

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3) Efectos. En derecho civil el efecto que produce es que las partes se retrotraen al estado anterior a la celebracin del acto contrato. En Derecho Internacional tambin se aplica esto porque hablamos de defectos en el origen en un tratado, si tuvo un vicio no pudo existir, y por lo tanto se debe volver al estado anterior, sin embargo, la Convencin nos dice que se retrotraer en la medida de lo posible (Los actos ejecutados de buena fe puede que no se retrotraigan) y quien haya incurrido la causal de nulidad no podr alegar la misma.

NULIDAD ABSOLUTA

En primer lugar, la nulidad absoluta puede ser por coaccin en contra del representante del Estado, es decir, si un plenipotenciario se ve forzado para manifestar su consentimiento supone una causal de nulidad absoluta. La misma lgica rige en la coaccin en contra del Estado. La segunda causal consiste en la amenaza o uso de la fuerza. En este caso, podemos hablar de uno de los principios fundantes del Derecho Internacional. La tercera causal consiste en la violacin a una norma de ius cogens (Art. 53).

NULIDAD RELATIVA

Como causales de nulidad relativa existe, en primer lugar, la causal del Art. 46 de la CV, que se refiere a las disposiciones de derecho interno y la competencia para celebrar tratados.

46. Disposiciones de derecho interno concernientes a la competencia para celebrar tratados. 1. El hecho de que el consentimiento de un Estado en obligarse por un tratado haya sido manifestado en violacin de una disposicin de su derecho interno concerniente a la competencia para celebrar tratados no podr ser alegado por dicho Estado como vicio de su consentimiento, a menos que esa violacin sea manifiesta y afecte a una norma de importancia fundamental de su derecho interno. El Art. 46 es redactado en trminos negativos, es decir, que el consentimiento de un Estado en obligarse en violacin de alguna de sus disposiciones de derecho interno, relativas a la competencia para celebrar tratados, no puede ser alegado como causal de nulidad, salvo que esa violacin sea manifiesta y que afecte a una norma de importancia fundamental de derecho interno. Qu debe entenderse por norma de importancia fundamental de derecho interno? En este sentido, la doctrina dice que debe tratarse, al menos de una norma de rango constitucional. El objetivo la Convencin de Viena para regular estas situaciones fue tratar de establecer la mayor cantidad de obstculos para que sea declarada la nulidad, por lo tanto, el hecho de que sea excepcional la norma del Art. 46 indica que la interpretacin debe ser restrictiva, en consecuencia, si se refiere a una norma de importancia fundamental de derecho interno, lo ms probable es que se refiere a la Constitucin u otra norma de carcter constitucional.

Otra causal de nulidad relativa son aquellos casos en que el representante del Estado tiene una restriccin especfica en materia de tratados: 47. Restriccin especfica de los poderes para manifestar el consentimiento de un Estado. Si los poderes de un representante para manifestar el consentimiento de un Estado en obligarse por un tratado determinado han sido objeto de una restriccin especfica, la inobservancia de esa restriccin por tal representante no podr alegarse como vicio del

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consentimiento manifestado por l, a menos que la restriccin haya sido notificadas con anterioridad a la manifestacin de ese consentimiento, a los dems Estados negociadores. Si un plenipotenciario tiene restricciones especficas, el Estado no puede alegar la nulidad, salvo que esa restriccin especfica haya sido notificada a los restantes Estados negociadores antes de manifestar el consentimiento.

Otra causal es el error. Slo se admite el error de hecho pero el Derecho Internacional requiere que este, para que sea alegado como vicio del consentimiento, recaiga sobre una situacin que sea la base esencial del consentimiento, siempre que: 1) Que el Estado que alega el error no haya contribuido a este error con su conducta; o 2) Que las circunstancias fueran tan evidentes que no pudiera estarse al menos advertido del error (Art. 48). 48 Error 1. Un Estado o una organizacin internacional podr alegar un error en un tratado como vicio de su consentimiento en obligarse por el tratado si el error se refiere a un hecho o a una situacin cuya existencia diera por supuesta ese Estado o esa organizacin en el momento de la celebracin del tratado y constituyera una base esencial de su consentimiento en obligarse por el tratado. 2. El prrafo 1 no se aplicar si el Estado o la organizacin internacional de que se trate contribuy con su conducta al error o si las circunstancias fueron tales que hubiera quedado advertido de la posibilidad de error. 3. Un error que concierna slo a la redaccin del texto de un tratado no afectar a la validez de ste; en tal caso se aplicar el artculo 80.

El Art. 49 establece el dolo como causal de nulidad relativa: 49. Dolo. Si un Estado ha sido inducido a celebrar un tratado por la conducta fraudulenta de otro Estado negociador, podr alegar el dolo como vicio de su consentimiento en obligarse por el tratado. El Art. 49 asimila el dolo a una conducta fraudulenta. Elimina la idea de intencin de inferir injuria a que se refiere el Art. 44 del Cdigo Civil.

El Art. 50 establece como causal de nulidad relativa la corrupcin del representante. 50. Corrupcin del representante de un Estado. Si la manifestacin del consentimiento de un Estado en obligarse por un tratado ha sido obtenida mediante la corrupcin de su representante, efectuada directa o indirectamente por otro Estado negociador, aquel Estado podr alegar esa corrupcin como vicio de su consentimiento en obligarse por el tratado.

EFECTOS DE LA NULIDAD

Los tratados al ser nulos tienen un vicio al inicio del tratado, carece de fuerza jurdica y en lo posible se debe exigir del otro Estado que restablezca en las relaciones mutuas las circunstancias previstas antes de la celebracin del tratado. En general, en el caso de corrupcin, coaccin sobre el representante o dolo, al Estado que le haya sido imputable, esos actos no pueden exigir el restablecimiento de las cosas al estado anterior.

2. SUSPENSIN DE EFECTOS DE LOS TRATADOS

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La Convencin de Viena los trata junto con la nulidad y la terminacin, que s son causales de extincin. En el caso de la suspensin no hay una extincin de derechos y obligaciones porque la suspensin es temporal, en los otros casos la extincin es definitiva. La suspensin de efectos se puede presentar: 1) Como causal de suspensin, o bien, 2) Como una causal alternativa a la terminacin, de manera que producida la causal, el Estado tiene la opcin de suspender los efectos del tratado o de proceder a la terminacin de ste. Las causales de suspensin alternativas a la suspensin son:

a) Violacin grave de la norma de un tratado (Art. 60); b) La imposibilidad temporal de cumplimiento (Art. 61); y c) La clusula rebus sic stantibus o el cambio fundamental de las circunstancias (Art. 62). En el caso de la suspensin simple (sin alternativas a la terminacin) se produce segn el tratado mismo lo prevea. La Convencin de Viena para el caso de la suspensin y la terminacin, establece que estas se pueden invocar respecto a las normas del propio tratado, y en su defecto, las de la Convencin de Viena. Una de las causales va a ser lo que el propio tratado establezca como causal de suspensin. Tambin se suspender un tratado cuando las partes as lo acuerden. En tercer lugar se puede suspender un acuerdo multilateral en sus relaciones entre dos o ms partes, sin embargo, en este caso la Convencin de Viena estableci ciertos requisitos de procedencia: Esta posibilidad debe estar prevista en el tratado, de lo contrario: a) No debe afectar los derechos y obligaciones de terceros Estados; y b) No debe atentar contra el objeto y fin del tratado (Ej. El Acuerdo de Schengen, permite suspender el acuerdo en cualquier momento respecto de uno o ms Estados). Otra causal de suspensin se produce cuando las mismas partes realizan un acuerdo posterior sobre la misma materia. En este caso la Convencin de Viena dice que el tratado posterior debe sealar que el tratado anterior se entiende suspendido, o que as se desprenda del tratado. Puede considerarse la guerra como causal de suspensin? La guerra dar lugar a una causal de suspensin establecida en la Convencin, por ejemplo, una imposibilidad de cumplimiento o un cambio fundamental de las circunstancias, sea que la suspensin se produzca respecto de tratados entre los Estados en conflicto, o entre un tercer Estado y uno de los Estados en conflicto.

3. TERMINACIN

En general, la terminacin supone que el tratado nace vlido, sin embargo, por causas sobrevinientes o por hechos posteriores se produce como efecto que puedan extinguirse las obligaciones del tratado en virtud de la terminacin. De las causas de extincin, la terminacin de los tratados que suponen menos problemas de ndole diplomticos o polticos. La Convencin de Viena estableci ciertas causales de terminacin, y a su vez, excluy ciertas causales. Adems, podemos identificar en la prctica ciertas causas que se pueden dar, que en principio no estn previstas por la Convencin de Viena.

Dentro de las causales contempladas por la Convencin de Viena, encontramos:

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1) Las propias disposiciones del tratado (el tratado puede establecer ciertas causales por las cuales puede terminar) Art 54 a);

2) El consentimiento de todas las partes Art 54 b);

3) La denuncia que una de las partes pueda hacer del tratado. Art 56 La primera condicin que se debe reunir para que el tratado termine por denuncia es que debe existir el consentimiento de todas las partes en que por el hecho de la denuncia de uno de los Estados el tratado vaya a terminar. La Convencin de Viena seala que, si no est establecido en el tratado, requiere adems encontrarse implcito en este que se trata de aquellos tratados que por su naturaleza pueden ser denunciados. El tercer paso es que debe existir el consentimiento de las restantes partes del tratado, de lo contrario, lo que se puede producir es el retiro de una parte del tratado. Para que proceda la denuncia, esta debe ser notificada, debe hacerse con un preaviso de al menos doce meses y deben explicarse las razones (debe ser una denuncia motivada) por las cuales se denuncia el tratado, para evitar que sta responda exclusivamente a intereses polticos.

4) La abrogacin tcita que supone que las mismas partes han acordado un tratado sobre la misma materia. Para ello debe constar o debe deducirse del tratado la intencin de regirse por el tratado posterior. Tambin se va a producir la abrogacin tcita cuando la aplicacin de ambos tratados sea incompatible (manifestacin del principio de que la ley posterior deroga a la anterior). Art 59

5) La violacin grave a las disposiciones del tratado. En este caso se faculta en el caso de los tratados bilaterales a ponerle trmino al tratado, y en el caso de los tratados multilaterales se faculta a todas las restantes partes para que en forma unnime den por terminado el tratado. Se entiende que la violacin es grave cuando ella atenta contra el objeto y fin del tratado (Art. 60).

6) La imposibilidad de cumplimiento. En este caso cabe hacer un matiz: La imposibilidad de cumplimiento es una causa comn de suspensin o de terminacin, es una causal alternativa pero aqu hay que ser una distincin, va a ser alternativa cuando la imposibilidad de cumplimiento es temporal, en ese caso se faculta para suspender los efectos del tratado o para darlo por terminado, pero la imposibilidad de cumplimiento puede ser definitiva, en ese caso no va a habilitar para suspender sino que slo para terminar el tratado. (Art 61)

7) Cambio fundamental en las circunstancias. Esto responde a una clausula que se denomina rebuc sic stantitbus que es una clusula implcita en todo tratado que supone que el tratado ha sido celebrado en un contexto determinado y esa circunstancia puede cambiar. La pregunta es: Cualquier cambio de circunstancias habilita para poner trmino al tratado? En esto, la Convencin de Viena puso especial cuidado, porque haba que otorgar cierta seguridad jurdica a los tratados. Al otorgar esta clusula poda suponer que cualquier circunstancia que afecte el inters de las partes de un tratado habilitara para poner trmino a ste, por lo que en la Convencin de Viena se regul en forma detallada las condiciones en las cuales se puede alegar la clusula.

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62. Cambio fundamental en las circunstancias. 1. Un cambio fundamental en las circunstancias ocurrido con respecto a las existentes en el momento de la celebracin de un tratado y que no fue previsto por las partes no podr alegarse como causa para dar por terminado el tratado o retirarse de 1 a menos que: a) La existencia de esas circunstancias constituyera una base esencial del consentimiento de las partes en obligarse por el tratado, y b) Ese cambio tenga por efecto modificar radicalmente el alcance de las obligaciones que todava deban cumplirse en virtud del tratado. Nuevamente el tenor de la norma es negativo. La circunstancia debe ser un imprevisto, no debe haber sido prevista por las partes. La circunstancia que cambia en trminos fundamentales debe haber supuesto la base esencial del consentimiento en obligarse por el tratado. Debe modificar radicalmente el alcance de las obligaciones que queden por cumplir. An as, el nmero 2 establece ciertos lmites, en que cumplindose con estos requisitos no va a permitir alegar esta causal para la terminacin: 2. Un cambio fundamental en las circunstancias no podr alegarse como causa para dar por terminado un tratado o retirarse de l: a) b) Si el tratado establece una frontera; o Si el cambio fundamental resulta de una violacin por la parte que lo alega, de una obligacin nacida del tratado o de toda otra obligacin internacional con respecto a cualquier otra parte en el tratado.

Aqu rige el principio de intangibilidad de las fronteras. Normalmente, en el Derecho Internacional clsico (excepcionalmente en el contemporneo), las fronteras se han establecido bajo amenaza o uso de la fuerza. Tampoco se puede alegar la causal si la circunstancia resulta de una violacin de la parte que alega de una norma del tratado o de una norma de Derecho Internacional. 3. Cuando, con arreglo a lo dispuesto en los prrafos precedentes, una de las partes pueda alegar un cambio fundamental en las circunstancias como causa para dar por terminado un tratado o para retirarse de l, podr tambin alegar ese cambio como causa para suspender la aplicacin del tratado. El nmero 3 nos dice que es una causal alternativa a la suspensin o a la terminacin.

8) El surgimiento de una nueva norma de ius cogens (Art. 64) 64. Aparicin de una nueva norma imperativa de Derecho Internacional general ("jus cogens"). Si surge una nueva norma imperativa de Derecho Internacional general, todo tratado existente que est en oposicin con esa norma se convertir en nulo y terminar. Ac el tratado no tiene un vicio en su origen y la nulidad apunta en los vicios de origen, por lo que la aparicin de una nueva norma de ius cogens va a ser una causal de terminacin y no de nulidad.

Causales excluidas por la CV para el termino de un tratado:

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55. Reduccin del nmero de partes en un tratado multilateral a un nmero inferior al necesario para su entrada en vigor. Un tratado multilateral no terminar por el solo hecho de que el nmero de partes llegue a ser inferior al necesario para su entrada en vigor, salvo que el tratado disponga otra cosa. Si el tratado dispone que se deba cumplir con un nmero mnimo de partes para que entre en vigor. Cumplido este requisito, si luego un numero de partes de retira del tratado y el numero de estados partes llega a ser inferior al necesario para su entrada en vigor, por ese slo hecho no va a terminar.

63. Ruptura de relaciones diplomticas o consulares. La ruptura de relaciones diplomticas o consulares entre partes de un tratado no afectar a las relaciones jurdicas establecidas entre ellas por el tratado, salvo en la medida en que la existencia de relaciones diplomticas o consulares sea indispensable para la aplicacin del tratado. Como criterio general el rompimiento de relaciones diplomticas o consulares no altera las relaciones jurdicas.

Causales no previstas por la Convencin de Viena:

Hay ciertas causales que se suelen identificar en la prctica pero que la Convencin de Viena no las contempl, por ejemplo, la llegada del plazo pero en este va a terminar por la aplicacin de las disposiciones del propio tratado. En el caso de una guerra va a terminar eventualmente por cambio fundamental en las circunstancias o imposibilidad de cumplimiento. En el caso de la retirada de las partes de un tratado, estamos apuntando a una figura de extincin en relacin con un Estado, los derechos y obligaciones se extinguen respecto de la parte que se retira. La retirada de las partes se puede producir en los casos en que el tratado lo prevea, puede darse por consentimiento de las partes, cuando conste en el tratado que las partes contemplaron esa posibilidad. La imposibilidad de cumplimiento puede ser fundamento para retirarse del tratado y el cambio fundamental de las circunstancias.

RECEPCIN DEL DERECHO INTERNACIONAL EN EL DERECHO INTERNO

Es fundamental que el Derecho Internacional sea eficaz, es decir, que se pueda cumplir. Si los estados no cumplieran con las normas de Derecho Internacional, ste no tendra ningn sentido, y para asegurar la eficacia del Derecho Internacional se requiere dos grandes cosas:

1) Que el derecho interno facilite todas las medidas para poder dar cumplimiento a la norma de Derecho Internacional; y

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2) Que en caso de conflicto entre la norma de Derecho Internacional y la norma de derecho interno, las normas de derecho interno no deben configurar un obstculo para el cumplimiento del Derecho Internacional. Las normas de Derecho Internacional no slo competen a los Estados sino que tambin a los particulares, en consecuencia, eventualmente tambin pueden ser aplicadas tanto en tribunales internacionales como en tribunales internos (y lo son). En general, la recepcin del Derecho Internacional en los ordenamientos jurdicos internos no es una cuestin propiamente de Derecho Internacional sino que es de derecho interno. Dentro de las fases de celebracin de los tratados dijimos que entre la etapa de adopcin y autenticacin del texto y la etapa de ratificacin exista una de aprobacin del tratado que es de derecho interno.

CMO RECIBEN LOS ESTADOS EL DERECHO INTERNACIONAL Y CUL VA A SER SU JERARQUA EN EL DERECHO INTERNO?

En trminos generales se suelen plantear dos teoras:

A. TEORA DUALISTA

La teora dualista sostiene como premisas bsicas:

1. Que el ordenamiento jurdico interno e internacional son distintos tanto en su proceso de formacin, en el contenido material y en su fuente de creacin.

2. Que en cuanto a los destinatarios de las normas, la regulacin del Derecho Internacional y el Derecho Interno responden a lgicas distintas. El Derecho Interno regula las relaciones entre particulares y las relaciones entre stos ltimos con el Estado, en cambio, las normas de Derecho Internacional va a regular las relaciones entre estados, por lo tanto, las relaciones que se regulan son distintas.

Las consecuencias para la doctrina dualista son:

1. El Derecho Internacional no puede formar parte del Derecho Interno si no existe un acto legislativo. El Derecho Internacional debe necesariamente pasar por un proceso legislativo para pasar a ser parte del Derecho Interno; y

2. Al ser un acto legislativo pasara a integrar el ordenamiento jurdico interno como una norma de rango legal.

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Las implicancias que tiene la teora dualista es la siguiente: Si un tratado internacional se integra al ordenamiento jurdico con rango de ley se vera afectado el principio de primaca como el de supremaca, pues al ser un acto del legislador, si con posterioridad se dicta una ley incompatible con el tratado internacional, ste ltimo se derogara.

B. TEORA MONISTA

Esta teora sostiene que el ordenamiento jurdico es uno solo, y en este sistema jurdico, conforme a la pirmide kelseniana, una norma tiende a ser una norma fundante y fundada a la vez, es decir, una norma es fundante de la norma inferior y fundada de la norma superior. El problema reside en determinar si la norma fundamental de Kelsen se encuentra en el ordenamiento jurdico interno o en el internacional. En sus primeras publicaciones Kelsen sostena que era el estado el que determinaba que la norma fundamental se situara en el Derecho Interno o en el Derecho Internacional, esto segn consideraciones ms bien polticas, e incluso, ticas. Luego Kelsen sostuvo que la norma fundamental deba situarse en el Derecho Internacional, de manera que el ordenamiento jurdico interno deba subordinarse al Derecho Internacional. En esta estructura unitaria del ordenamiento jurdico, el ordenamiento jurdico interno se subordinaba a las normas del Derecho Internacional, encontrando el fundamento de su validez en el propio Derecho Internacional, e incluso, otro autor discpulo de Kelsen sealaba que no slo haba una subordinacin sino que adems el Derecho Internacional era el que delegaba ciertas competencias en el ordenamiento interno (doctrina de la delegacin) y sobre esas competencias el ordenamiento interno operaba. Sin embargo, esta postura fue matizada por los ius naturalistas, quienes bajo la premisa de la unidad de sistema sealaban que entre el ordenamiento jurdico interno y el internacional no poda existir una relacin de subordinacin ni de delegacin, sino ms bien una relacin de coordinacin, de manera que esta coordinacin se haca sobre la base de normas superiores que se encontraban en el derecho natural. En definitiva, bajo la doctrina monista no se requiere un acto legislativo para integrar la norma internacional en el Derecho Interno, por lo tanto, por el slo hecho de la existencia de una norma de Derecho Internacional, sta forma parte del Derecho Internacional, y en cuanto a su jerarqua unos hablan de subordinacin, otro de delegacin y otros de coordinacin.

CMO SE ACOGEN ESTAS TEORAS EN EL DERECHO INTERNO?

En cuanto a la teora dualista, debemos sealar que si se consagra la separacin de poderes, sta se debe hacer con los debidos frenos y contrapesos, y si la soberana radica en el poder legislativo lo lgico es que sea ste, como depositario de la soberana, quien determine si vale la pena o no cederla, lo que sera una ventaja, sin embargo, esta teora tiene la desventaja de generar inseguridad jurdica, pues al final vamos a tener una norma de un tratado que va a tener el mismo rango de una ley y que puede ser derogada con posterioridad. En cuanto a la teora monista, se limita la facultad legislativa pero ocurre un problema peor, pues puede ocurrir que el ejecutivo, quien tiene la facultad en materia internacional, pase por encima del poder legislativo acordando una norma de Derecho Internacional incompatible con una norma de Derecho Interno. En ambas teoras generara inseguridad jurdica porque en la primera teora una norma de Derecho Internacional puede ser derogada por una norma de derecho interno y en la segunda, una norma de derecho interno puede verse

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derogada por una norma de Derecho Internacional, por ello es que las constituciones adoptan una posicin mixta y se suele adoptar una postura dualista en cuanto a la recepcin pero hasta cierto punto monista en cuanto a la concepcin de jerarqua, es decir, ninguna teora se aplica en forma pura. Cmo se regula esto en las constituciones? Sobre este punto vamos a distinguir las normas de Derecho Internacional general (costumbre y principios generales de derecho) con las normas de Derecho Internacional convencional (tratados).

RECEPCIN NORMA DE DERECHO INTERNACIONAL GENERAL

Cmo se suele recibir la norma de Derecho Internacional general? En general, en algunas constituciones se ha observado que en el caso del Derecho Internacional general se establece una adopcin obligatoria pero no automtica, es decir, se obliga a un poder del estado a identificar las normas de costumbre y principios generales del derecho y adoptarlas para el ordenamiento jurdico interno. Un segundo modelo que se puede observar es la adopcin automtica que es el modelo anglosajn. En este modelo se entiende que el Derecho Internacional es parte del derecho de la tierra. Existe aqu la frase inglesa internacional law is part of the law of the land (el Derecho Internacional forma parte del derecho de la tierra). Un tercer modelo que se identifica en la constitucin de la antigua repblica federal alemana en que no slo se establece la adopcin automtica sino que adems se establecen procedimientos internos para establecer la conformidad del derecho interno con las normas del Derecho Internacional general. Nuestra constitucin no regula las normas de Derecho Internacional general, sin embargo, la doctrina y la jurisprudencia desde Andrs Bello hasta nuestros das ha sido uniforme en sealar en que la adopcin que rige en Chile es la adopcin automtica, de manera que es aplicada tambin en los tribunales internos. Esto es muy relevante porque estamos hablando de Derecho Internacional y no de derecho extranjero, ello porque los hechos deben probarse y el derecho no se prueba salvo la aplicacin del derecho extranjero, el cual debe acreditarse. Del derecho extranjero debe probarse la existencia y la vigencia de la norma (estos siguen siendo hechos). Desde este punto de vista, si el juez constata la existencia de la costumbre y los principios generales del derecho los debe aplicar. Esto es relevante para los efectos de todos los trabajos que ha realizado la comisin de Derecho Internacional en el ltimo tiempo. Ha venido trabajando en la codificacin de una serie de normas, pero a partir de los aos ochenta la tasa de entrada de vigencia de tratados codificadores de la costumbre ha bajado ostensiblemente y casi ningn proyecto de artculo ha entrado aun en vigor, siendo el ejemplo ms notable el proyecto de artculo sobre la responsabilidad del Estado. Sin embargo, lo que hay en un proyecto de artculos, es una costumbre enunciada y no un tratado, por lo que s podra ser aplicado por los tribunales en cuanto a costumbre (de hecho fue aplicado en el caso Gagcikovo-nagymanos).

RECEPCIN NORMA DE DERECHO INTERNACIONAL CONVENCIONAL (TRATADOS)

Aqu s las constituciones establecen un procedimiento legislativo para integrar las normas de Derecho Internacional al ordenamiento jurdico interno, es decir, se establece un acto especial de recepcin del Derecho Internacional. El fundamento radica en el principio de separacin de poderes y a la posibilidad de establecer frenos y contrapesos entre el poder ejecutivo y el poder legislativo. En cuanto a la jerarqua, cada constitucin establece distintos casos. Algunas constituciones sealan que los tratados estn por sobre la Constitucin, otras que estn al mismo nivel, y otras que estn entre la Constitucin y la ley.

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En el caso de las normas emanadas de organizaciones internacionales, hay casos en que son obligatorias para los estados. Las resoluciones del Consejo de Seguridad de la ONU, an cuando estas son escazas, no requieren de un acto legislativo sino que son obligatorias sin ms trmite. Otro caso notable es el de la unin Europea que dicta normas obligatorias para sus estados miembros. En este caso, tambin se estableci el principio de primaca de las normas comunitarias por sobre las normas nacionales, es un principio jurisprudencial (sentencia caso Van Gend & Doss de 1962).

CMO SE RIGEN LAS NORMAS DE RECEPCIN Y JERARQUA DE LOS TRATADOS INTERNACIONAL?

En materia de recepcin de los tratados internacionales, las normas aplicables de la constitucin son: 1.-) Art. 5, inciso segundo; 2.-) Art. 32, nmeros 8, 15 y 19; 3.-) Art. 54; y 4.-) Art. 93, nmeros 1 y 3, incisos segundo y cuarto.

La norma en donde se plasma la recepcin de las normas de Derecho Internacional es en el Art. 54, en que se tratan diversas cosas: 1) El procedimiento; 2) Ciertos deberes de informacin que tiene el ejecutivo respecto del ejecutivo; 3) El tratamiento de las reservas; 4) Tratados internacionales que no requieren aprobacin del Congreso; 5) Establece ciertos deberes de publicidad; y 6) Normas sobre vigencia y extincin de los tratados. Artculo 54.- Son atribuciones del Congreso: 1) Aprobar o desechar los tratados internacionales que le presentare el Presidente de la Repblica antes de su ratificacin. La aprobacin de un tratado requerir, en cada Cmara, de los qurum que corresponda, en conformidad al artculo 66, y se someter, en lo pertinente, a los trmites de una ley. La norma del Art. 54, numero 1, inciso primero seala que: 1) El Congreso slo tiene facultades para aprobar o rechazar los tratados internacionales. stos, cuando pasan por el congreso no pueden ser modificados, slo pueden ser aprobados o rechazados en bloque; 2) Que la aprobacin parlamentaria tiene que ser antes de la ratificacin; 3) Que habr que distinguir si requiere qurum de ley orgnica constitucional (4/7), de ley de qurum calificado (mayora absoluta) o de ley simple (mayora simple); y 4) Que, en lo pertinente, se someter a los tramites de una ley. Es decir, la Constitucin no se hace cargo de la jerarqua del tratado sino que lo identifica como una norma que se rige por el Derecho Internacional y no por el Derecho Interno, pero en lo pertinente (en cuanto a su aprobacin por el Congreso), se va a regir como una ley. Que en lo pertinente se rija como una ley significa que el tratado internacional no es una ley (su naturaleza para la Constitucin es simplemente un tratado internacional), slo para los efectos de la formacin de la ley y en lo pertinente se someter al trmite de esta. Esto se refleja, por ejemplo, el tratado no entra en vigencia desde su publicacin sino desde que entre vigor conforme a la forma en que se seale en el mismo tratado, o bien, cuando se notifique la ultima ratificacin, por lo tanto, el tratado va a tener vigencia en el derecho interno una vez que tenga vigencia en el Derecho Internacional y no desde el momento de su publicacin, es ms, existen tratados en que no es necesaria su publicacin ni su promulgacin.

El Art. 55, nmero 1, inciso segundo seala lo siguiente: El Presidente de la Repblica informar al Congreso sobre el contenido y el alcance del tratado, as como de las reservas que pretenda confirmar o formularle. Es un deber de informacin del Presidente, y lo que hace es enviar un proyecto de acuerdo en el cual se contiene el contenido del tratado, su alcance, las reservas que se vayan a confirmar o las que se pretendan formularle en la ratificacin.

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El inciso tercero del Art. 54 numero 1 seala que El Congreso podr sugerir la formulacin de reservas y declaraciones interpretativas a un tratado internacional, en el curso del trmite de su aprobacin, siempre que ellas procedan de conformidad a lo previsto en el propio tratado o en las normas generales de Derecho Internacional. La facultad del congreso en materia de reserva es la de sugerir reservas, no puede formularlas. Las reservas se deben rendir, segn la Convencin de Viena, segn lo previsto en el propio tratado o en las normas generales de Derecho Internacional. El Art. 54 en su inciso cuarto seala que Las medidas que el Presidente de la Repblica adopte o los acuerdos que celebre para el cumplimiento de un tratado en vigor no requerirn de nueva aprobacin del Congreso, a menos que se trate de materias propias de ley. No requerirn de aprobacin del Congreso los tratados celebrados por el Presidente de la Repblica en el ejercicio de su potestad reglamentaria. Como criterio general, los tratados internacionales pasan por la aprobacin del congreso. Esta norma seala qu tratados no requieren de la aprobacin del congreso, sin embargo, el presidente de todas maneras lo puede someter a la aprobacin parlamentaria. Estos tratados son: 1) Los que se suscriben en cumplimiento de otro tratado, salvo que trate materias propias de ley; 2) Los que se suscriben en ejercicio de la potestad reglamentaria del Presidente. Hay que tener en cuenta de que si lo contrastamos con la Convencin de Viena, este tipo de tratados pueden ser tratados que se suscriben en forma simple; y 3) Los tratados que se suscriben por ley. Si el Congreso ordena suscribir un tratado por ley, se entiende que cuenta ya con la aprobacin.

El Art. 54, numero 1, seala en su inciso quinto que Las disposiciones de un tratado slo podrn ser derogadas, modificadas o suspendidas en la forma prevista en los propios tratados o de acuerdo a las normas generales de Derecho Internacional. La extincin de los tratados se rige solamente por las normas del Derecho Internacional y no se van a regir por ninguna norma de Derecho Interno. Si el tratado se suspende, termina o se modifica, deber hacerse conforme a las normas del Derecho Internacional. No se establece ningn otro procedimiento desde la Constitucin.

El inciso sexto reafirma lo sealado en el inciso quinto que Corresponde al Presidente de la Repblica la facultad exclusiva para denunciar un tratado o retirarse de l, para lo cual pedir la opinin de ambas Cmaras del Congreso, en el caso de tratados que hayan sido aprobados por ste. Una vez que la denuncia o el retiro produzcan sus efectos en conformidad a lo establecido en el tratado internacional, ste dejar de tener efecto en el orden jurdico chileno. El Presidente tiene la facultad exclusiva para denunciar o retirarse de un tratado, requiere la opinin de ambas cmaras, pero aquello no es vinculante. El presidente conserva su facultad exclusiva para retirarse de un tratado o denunciarlo, siempre que el tratado haya pasado por la aprobacin del congreso. Si el tratado no ha pasado por la aprobacin del congreso no va a requerir ni siquiera la opinin de ambas cmaras. La denuncia o el retiro slo producirn sus efectos cuando as lo disponga el Derecho Internacional.

El inciso sptimo seala que En el caso de la denuncia o el retiro de un tratado que fue aprobado por el Congreso, el Presidente de la Repblica deber informar de ello a ste dentro de los quince das de efectuada la denuncia o el retiro. Este es otro deber de informacin que tiene el poder ejecutivo respecto del legislativo. Antes del retiro se va a requerir la opinin y despus del retiro deber slo informar.

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El inciso octavo seala que El retiro de una reserva que haya formulado el Presidente de la Repblica y que tuvo en consideracin el Congreso Nacional al momento de aprobar un tratado, requerir previo acuerdo de ste, de conformidad a lo establecido en la ley orgnica constitucional respectiva. El Congreso Nacional deber pronunciarse dentro del plazo de treinta das contados desde la recepcin del oficio en que se solicita el acuerdo pertinente. Si no se pronunciare dentro de este trmino, se tendr por aprobado el retiro de la reserva. En este caso se contemplan tres hiptesis:

1) Si el presidente introduce la reserva al momento de la firma de un tratado, en el proyecto de acuerdo se va a sealar de esta reserva, la cual se va a confirmar al momento de la ratificacin. Si el Congreso -teniendo en cuenta el contenido, el alcance y las reservas- aprueba el tratado, luego en la ratificacin del tratado el Presidente no puede retirarla.

2) Si el presidente no introdujo reservas al momento de la firma del tratado, sin embargo pretende introducirlas en el momento de su ratificacin, y en el proyecto de acuerdo va a sealar el contenido del tratado, el alcance y las reservas que pretende introducir al momento de ratificar. Si el Congreso aprueba el tratado se va a hacer teniendo en cuenta la reserva, y en este caso el Presidente no podr retirar la reserva libremente al momento de la ratificacin y va a requerir de la aprobacin del Congreso.

3) Si el presidente firma el tratado, presenta el proyecto de acuerdo ante el congreso con el contenido y alcance del tratado sin sealar la intencin de realizar reservas-. Si el congreso aprueba y al momento de su ratificacin introduce una reserva, puede retirarla libremente sin aprobacin del Congreso. Luego, la norma seala que si el Congreso no se pronuncia dentro del plazo de treinta das contados desde la recepcin del oficio en que se solicita el acuerdo, se tendr por aprobado el retiro de la reserva.

El inciso noveno seala que De conformidad a lo establecido en la ley, deber darse debida publicidad a hechos que digan relacin con el tratado internacional, tales como su entrada en vigor, la formulacin y retiro de reservas, las declaraciones interpretativas, las objeciones a una reserva y su retiro, la denuncia del tratado, el retiro, la suspensin, la terminacin y la nulidad del mismo. La norma seala que al tratado se le debe dar debida publicidad respecto de todos los actos que digan relacin con el tratado. No existe una norma en la Constitucin que diga que el tratado deba ser publicado, esto en concordancia con el hecho de que el tratado entra en vigencia para el Derecho Interno una vez que entra en vigor el Derecho Internacional, en consecuencia. Antiguamente, los tribunales sealaban que mientras el tratado no fuese publicado, no poda ser aplicable por ellos, por ello es que se introduce esta norma en la reforma del ao 2005.

El inciso dcimo seala que En el mismo acuerdo aprobatorio de un tratado podr el Congreso autorizar al Presidente de la Repblica a fin de que, durante la vigencia de aqul, dicte las disposiciones con fuerza de ley que estime necesarias para su cabal cumplimiento, siendo en tal caso aplicable lo dispuesto en los incisos segundo y siguientes del artculo 64. En el acuerdo en que se apruebe un tratado internacional se puede establecer, adems, que el Presidente pueda dictar los decretos con fuerza de ley que estime convenientes para el cumplimiento del tratado internacional, con las limitaciones del Art. 64.

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El tratado internacional luego que se aprueba requiere pasar por un control constitucional. El Art. 93, numero 1 seala que: Son atribuciones del Tribunal Constitucional: 1 Ejercer el control de constitucionalidad de las leyes que interpreten algn precepto de la Constitucin, de las leyes orgnicas constitucionales y de las normas de un tratado que versen sobre materias propias de estas ltimas, antes de su promulgacin. Los tratados internacionales que contengan materias de ley orgnica constitucional tambin deben pasar por un control preventivo y obligatorio. El inciso segundo n 1 del Art. 93 seala que En el caso del nmero 1, la Cmara de origen enviar al Tribunal Constitucional el proyecto respectivo dentro de los cinco das siguientes a aqul en que quede totalmente tramitado por el Congreso. Una vez que es tramitado por el congreso, la cmara de origen enva el tratado internacional para la revisin preventiva y obligatoria del tribunal constitucional.

El Art. 93, nmero 3 seala que Son atribuciones del Tribunal Constitucional: 3 Resolver las cuestiones sobre constitucionalidad que se susciten durante la tramitacin de los proyectos de ley o de reforma constitucional y de los tratados sometidos a la aprobacin del Congreso; Incluye los tratados que versen sobre ley de qurum calificado o ley simple al trmite de control preventivo del tribunal constitucional.

El Art. 93, inciso cuarto que En el caso del nmero 3, el Tribunal slo podr conocer de la materia a requerimiento del Presidente de la Repblica, de cualquiera de las Cmaras o de una cuarta parte de sus miembros en ejercicio, siempre que sea formulado antes de la promulgacin de la ley o de la remisin de la comunicacin que informa la aprobacin del tratado por el Congreso Nacional y, en caso alguno, despus de quinto da del despacho del proyecto o de la sealada comunicacin. Es un control preventivo y voluntario. Adems seala que antes de la promulgacin de la ley, puede ser enviada al tribunal constitucional en forma voluntaria o de o de la remisin de la comunicacin que informa la aprobacin del tratado por el Congreso Nacional, es decir, aqu es donde queda reflejado que el tratado internacional no requiere ser promulgado. Reafirma la idea de que el tratado internacional se rige por las normas de Derecho Internacional y por lo tanto no requiere de promulgacin ni de publicacin. La Constitucin no contempla el control represivo del tratado internacional, slo preventivo. Si un tratado es inconstitucional se puede reformar la Constitucin, denunciar o retirarse del tratado o formular una enmienda. En definitiva, la Constitucin no establece finalmente una real jerarqua normativa, sin embargo, hay casos en que se acept la tramitacin de inaplicabilidad por inconstitucionalidad de un tratado internacional (probablemente por una contravencin de una norma de derecho fundamental), pero an no se ha emitido la sentencia.

Art 93 n 6. Resolver, por la mayora de sus miembros en ejercicio, la inaplicabilidad de un precepto legal cuya aplicacin en cualquier gestin que se siga ante un tribunal ordinario o especial, resulte contraria a la Constitucin. El tribunal constitucional debe resolver por la mayora de sus miembros la inaplicabilidad de un precepto legal que resulte contrario a la constitucin.

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Este n 6 va unido con el n siete. Que seala que el tribunal constitucional debe Resolver por la mayora de los cuatro quintos de sus integrantes en ejercicio, la inconstitucionalidad de un precepto legal declarado inaplicable en conformidad a lo dispuesto en el numeral anterior.

El Art. 5, inciso segundo que El ejercicio de la soberana reconoce como limitacin el respeto a los derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana. Es deber de los rganos del Estado respetar y promover tales derechos, garantizados por esta Constitucin, as como por los tratados internacionales ratificados por Chile y que se encuentren vigentes Se seala la situacin de los tratados internacionales que contienen derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana y que han sido ratificados por Chile y que se encuentran vigentes, los que tienen efecto de limitar la soberana del Estado.

En conclusin, se podra decir que con todas estas normas se corre el peligro de estar en contravencin del Art 27 de la CV, que seala que una parte no podr invocar normas de derecho interno como justificacin de incumplimiento de un tratado.

UNIDAD III: LA SUBJETIVIDAD INTERNACIONAL

No es lo mismo decir sujetos internacionales que sujetos de Derecho Internacional. La diferencia entre un sujeto internacional y un sujeto de Derecho Internacional radica en que, Para ser sujeto internacional lo que se requiere es tener influencia en las relaciones internacionales (Pueden ser sujetos internacionales las empresas multinacionales, las organizaciones no gubernamentales como Amnista Internacional, Mdicos sin Frontera, Greenpeace, etc.). Por su parte, los sujetos de Derecho Internacional requieren tener soberana, tener influencia en las relaciones internacionales, capacidad de adquirir (y ejercer) derechos y obligaciones desde el punto de vista internacional. No es lo mismo hablar de sujetos internacionales que de sujetos de Derecho Internacional, porque conceptualmente no hay una relacin de gnero y especie, porque en la influencia de las relaciones internacionales sujeto internacional es un concepto netamente sociolgico y Sujetos de Derecho Internacional es un concepto jurdico, por lo que correran en carriles distintos, por lo tanto, no podemos entender que hay una relacin de gnero a especie. Sin embargo, los estados tienen influencia en las relaciones internacionales y es capaz de adquirir derechos y obligaciones, por lo que comparte ambas calidades. Las organizaciones internacionales son sujetos internacionales y tambin son sujetos de Derecho Internacional, lo mismo ocurre con la Santa Sede y con los Beligerantes. Entonces, la regla general es que todos los sujetos de Derecho Internacional son a la vez sujetos internacionales pero no todos los sujetos internacionales son sujetos de Derecho Internacional. La capacidad de contraer derechos y obligaciones no nos basta para ser sujetos de Derecho Internacional, se necesita la capacidad procesal (ejercer una accin). Estos son los elementos claves para estar frente a un sujeto de Derecho Internacional, porque no todos los sujetos internacionales pueden ejercer o hacer valer sus derechos en el plano internacional por regla general, por ejemplo una transnacional no puede recurrir a una corte internacional para hacer ejercer sus derechos, pero si puede invocar el derecho internacional pero slo en tribunales internos. El individuo es capaz de adquirir derechos y obligaciones emanados del Derecho Internacional? S, pues los Derechos Humanos son una forma de adquirir derechos de Derecho Internacional, tambin adquieren obligaciones, Puede un individuo tener capacidad procesal? Los individuos no pueden recurrir ante la Corte Interamericana de Derechos Humanas, la que tiene legitimad activa es la Comisin Interamericana de Derechos Humanos, sta es la que puede presentar demandas ante la Corte Interamericana de Derechos Humanos. Es el individuo de sujeto de Derecho Internacional? Al individuo se le reconoce cierta subjetividad de Derecho Internacional.

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Los beligerantes son aquellos grupos reconocidos por otros Estados que tienen territorio y que tienen la posibilidad de pasar a ser gobierno. La denominacin de beligerante necesita del reconocimiento de terceros estados, siendo esto una excepcin al principio de no intervencin. A travs de esta declaracin de beligerante supone la posibilidad del Estado que lo reconoce de poder apoyarlos de manera interna o externa, pero estos beligerantes deben observar los convenios de derechos humanos, por ello la declaracin de beligerante es una decisin poltica de altsima relevancia o altsima sensibilidad, por cuanto implica ponerse del lado de un grupo insurrecto. La subjetividad internacional podemos subdividirla, podemos considerar a sujetos de Derecho Internacional originarios, o bien, pueden ser sujetos de Derecho Internacional derivativos. Los Estados son sujetos de Derecho Internacional originarios por antonomasia, pues poseen soberana. Los sujetos de Derecho Internacional derivativos (organizaciones internacionales, Santa Sede y Beligerantes) son tales por el hecho de que los Estados los reconocen como sujetos de Derecho Internacional; stos nacen con posterioridad. Todos los sujetos internacionales pueden tener capacidad de adquirir derechos y obligaciones de Derecho Internacional pero lo que marca la diferencia es la capacidad procesal la cual es otorgada por los Estados.

Del Estado han derivado y surgido otros sujetos de derecho internacional, hasta llegar a discutir si el individuo tiene subjetividad internacional, siendo aquel el ltimo eslabn, el cual ha logrado cierta subjetividad internacional, teniendo oportunidad de recurrir a instancias jurisdiccionales, incluso para demandar directamente (legitimidad activa), como por ejemplo en el tribunal europeo de derechos humanos; adems tiene legitimidad pasiva (puede ser demandado internacionalmente) como por ejemplo ser demandado en la corte penal internacional por su responsabilidad en ciertos delitos tipificados.

EXISTEN CRITERIOS OBJETIVOS PARA DETERMINAR LA SUBJETIVIDAD INTERNACIONAL?

Algunos autores han sealado que el Derecho Internacional contiene ciertas normas o requisitos objetivos que de cumplirse otorgaran personalidad jurdica internacional, sin embargo, esta es una postura ms bien minoritaria. Por ello es que la postura mayoritaria sostiene que dado al carcter descentralizado del Derecho Internacional, no pueden seguirse criterios uniformes para determinar la existencia de los sujetos de Derecho Internacional, de hecho, la propia postura minoritaria se ha abierto a la posibilidad de que en ciertos casos, especficamente en el caso de la Santa Sede y en el caso de los Beligerantes, se les ha otorgado subjetividad internacional por los propios Estados. En consecuencia, la aplicacin de la subjetividad internacional termina en ltima instancia siendo otorgada por el sujeto originario del Derecho Internacional. La Corte Internacional de Justicia, en este sentido, ha reconocido que en ciertos casos algunas organizaciones internacionales por su magnitud e importancia tienen subjetividad internacional de carcter objetiva, es decir, no otorgada necesariamente por los Estados. Esto se plante en los aos setenta por daos a bienes de la ONU. En dicho momento no todos los Estados eran parte de la ONU, por lo que no se poda afirmar que tuviera subjetividad internacional respecto de los Estados que no eran miembros de la ONU, sin embargo, la Corte Internacional de Justicia le reconoce subjetividad internacional objetiva dada por su importancia y la gran aglomeracin de Estados miembros.

Las organizaciones internacionales obtienen su personalidad jurdica respecto de que si los estados se la reconocen por medio de un tratado. Pero qu pasa con los terceros, deben reconocer a estas? La corte internacional de justicia, como dijimos en el prrafo anterior, nos seala que algunas organizaciones tienen subjetividad internacional de carcter objetiva, y que por lo tanto, no podra ser desconocida su personalidad jurdica por terceros estados.

I.

EL ESTADO COMO SUJETO DE DERECHO INTERNACIONAL

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El Derecho Internacional no define lo que es un Estado. La definicin de Estado viene dada desde la ciencia poltica la cual suele definir al Estado a travs de sus elementos (territorio, poblacin, gobierno, independencia y la capacidad para desarrollar relaciones internacionales). En el Derecho Internacional se siguen otros dos supuestos o caractersticas, que son la capacidad de tener derechos y obligaciones en Derecho Internacional, y a su vez, se les exige tener cierta independencia poltica. La poblacin es un elemento del estado, aunque es irrelevante la cantidad de poblacin que tenga, pero s, deben de tener un vnculo de nacionalidad, porque esto lo que hace es poder ejercer su competencia sobre el nacional (aunque tambin por los extranjeros), pero tambin les otorga competencia sobre los nacionales cuando se encuentran fuera del territorio, pues muy excepcionalmente puede tener el estado competencia sobre un extranjero fuera de nuestro territorio (Art 6 COT, que habla en algn numeral sobre delitos cometidos por extranjeros en contra del estado fuera del territorio nacional, como la falsificacin de sello del estado). El territorio es el espacio fsico en donde se ejerce la competencia del estado, el tamao del territorio es irrelevante para calificarlo como tal. El territorio abarca ciertos espacios (terrestre, martimo, areo; y el espacio ultraterrestre y subsuelo discutidos). En este sentido, estos elementos le dan al Estado el carcter de soberano, y esta soberana tiene vertiente externa e interna (la capacidad de regular las relaciones entre los particulares, y la de los particulares con el Estado). El reflejo del Estado desde el punto de vista del derecho internacional est dado por su organizacin poltica, sta es la que representa al Estado en sus relaciones internacionales, por lo que es importante detenerse en la calidad que debe tener este gobierno para ser considerado un interlocutor vlido en materia de relaciones exteriores. Para que el gobierno pueda ser un interlocutor vlido en las relaciones internacionales es que debe estar investido de lo que se denomina el principio de efectividad, es decir, el gobierno debe estar en condiciones de desarrollar las funciones estatales tanto en la esfera interna como hacer frente a los compromisos del Estado en la esfera externa. En este sentido, no es relevante el rgimen poltico del Estado. Se ha discutido si los gobiernos pueden ser o no eventualmente reconocidos, por ejemplo, en el caso de los gobiernos de facto. Se discute si se vulnera el principio de no intervencin al no reconocer el gobierno de un Estado. De la existencia del Estado se derivan el principio de no intervencin y el principio de igualdad soberana. El principio de no intervencin est desarrollado en la resolucin N 2.625. Fundamentalmente se seala que ningn estado puede intervenir directa e indirectamente en los asuntos internos y externos de cualquier otro Estado, sta intervencin debe suponer una amenaza que atente contra la personalidad del Estado, o de los elementos polticos, econmicos y culturales que lo componen. El Estado, por otra parte, es un concepto poltico, sin embargo, ste (el Estado) para ser tal va a requerir de un cierto reconocimiento de Derecho Internacional, ya sea que nazca o aparezca ex novo (de manera nueva), ya sea porque aparezca de una unin de Estados (de manera que dos o ms Estados establezcan un Estado nuevo), o ya sea por la decisin de un Estado (El ltimo caso que ocurri en este sentido fue el de Kosovo). No basta que un Estado nazca solamente, tambin va a requerir de de un cierto reconocimiento por parte de la comunidad internacional para poder operar como sujeto de Derecho Internacional. La regla general es que el Estado tendr personalidad jurdica internacional respecto de aquellos Estados por el cual sean reconocidos (esto basado en el principio de reciprocidad), por lo tanto, el reconocimiento va a ser individual, y puede ser expreso o tcito. El reconocimiento ha sido definido por el Instituto de Derecho Internacional como un acto libre por el cual uno o varios Estados constatan la existencia, sobre un territorio determinado, de una sociedad humana polticamente organizada, independiente de cualquier otro Estado existente, y que aparte observa las prescripciones de derecho internacional. Lo que hay aqu, entonces, es una constatacin, al haber una constatacin, sta va a tener un efecto declarativo y no un efecto constitutivo, por lo tanto, quien reconoce a otro Estado, simplemente declara que tiene los elementos para

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llevar a cabo las relaciones internacionales. Por lo que cada Estado que reconozca a otro estado tiene la capacidad de llevar a cabo relaciones internacionales con ese Estado recientemente reconocido, sin embargo, el slo hecho de que del reconocimiento del Estado se siga la posibilidad de que tiene los elementos para llevar a cabo las relaciones internacionales, se va a seguir un cierto efecto constitutivo porque antes del reconocimiento no tendra la aludida capacidad. Respecto de los Estados balcnicos que se independizaron en los aos noventa, se hizo una suerte de reconocimiento condicional, se seal que se reconocan los Estados en la medida de que se constituyeran en forma democrtica, adems, se seal que esto deba realizarse en un proceso pacfico y negociado. Por algunos autores, y tambin por algunos Estados, se ha promovido que tal como existe la posibilidad de reconocer un Estado al constatarse ciertos caracteres, tambin existe la posibilidad, si se constatan otros ciertos caracteres, de no reconocer estos Estados (esto se conoce como la doctrina del no reconocimiento. Es una doctrina que se ha intentado promover respecto de una necesidad jurdica [deber jurdico] de no reconocer un Estado en los casos en que ese Estado se haya establecido en contradiccin con una norma de derecho internacional, por ejemplo, en los casos en que un Estado se haya constituido en contra del principio de prohibicin de amenaza o uso de la fuerza, en contra del principio de no intervencin, con la consiguiente posibilidad de poner en peligro la independencia territorial y poltica de otro Estado. La nica seal en relacin con la doctrina del no reconocimiento ha sido una frase que se agreg con la resolucin N 2.625 de la asamblea general de la ONU en la cual se seal que no se reconocer como legal ninguna adquisicin territorial derivada de la amenaza o uso de la fuerza. Este principio de ilegalidad de las adquisiciones territoriales por la amenaza o uso de la fuerza, fue reafirmada por la Corte Internacional de Justicia en el caso de la construccin de un muro por parte de Israel en el territorio Palestino ocupado (esta es una opinin consultiva del ao 2004). Se seal que, adems, este principio de ilicitud de adquisicin territorial por va de la amenaza o uso de la fuerza es una norma consuetudinaria y por lo tanto de carcter general. Bajo este mismo principio se sita hoy en da la Repblica Turca del Norte de Chipre.

Reconocimiento de Gobiernos

Una vez creado el Estado, para el Derecho Internacional es irrelevante establecer o determinar el tipo de gobierno que tiene, porque lo que prima es el principio de continuidad del Estado, mientras conserve los elementos ser un Estado desde el punto de vista de la ciencia poltica y del Derecho Internacional. Esto no significa que la entrada de un nuevo gobierno no pueda alterar las relaciones internacionales, sin embargo, en ciertos casos se ha planteado la necesidad de no reconocer un gobierno cuando se dan ciertas circunstancias. Esto se da primeramente con los gobiernos que ingresan al poder por vas no constitucionales. Cuando un gobierno ingrese al poder por va constitucional el problema no se va a presentar. En general cualquier gobierno que ingrese por va no constitucional requiere tener un cierto respaldo, ste no solamente ser interno sino que tambin va a requerir de un cierto respaldo internacional para llevar a cabo adecuadamente las relaciones internacionales. Del principio de no intervencin se deriva la idea de que las orientaciones polticas del Estado no van a interesar al Derecho Internacional. El gobierno que entra en contradiccin con el orden constitucional se va a ver limitado para ejercer plenamente sus funciones desde el punto de vista del Derecho Internacional, particularmente si es que no cuentan con el apoyo de los restantes Estados. De aqu que el reconocer o no un gobierno va a consistir en la voluntad de mantener relaciones internacionales con un gobierno que ha sustituido a otro de manera irregular. El Instituto de Derecho Internacional ha sealado que el reconocimiento de gobierno va a ser un acto libre por el cual uno o varios Estados verifican que una persona o grupo de personas estn en condiciones de obligar al Estado, y expresan su voluntad de mantener relaciones con ellas.

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El reconocer o no al gobierno de un estado, va a ser distinto respecto a los pases del orbe, porque por ejemplo, si se derroca el gobierno de Cristina Kishner y nuestro pas no reconoce al nuevo gobierno de turno, puede que por las relaciones internacionales que tenemos con el vecino pas, no sea lo mismo que el no reconocer el gobierno de Micheletti en Honduras, por la relaciones comerciales y diplomticas que existen con Argentina, ya que con honduras no existe un trafico de especies amplio como el que existe con el pas allende a la cordillera, es ms, con el pas centroamericano, a lo mas se mantiene una poltica de relacin a travs de su embajada. Se han desarrollado dos grandes doctrinas de reconocimiento de gobierno, con variadas tesis que nacen desde cancillera:

A. DOCTRINA DE LA LEGALIDAD

Tambin se le conoce como la doctrina Tobar o de la legalidad, etc. Esta fue una doctrina que se intent establecer por el Ministro de Relaciones Exteriores ecuatoriano de aquel entonces, que seal, a partir de los desordenes de gobierno en Amrica latina, que un Estado slo poda reconocer a otro Estado cuando se acreditara que ese gobierno es legitimo, es decir, que ese gobierno goza del apoyo de la poblacin. Para la doctrina tobar el requisito fundamental era que una vez que se produjera un gobierno revolucionario posteriormente se llamara a elecciones o plebiscito para que el pueblo apoyara dicha revolucin. Esta doctrina ha tenido ciertos ajustes, a travs de de la denominada doctrina Larreta, elaborada por un ex Ministro de Relaciones Exteriores uruguayo, quien seal que se deba tener una posicin colectiva o conjunta en defensa de los principios de la democracia y la solidaridad, esto en el mbito del Derecho Americano, o sea, estos gobiernos de hecho tienen que legitimarse a travs de estos principios.

B. DOCTRINA DE LA EFECTIVIDAD

Tambin denominada doctrina Estrada, impulsada desde el Ministerio de Relaciones Exteriores mexicano, rechaza el principio de la legalidad, y a mayor abundamiento seala que la aplicacin del principio de legalidad como forma de reconocer un gobierno implica una violacin del principio de no intervencin, adems, seala que da lugar a que la capacidad legal de un gobierno se supedite a la opinin de Terceros Estados. Esta doctrina seala que no corresponde a un Estado pronunciarse sobre el reconocimiento de otros gobiernos. Sobre lo nico que debe pronunciarse un Estado es sobre la de conservar o no sus relaciones internacionales, y la decisin de no conservar relaciones internacionales no requiere un pronunciamiento sobre la calidad del gobierno de turno, por lo que la decisin de mantener, sustituir, o retirar un agente diplomtico no debe hacerse calificando a priori ni a posteriori el derecho que tengan los Estados de sustituir sus gobiernos o mantenerlos. El fundamento de esta doctrina radica en que se deben reconocer aquellos gobiernos que detentan el poder, que tengan la capacidad de ejercer un control efectivo sobre el territorio, y que tiene ciertas perspectivas de estabilidad y de permanencia contando para ello con la obediencia de la poblacin. Si estas condiciones se cumplen, esta doctrina seala que no habra inconveniente en reconocer a estos gobiernos.

Competencias del estado

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Las competencias del estado parten desde un principio sobre un concepto de soberana. Est vista desde un punto de vista internacional tiene cuatro grandes caractersticas: (Plena, exclusiva, inviolable y la soberana se ejerce sobre un territorio). 1. Es Plena: Su funcin es permitir el cumplimiento de las funciones del Estado, por lo tanto, la limitacin de la soberana no se presume. Las organizaciones internacionales no tienen soberana, sin embargo estas pueden obligar a un Estado a pesar de carecer de ella, puesto que, se entiende que el rgano internacional posee ciertas competencias de atribucin emanadas de la cesin de soberana de los propios Estados.

2. Es Exclusiva: No se permite el ejercicio de soberana o competencias Estatales de otro Estado, salvo que exista consentimiento. Por ejemplo, el caso de Hait, Chile ejerce ciertas competencias territoriales en ese pas, pero solo por consentimiento de Hait. Esta soberana, adems, es excluyente, junto con esto se seala que la soberana tambin supone un deber que consiste en la obligacin de proteger dentro de su territorio los derechos de los otros Estados, tanto en tiempos de paz como en tiempos de guerra.

3. Es Inviolable: El respeto a la soberana Internacional es una de las bases de las relaciones internacionales, expresado en la carta de naciones unidas en el principio de igualdad soberana. A su vez supone la obligacin de respeto de la supremaca territorial de otros Estados. Tambin se supone el principio de inviolabilidad o intangibilidad de las fronteras, una vez delimitado el territorio no se pueden modificar estas circunstancias sino por causas excepcionales.

4. La soberana se ejerce sobre el territorio: El territorio en cuanto respecta a una definicin poltica abarca tanto el territorio terrestre, como el mar territorial y el espacio areo supra yacente al territorio terrestre y al mar territorial. Una cosa es adquirir territorios y otra muy distinta es ejercer la soberana sobre este. La pregunta es, Cules van a ser los criterios determinantes y decisivos para establecer quin est efectivamente ejerciendo la soberana? Cuando hay territorios en disputa hay que preguntarse como se adquiri esa soberana, porque por ejemplo un territorio no disputado como La Serena (que no es un territorio en disputa), no habra discusin del como se adquiri la soberana sobre dicho territorio.

Principio de Efectividad: ejerce soberana quin acredite un ejercicio efectivo de funciones estatales en un territorio determinado el que hace nacer la soberana sobre este territorio. Este principio de efectividad debe ser analizado en cada caso en particular (principio de relatividad). Adicional a los modos de adquirir el dominio se ha agregado otro principio, propio de los pases civilizados (que correspondera la excepcin a este principio de efectividad) nos referimos al principio Utis Possidetis Iuris que Consiste en acreditar que el Estado que antiguamente era colonizado tena contemplada esa zona como parte de su divisin territorial, respecto del Estado colonizador. Es decir, se deben acreditar los ttulos internos o internacionales de la poca colonial.

Se suelen presentar como modos de adquirir la soberana, los modos que provienen del antiguo derecho romano (modos de adquirir). Por lo tanto, se pueden distinguir los modos originarios y los modos derivativos:

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En los modos originarios podemos identificar tres grandes supuestos:

1. El territorio que se encuentra en el origen histrico del Estado : El Estado cuando se estableci como tal contaba con ese territorio.

2. Terra Nullius: Un territorio sobre el cual anteriormente no se estaba ejerciendo soberana. Hoy eso prcticamente no existe.

3. Hiptesis de Accesin: En esta supone la aparicin de masas terrestres que se incorporan a las ya existentes, esto puede producirse ya sea de manera natural o incluso puede producirse de modo artificial (como el caso de Holanda, que debe hacer diques para contener el agua del mar, con esto gana terreno artificialmente). La soberana sobre estas masas de tierra se va a adquirir ipso facto por el Estado soberano del territorio principal, sin necesidad de proclamacin.

Entre los modos derivativos, vamos a hablar de:

1. La cesin de territorio: En general la cesin de territorio siempre va a ser un modo de adquirir el dominio, la soberana en este sentido no estar necesariamente ligada al acto de ceder, sino que la cesin del territorio lo que va a hacer es habilitar al Estado cesionario para que ejerza soberana sobre ese territorio y consecuencialmente el Estado cedente se obligar a no ejercer competencias estatales sobre ese territorio.

2. La conquista: En el derecho internacional clsico fue un medio muy extendido de adquirir la soberana, ello era as porque la guerra estaba permitida, no siendo el caso en la actualidad, en que est prohibida por principios (como la prohibicin de amenaza del uso de la fuerza o el de no intervencin, desde 1945).

3. La prescripcin: Es de aquellos principios de derecho interno que han sido aplicados en el mbito internacional. En este caso el territorio ha pertenecido en un principio y de manera indiscutible a un Estado, pero otro Estado puede adquirir la soberana por ejercicio de funciones estatales en un cierto tiempo (pero no se seala cuanto es el tiempo, se ve caso a caso). Como no existe una regla general sobre prescripcin, esta debe estudiarse caso a caso para determinar el tiempo necesario para prescribir. La prescripcin requiere siempre de la aquiescencia del otro Estado, dado que la efectividad del ejercicio de funciones es un requisito necesario, pero no el nico, aqu la prescripcin sera un reflejo del principio de efectividad sumado a la aquiescencia de otro Estado. Principio de efectividad + Aquiescencia + Tiempo = Prescripcin. Este es el caso que suele enfrentar a Espaa e Inglaterra por el pueblo de Gibraltar, alegando que los ingleses ejercen soberana sobre la ciudad con la aquiescencia de Espaa.

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Las competencias del Estado sobre su territorio abarcan: Territorio terrestre, martimo y el areo.

Espacio Terrestre:

Se limita a travs de fronteras, que no pueden ser establecidas de forma unilateral, sino que por mutuo acuerdo de los E o en aplicacin de alguna de las fuentes de Derecho Internacional entre dos o ms E. Es preciso entonces hacer la diferencia entre delimitar y demarcar. El lmite: Se establece por acuerdo de los Estados (mediante un tratado u otro instrumento), por arbitraje internacional o jurisdiccionalmente. Demarcar: Se refiere a que una vez establecido el lmite, los Estados forman comisiones para establecer los puntos llamados hitos, que marcan el punto especfico del territorio. Por ejemplo, hoy en da con Argentina no tenemos un problema limtrofe sino que, un conflicto de demarcacin. Tambin es necesario recalcar que adems este espacio terrestre, comprende tambin el subsuelo, es por esto que el estado es dueo de las minas y minerales encontrados en el subsuelo.

Espacio areo:

Ya en nuestra poca se empieza a discutir al respecto. Se discute si el E tiene o no D sobre el espacio supra yacente, plantendose dos tesis al respecto:

1. Tesis que planteaba la libertad absoluta del espacio.

2. Tesis que plante la soberana del Estado sobre el espacio areo: se sostena como una aplicacin de la libertad de los mares, esta tesis fue reconociendo las facultades del Estado para proteger la seguridad. Adems el Estado fue cediendo potestad al admitirse ciertas libertades como la de sobre vuelo, estas libertades se daban muy ocasionalmente por va bilateral.

La Tesis de la soberana del espacio sera consagrado desde el punto de vista bilateral en la conferencia de Pars el ao 1919, partiendo de la base de la soberana estatal sobre el espacio areo, sin embargo se conceda en tiempos de paz el derecho de paso inocente a las aeronaves de los estado contratantes, este fue el marco jurdico de entre guerra (pero solo sobre aeronaves civiles, no se refiere al aspecto militar), con ciertas limitaciones derivados de la seguridad publica. Ya casi terminada la II guerra mundial en 1945 este marco jurdico fue modificado en Chicago, por las relaciones comerciales10 que comienzan a surgir en especial las de aeronutica, partiendo desde la base de la soberana, ya que, era una actividad estratgica para el estado en esa poca, por el hecho de la conectividad del propio pas, imaginmonos el caso de chile con un territorio amplio. Por esto es que, en Chicago se crea la OACI (organizacin para la aeronavegacin civil internacional) donde se negociaron las libertades:

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Ojo que la aeronavegacin civil tambin comprende la comercial.

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Libertades tcnicas. Libertades discutidas por la Convencin de Chicago y que se agregan despus por esta.

1. Libertad de sobrevuelo 2. Escala tcnica.

Caractersticas de las libertades. Que son netamente comerciales.

1. Libertades de desembarco 2. Libertad de embarcar, pasajeros mercanca y correo con destino a otro territorio extranjero. 3. Libertad de embarco y desembarco de personas, mercancas y carga.

Los pases desarrollados y los subdesarrollados van querer todas o solo algunas de las libertades que se establecen en el convenio de Chicago. Un pas en desarrollo solamente por ejemplo, querr las dos primeras libertades tcnicas, en comparacin con los pases desarrollados que querrn las cinco o solo cuatro dependiendo de sus intereses.

La soberana tambin se ejerce sobre el espacio areo. El estado tiene derecho a ejercer su soberana sobre este tipo de territorio, tanto es as que despus del 11 de Sept. De 2001, la seguridad en los aeropuertos ha cambiado radicalmente.

Derecho internacional del mar.

La importancia de regular esta materia es porque esta masa de agua cubre el 75% de la tierra y dentro del espacio martimo existen intereses comerciales, adems que el derecho del mar es un ejemplo de cmo el D consuetudinario se puede desarrollar en un periodo de tiempo muy breve (20 a 30 aos). En general el Derecho Internacional del mar ha sido consuetudinario, pero complementado por tratados internacionales. En el ao 1948 se estableci el concepto de mar territorial como lo conocemos actualmente, comprendiendo dentro de este, la Zona Econmica Exclusiva (importancia de Chile en la formacin de su costumbre). En el ao 1958 se celebra la primera conferencia de ONU para los derechos del mar, a partir de esta convencin que no tena el carcter de codificadora, se establecen 4 reuniones en lo sucesivo en la Convencin de ginebra sobre plataforma continental, de la cual salieron varias convenciones (Mar territorial y zona contigua; Convencin sobre el altamar; Convencin sobre recursos vivos del altamar). Sin embargo en un caso que se llevo cabo ante la CIJ entre Holanda, Alemania y Dinamarca, sobre la delimitacin de la plataforma continental, la Corte le reconoci a la convencin de ginebra sobre plataforma continental un carcter cristalizador de la costumbre (costumbre en gestacin, que no es necesariamente codificadora de costumbre).

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En el ao 1960 se reuni una segunda conferencia sobre D del mar, donde se intent llegar a un acuerdo sobre la anchura del mar territorial, que hasta ese momento era de 3 millas. Los pases en desarrollo y los en vas de desarrollo tenan la posicin de ampliar su mar territorial, posicin que no compartan los E con mayor capacidad pesquera que se oponan a esta idea. La posicin de los E con mayor capacidad pesquera se fue debilitando por la presin de los E en desarrollo, por otra parte los E desarrollados fueron reconociendo el D al desarrollo (factores de crisis), en que los Estados subdesarrollados exigan como parte de su soberana el D a explotar sus recursos econmicos, sin embargo en esta conferencia no se logr ningn acuerdo. En 1970 la Asamblea general convoc a una tercera conferencia de D del mar, que a diferencia de las anteriores si tuvo un carcter codificador, producindose una cosa muy curiosa puesto que el organismo tcnico encargado de proponer los textos para codificar la costumbre es la comisin de Derecho Internacional, pero, la responsabilidad de codificar la asumi la propia conferencia de derecho del mar, en un texto que se llama convencin de naciones unidas sobre derecho del mar (CONVEMAR), que fue suscrito en Jamaica 1982 y entra en vigor en el ao 1994. En general esta convencin dispuso normas codificadoras y normas de desarrollo progresivo de Derecho Internacional, pudiendo ser aplicables las normas codificadoras (efecto declarativo) a Estados que forman parte de la convencin y tambin a E que no son parte de ella. Pero las normas de desarrollo progresivo podran aplicarse eventualmente por el efecto constitutivo de costumbre. La convencin consta de 320 Art., 9 anexos y abarca casi la totalidad de los asuntos del derecho del mar, la convencin tard 20 aos desde el proceso de ratificacin hasta su entrada en vigor el ao 1994.

Concepto de espacios martimos segn la CONVEMAR.

Espacios marinos: Consisten en aguas o fondos marinos, que pueden ser o no, sometidos a J nacional -Aguas Interiores, Mar Territorial, Zona Contigua, Zona Econmica Exclusiva (ZEE), y la Alta Mar- en las cuales el Estado ejerce jurisdiccin y soberana para la aplicacin de sus leyes y la explotacin de los recursos, y que por lo tanto goza de derechos y tiene deberes que cumplir.

Clasificacin de los espacios marinos.

1. Los sometidos a jurisdiccin nacional: Son las aguas interiores, el mar territorial, la zona contigua, la zona econmica exclusiva y la plataforma continental.

2. Los no sometidos a jurisdiccin nacional: Son el altamar, y la zona11.

El principal problema que presentan los espacios marinos es su delimitacin, que siempre tiene un aspecto internacional, es decir, que el DI valida los lmites establecidos de forma bilateral entre Estados y prohbe el establecimiento de lmites mediante un acto unilateral. Excepcionalmente el D Internacional por medio de la CIJ, podra validar un acto unilateral de limitacin de un Estado, por ejemplo, cuando estas zonas no limitan con otros Estados como es el caso existente entre Chile y Australia.
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Consiste en el suelo y su subsuelo de los fondos marinos del altamar

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Aguas martimas interiores:

Son aquellas situadas al interior de la lnea de base del mar territorial, en que el Estado ribereo tiene soberana absoluta, tal y como se aplica al territorio nacional y comprende, puertos, bahas, y las aguas que se sitan entre la costa y la lnea de base a partir de la cual se mide el mar territorial, en general estas aguas interiores se encuentran sometidas a plena soberana territorial del Estado.

1.-Puertos de mar: son aquellos lugares habilitados de la costa en que los buques cargan o descargan mercadera, o embarcan y desembarcan pasajeros. El Estado tiene la facultad de prohibir o reglamentar el acceso de buques extranjeros, a algunos de sus puertos, manifestando su voluntad en este sentido y si el Estado no dice nada el puerto se presume abierto. Se debe distinguir entre, buques mercantes y buques de guerra. Buques mercantes que se encuentran en puerto extranjero, se encuentran sometidos a la jurisdiccin de ese Estado. Aunque los Estados generalmente se abstienen de ejercer su jurisdiccin, cuando ocurren incidentes al interior del buque. Salvo que se perturbe la paz del puerto, o que el propio cnsul solicite la intervencin de las autoridades locales. Buques de guerra: estn sujetos a inmunidad de jurisdiccin, de manera que las autoridades no pueden ingresar al buque sin permiso del capitn, tampoco los tribunales locales pueden ejercer jurisdiccin sobre las personas que se encuentren abordo, as como tampoco decretar medidas sobre el buque. Respecto de la tripulacin el Estado tambin se abstiene de ejercer jurisdiccin en tierra, en la medida en que estn en funciones oficiales y si se trata de cuestiones menores el Estado lo entrega al capitn del buque.

2.-Bahas: en el supuesto bahas bordeadas por un solo Estado, cuyos puntos de entrada no exceda de 24 millas, pueden ser encerradas por una lnea que trace los puntos naturales de entrada, de manera que todo lo que queda dentro de esta lnea son aguas interiores (lnea de cierre). Cuando la baha mide ms de 24 millas, debe cerrar en la 24 puesto que no se puede exceder.

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3.-Los canales martimos tambin son considerados aguas interiores: Son vas de agua artificiales construidas al interior de un Estado y comunican al Estado con dos mares ejemplo canal de Panam, el de Suez, de Kiel (mar negro) etc. Los canales martimos estn sometidos a la soberana territorial del Estado, pero el rgimen vara segn el Estado. En el caso del canal de Suez se establece que estar siempre libre y abierto en tiempos de guerra y de paz, para todo tipo de barcos sin distincin de pabelln. El canal de panam es un canal perpetuamente neutro, libre y abierto al trfico pacifico de todas las embarcaciones sin discriminacin. El canal de kiel esta sujeto a las mismas disposiciones.

Mar territorial:

Franja de mar adyacente a las costas de un Estado y sujeta a su soberana. Esta soberana contempla el lecho, el subsuelo y el espacio areo supra yacente, que es una extensin del dominio areo supra yacente terrestre. El lmite del mar interior (lnea de base) es el punto a partir del cual se cuenta la anchura tanto del mar territorial como de la zona contigua y la zona econmica exclusiva. En general la lnea de base se entiende como la lnea de bajamar o lnea de costa; tambin se puede medir esta lnea de base desde los puntos de cierre de la baha o desde la lnea de base recta.

La lnea de base recta debe reunir dos requisitos.

1. No puede apartarse de manera apreciable de la lnea de la costa.

2. La zona de mar que queda al interior de la lnea de base recta, debe estar suficiente mente vinculada al territorio terrestre.

En el caso de Chile el DS 416 de 1977 fijo la lnea de base recta entre el canal de Chacao y el extremo sur, que siguiera una lnea hacia el sur, o sea, todas las islas dentro de esa lnea adems de las aguas son consideradas aguas interiores. Aunque sean aguas interiores y el estado ejerce soberana sobre este, aun, Chile otorga el paso inocente sobre estas aguas.

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El ancho del mar territorial se mide segn la CONVEMAR que no debe exceder las 12 millas contados desde la lnea de base. Se delimita el mar territorial: Por acuerdo de las partes y en caso de que no exista acuerdo entre las partes se suele establecer el criterio de la equidistancia de circunstancias especiales, esto para los casos de costas que se encuentren frente a frente (Por ejemplo el estrecho de Gibraltar) o de costas adyacentes (Per y Chile). La regla de la equidistancia, se deber ajustar cuando existan derechos histricos o circunstancias especiales, o sea, se prefiere primero el acuerdo de las partes, y sino, se aplica la regla de la lnea de la equidistancia.

La jurisdiccin del estado sobre el mar territorial:

La jurisdiccin del Estado sobre los buques mercantes: En materia penal la ley del Estado ribereo no debe aplicarse a un buque extranjero que pase por el mar territorial, salvo casos excepcionales, o sea, que el delito tenga consecuencias en el estado ribereo, o que sea un delito que tenga la naturaleza de perturbar la paz del pas, el orden del mar territorial o la seguridad del pas. En materia civil no puede detener, ni desviar buques que pasen por el mar territorial.

En el caso de buques de guerra: No se puede ejercer jurisdiccin sobre un buque de guerra que pasa por el mar territorial, puesto que gozan de inmunidad de jurisdiccin, pero en caso de que el buque de guerra no cumpla con las disposiciones del Estado ribereo para el paso por el mar territorial, entonces el Estado ribereo puede exigir la salida del mar territorial del buque de guerra.

La soberana en el mar territorial est sujeta a una excepcin constituida por lo que se llama el PASO INOCENTE, es decir, el estado debe permitir el paso inocente de los buques extranjeros por el mar territorial, debiendo ser una navegacin continua y sin detenerse es decir que no sea un peligro para la paz, o el orden del Estado ribereo. Por ejemplo, no sera paso inocente el hecho que los barcos pesqueros que pasen por el mar territorial se le cae la red y caza un par de ballenitas, porque para este tipo de actividades requiere un permiso especial del Estado. El E ribereo tiene la facultad de suspender de forma temporal el paso por el mar territorial, pero esta suspensin debe ser indispensable para su seguridad interna, pero sin discriminacin, es decir, debe restringir el paso inocente para todos los buques, sin distincin de pabelln, por ejemplo, en el caso de los estrechos que no pueden suspender el paso inocente.

Zona contigua

El Art 33 de la CONVEMAR reconoce a su vez a los Estados ribereos la facultad de establecer una zona contigua, la regla es que no puede exceder ms all de 24 millas desde la lnea de base. El E respecto de esta zona no va a tener soberana, pero si se le otorgaran ciertas competencias limitadas que le permiten al E adoptar medidas de fiscalizacin y de control sobre buques extranjeros, cuyo objetivo sea prevenir y sancionar infracciones de ciertos reglamentos aduaneros y otros; en el caso del espacio areo supra-yacente, ya en esta zona no tiene competencia para cuidarlo, ya que solo se extiende el espacio areo supra-yacente hasta el mar territorial.

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Los estrechos internacionales:

Desde el punto de vista geogrfico un estrecho va a ser un paso de espacio martimo angosto que pone en comunicacin dos o ms espacios extensos de agua. Cada ribera del estrecho proyecta una franja de mar territorial, si el estrecho es angosto y ambas franjas se superponen, es decir, en el caso por ejemplo del estrecho de Gibraltar (en que tres pases tienen 12 millas de mar territorial), se resuelve conforme a la equidistancia. En el caso del estrecho de Corf, por ejemplo, que fue relativo a unos buques ingleses que tropesaron con unas minas submarinas. La CIJ reconoci el derecho del paso inocente sobre los estrechos sin necesidad de permiso del estado ribereo. El Derecho de paso inocente de los buques de guerra por los estrechos, va a ser sin necesidad de obtener previa autorizacin del Estado ribereo, se logr regular esta liberalizacin en la conferencia de la ONU. La regulacin del estrecho de Magallanes es especial, se regula en el Art. 5 del tratado de lmites de Chile y Argentina. En este tratado se dispuso la neutralizacin y desmilitarizacin del estrecho, por lo tanto se debe dejar el paso por el estrecho tanto en tiempos de guerra como en tiempos de paz. Por ende, rigen tres grandes principios, la neutralizacin, la libertad de navegacin y la desmilitarizacin.

Zona econmica exclusiva (ZEE)

Se empez a nombrar as por una conferencia antigua, ya que antes la llamaban solamente las doscientas millas. EEUU, emite un decreto en que declara su soberana sobre el suelo y subsuelo de la plataforma continental en las doscientas millas. Pero como Chile no tiene esa plataforma continental, lo que hizo, no fue declarar su soberana sobre la plataforma continental como EEUU, sino que, declar su soberana sobre las doscientas millas y los recursos marinos que all existen. Los Estados tienen el D a explotar y el deber de conservar los recursos marinos. Esto se debe a que en la poca de los 60 y 70 aparecen las grandes flotas pesqueras (noruegas fundamentalmente), tenan la capacidad de detectar los grandes cardmenes acercndose con sistemas de radares a los territorios martimos de otros estados. Dada esta situacin se produjo una sobre explotacin, por lo que se consagra la zona econmica exclusiva en la cual se adoptaron medidas que tienden a someter a jurisdiccin estas zonas y los recursos existentes en ellas. De esta manera una de las primeras declaraciones fue la de Gonzales Videla 1947 donde se declar la soberana nacional sobre los mares adyacentes a las costas chilenas con la extensin necesaria para explotar, aprovechar, conservar, y proteger los recursos existentes, esta declaracin se hace extensiva tanto para los recursos vivos como los no vivos del suelo y el subsuelo. Estas ideas fueron resistidas por los pases con mayor potencial de pesca, sin embargo, poco a poco se fue reconociendo estos espacios donde el Estado tiene una cierta soberana. Por esto es que se establecen en las convenciones del 52 y 54 entre Chile, Per y Ecuador la idea de que los buques pesqueros de otros pases no pueden pescar dentro de las 200 millas, al que lo haca, no poda despus atracar en los puertos de los tres pases. El tratado del 54, establece diez millas de tolerancia al sur y al norte del paralelo, el cual seala que ser el limite entre los dos pases, por esto es que hay duda, porque Per dice que lo que seala ah es el limite entre Ecuador y Per, en cambio Chile en este aspecto dice que hay un error ah, puesto que debera haberse sealado a los tres pases. Pero luego de esto, hay dos declaraciones en el 56, del ministro de relaciones del Per y en el 58 el presidente del mismo pas, en que declaran el lmite martimo por los paralelos.

Los derechos del Estado ribereo sobre la ZEE.

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1.-Los Estados ribereos tienen derechos de soberana para los fines de exploracin, explotacin, conservacin y administracin de los recursos naturales vivos y no vivos. Adems de jurisdiccin relativa a la investigacin cientfica y a la proteccin del medio.

2.-El Estado por el slo hecho de ser ribereo no tiene el D a la ZEE, sino que debe proclamar su D para poder ejercerlo.

3.-La anchura de la ZEE la podr proclamar el E contando desde la lnea de base hasta 200 millas.

4.-El ejercicio del derecho de la ZEE tambin es garantizar que los recursos vivos no se agoten. La forma de conservar los recursos por parte del E es por medio de la licitacin y explotacin. Licitacin: se abre para nacionales y extranjeros. Explotacin: Los E establecen cuotas de pesca y temporadas, vedas para recursos como el loco, el atn, etc.

Plataforma continental:

Tiene una extensin variable en cuanto la distancia que alcanza antes de quebrarse. Se entiende que el estado ribereo tiene el derecho original y exclusivo sobre la plataforma continental que esta situada en sus costas, siendo esta plataforma parte del derecho consuetudinario y que se regl en la CONVEMAR. La definicin de plataforma segn la CONVEMAR es distinta al concepto geogrfico, ya que seala que, la plataforma se extiende ms all del mar territorial del E.

La soberana del Estado ribereo sobre el suelo y el subsuelo.

El Estado ribereo ejerce la soberana plena sobre la plataforma continental a efectos de la exploracin y explotacin de los recursos naturales, es decir, que ningn otro Estado puede explorar o explotar esos recursos naturales sin el consentimiento del Estado ribereo. La explotacin dice relacin con los recursos no vivos del subsuelo ejemplo, minerales, petrleo, etc. En general nos referimos a minerales o ciertos organismos vivos que puedan incluirse en el lecho marino, slo en la medida que se encuentren inmviles. Los derechos del Estado sobre la plataforma no afecta la condicin jurdica del lecho.

Caso de Chile y Per: Como sabemos estos pases no tienen una plataforma pronunciada como Argentina y EEUU, por eso es que Chile declara tener soberana para explorar y explotar los recursos marinos sobre la plataforma continental, hasta 200 millas, pero incluso poder tener soberana sobre la plataforma cuando tenga la tecnologa para explotar la plataforma a esa profundidad.

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Todo esto lleg a puerto por la declaracin chilena que hizo sobre la plataforma continental, la misma que hizo Per en 1947, en cual copia la declaracin de nuestro pas. Incluso se llega a crear una comisin, llamada comisin de proteccin del pacifico sur (CPPS).

Derecho a explorar, explotar y conservar: Comprende el derecho a explotar sobre esa zona los recursos vivos y fsiles all existentes. El estado determina sobre cada especie los niveles de captura permisibles, en donde se deben, como es el caso de Chile, permitir cierta cantidad de explotacin, por ejemplo ciertas toneladas de congrio, el estado solo alcanza a explotar 60 toneladas, siendo que se puede explotar ah 100 toneladas, por eso es que se deja un total de 40 toneladas para que los otros pases las exploten, pero solo en base a acuerdos.

El limite exterior de la plataforma continental.

En general las tendencias que se enfrentaron en la CONVEMAR son de acuerdo al inters de cada Estado en cuanto a la extensin de sus propias plataformas. Los Estados que tenan una plataforma amplia solicitaron su derecho sobre toda la plataforma y los E con menor plataforma pidieron que se les reconociera el derecho sobre el suelo y el subsuelo hasta una distancia mnima de 200 millas cualquiera sea la profundidad del mar. La conferencia reconoci a todo Estado como mnimo un rea submarina de acuerdo a la prolongacin natural de su territorio hasta las 200 millas medida desde la lnea de base como mnimo. Respecto de las pretensiones de los Estados con una plataforma superior a 200 millas, la convencin les otorga la posibilidad de reclamar la plataforma continental en esa extensin superior a 200 millas con ciertas limitaciones, por las reas submarinas que se extienden mas all de su mar territorial y a lo largo de la prolongacin natural de su territorio hasta el borde exterior del mar continental, es decir, el estado ribereo puede reclamar para s la plataforma continental desde la lnea de base hasta las 200 millas y a partir de entonces puede proclamar su derecho a la plataforma continental hasta el margen exterior de la plataforma y esto para explotar el suelo y el subsuelo con un rgimen jurdico diferente al de la zona.

Delimitacin de la plataforma continental.

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En general se delimita, en toda su extensin cuando la costa se enfrenta a un mar abierto. Pero cuando las costas se encuentren adyacentes o situadas frente a frente, esta delimitacin se debe realizar en conformidad al DI, cuestin que fue expuesta en la convencin de la zona contigua y la ZEE. La plataforma continental no escapa a este criterio de dar una solucin equitativa. Respecto de la solucin equitativa no se expresa la CONVEMAR, pero la CIJ suele aplicar el criterio de la equidistancia para circunstancias especiales cuando no existe acuerdo entre los E. Alta mar:

Se designa de esta forma a las extensiones de mar que no incluyen la ZEE o la plataforma continental. HUGO GROCIO fue el primero que proclamo la libertad de los mares, pero otro autor public un texto contrario llamado mare clausus, es decir que el altamar deba tener una tesis de soberana por algn estado, pero no cost mucho para que se impusiera la libertad de los mares, que fue reafirmada en la convencin de Ginebra sobre el altamar 1958 en la cual se declaran dos principios de D del mar.

- El primer principio es La libertad de los mares implica que la alta mar no puede ser apropiada por ningn Estado y comprende las siguientes libertades: 1.- Libertad de Navegacin. 2.- Libertad de Sobrevuelo. 3.- Libertad de Tender cables y tuberas submarinas. 4.- Libertad de Pesca. 5.- Libertad de Investigacin cientfica.

- Adems el segundo gran principio es que la alta mar debe ser utilizada con fines pacficos.

En general se trata de ordenar la pesca en alta mar con la tesis de mar presencial que es una tesis soberanista que no ha sido aceptada todava por el Derecho Internacional, sin embargo en el ao 1996 se firm un acuerdo sobre proteccin y conservacin de las especies migratorias que transitan por el altamar, ejemplo las tortugas de Mejillones, las albacoras. Como es el caso de Chile por ejemplo, que declaro la tesis de mar presencial entre la zona comprendida entre isla de pascua y el limite de la ZEE de Chile. Los Estados mediterrneos o sin litoral, en general tienen acceso por medio de los Estados ribereos, existiendo adems ciertas regulaciones para la contaminacin del altamar.

La jurisdiccin del Estado sobre los buques mercantes que transitan por el altamar.

La regla general es que no ejercen jurisdiccin, pero existen salvedades como las facultades del Estado ribereo sobre los buques mercantes que estn en principio sujetos a la legislacin del pabelln que enarbolan, sin embargo en el caso de que 2 buques colisionen se fijan los procedimientos del E del pabelln o del E en que dichas personas sean nacionales.

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En ciertos casos los buques de guerra pueden interceptar a buques extranjeros en altamar.

1.-En caso de Piratera: todo Estado puede detener a un buque pirata, detener a las personas y expropiarle los bienes. Adems este es un caso de jurisdiccin universal y es uno de los ms antiguos. Ejemplo: El caso de los piratas somales.

2.-En caso de persecucin inmediata: los buques de guerra y las aeronaves militares de un Estado tienen derecho a continuar persiguiendo en altamar a un buque mercante extranjero cuando las autoridades del estado tienen motivos fundados para creer que se ha cometido una infraccin a sus leyes o reglamentos, para que esto ocurra la persecucin debe haberse iniciado en las aguas donde el Estado ejerza jurisdiccin y la persecucin debe ser adems ininterrumpida, prolongndose la persecucin mientras el buque no se encuentre en aguas de jurisdiccin de otro Estado.

3.- En caso de visita o registro: En general no est permitido que un buque de guerra detenga a un buque mercante con el objeto de revisar sus papeles, salvo por sospecha razonable de que el buque no tiene nacionalidad o se dedique a la piratera o al trfico de personas, en estos casos el buque de guerra puede exigir que el buque sospechoso compruebe su nacionalidad mediante documentos que justifiquen la bandera que enarbolan. Este es un caso de responsabilidad objetiva (no se debe acreditar ni dolo ni culpa), o sea, el estado dueo del buque es responsable de su nave.

4.-Por autorizacin concedida por un tratado: Los tratados que autoricen la detencin de ciertos buques mercantes en altamar por ciertas infracciones.

Nacionalidad de los buques mercantes.

En general todos los E tienen D a que los buques con su pabelln naveguen en el mar, adems corresponde a cada E establecer los requisitos para otorgar el pabelln a los buques. Normalmente los buques deben inscribirse, de manera que muchos E han venido a flexibilizar ciertos requisitos o han ido estableciendo condiciones ms favorables para que los buques obtengan dicho pabelln, esto es lo que se llama pabelln por conveniencia Ej. Panam, Honduras, Liberia; tambin por ejemplo estos pases tienen mas flexibilizacin tributaria, laboral, etc. La convencin de naciones unidas sobre derechos del mar, estableci que debe existir una relacin autntica entre el Estado y el buque, pero no establece ninguna sancin en caso de infraccin en esta norma.

La zona

La zona se encuentra compuesta por los fondos marinos, ocenicos y su subsuelo ms all de los lmites de las jurisdicciones nacionales (plataforma continental) y comprende un rgimen que con cierto detalle establece una forma de aprovechamiento de los recursos existentes en la zona. Este rgimen cont un poco con la resistencia de los Estados industrializados. Adems La CONVEMAR estableci:

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1.-Que la zona y todo el lecho marino es patrimonio comn de la humanidad, lo cual significa que los Estados no pueden ejercer soberana, ni reivindicarla sobre parte alguna de la zona o sus recursos, es decir, los recursos existentes en la zona pertenecen a la humanidad.

2.-La zona debe ser utilizada con fines pacficos, por lo tanto, no se pueden realizar pruebas o ensayos blicos.

3.-Que las actividades de explotacin deben realizarse siempre en beneficio de la humanidad.

4.-Establece una autoridad de los fondos marinos que acta en beneficio de toda la humanidad. La idea de la autoridad es que se establezca un mecanismo para la distribucin equitativa de los beneficios derivados de la explotacin de recursos de la zona, tomando especialmente los intereses de los E en desarrollo.

rganos del E para sus relaciones exteriores

La representacin se manifiesta en ciertos rganos, de los cuales el Estado tendr relaciones con otros estados y otros sujetos de derecho internacional. Estos rganos pueden ser de dos clases:

rganos internos: sern el jefe de estado, jefe de gobierno, y ministro de relaciones exteriores.

rganos externos: sern las misiones diplomticas, las misiones consulares y otros representantes.

rganos internos.

El jefe de estado. Es el que tiene la plena representacin de su pas en las relaciones exteriores, el puede por si mismo o por representante autorizado, ejercer todas las facultades internacionales, ya que mantiene las relaciones, celebra tratados, acredita y recibe agentes diplomticos, reconoce Estados y Gobiernos extranjeros etc. Tambin posee ciertas competencias internacionales, celebra tratados, y representa a su pas ante Organizaciones Internacionales.

Ministros de relaciones exteriores. Es el que lleva a cabo la poltica exterior de su pas y mantiene las relaciones con los Estados extranjeros, pero acta bajo la direccin del jefe de estado o de gobierno.

Sus funciones comprenden la mantencin de contactos con diplomticos extranjeros, da las instrucciones a los diplomticos nacionales, participa en la celebracin de tratados, etc.

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En general a los jefes de estados, de gobiernos y ministros de relaciones exteriores, se les debe dar proteccin y respetar su dignidad cuando visitan pases extranjeros. Cuando viajan al extranjero gozan de privilegios e inmunidades similares a la de los agentes diplomticos, y adems se les es aplicable la convencin sobre misiones especiales de 1969, as como tambin la convencin sobre prevencin y castigo de delitos contra las personas internacionalmente protegidas, del ao 1973. De esta manera un ministro de relaciones exteriores de acuerdo a estas convenciones, goza de inmunidad de jurisdiccin absoluta, tanto en sus actos oficiales como en aquellos actos que realiza a ttulo privado, as como tambin no se distingue si el acto lo cometi antes o despus de entrar en ejercicio sus funciones, igual sigue teniendo inmunidad de jurisdiccin.

rganos externos

Misiones diplomticas.

La misin diplomtica es un caso cuya regulacin comenz con normas de cortesa internacional a lo cual luego se pudo verificar un elemento subjetivo derivando en normas consuetudinarias, siendo luego esta costumbre codificada en la CV sobre relaciones diplomtica del ao 1961. Esta convencin codific las normas consuetudinarias vigentes. La primera regla de la CV fue que el envo de misiones diplomticas se realiza por consentimiento mutuo, las misiones diplomticas van a ser las intermediarias regulares y permanentes entre el E que representa y el E que las recibe.

Las funciones de la misin diplomtica.

Consisten fundamentalmente en representar al E acreditante ante el E receptor. Protege el E receptor los intereses del E acreditante, negocia e informa sobre las condiciones y evolucin de ciertos acontecimientos en el E receptor y fomenta las relaciones entre ambos E. La misin diplomtica se compone de 3 grandes grupos de personas.

1.- El personal diplomtico: normalmente est compuesto por el embajador; los consejeros; secretarios; los agregados militares, culturales, comerciales; etc.

2.- El personal administrativo: est compuesto por las secretarias, traductores, etc.

3.- El personal domestico: compuesto por choferes, jardineros y dems empleados.

La misin diplomtica es dirigida por un jefe de misin.

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1.-Los jefes de misin van a ser en su caso los embajadores o nuncios Apostlicos acreditados en otro E 2.-Luego los otros jefes de misin de rango equivalente a un embajador sern, representantes ante OI 3.-Tambin son los encargados de negocios acreditados en los ministros de relaciones exteriores.

Antes de acreditar a una persona como jefe de misin, el estado acreditante debe tener el asentimiento del receptor. Si el Estado receptor no otorga el beneplcito, esa persona no puede ser enviada como jefe de misin. Los dems miembros del personal diplomtico pueden ser elegidos libremente, pero en el caso de los agregados militares, el Estado receptor puede solicitar que su nombre sea previamente consultado.

Privilegios e inmunidades de las misiones diplomticas:

En primer lugar la concepcin de privilegios e inmunidades fue sealada por Hugo Grocio, quien estableci como argumento la extraterritorialidad de las embajadas o misiones diplomticas. Tiene una funcin utilitaria, pero no tiene ningn valor jurdico el decir que una embajada chilena en el extranjero no es territorio chileno. Los privilegios son:

- La inviolabilidad: es decir, tanto los locales como los agentes diplomticos son inviolables, es decir, el inmobiliario, los archivos, los vehculos, los maletines, no pueden ser objeto de registro, embargo, etc. Esta inviolabilidad rige tanto en tiempos de paz o de guerra. El nico caso en que un agente diplomtico puede ser detenido, es en el caso de delito flagrante.

- La inmunidad de jurisdiccin: los agentes diplomticos gozan de inmunidad de jurisdiccin civil, penal y administrativa de manera que no pueden ser procesados, acusados, o sancionados por los delitos o faltas que cometan en el Estado receptor, salvo en el caso que sean propietarios de un bien raz o administradores de bienes de terceros. No tienen obligacin de comparecer como testigos. Pero que tengan inmunidad no significa que no deben cumplir las normas del pas receptor, porque aunque gozan de este privilegio de inmunidad, igual sern juzgados por el pas acreditante por las normas que incumplieron en el pas receptor.

- La exencin de impuestos en el Estado receptor, pues el nico impuesto que pagan es el IVA. Los aranceles o restantes impuestos estn exentos de pago por parte de los agentes diplomticos, como tambin no pagan ningn derecho de aduana. Adems hay que sealar que estos privilegios e inmunidades se extienden a la familia del agente, siempre y cuando no sean nacionales del Estado receptor.

La inmunidad de jurisdiccin es renunciable.

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Es distinto renunciar a la inmunidad declarativa y ejecutiva, de manera que si el Estado acreditante renuncia a la inmunidad de jurisdiccin, ello abarca slo el proceso declarativo y no el ejecutivo. El Estado receptor puede en cualquier momento declarar a cualquier miembro de la misin diplomtica como persona no grata. Ejemplo el chofer es un loco porque casi atropella a un transente. El Estado acreditante puede retirar inmediatamente a esa persona o poner trmino a sus funciones.

Misiones consulares

Van a ser agentes oficiales del Estado, sin carcter diplomtico que un Estado establece en la ciudad de otro, con el fin de representar y ayudar a sus nacionales. De esta manera dentro de las funciones del cnsul est la de recoger informacin comercial, extender y visar pasaportes, actuar como ministro de fe, etc. Los cnsules no representan a los Estados en la relaciones internacionales, por tanto, no son agentes diplomticos, son ms bien un rgano estatal de un pas que ejerce sus funciones en otro pas. La institucin del cnsul es incluso ms antiguo que la institucin diplomtica y deriva de los comerciantes de una nacin que actuaban en otro pas, y que necesitaban un cnsul que los representara y los informara. En general nuevamente el caso de los cnsules era una cuestin regida por la costumbre que se codific en la CDV sobre relaciones consulares de 1963, en la cual se pueden distinguir entre 2 tipos de cnsules: 1.- Cnsules de profesin: van a ser funcionarios permanentes del Estado, que desempean exclusivamente funciones consulares y en principio tienen la nacionalidad del Estado que lo enva. Cobran por el ejercicio de sus funciones.

2.- Cnsules honorarios: Ellos no tienen este carcter, de hecho ellos ejercen otra profesin en el Estado en que acta y no necesariamente van a ser nacionales del pas que lo enva; desempean su profesin y en el tiempo que les sobra atienden a los intereses del otro pas.

La distincin es importante para determinar quien se encuentra sujeto a privilegios de inmunidad:

- El cnsul es provisto en general por el Estado que lo enva por las denominadas letras patentes, que acredita su calidad de cnsul. El cnsul va a ser admitido en sus funciones por el Estado receptor a travs de una autorizacin que se denomina execuator.

- Los Cnsules en principio no estn sometidos a la jurisdiccin de las autoridades nacionales, judiciales o administrativas del Estado receptor por los actos que ejecuten en el ejercicio de sus funciones, el cnsul no puede ser juzgado desde este punto de vista por sus actos ante la justicia local, en cambio, si estn sometidos a la jurisdiccin por los actos que ejecuten actuando como privados, de manera que las inmunidades van a ser ms restringidas, que las inmunidades de los agentes diplomticos.

Los locales consulares gozan de inviolabilidad.

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Las autoridades locales no pueden entrar en la parte del local que se utilice nicamente como oficina consular. Si el consulado es un solo local, l pasa a ser inviolable. Los documentos van a ser siempre inviolables, cualquiera sea el lugar en que se encuentren, no pueden ser examinados por las autoridades legales.

Adems los Estados pueden actuar en el extranjero a travs de otros representantes, siendo otra forma de ejercer las relaciones exteriores, Ej:

- Misiones especiales. - Delegaciones a congresos y conferencias internacionales. - Delegaciones permanentes. - Fundamentalmente entidades que no sean Estados y ante ciertas delegaciones especiales Los miembros de estas misiones, sus locales y sus archivos, gozan de ciertas prerrogativas e inmunidad

Responsabilidad internacional del E por hechos ilcitos y sus sanciones.

En general es inherente a cualquier ordenamiento jurdico el que sus normas sean vulneradas, el DI tampoco escapa a esto, en muchos casos son con consecuencias muy sensibles y en general tambin sabemos que la estructura sancionatoria del DI es descentralizada, haciendo que la aplicacin de sanciones tenga un carcter sumamente precario. En general toda violacin a un compromiso supone la obligacin de reparar, la CIJ ha mantenido invariable esa doctrina, lo cual significa entonces que la responsabilidad internacional tiene un carcter reparatorio a diferencia de la responsabilidad que sanciona, as se ve en La sentencia del ao 97 (Gabckovo - Nagymaros) que se sita en la relacin entre Estados. Por lo que cabe la pregunta de si las OI son o no responsables internacionalmente, no nos olvidemos que ellas funcionan solo bajo competencias de atribucin y no pueden actuar fuera de esa competencia, desde ese punto de vista no podran ser sujetos de responsabilidad internacional.

En general la responsabilidad internacional es reparatoria y no sancionatoria. Sin perjuicio de lo anterior, hoy existe la tendencia a la ampliacin de la funcin de la Responsabilidad internacional, en casos por ejemplo de violaciones graves a ciertos principios fundamentales del derecho (crmenes internacionales). Esta funcin sancionatoria al Estado todava no tiene aplicacin, porque la funcin primordial sigue siendo reparatoria, persiguiendo la reparacin del dao causado por un Estado que viola el Derecho Internacional.

En cuanto a la naturaleza de la responsabilidad internacional (RI).

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Se refiere normalmente a las relaciones entre Estados. La Responsabilidad Internacional se hace valer por un E en contra de otro E an cuando las consecuencias la sufran nacionales de otro E. Ejemplo un E en violacin de un tratado que obliga a tratar los residuos txicos de una manera, omite esta obligacin generando la RI que hace valer el E del nacional afectado y en ningn caso el nacional afectado puede hacer valer la responsabilidad. En general son bastantes los casos de jurisdiccin internacional en que se han conocido violaciones al DI que ponen en juego la responsabilidad del E y conllevan la obligacin de reparar. Estos pronunciamientos han dado lugar a una abundante jurisprudencia que ha permitido identificar algunas costumbres o normas consuetudinarias y no han faltado esfuerzos por codificar la costumbre en materia de RI. Esta codificacin se ha intentado hacer por diversos organismos tanto pblicos como privados, pero quien ha llevado la delantera ha sido la comisin de DI que ha presentado numerosos proyectos de artculos en torno a la RI, pero slo podemos hablar de un proyecto de artculos y de nada ms. El ltimo proyecto que presento la comisin de DI fue en el 2001 que nos va a servir para tratar la RI en esta sesin. Buscar en google proyecto de art sobre RI del estado de la CDI. Eventualmente se puede invocar el proyecto de artculos en las cortes nacionales para determinar la responsabilidad del E, para lo cual se debe distinguir si el proyecto trata sobre el desarrollo progresivo del DI o de una norma consuetudinaria en materia de RI, pudindose aplicar slo en el ltimo caso, es decir, que se trate de derecho consuetudinario, (pero este proyecto trata sobre el desarrollo progresivo del DI por lo que no es aplicable en nuestros tribunales?).

La responsabilidad internacional por hechos no prohibidos por el DI.

El Derecho Internacional contempla ciertos casos en que el E pueda asumir RI an por actos no prohibidos en el Derecho Internacional, supone en consecuencia una responsabilidad sin necesidad de acreditar contravencin a la norma internacional:

Derecho de visita y registro: En caso de producirse perjuicio, el E asume RI. Daos causados por actividades ultra peligrosas.

Son responsabilidades de tipo objetivo, no hay que acreditar mala fe, debindose acreditar slo el hecho de haberse producido el dao.

La comisin lo que hizo - siguiendo la tipologa jaspiana - opt slo por codificar las normas que establecen las consecuencias jurdicas de un incumplimiento de obligacin, es decir, NJ secundarias (establece consecuencia). En general hay que decir que estas normas se vienen formando en trabajos de hace 25 aos, y tal vez hoy en da exista la necesidad de Transferir este proyecto de artculos a un tratado.

La responsabilidad internacional se encuentra regulada y reconocida como elemento consuetudinario en el proyecto de Art. de la convencin de DI que establece en su art 1. Que se seala que todo hecho internacionalmente ilcito de un E genera responsabilidad internacional.

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En general el anlisis se suele dividir entre el aspecto objetivo y subjetivo de la responsabilidad internacional. El proyecto de artculo lo trata en forma conjunta.

1.-Responsabilidad objetiva: Va a ser la violacin de una obligacin internacional. 2.-Responsabilidad subjetiva: Condiciones de atribucin, es decir, el dolo o la culpa.

1.- hecho ilcito internacional (responsabilidad objetiva):

Para determinar la responsabilidad internacional del E se debe atender nicamente a la violacin de las normas de DI y no a la violacin de una norma de D Interno, puesto que esta carecera de relevancia para el DI, esto en relacin al art 27 CDV el E no puede invocar normas de Di para justificar el no cumplimiento de una norma de DI.

- La fuente de la que emane la obligacin es irrelevante (tratado, norma consuetudinaria, AJU etc.).

En cuanto al elemento temporal: para que exista violacin de una norma de DI, la norma debe estar en vigor al momento que se produzca el hecho. Si el hecho ilcito del E es de carcter continuo, se entiende que este perdura. De manera que si el hecho se inicia en una poca determinada y continua su ejecucin al momento de entrar en vigor la norma de DI y los efectos siguen perdurando, se entiende que hay una violacin del DI por parte del E. Ejemplo si comienza la violacin de forma continua el ao 2000 y la obligacin entra en vigor el ao 2004, se entiende que el E est en violacin de una norma de DI, aun cuando el hecho haya comenzado con anterioridad a la entrada en vigor de la obligacin. Esto es particularmente relevante en caso de que Chile adhiera a la CPI. Qu pasa en los casos de secuestro permanente? La gran piedra de tope de la responsabilidad criminal internacional. La comisin de DI no ha llamado a una comisin codificadora para la regulacin de los crmenes internacionales, por lo que slo se habla de un proyecto de artculos en el mbito del DP y en consecuencia se consagrara un desarrollo progresivo de Derecho Internacional ms que una norma consuetudinaria de aplicacin en el mbito civil.

Dentro del hecho ilcito internacional hay ciertas causas consideradas por el proyecto de artculos que excluyen la ilicitud.

Las causas que excluyen la ilicitud de un hecho significa, que supuesta la ocurrencia de esta causa, el hecho pasa a ser licito, es decir, no estamos hablando de causas que atenan la responsabilidad penal, sino que derechamente la eliminan, ojo que la no existencia de estas causas supondra la violacin de una norma de DI. Las causas contempladas en el proyecto son: 1.- el consentimiento. 2.- las contramedidas. 3.- la fuerza mayor. 4.- peligro extremo. 5.- el estado de necesidad. 6.- la legtima defensa

El lmite de las causales de exclusin de responsabilidad Se encuentra en la violacin de una norma de IUS COGENS y esta causal de exclusin adems se entiende sin perjuicio de la obligacin que pueda tener el E de

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indemnizar. Esta indemnizacin debe tener como fundamento una cuestin distinta al hecho ilcito internacional, es decir, que el fundamento sea distinto significa que puede venir de la responsabilidad por hechos no prohibidos por el DI. Por ejemplo un E lanza un misil de prueba con autorizacin del E al cual lo lanza, para determinar el alcance del misil, no es un hecho ilcito, pero si el E no pidiera permiso violara el DI, pero si el Estado se equivoca y en vez de caer en el ocano cae en el sur de chile habra responsabilidad por un hecho no prohibido.

1.- Respecto el consentimiento como causal que excluye la ilicitud, va a excluir el hecho ilcito en la medida en que el hecho se enmarque dentro de los lmites del consentimiento, por ejemplo, cuando Hait consiente que las tropas extranjeras velen por la seguridad interna del Estado, pero las tropas internacionales deben actuar conforme a lo que consinti el Estado, es decir, que de no haber mediado el consentimiento de Hait el hecho sera ilcito.

2.- Las contramedidas o represalias son aquellas medidas que tienden a forzar al estado incumplidor cumpla con la obligacin que se le ha impuesto. Hay que decir que la ilicitud de un hecho de un estado que no est en conformidad con una obligacin internacional respecto de otro estado, va a quedar excluido en la medida que ese hecho constituya una contramedida, ejemplo la interrupcin de relaciones econmicas con otro estado al que est obligado en cumplimiento de una decisin adoptada por una OI o la prohibicin de suministro de armas establecida por un tratado.

3.- la fuerza mayor: es decir una fuerza irresistible o un acontecimiento imprevisto ajeno al control del E y que hace materialmente imposible cumplir con la obligacin, es decir, no se puede invocar la FM si la situacin se debe al comportamiento del E que la invoca o que el E haya asumido el riesgo que se produzca esa situacin. La figura del caso fortuito tambin se incluye en la fuerza mayor, ej: naves que requieren ingresar al territorio de otro E para realizar un aterrizaje de emergencia o buques que deben arribar forzosamente en un puerto no contemplado en su itinerario.

4.- peligro extremo en el caso que el autor del hecho no tiene razonablemente otro modo de salvar su vida o la vida de personas que tiene a su cuidado. Pero no se va aplicar si es que ese peligro extremo es provocado por el comportamiento del estado o si es probable que el hecho en cuestin cree un peligro comparable o mayor, ejemplo en el caso de un militar que necesita cruzar la frontera por pasos no habilitados para salvar su vida o la de una persona a su cuidado. Esta causal solo contempla la vida de las personas y no la de los estados.

5.- Estado de necesidad: El proyecto lo trata en trminos negativos, sealando que ningn estado puede invocar el estado de necesidad como causa de exclusin de la ilicitud de un hecho que no est en conformidad con una obligacin internacional de ese estado, salvo que ese hecho:

a.- Sea el nico modo para el estado de salvaguardar un inters esencial, contra un peligro grave e inminente.

b.- Que no afecte gravemente un inters esencial del E o los E o la CI en relacin a los cuales exista la obligacin. Aqu s que hablamos de un peligro de existencia del Estado.

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Eventualmente el E de necesidad podra contemplar la amenaza o uso de la fuerza, aunque la carta de UN en su captulo 7 no contempla el E de necesidad. Ahora bien, si se sostiene que la prohibicin de amenaza o uso de la fuerza es una norma de ius cogens, la respuesta sera negativa. Si se interpreta la prohibicin de amenaza o uso de la fuerza como norma de ius cogens en la medida en que sea en respuesta a un acto de agresin, la respuesta sera positiva. Pero no se interpreta como norma de ius cogens cuando se utiliza para usos menores, ejemplo impedir la actuacin de bandas armadas en el territorio de otro E. El caso de Colombia que ataco un campamento de las FARC en territorio Ecuatoriano.

6.- La legtima defensa tambin est contemplada en el proyecto de artculos, queda excluida y slo va a ser aplicable en la medida que este en consonancia con el captulo 7 de la Carta de la ONU.

2.-Condiciones de Atribucin (elemento subjetivo).

Cuando algn elemento de un hecho ilcito, le es atribuible al Estado, segn el DI. O sea, se puede decir que el estado incumple por dolo o culpa, aunque en realidad el estado es un rgano moral, ya que no acta por si mismo, sino que hay representantes de este que actan por el, por cuenta y a nombre del estado.

Comportamiento de los rganos del Estado

1. Se considerar hecho del E, segn el DI el comportamiento de todo rgano del E, ya sea que ejerza funciones legislativas, ejecutivas, judiciales o de otra ndole, cualquiera que sea su posicin en la organizacin del E y tanto si pertenece al gobierno central, como a una divisin territorial del E.

2. Se entender que rgano incluye toda persona o entidad que tenga esa condicin segn el Derecho Interno del E.

Los rganos que comprometen la responsabilidad del E frente a un hecho.

a.- Pueden comprometer la responsabilidad del E, entidades con personalidad jurdica que estn habilitadas para ejercer prerrogativas del poder pblico. Ej: El Banco Central, servicios licitados, etc.

b.-Los rganos que comprometen la responsabilidad del E, actuando a su nombre sin tener mandato del E, se distinguen si acta:

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- Bajo la direccin del Estado: Se considerar, no obstante, hecho de ese E segn el DI en el caso y en la medida en que el E reconozca y adopte ese comportamiento como propio.

- Excediendo sus competencias: Es irrelevante si el rgano pblico acta o no fuera de sus competencias.

c.-Los movimientos de insurreccin: Se considerar hecho del E segn el DI, si es que, el movimiento insurreccional o de liberacin nacional llegue al poder, es decir, que se convierta en el nuevo gobierno del E.

d.-En general los actos de denegacin de justicia del poder judicial que hacen incurrir al E en responsabilidad internacional, se resumen en tres clases o tipos:

- Por violacin directa del DI. Slo con la violacin de la norma de DI se desencadena la RI. Ejemplo: juicio frente a una persona con inmunidad diplomtica. Compromete la responsabilidad no requiriendo siquiera acreditar negligencia o mala fe.

- Denegacin o retraso excesivo: El hecho de un juez o un tribunal se niegue a recibir la demanda de un extranjero, o tramite esta demanda con retraso excesivo e injustificado. Denegacin de justicia en sentido propio, es decir, no admitir la demanda de un extranjero o tramitarla con retraso injustificado o excesivo. La idea es evitar la discriminacin entre nacionales y extranjeros.

- Contenido de la resolucin es perjudicial para el extranjero: Que en relacin con la demanda de un extranjero se dicte una sentencia o una resolucin judicial manifiestamente inadmisible, desde el punto de vista de su contenido (aplico mal la norma). Ac la jurisprudencia (CIJ) ha hecho una distincin entre el simple error judicial y los casos de la injusticia notoria. El error judicial no produce RI del E, pero en el caso de la injusticia notoria si es motivo de RI.

Para identificar la injusticia notoria existen 3 elementos. Se debe acreditar el elemento subjetivo, es decir, la mala fe y la intencin discriminatoria del juez. Debe tratarse de una sentencia de un tribunal superior jerrquico, como ultima instancia por as decirlo, como la corte suprema. La violacin del DI debe ser flagrante e inexcusable.

Modalidades de reparar.

Sigue la teora general del derecho en donde la violacin de un compromiso genera la obligacin de reparar. Segn la naturaleza del dao puede existir una modalidad determinada de reparacin. En primer trmino se sigue el principio de la restitutio en integrum, si no es posible reponer las cosas al estado anterior, entra en juego la indemnizacin o la

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reparacin por equivalencia, es decir, el pago de la suma que tendra la restitucin en naturaleza; y si hay lugar, tambin se deber pagar una indemnizacin de perjuicios por la prdida sufrida y que no pueda ser cubierta por la reparacin en naturaleza. La CIJ ha se ha referido diciendo que la indemnizacin incluye los daos directos e indirectos adems ha sealado que la indemnizacin constituye el dao emergente y el lucro cesante. Las controversias en el DI se establecen de Estado a Estado, de manera que si un Estado ha agotado toda la medida interna para hacer valer la responsabilidad respecto del dao causado a un nacional de un Estado, no puede ser esta persona natural la que exija la responsabilidad respecto de los actos del Estado que ocasion el perjuicio, sino que debe ser el Estado natal de ste el que debe tramitar el conflicto y posteriormente remitir el monto de la reparacin mediante actos de derecho interno.

Qu pasa cuando el dao relativo al hecho ilcito internacional no sea avaluable patrimonialmente? En este caso, la reparacin de la manera ms adecuada se denomina satisfaccin. La reparacin va a consistir, en primer lugar, en la restitutio in integrum, si ello no es posible la correspondiente indemnizacin (reparacin por equivalencia); y si llegado a estas dos reparaciones y el problema no es medible se procede a una tercera modalidad la satisfaccin (Ej. Presentacin de excusas oficiales; el castigo de funcionarios responsables) Normalmente ese tipo de satisfacciones se suelen acordar entre los Estados. El sistema de aplicacin de sanciones en el Derecho Internacional es un sistema por definicin precario, las sanciones no estn estrictamente institucionalizadas y la modalidad ms importante todava es la de la auto tutela, que consiste en el comportamiento de un Estado que se considera perjudicado por la conducta de otro Estado y que tiende a hacerse justicia u obtener por s mismo la reparacin que considere adecuada.

Los lmites de la Auto-tutela o auto-proteccin.

El lmite est en que no se debe transgredir el principio de amenaza o uso de la fuerza, salvo el principio de la legtima defensa. La Auto-tutela tiene dos modalidades:

a. Represalias: Tambin denominadas contramedidas, consiste en la accin del Estado perjudicado que es contraria en s misma al derecho internacional, pero que se convierte en lcita al constituir una reaccin al hecho ilcito de otro Estado. Esta licitud de las represalias depende del cumplimiento de algunas condiciones:

1.

Debe ser proporcional entre la violacin cometida y la violacin subsiguiente.

2. No se admiten las represalias para responder a la obligacin de normas de Ius cogens, especficamente, principio de prohibicin de amenaza y uso de la fuerza. 3. Se considera que slo son lcitas las represalias si se han agotado todos los medios conducentes a la solucin pacfica de la controversia, aun cuando esta exigencia debe ser interpretada de forma casustica y flexible.

b. Retorsiones: Son todos aquellos actos inamistosos desde el punto de vista poltico que implican la violacin del DI, es decir, son medidas de autoproteccin. Ej. Llamar a consulta a los agentes diplomticos o la expulsin, por

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otra parte, de los agentes diplomticos o consulares, las medidas de retorsin tambin son frecuentes en materias econmicas (restrictivas). A veces es complejo identificar si una medida es de represalia o de retorsin.

La solucin pacfica de Controversias

Ante las diferencias existentes en relacin a si hay una violacin o no de derecho internacional, hay varias formas de auto-tutelar las medidas. El lmite en estos casos es muy nuevo (desde el ao 1945). El principio de solucin pacfica de controversias va de la mano con el principio de prohibicin o amenaza de uso de la fuerza, sin embargo, donde no se toca la soberana estatal en la eleccin del medio de solucin de controversias. A finales del siglo XIX (1899) se intenta establecer las primeras bases para proporcionar a los Estados mecanismos efectivos para que solucionaran las controversias, ya que, es en esta poca donde empieza a gestarse el principio de solucin pacfica de controversias, as como tambin los principios del derecho a la guerra consecuencialmente. As se forma la corte permanente de arbitraje, entidad que hoy ha ido perdiendo relevancia estando su uso concentrado en el mantenimiento de una lista de rbitros para recurrir. Ya en 1907 se cita a una segunda conferencia de paz para tratar de reforzar estos principios pero an as el medio ms utilizado para solucionar controversias internacionales ser el arbitraje. En la dcada de 1929 cuando se crea la sociedad de naciones y el tratado de Versalles crea el primer tribunal permanente con jurisdiccin general (corte permanente de justicia internacional) antecedente directo de la Corte internacional de justicia. Una diferencia es un desacuerdo sobre un punto de hecho o de derecho, un conflicto, una oposicin de tesis jurdicas o de intereses. (Caso Mavrommatis). La diferencia puede ser jurdica o poltica. En virtud de la naturaleza de la controversia derivaran los medios utilizados para solucionarlos. Para que exista una diferencia desde el punto de vista jurdico simplemente se debe probar que existe un divergencia sobre puntos de derecho, de hecho o de intereses.

Medios Clsicos de Solucin de Controversias.

Las diferencias pueden ser resueltas por medios polticos o jurdicos: Un conflicto poltico puede ser resuelto solo por medios polticos y eventualmente por medios jurdicos. Los conflictos polticos no tienen una base jurdica, puesto que se trata de un conflicto de relaciones internacionales, no obstante pueden llegar a ser resueltos por medios jurdicos si el estado agraviado logra transformarlo en un conflicto jurdico, ejemplo Chile - Per por limite martimo. El cumplimiento del acuerdo siempre queda en manos de los estados ya que estos pueden no dar cumplimiento a la solucin del conflicto. Los medios polticos de solucin son: negociacin, mediacin, conciliacin e investigacin.

Un conflicto jurdico puede ser resuelto tanto por medios polticos como jurdicos: Slo se puede solucionar por medios jurdicos la violacin de una norma o una diferencia de interpretacin de una norma de DI, aplicando una norma del derecho internacional para solucionar el conflicto. Por ello es que el cumplimiento de la sentencia tiene carcter obligatorio.

a. Medios Polticos:

Si se soluciona la controversia por esta va suele consecuencialmente firmarse un tratado.

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1.- Negociacin: Se realiza entre plenipotenciarios por cuanto generalmente tiende hacia la celebracin de un tratado, la negociacin puede tener un doble rol en esta materia:

Puede servir para solucionar la controversia. Puede servir para acordar otro mtodo de solucin de controversias. (Laguna del desierto).

2.- Mediacin o Buenos Oficios: Puede ser solicitado por una de las partes en litigio o pueden ser ofrecidas por un tercero, este tercero puede ser una OI o incluso el funcionario principal de esta OI o por cualquier persona en general. Este tipo de ofertas no pueden verse como actos inamistosos. En los buenos oficios, el mediador, que tambin puede ser llamado amigable componedor, pues participa de las negociaciones y formula a las partes en la controversia, sugerencias y propuestas tendientes a solucionar el conflicto. En este caso no estamos hablando de un tribunal, puesto que el mediador slo propone las bases del arreglo, puesto que es el estado en definitiva quien acepta o no acepta la mediacin. Ejemplo la mediacin del papa en el conflicto chile-Argentina.

3.- Conciliacin: Se establece una comisin internacional que procede al examen imparcial de los hechos y de la controversia en s misma y propone o define los trminos de arreglo que podran ser aceptados por las partes en litigio. La comisin est compuesta por un nacional designado por cada estado y uno nombrado por ambas partes, acordando un procedimiento flexible. Por ltimo las partes pueden aceptar o no los trminos que propone por la comisin.

4.- Investigacin: Se puede designar de comn acuerdo una comisin con el objetivo de aclarar e investigar los hechos controvertidos, de manera que no siendo un mecanismo de solucin de conflictos en s mismo, ayuda a las partes a buscar una solucin negociada. En el caso Colombia contra Ecuador se determin de acuerdo a una investigacin imparcial que Colombia tena responsabilidad por atacar una base militar de la guerrilla en territorio Ecuatoriano.

b. Medios jurdicos:

Terminan en una sentencia obligatoria para las partes en el conflicto. (Arbitraje y Arreglo Judicial).

1) El arbitraje.

La diferencia entre el arbitraje y el arreglo judicial, va a ser que las partes van designar a los rbitros y establecen el procedimiento a seguir, el arreglo judicial supone la existencia previa del tribunal. La corte de la Haya va a tener por objeto la solucin de conflictos por jueces de su eleccin, sobre la base del derecho, conformndose los estados de buena fe con la sentencia

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El arbitraje es muy antiguo y se intent institucionalizar en las conferencias de paz de la haya en 1809, establecindose una corte permanente de arbitraje internacional y que tiene dos grandes mentiras porque no es una corte y no es permanente. Esta corte slo mantiene un listado de rbitros que los estados pueden elegir. La base del arbitraje es el consentimiento del estado que se manifiesta a travs de diferentes mtodos:

1.- compromiso arbitral, supone el compromiso la existencia de una controversia decidiendo los E someter esta controversia existente al arbitraje, de manera que el compromiso arbitral decide el objeto de la controversia futura, respecto de la interpretacin o aplicacin de un tratado (el derecho aplicable), es decir, se trata de un tratado internacional que delimita el objeto y el procedimiento.

2.- clusula compromisoria: Es una clusula que se inserta en un tratado con acuerdo de someter a ese organismo de arbitraje una controversia normalmente futura, respecto de la aplicacin o interpretacin del tratado.

3.-tratado general de arbitraje: En la cual se somete una determinada categora de controversias a arbitraje, es un tratado ms bien abstracto incluyendo materias como de derecho del mar, ciencia tecnologa etc. Que siendo as suelen suscitar problemas en cuanto al alcance y competencia que se asigna a l o los rbitros, pero de acuerdo al principio de la competencia sobre la competencia, tanto el arreglo judicial como el tribunal arbitral que conoce el asunto, son a su vez tribunal de su propia competencia. La forma de designar rbitros por medio de tratados o acuerdo de las partes puede ser: Un rbitro elegido por cada E y el tercero imparcial designado por ambas partes. Cuando hay clusula compromisoria se puede establecer la designacin de rbitros de forma cruzada entre dos sujetos de DI y el tercero se elige por medio de sorteo, la idea es garantizar la imparcialidad del tribunal. Las partes acuerdan que derecho van a aplicar los rbitros, negndoles de esta forma la libertad de aplicar el derecho, salvo en casos de interpretacin de un tratado. Las sentencias tienen efecto relativo respecto de las partes en el litigio, contra ella por regla general no caben recurso, salvo el recurso de Interpretacin y el de revisin que se entabla en caso de aparecer nuevos hechos. Las sentencias en caso de regla particular procede el recurso de reclamacin de nulidad que se puede entablar por exceso de poder del tribunal o por corrupcin de uno de los miembros o infraccin grave de normas fundamentales de procedimiento. La sentencia se denomina laudo arbitral y su cumplimiento debe ser de buena fe, es adems obligatoria aunque se trate de una sentencia arbitral ya que para el DI la fuente DE LA QUE EMANE LA OBLIGACIN ES IRRELEVANTE.

2) El arreglo judicial

Posterior a la segunda guerra mundial las OI intentaron establecer tribunales de jurisdiccin obligatoria, sin embargo, en la realidad sigue siendo voluntario el someterse a esta jurisdiccin, aunque en ciertos casos la obligatoriedad se ha ido relativizando como sucede en el Tribunal del mar, un tribunal establecido en la OMC (solo puede interpretar y aplicar acuerdos de la OMC), etc. Pudiendo darse incluso contradiccin entre las sentencias de los distintos tribunales internacionales que existen, pero que se complementan y se permiten, por lo que veremos ms adelante, lo que se llaman los regmenes de auto-contenido que permitirn que los distintos tribunales especiales se rijan por sus propios tratados.

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La Corte Internacional de Justicia es el rgano principal de naciones unidas tanto es as que los estados parte son miembros de la CIJ, pero una cosa es ser parte y otra es reconocerle la competencia a esta corte, cosa que hemos visto en las noticias y que sucede muy a menudo es el hecho de ser parte de la CIJ pero no reconocerle competencia. Adems el Art. 96 de naciones unidas establece que un estado sin ser miembro de naciones unidas pueden aceptar la jurisdiccin de la CIJ cumpliendo ciertas condiciones, ejemplo aceptar la sentencia. La corte est compuesta por 15 jueces que deben ser reconocidos como juristas, la nacionalidad de la que provengan es irrelevante, salvo que dentro de los 15 jueces no pueden haber dos de la misma nacionalidad y la idea de que hayan 15 jueces es que deben estar representados todos los sistemas jurdicos del mundo. La corte puede fallar en sala o en pleno, lo normal es que se falle en pleno. Cuando dos estados tienen un litigio ante la corte puede ocurrir que el estado tenga un nacional como juez, en ese caso el otro E designa juez ad-hoc. Si ninguno de los dos E tiene jueces de su nacionalidad ambos designan juez adhoc, que fue el caso Chile-Per.

La corte tiene una doble competencia: una contenciosa y otra voluntaria.

La Voluntaria, que corresponde a los dictmenes que dicta la Corte respecto a alguna consulta que hace algn organismo como la ONU o algn pas.

La contenciosa depende de la jurisdiccin que le otorguen las partes, que pueden ser a travs de AJU, o compromiso o un tratado o por aceptacin de una invitacin para un caso especfico. En definitiva, muy amplia en general, pero limitada por los propios pases; imaginmonos la limitacin de los tribunales especiales, que es lo que se llama regmenes de auto-contenido12 (Self-contained Regimes Fragmentacin en el derecho internacional publico M). Normalmente esta fuente contenciosa siempre est sujeta a reciprocidad en los mismos trminos para el E demandante y demandado, por lo que se pueden hacer valer tanto las reservas propias como las del otro estado. La importancia de que las normas estn siempre sujetas a reciprocidad. En consecuencia la importancia de esta norma radica en que, es posible que un estado impugne la competencia de la CIJ invocando una reserva del de otro E.

Derecho de la guerra y durante la guerra (Ius ad bellum ~ Ius in bello)

Ius ad bellum: es el que permite analizar cuando una guerra es justa o injusta, que es lo que durante 19 siglos ha regulado el DI, originalmente para eso nace el DIP, en consecuencia han ido variando las reglas con el transcurso del tiempo. Sabemos que los primeros en dar una idea de guerra justa o injusta fue el Derecho Romano (ius fetiale), San Agustn tambin da una idea bastante metdica para establecer cundo es justa o injusta la guerra (en la medida que sea defensiva o tenga por objeto reparar una injuria provocada al imperio).

Ius in bello: las normas que se deben seguir cuando se est en periodo de guerra.

12

Tribunal de derechos del mar que solo pude interpretar las normas de la CONVEMAR, o La Corte penal internacional que solo puede interpretar el estatuto de la corte penal internacional, o el tribunal de la OMC solo puede conocer materias comerciales.

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Todas estas concepciones de guerra justa o injusta quedan en el olvido con la aparicin del concepto de soberana, de Estado soberano. A partir de ah, se empieza a desarrollar la idea que de la soberana se sigue la libertad del Estado para decidir cuando realiza o no la guerra, pasando a ser la guerra en este desarrollo un atributo natural esencial e inclusive necesario del Estado. Este concepto se fue desarrollando a partir de la paz de Westfalia, durante el DI Clsico, hasta finales del siglo 19. Donde se empieza a desarrollar los primeros intentos para evitar el uso de la guerra. En este sentido se firman las convenciones de la haya de 1899 y 1907, que son conferencias de PAZ. TTII de solucin pacfica de controversias que intentan regular y evitar que los Estados solucionen sus diferencias a travs de guerras (haban estados que queran establecer el arbitraje como mtodo obligatorio, se discuta si era o no voluntaria la solucin de controversias). En la conferencia de la Haya de 1907, se firma paralelamente el convenio DRAGO PORTER que limita a la guerra en el caso de deuda de un Estado con el nacional de otro Estado, salvo si el deudor rechaza el arbitraje o NO cumple la sentencia arbitral o judicial. Luego en el ao 1919 cuando se firma la sociedad de naciones se establece la obligacin general de solucin pacfica de controversia y el no uso de la fuerza sino despus de agotar todos los mtodos pacficos y es a su vez el primer TTII que distingue entre las guerras legales e ilegales. Ya en el ao 1928 se firma un nuevo pacto entre diversos estados, pacto de prohibicin de uso de la fuerza llamado pacto briand kellogg, que como se sabe NO fue respetado (firm Japn que atac China despus, Alemania).

As es como se llega al art. 2 de la carta de NU. Al principio de prohibicin o amenaza del uso de la fuerza que tenga por objeto alterar la independencia poltica de otro estado. Es prohibicin absoluta, pues abarca a todos los estados de la sociedad internacional sean o no miembros de NU. Establece solamente dos excepciones muy restringidas:

1. Art 51 carta de UN referido a la legtima defensa la guerra va a ser legitima en la medida que sea una legtima defensa individual del estado o colectiva (que era por ej., la alegacin que hacia EEUU cuando atacaron a las torres gemelas, invoc el art. 5 de la OTAN (pacto de defensa mutua pudo hacer una hiptesis de legtima defensa colectiva).

2. En aquellos casos en que la intervencin armada es permitida por intervencin del Consejo de Seguridad (CS) de la UN en los trminos del cap. 7. De la carta de NU.

La legtima defensa

No puede tener por objetivo el castigo O UNA SANCION a la agresin realizada, no puede entenderse la legtima defensa como una represalia, no ataco porque me atacan. Es una sancin proporcional, porque es una defensa legtima, por lo que se debe demostrar la necesidad de defensa propia que sea URGENTE E IRRESISTIBLE Y que NO PERMITA ELECCION DE MEDIOS NI D TIEMPO PARA DELIBERAR. Una vez que se ejerce este derecho de legtima defensa el estado debe informar inmediatamente al CS de NU. La legtima defensa durar hasta que el CS adopte las medidas necesarias.

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Medidas autorizadas por el CS

El CS debe actuar cuando hay amenaza de PAZ, un quebrantamiento de la PAZ o un acto de agresin. La autorizacin de medidas de fuerza, puede autorizarlas la ONU y luego esta decide quin va a ejercer las medidas de fuerza: puede ser su propio grupo donde hay establecida una obligacin de los Estados para proveer de personal o recursos humanos para las misiones que lleve a cabo, puede ser a travs de grupos regionales (normalmente suele hacerlo a travs de la OTAN), o a travs de un Estado. En definitiva lo que ha hecho el DI con el concepto de derecho de la guerra es limitar, en la mayor medida de lo posible la auto-tutela, intentando centralizar la solucin de diferencias y de ah se sigue la tendencia en los Tratados multilaterales que agregan clusulas compromisorias y tambin la tendencia de que cada OOII tiene un tribunal obligatorio de un mecanismo de solucin de controversia, que no tiene competencia general pero s en diversos mbitos (comercial, econmico. Falta del medioambiente pero al menos la tendencia est). La regulacin hace que los Estados estn atados de manos para declarar una guerra.

Ius ad bellum. D a la guerra D de la guerra: Ius in bello D en la guerra Derecho Humanitario.

Santo Toms plantea que la guerra acta como ltima ratio hasta el siglo XVI. Luego en el siglo XVII, se entiende a la guerra como un Derecho, ya que si la soberana es un Derecho, consiste no slo al interior del Estado, sino tambin hacia el exterior. concepto que dur hasta el siglo XIX. Hasta que se empez a regular esta situacin, con la solucin pacfica de controversias, con la prohibicin de amenaza o uso de la fuerza. Tambin naci la institucin del arbitraje, que siempre fue voluntario. La Sociedad de Naciones busca limitar nuevamente las amenazas o uso de la fuerza, creando un procedimiento previo a la guerra, y en caso no resultare este procedimiento o mediacin, el Estado poda hacer uso de la fuerza. En consecuencia, no se prohiba, pero la ltima ratio era el concepto clave. Hasta 1930 EE.UU promueve una segunda convencin el tratado Briand Kellog, en el cual los Estados se auto limitan, estableciendo fundamentalmente la limitacin absoluta de las amenazas o uso de la fuerza en sus relaciones internacionales.

Excepciones a la prohibicin del uso de la fuerza

Luego de la 2da guerra mundial, el objeto general es la mantencin de la paz, prohibicin absoluta de la amenaza o uso de la fuerza, que regula a todos los Estados pertenecientes o no a la ONU. Hay 2 excepciones (aunque hay una tercera que veremos que ya no se utiliza), que se encuentran en el captulo VII de la Carta de las Naciones Unidas. Establecindose las condiciones para que la guerra sea justa:

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1) Excepcin: El que decide sobre el uso de la fuerza, es el Consejo de Seguridad de Naciones Unidas. Quien debe agotar todas las medidas pacficas antes de hacer uso de la fuerza, debiendo adems hacer uso de la fuerza para restablecer la paz internacional. El Consejo de Seguridad puede ejecutar estas funciones por si mismo, o delegar estas funciones a otros organismos como la OTAN, la UE, o a uno de sus Estados. El consejo de seguridad puede autorizar a un grupo internacional o a un estado miembro cuando se trata de mantener la paz internacional. El acuerdo regional debe ser conforme a la carta de la ONU. Por ejemplo, el consejo de seguridad le dio el poder a la OTAN para que interviniera en Afganistn y lograra la paz all. Es un estado quien puede pedir a la ONU, la intervencin en sus asuntos internos, para que restablezca la paz; y como obvio tambin en un conflicto armado. Como consecuencia, el nico habilitado para restablecer la paz y utilizar la fuerza es la ONU, o sea, la accin armada solo puede realizarse con la autorizacin del consejo de seguridad, que se somete a acuerdo dentro de su cpula. Sin perjuicio de lo anterior, el estado le sigue perteneciendo su derecho de legtima defensa, o sea, puede repeler el ataque armado hasta que el consejo de seguridad adopte las medidas necesarias.

2) Excepcin: est definida por la Legtima Defensa Art. 51 Carta Naciones Unidas. Cualquier Estado que reciba una agresin actual o inminente13, por ello es que tiene Derecho a repeler esta agresin. Pero al invocar la Legtima Defensa, debe comunicar al Consejo de Seguridad sobre el hecho, y adems, hacer caso a todas las decisiones de esta. Se establece la tesis de la Guerra Preventiva (caso Irak y EE.UU). EE.UU, argument una guerra preventiva para invadir Irak (Tambin caso Etiopa, en donde EE.UU tir bombas sobre territorios Etiopies, porque se pensaba que haban grupos terroristas en ese lugar, sin avisarle a Etiopia, solo se seal la tesis de la guerra preventiva), en el sentido de repeler el uso de la fuerza futura. Esta legtima defensa debe responder a una agresin ilegitima. Esta legtima defensa debe ser proporcional a la agresin. Aqu va el tema, por ejemplo el usar armas nucleares en contra del uso de la fuerza por parte de otro estado que solo atac con misiles o armas normales. El otro efecto del Art. 51 es que hace relacin con la Legtima Defensa individual o colectiva, pudiendo ser por amenaza directa o por el pacto de asistencia mutua. Sea si fuese individual o colectivo, debern seguir los mismos procedimientos de comunicacin ante el Consejo de Seguridad. No se admite la Guerra por Represalia, debe ser siempre por Legtima Defensa

3) Excepcin: Tuvo por efecto evitar los rebrotes ante actos de las potencias enemigas (nazis en Alemania, Japn y el fascismo Italiano) 2da guerra mundial, pero que por lo visto, ya no han rebrotado y tambin porque estos pases pertenecen a la ONU.

13

Es decir no se admite invocarla dos o tres meses despus que se provoc el ataque armado

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7-10-2010 Derecho Internacional de Derechos Humanos:

Partiremos diciendo algunas cosas sobre el individuo como sujeto de derecho internacional. Como se ha visto, el carcter del derecho internacional pblico regula generalmente relaciones interestatales, pero debido a variadas influencias, hechos histrico, hicieron evolucionar el derecho internacional, humanizndolo.

Elementos de la subjetividad:

1. Capacidad procesal internacional: acudir por s mismo a los tribunales internacionales, sin tener que representarse por otro. O tambin poder ejercer esos derechos

2.

Capacidad subjetiva: adquirir derechos y obligaciones.

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El Estado, por antonomasia, es un sujeto de derecho internacional como as tambin lo son las OOII, beligerantes, individuos. Siendo stos ltimos los ms tardos en aparecer en el campo del derecho internacional. Las ONG tienen la posibilidad en juicio, de someterse a las comunicaciones amicus curiae (el consejo de un amigo) o sea, no son parte del proceso, son terceros que pueden tener una opinin respecto del suceso.

Capacidad Activa de los individuos

El individuo, propio de la evolucin, se le ha ido dando el carcter de beneficiario del derecho internacional y nos habilita para que este sea un sujeto de derecho internacional, aunque sea de forma limitada. En 1998 se hace una distincin entre la capacidad activa (tiene capacidad de demandar ante tribunales internacionales) y pasiva (tiene capacidad de ser demandado ante un tribunal internacional). Siempre ha tenido esta capacidad el individuo, pero lo que lo determina como sujeto de derecho internacional es la capacidad procesal. La subjetividad activa es la ms desarrollada ya que surgen las primeras normas humanitarias, prohibicin de esclavitud, trata de blancas, trato a extranjeros etc., por lo que por medio de las prohibiciones o lmites van otorgando derechos al individuo.

En la capacidad procesal, hay tribunales internacionales puntuales que han intentado dar cabida a la actuacin del individuo como en 1907, que es la conferencia internacional de la Haya, en donde se crea el tribunal de presas nunca entr en vigor. A nivel regional se intent establecer un tribunal de justicia centroamericano que entr en vigor y que le otorgaba competencia al individuo. Cuando se crean los convenios de derechos humanos regionales (1950 Convencin europea para la proteccin de derechos humanos y los derechos fundamentales Tribunal Europeo de Derechos Humanos, 1969 Pacto de San Jos de Costa Rica-Corte interamericana de derechos humanos). Para admitir la causa al tribunal, se creo una comisin que filtrara las causas individuales. Quizs el ao clave para que el individuo entrara a poder ejercer sus derechos en un tribunal internacional fue Actualmente por el protocolo N11 (1998) produce que la comisin se disuelva y le otorga el acceso directo a un tribunal para el individuo. La convencin americana de DDHH, tambin contempla la Corte interamericana de DDHH, pero el acceso no es directo, hay un filtro de la comisin interamericana de derechos humanos.

Pacto de derechos civiles y polticos (1966) permite el recurrir a comits dependientes de UN- por medio de denuncias individuales, no siendo un tribunal propiamente tal.

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Legitimidad pasiva de los individuos. (Obligaciones que adquiere el individuo en el derecho internacional)

Obligaciones son menores, pues no regula tipos penales el derecho internacional, salvo algunos supuestos de responsabilidad u obligaciones del individuo, ej. Piratera. O tambin otro ejemplo, los crmenes que van en contra de las normas de derecho internacional humanitario obligatorio para todos los individuos como es el tratamiento de prisioneros de guerra o civiles. Pero el tipo delictivo, a pesar de estar establecido en el derecho internacional, no son autoejecutables requiere acto legislativo interno para fijar el tipo delictivo y la pena.

El Estatuto de la corte penal internacional, donde por primera vez se fijan tipos delictivos y penas de derecho internacional. El Primer intento, fue el querer juzgar al Kiser de Alemania. Luego se crea despus de la segunda guerra mundial dos tribunales ad-hoc, el tribunal de Nuremberg y Tokio, ambos establecidos por tratados. Tribunal penal para juzgar crmenes por antigua Yugoslavia, Ruanda, Sierra Leona. Y producto del pecado original de los tribunales Ad-Hoc, es que se crean despus de cometido el delito, y sabemos que esto no es correcto, puesto que estos deben ser establecidos antes de cometer el delito y por ello, no habiendo un debido proceso, llegando incluso a cuestionar la imparcialidad.

Para subsanar estos vicios del debido proceso, es que se crea en 1998 la corte penal internacional. En el estatuto se tipifican ciertos delitos como los Crmenes de guerra, crmenes de lesa humanidad, genocidio y crmenes de agresin. A partir de estas categoras, se van especificando que delitos contemplan los crmenes de guerra

El Principio bsico del Tribunal Penal Internacional Complementariedad. La jurisdiccin es complementaria a la de los estados, lo que se deduce que el fiscal puede llamar a un interno y solicitar la causa, sea pendiente o fallada. Sin embargo en el caso de Chile, hay una subsidiariedad, en donde se debe agotar la va interna, antes de recurrir a la corte.

Lo que se observa en conclusin, es que desde 1945 la evolucin respecto del valor de la dignidad del individuo como un valor autnomo e independiente en el derecho internacional y que requiere la proteccin de la sociedad internacional, adems se denota el cmo se socava el principio de soberana, siendo en estos casos el slo hecho que el fiscal del TPI solicite y exija causas pendientes o fallidas, representa una cesin de soberana ms fuerte, debilitndose la soberana como era concebida anteriormente, pero siempre existe un ncleo fuerte que no se puede soslayar. Se vincula ms que con el derecho humano, con el derecho humanitario derecho de personas en tiempos de guerra.

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12 de octubre de 2010. Sistema de Proteccin de Derechos Humanos.

En este caso se concibe al individuo del estado sobre el cual se encuentra bajo soberana, para que demande a su pas ante una corte internacional, es decir la relacin es vertical, o sea, un chileno por ejemplo podra recurrir en contra de Chile ante un tribunal internacional por el incumplimiento de una obligacin de derecho internacional, como ocurri con la jueza Atala.

Ya en el ao 1945 empiezan a aparecer sistemas de proteccin de DDHH. Los sistemas de proteccin se sub-clasifican o podemos sistematizarlos en:

Sistema universal amparo de UN y la carta universal de DDHH. Consejo y comisin de derechos Humanos. Comit de derechos humanos.

Sistemas regionales:

1. Sistema europeo (Consejo de Europa- convenio de proteccin de derechos fundamentales- y UE jurisprudencia desde 1970 y el futuro de Tratado de Lisboa) Comisin europea de derechos humanos (eliminacin por protocolo n 11 en 1998) y Tribunal Europeo.

2. Sistema Americano (amparo de OEA) comisin interamericana y Corte Interamericana de derechos humanos.

3. Sistema Africano (al amparo de la Organizacin para la unin africana carta africana de proteccin de derecho de los pueblos).

19 de octubre 2010
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Caractersticas comunes entre sistemas:

1. Son sistemas subsidiarios de proteccin de derechos humanos, puesto que fundamentalmente el sistema de proteccin est entregado en primera instancia a los Estados. Es en ellos que se deben proteger los derechos humanos, y en su defecto, se recurren a estos sistemas; lo que se ve reflejado en que el requisito bsico es el agotar todo recurso jurisdiccional interno (principio de agotar toda va interna) y an as no poder solucionar el conflicto de forma interna. El sistema universal no contiene plazos para recurrir, s los dems.

2. Todos se hallan bajo amparo de alguna organizacin internacional. El sistema interamericano a travs de la OEA, el sistema universal bajo el amparo de la ONU (tratado de Lisboa (2007), Carta de derechos fundamentales (2001), Constitucin Europea (2004).)

3. La eficacia del sistema no pasa por instancias jurisdiccionales, siendo stas excepcionales. Una de las funciones es presentar casos a la corte (de las comisiones), pero son principalmente rganos administrativos. La proteccin a DDHH se hace por tcnicas diferenciadas, ya que se recurre al consejo primero, y de no poderse, se recurre a la instancia jurisdiccional; sin embargo la forma general es extrajudicial, es decir, que se debe primero solucionar fuera del tribunal siendo la forma de control se har por medio de informes peridicos estatales o denuncias recursos individuales, pero en muchos casos la instancia jurisdiccional es excepcional.

4. Son sistemas que consideran al individuo en s mismo, ergo, se altera la regla del Derecho Internacional General, siendo la obligacin del Estado no hacia el extranjero que habita en su territorio, sino que la obligacin rige para toda persona que se halle dentro de su jurisdiccin, de modo tal que es una obligacin objetiva, y no subjetiva como la relacin interestatal.

5. Los sistemas de DDHH integran un doble bloque normativo: a nivel internacional los instrumentos van por el lado de no slo establecer y mantener derechos, sino que adems van en lnea de establecer estructuras internacionales que promuevan el ejercicio de aquellos derechos desarrollados. Desde el punto netamente de los derechos, se puede sealar que en el caso de las garantas que se establecen de modo interno (con la constitucin) y el modo internacional si estas no aseguran el ejercicio legtimo derecho o no es posible aplicarlas, se debe aplicar el derecho internacional. Respecto a los derechos, en derechos fundamentales si el derecho interno protege mejor que el derecho internacional, se aplica el interno en virtud del principio in bonum, en beneficio tanto de aplicacin del derecho como en su interpretacin (de existir dos o ms interpretaciones de un derecho, se preferir la que ms beneficie al individuo).

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6.

Ponen acento en la promocin y la proteccin de los derechos humanos.

Estructura de Sistemas en Particular:

a)

Sistema Universal:

Se debe sealar es que la Carta de UN hace pocas referencias a la temtica de DDHH, haciendo alusiones y ciertas facultades, pero lo toma desde una doble perspectiva en primer una material desde los principios y una institucional. Respecto de los principios est el Art 1.3 de la carta de la ONU y desde la perspectiva institucional se puede identificar el Art 13 y 60 de la carta, en donde se establece una referencia breve de recomendacin a los estados as como la promocin a los derechos humanos y tambin se le otorga facultades al ECOSOC (Consejo econmico y social) de otorgar recomendaciones, que es la facultad mas fundamental; y tambin la de crear organismos especializados. *****ECOSOC: se le habilita en Carta de UN para crear comisiones especiales dedicadas a la proteccin y promocin de los DD HH econmicos y sociales. Dict dos resoluciones (ns 5 y 9) que permitieron la creacin de la Comisin de la ONU (que funcion hasta 2006, siendo reemplazado por el Consejo de Derechos Humanos). Su rol era el de un organismo compuesto por 53 Estados y que funcionaba en perodo ordinario y extraordinario (ordinario 2-3 semanas; Extraordinario, cuando era necesario).

La comisin por otro lado crea la subcomisin para la proteccin y promocin de DDHH y crea una figura representante pacto comisionado para proteccin y promocin de DDHH.

El consejo de DDHH fue creado por la Asamblea General en la Resolucin 60/251 de 2006, siendo dependiente directo de la asamblea. Sus miembros son de 53 a 47 elegidos en votacin secreta, tratando de representar todas las posturas de sistemas jurdicos. En el seno de la ONU se ha creado un programa de DDHH de un catlogo variado de comits creados desde el pacto de derecho civiles y polticos; y el pacto de derechos econmicos y sociales - cada uno de los tratados igualmente crean su propio comit (derechos del nio, discriminacin racial, etc.) Desventaja: Solo recurren Estados, siendo solo estos los nicos posibles de acusar y recurrur a casos de otros Estados, no pudiendo hacer aquello el individuo

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Caractersticas:

1. los comits son creados por tratados, siendo el nico que no posee el Pacto de DESC (hasta el momento, ya veremos mas adelante por qu). Otro elemento del sistema es el comit de DDHH de ONU, y es el nico comit creado por ONU, siendo todos los dems por tratados.

2. Todos estos comits son rganos tcnicos integrados por expertos escogidos a ttulo individual, no de forma estatal ni tampoco representar los intereses del Estado, sino que los de la comunidad internacional.

3.

Son rdenes permanentes.

4.

Su jurisdiccin se circunscribe al propio pacto que les da vida

5. Interpretan y aplican slo los instrumentos que le dan origen, slo respecto de ello. El alcance de su competencia es respecto a las obligaciones convencionales adquiridas por el tratado.***

Consejo de seguridad

El Consejo de Seguridad y al secretario no le es otorgado ninguna facultad por la Carta de la ONU, pero Tiene facultades el Consejo de Seguridad efectivamente?

a.

Caso Dafur fue un caso fronterizo

Creacin de Tribunales Ad-hoc: juicios de Nuremberg, Tribunal de Sierra Leona, Tribunal para enjuiciar los crmenes cometidos en la antigua Yugoslavia.
b.

Como sabemos el Consejo de seguridad debe velar por la paz y la seguridad internacional, es por ello, que se le permite velar por los derechos humanos porque, puede dar un indicio a la perturbacin de la paz y la seguridad del mundo el no respeto de estos derechos.
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La doctrina del margen de apreciacin o margen de referencia es una doctrina que nos seala que seala que si existe un conflicto entre el derecho a la vida y la libertad religiosa se deroga la libertad religiosa? No, solo existe una primaca. Lo mismo pasa con los DDHH y las normas protectoras de las garantas fundamentales ambas no se derogan una a otra solo es que existe una primaca, o sea se aplica uno sobre el otro.

La Corte Internacional de Justicia

CIJ: Establece su mismo estatuto conflicto entre Estados, pero posee competencia para conocer contenciosamente sobre violaciones de DDHH? S, por medio del Art. 36.2b) y el Art. 38 del Estatuto de la misma Corte Internacional de Justicia. Por ej.: Parte consultiva: Namibia, Palestina. La desventaja es que slo recurren Estados, siendo estos los nicos posibles de acusar y recurrir a casos de otros Estados, no pudiendo hacer aquello el individuo.

21/10/10 Sobre la base de la carta de la ONU es que se ha ido creando una normativa en donde nace un sistema de proteccin de derechos humanos que es abierto y evolutivo, en donde vamos a llegar a dos programas de de la ONU, pero para estos efectos el programa de naciones unidas lo vamos a tomar en forma directa, no lo vamos a tomar en forma de programas de instituciones especficas internacionales, porque por ejemplo la OIT tiene su propio programa de derechos humanos, la UNESCO tambin y as sucesivamente.

La Declaracin Universal de DDHH de 1948

Se constituye como la primera manifestacin a nivel multilateral, esta como declaracin de la asamblea general tiene valor poltico mas no valor jurdico, pero el contenido se entiende como norma consuetudinaria o como reflejo de principios generales del derecho, va a ser si vinculante. Esta declaracin se centra en ciertos principios fundamentales como la libertad, la igualdad y no discriminacin, as como otros derechos civiles y polticos, tambin tiene un apartado sobre derechos econmicos y sociales as como el establecimiento de un orden social internacional que permite el disfrute de los derechos, pero por el hecho de ser una declaracin poltica no contiene garantas, es decir, no contiene una forma de ejecutarlo.

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A esta declaracin le siguieron dos tratados que si hicieron obligatorios todos estos principios y derechos civiles y polticos. Los llamados pactos de Nueva York del ao 66:

1.- El pacto de derechos civiles y polticos. 2.- El pacto de derechos econmicos, sociales y culturales (DESC).

Estos recogen casi en su totalidad la declaracin universal de DDHH y establecen mecanismos para hacer efectivo los DDHH. Un mecanismo por antonomasia para hacer efectivo esto es a travs de los informes peridicos.

Protocolo facultativo del pacto de derechos civiles y polticos

Le establece un mecanismo especifico en donde se da una garanta ya concreta para el individuo consistente en las denuncias individuales, es decir este tiene la posibilidad de denunciar individualmente a su estado por la violacin de alguna de las normas del pacto de derechos civiles y polticos tema que tradicionalmente se ha denominado la carta universal de DDHH (la declaracin; el pacto de derechos civiles y polticos; el protocolo facultativo del pacto de derechos civiles y polticos; y el pacto DESC). Si se fijan el Pacto DESC no establece los mismos mecanismos que el pacto de derechos civiles y polticos, porque aquel solo contempla los informes peridicos. Dentro del pacto de derechos civiles y polticos se establece otro mecanismos llamado el de denuncias interestatales, que son menos utilizadas y que desde luego el pacto DESC no lo contiene Mecanismos de control:

Mecanismos convencionales: deriva de los pactos y protocolos, de modo que si es parte un Estado, est sujeto a tales mecanismos.
1.

Informes peridicos: establecidos en el pacto de derechos civiles y polticos, y por el solo hecho de ser parte de ste, deber entregar adems si pertenecer a la comisin de derechos humanos, informes sobre derechos humanos en los estados. Tienen por objetivo que la comisin entabla dilogo con el Estado, y viceversa (situacin de los DDHH en general en Estado X Informe de Estado que garantiza, no lo hace, lo hace difcilmente), a modo de recomendaciones por las comisiones y los dilogos entre los Estados, sin necesidad de imponer, pero es una herramienta eficaz para certificas sus polticas frente a UN.
a.

Julio: informe de Chile. LEER pueblo indgenas, etc.

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Denuncias interestatales: por el hecho de ser parte, no se aceptan de por s las denuncias, sino que debe igualmente serlo del protocolo. Se faculta al comit de DDHH para realizar denuncias, entre estados (interestatales bajo principio de reciprocidad. Son reacios a las demandas interestatales por la carga poltica que acarrea)
b.

Denuncias particulares o individuales: en este caso las denuncias se dirigen al comit de DDHH cumpliendo ciertos requisitos: (salvo convencin sobre los derechos del nio). Protocolo facultativo de Pacto de derechos sociales econmicos y culturales.
c.

i. ii. iii. iv. v.

No ser annima. Agotarse la va interna. No debe ser manifiestamente infundada. No debe ser contraria al pacto de derecho civiles y polticos ni a Carta de UN No debe haber sido sometido en iguales trminos -no se tiene que haber hecho una denuncia individual a otro sistemas, pueden ir dos casos, pero uno genrico y uno individual- a otro sistemas de proteccin de DDHH

Mecanismos extra-convencionales: no emanan directamente de los protocolos, sino que de las facultades naturales propias de la carta de UN. Prcedimientos del pacto de derechos SEC, y es para evitar las violaciones masivas y sistemticas a los derechos fundamentales:
2.

Procedimiento 1235 procedimiento pblico especial, slo se puede recurrir cuando hay indicios de la existencia de una situacin global de violaciones masivas y sistemticas a DDHH, siendo que se d en un territorio especfico pero que se manifieste mundialmente, y su objeto de control ser la situacin en s y no los supuestos individualizados de la violacin; es decir, lo que se hace es una investigacin ad hoc y se elaboran informes sobre la situacin determinada.
a.

Procedimiento 1503 tiene por caractersticas que es confidencial, pues los Estados prefieren este procedimiento para que no se sepa lo que sucede.
b.

i. ii. iii.

Grupo de comunicaciones Grupo de situaciones Comisin interna.

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3.

Tribunales penales internacionales ---------------------0-----------------------------------

Protocolo facultativo del pacto DESC

Ya luego el ao 2009 se abri la firma del protocolo facultativo del pacto DESC, que por primera vez, contiene un mecanismo de denuncias individuales fundamentado desde el pacto DESC, es decir hay todo un tema detrs respecto a la exigibilidad de este pacto, despus de 60 aos de discusin. Este protocolo facultativo sin embargo, se abri a la firma el ao pasado aun no entra en vigor, est en su periodo de gestacin. Necesita 10 estados que ratifiquen el tratado para que entre en vigor y van recin 4, as que posiblemente entre pronto en vigor cuando se deposite el decimo instrumento14. Cuando est en vigor, va a formar parte de la carta universal de DDHH al igual como lo hace el protocolo facultativo del pacto de derechos civiles y polticos forma parte de la carta universal de DDHH. El pacto de derechos civiles y polticos recoge la totalidad de los derechos asociados a la declaracin y establece adems estrechamente que la interpretacin del tratado debe hacerse de acuerdo al principio in bonum.15 El pacto de derechos civiles y polticos mantiene obligaciones automticas y con garantas, el pacto DESC, en cambio, contiene obligaciones progresivas que dependen en muchos casos de la propia fundacin econmica del estado Cmo resguardar el derecho a la educacin por ejemplo? Se requiere fuerte infraestructura, se requiere inversin en capital humano por ejemplo, pero todo depende de la condicin econmica de cada estado. Es as como estos derechos se van entrecruzando en esta clsica discusin entre los derechos civiles y polticos y los DESC, se comienza a difuminar que si no se protege el derecho a la salud, lo que se va a dejar de proteger finalmente ser el derecho a la vida (que es un derecho civil y poltico); tambin por ejemplo, si el estado no ilumina adecuadamente una calle nos podemos encontrar con que el estado no est protegiendo adecuadamente la seguridad de las personas. Hasta aqu ya se entendera al pacto DESC como un pacto con obligaciones progresivas, con obligaciones de conductas, de alguna manera con obligaciones de medios no de resultados. Los derechos civiles y polticos
14

No tenemos por qu dejar fuera el protocolo facultativo del pacto DESC, ya que puede entrar pronto en vigor, para esto se sugiere que se visite la pagina web de la ONU en donde hay un link que dice Derecho Internacional, dentro de este hay un link que dice tratados (inserto en el tema reas Temticas; en la parte del link tratado ya cambia al ingles) y ac hay un link llamado Status of Treaties (MTDSG) habiendo una parte dentro de este link llamado treatis human rights y ac va a estar el protocolo facultativo, se hace click en este y se debe ver si est en vigor, porque si se pregunta sobre la carta de DDHH humanos en el examen y se omite el protocolo facultativo del pacto DESC estando en vigor, no se aprobar el ramo (http://treaties.un.org/pages/ViewDetails.aspx?src=TREATY&mtdsg_no=IV-3-a&chapter=4&lang=en). Esto para que vean que el derecho internacional evoluciona.

15

Todo tratado implica cesin de soberana, y sta es la primera situacin excepcional, y las excepciones se interpretan en forma restrictiva, por lo tanto, como criterio general, los tratados se van a interpretar en forma restringida. La segunda excepcin la va constituir los Derechos Humanos por el PRINCIPIO IN BONUM: la interpretacin de una norma o de un derecho debe ser aquella que mejor beneficie al individuo y respecto a la aplicacin, ante la posibilidad de aplicar dos o mas normas, debe aplicarse siempre la que mas favorezca al individuo con independencia de si esa norma es de rango legal, constitucional o internacional, por ejemplo si una norma del cdigo del trabajo protege de mejor manera al trabajador que la norma del tratado de la OIT, podemos aplicar la ley aun saltndonos el principio de primaca. El Tribunal constitucional alemn (4 sentencias distintas o Solange I, II, III, IV. Se les disputo en materia interna la aplicacin de normas de derechos humanos alemana y comunitaria) e italiano. El doble bloque en el caso de los derechos est dado tanto por la norma de Derecho Internacional como de la Constitucin, sin una jerarqua preestablecida ms que la mejor aplicacin en beneficio del individuo

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se miden por sus resultados, por una obligacin negativa o una positiva, porque si el estado mata est obviamente violando el derecho a la vida, pero si el estado construye 2 hospitales en el ao y no 4 podemos decir que no est protegiendo el derecho de proteccin a la salud? si construye solo dos escuelas en vez de 4 que se necesitan, podramos decir que no se est protegiendo el derecho a la educacin? No lo podramos decir porque esta obligacin se mide de una manera distinta. A partir de los pactos de derechos civiles y polticos y los pactos DESC se han ido regulando una serie de derechos especficos que se ha entendido que requieren una mayor proteccin como por ejemplo la convencin para la prevencin y sancin de el delito de genocidio, la convencin sobre desapariciones forzadas, la convencin sobre prohibicin de torturas, tratados sobre la esclavitud, etc. Hoy con mayor importancia se han ido corrigiendo ciertos grupos colectivos, como por ejemplo la convencin sobre derechos del nio, la convencin sobre la prohibicin de la discriminacin contra la mujer, la convencin sobre la proteccin del trabajador inmigrante, la convencin general sobre minoras y pueblos indgenas. La prxima clase plantearemos una discusin sobre la universalidad o no de los derechos humanos.

26-10-2010 A lo visto en la clase pasada, nos cabe hacernos algunas preguntas y plantear una discusin Qu tan universales son los derechos humanos? Son los derechos humanos realmente universales? Puede que en cierta medida si. Sacbamos de conclusin con el profesor que adems del desarrollo econmico de los estados tambin se necesita un desarrollo humano y que para la opinin de la ctedra, para llegar a ser un pas desarrollado en el futuro se debe de tener un mejor desarrollo humano ms que econmico para alcanzar esta meta como estado.

La verdad es que los derechos humanos son universales en cierta medida, pero no todos los estados toman las medias necesarias para protegerlos al igual que los estados occidentales. Como sabemos en el oriente no existe en cierta medida un proteccin adecuada a los derechos humanos, puesto que, sabemos que la mentalidad o mejor dicho, el pensamiento en los territorios asiticos respecto a esta materia es demasiado distinta a lo que se piensa hoy en da en occidente, los estado pueden firmar en el papel los tratados y convenciones sobre DDHH, pero de ah a cumplirlas en todos los mbitos del tratado no es cierta. En esto se encierra la dinmica del derecho internacional y en mayor medida de los DDHH en que el estado protege la salud por ejemplo de tal manera diferente a otro estado, o respecto de los DESC tambin los hace como por ejemplo con la educacin y as sucesivamente. 9/11/2010

Por Criterio Cronolgico.

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La ECOSOC crea la comisin de DDHH que ya no existeNosotros decamos que el sistema de ONU representa el sistema universal y los dems sistemas, representan los sistemas regionales. Pero todos estos se encuentran entrelazados, de tal manera que el sistema europeo se encuentra entrelazado al sistema universal. Es as como se crea el Convenio europeo para la proteccin de los DDHH y las libertades fundamentales (CEDH) en 1948, seguido con la declaracin de Bogot del mismo ao por parte de los estados americanos. A estos les sigue los pactos DESC y de derechos civiles y polticos y por ultimo la declaracin africana.

Por institucionalidad

Dentro del Pacto de derechos civiles y polticos tiene un protocolo facultativo que ya est en vigor como veamos en clases anteriores; en cambio el pacto DESC aun no entra en vigor su pacto facultativo. Los pactos facultativos son para poder hacer efectivos los respectivos pactos. Entonces la declaracin universal mas los pactos, mas los protocolos, se les suele denominar como la Carta internacional de los DDHH. La comisin de DDHH tena una cierta representacin geogrfica, representada por 53 estados miembros que se reunan en asambleas ordinarias y extraordinarias, pero se reemplaz por el Actual consejo de DDHH. Antiguamente la Comisin de DDHH perteneca al consejo econmico y social (ECOSOC), hoy en da el consejo de DDHH depende a la asamblea general de la ONU. La Comisin se reuna una vez al ao, hoy en dia el Consejo de DDHH se rene tres veces al ao; los pases hacen campaa por pertenecer a este, Chile es parte. El Alto comisionado de la ONU, se crea en 1993 y est integrado por un secretario adjunto que trabaja bajo el amparo del Secretario general de la ONU.

El pacto DESC y el pacto DCP establecen ciertos comits, creados por sus tratados constitutivos y son rganos tcnicos individuales no pudiendo tener ordenes de su gobiernoal pacto que los crea. El comit del pacto de DCP tiene dos emite dos informes por el solo hecho de ser parte del pacto de DCP, el comit esta facultado para emitir informes del estado perteneciente a estos pactos. Puede recibir denuncias interestatales, pero ambos estados deben pertenecer tanto al pacto y aceptar la competencia del comit tanto el denunciante como el denunciado.

En cuanto a los informes peridicos, estos tienen la funcin de ser una suerte de dialogo entre el estado y el comit, este va a ir diciendo en que cosas ve las debilidades y fortalezas en torno al pacto de DCP. Pero estos informes solo tienen recomendaciones, teniendo visin publica, pudiendo verlas los propios ciudadanos, esto para que se presiones al estado y cumpla con las medidas dadas por el comit del Pacto DCP.

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Dentro de las denuncias intergubernamentales, el comit del Pacto DCP no ha intervenido dentro de esto, algunas veces no declarndose admisible. Pro primera vez en 50 aos es que se declara admisible una denuncia interestatal por parte de Ecuador en contra de Colombia por el caso de Raul Reyes.

Los requisitos que deben tener estas denuncias es que:

1.- no deben ser annimas;

2.- que no sean contrarios a principios del pacto y de los protocolos;

3.- que no este manifiestamente mal fundamentada;

4 que no haya sido sometido a los mismos trminos a otro sistema;

5 para recurrir a los sistemas internacionales se deben agotar las vas internas;

6 el sistema europeo e interamericano fijan un plazo de 6 meses desde que se dicta la ultima resolucin, en cambio el sistema universal no establece plazo.

11/11/2010 Mecanismos extra convencionales Estn dados por facultades de la carta de las naciones unidas, a partir de estas facultades en algunos casos la comisin de derechos humanos ha realizado ciertos procedimientos frente al consejo de justicia, que la ha retomado el consejo de derechos humanos. No confundir estas tres instituciones: Comisin de Derechos Humanos: Creada resolucin N 5 del primer periodo de sesiones consejo econmico social.

del

Comit de Derechos Humanos: Es un rgano creado por el pacto de derechos civiles y polticos.

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Consejo de Derechos Humanos: Esta reemplazo a la comisin de derechos humanos creada por la asamblea general.

Regionalismo y la proteccin de Derechos Humanos Existe la dicotoma de la forma de enfrentar los problemas en el derecho internacional, una forma es travs de un unilateralismo, impulsado especficamente por EE.UU despus de los 90, una estrategia regional, especialmente lo vimos en materia de promocin de la democracia proteccin de la paz, la seguridad y defensa mutua y por ultimo una estrategia multilateral. En derecho Humanos nos enfrentamos antes una estrategia multilateral por el programa de las naciones unidas y tambin contamos con sistema regional. -Sistema europeo -Sistema interamericano -Sistema africano El Sistema Europeo Este compuesto por diversos sistemas de proteccin, algunos especficamente dirigidos a la proteccin de los derechos humanos y otros sistemas por extensin o dentro de sus funciones contemplan estos derechos, Europa es el continente mas avanzado en este tema, sin embargo hoy en da el tema de los derechos humanos ya dejo de ser tema, ya que los estados han asumido como parte de su poltica pblica la proteccin de dichos derechos. Alemania y los pases europeos en general no van a renunciar a proteger a sus ciudadanos, a su sistema de proteccin social, y jams privatizarlo como es el caso de nuestro pas. Dos formas de proteccin dentro en el sistema europeo: -Sistema del Consejo de Europa -Sistema de la Unin Europea El Consejo de Europa no es la Unin europea, ni viceversa, nacen por tratados distintos tiene objetivos e inters distintos. Sistema Europeo de Proteccin de DDHH.

Es el sistema que mas protege los derechos humanos dentro del mundo. Por ello es que en Europa se respetan mucho los principios de proteccin de sus ciudadanos.

Consejo de Europa: Nace por el tratado de Londres de 1949, hoy da compuesto por 47 estados miembros, su objetivo es el fomento y promocin de la democracia, proteccin de los derechos humanos, para
1.

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el cumplimiento de sus objetivos entra en vigor el convenio europeo para la proteccin de los derechos humanos y las libertades fundamentales, la lnea de trabajo siempre va hacer bajo esta directriz.

Unin europea: Como antecedente reconoce tres grandes tratados, se comenz a llamar unin europea recin en 1992, anteriormente era llamada comunidades europeas.
2.

El primer tratado que le da vida es el de Pars de 1951 el cual creo la comunidad europea del carbn y el acero, una vez terminada la II guerra mundial, nace la necesidad de transformar el conflicto en cooperacin como elemento fundamental de la relacin internacional, una de las primeras cuestiones es la reconstruccin de Europa la cual se encontraba devastada, que se llevo acabo por medio de un plan econmico llamado el plan Marshall, financiado por EEUU, este ltimo exigi que quien recibiera esta ayuda creara una figura que administrara los costos, todo ello se llevo a cabo por me dio de la integracin de las economas, pero poco a poco. Se sugiri en un principio dos cosas, integrar dos simples temas: El carbn y el acero (insumos estratgicos para la fabricacin de armas )

Este acuerdo es abierto a cualquier estado europeo, sin embargo quien no podra faltar seria Francia y Alemania.

Tercer elemento se crea la comunidad europea de energa atmica o tratado de EURATOM de 1957, el cual firma en conjunto con el tratado de la Comunidad Econmica Europea, estos tres tratados crean una institucionalidad, originalmente ingresan seis estados a estas comunidades: Francia, Alemania, Italia, Blgica, Holanda y Luxemburgo.

Hoy da son 27 los estados miembros, de estos 27 estados a la vez son miembros del consejo de Europa, el objetivo de las comunidades europeas fundamentalmente son comunes, dado por la creacin de un mercado que fuera comn a los estados miembros. Estos objetivos se logran por medio de cuatro principios bsicos del sistema europeo. 1. Libertad de circulacin de bienes 2. Libertad de circulacin de servicios 3. Libertad de circulacin de personas 4. Libertad de circulacin de capitales En la unin europea existe una institucin que se llama el consejo europeo (no confundir con el Consejo de Europa), es la reunin de los jefes de estado y jefes de gobierno de los estados miembros, se toman
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las grandes decisiones, es una entidad intergubernamental, representa los intereses delos estados, funciona tambin a nivel ministerial, ah adopta el nombra de consejo de ministros. Ejemplo: Si la decisin es en materia de poltica agraria, el consejo va hacer de ministros de agricultura, o si la decisin radica sobre poltica monetaria quienes irn al consejo sern ministros de hacienda. No confundir el consejo de ministros con el comit de ministros del consejo de Europa, el comit es una reunin de ministros vinculados al tema de derechos fundamentales. Tiene facultades muy limitadas, se reducen a supervigilar el cumplimiento de la sentencia respecto de los derechos fundamentales. La unin europea tiene otra institucin que es la comisin europea, esta es una entidad interestatal, cuyos funcionarios son internacionales, por lo que no pueden recibir instrucciones de sus estados miembros, esta concebida como la guardiana de los tratados, y representa los intereses de la unin. Para la comisin es irrelevante si esos interese son contrarios a los intereses de los estados miembros. Tiene iniciativa exclusiva para dictar normas comunitarias, para iniciar la tramitacin. No confundir la comisin europea con la comisin europea de derechos humanos, esta ultima entidad del consejo de Europa, la cual cumpla la funcin de la comisin interamericana de derechos humanos, tienen mucha semejanza. La comisin europea era la que reciba las denuncias individuales una vez que se agotaba lo recursos internos, y si consideraba que haba violacin del convenio europeo de derecho humano, este poda demandar al estado ante el tribunal europeo de derecho humanos, la comisin europea fue eliminada en el protocolo n 11 de 1998, este adems otorgo capacidad al individuo para demandar personalmente al estado ante el propio tribunal europeo. Tercer vrtice es el Parlamento Europeo, naci como una comisin parlamentaria que tomaba unas decisiones menores, pero del ao 1977 es elegido por sufragio universal, cada estado miembro tiene un nmero de representantes en el parlamento, se eligen segn los candidatos que se presenten, hoy en da son 750 eurodiputados, lo cuales tienen atribuciones de aprobacin de las norma comunitarias. Comisin europea consejo europeo parlamento Europeo No confundir la Asamblea parlamentaria con el Consejo de Europa, este ltimo es una reunin delegaciones de diputados miembros del consejo de Europa para representar ante la asamblea parlamentaria. Creacin de un Tribunal de Justicia por la Unin europea, con carcter obligatorio y que tiene como atribucin la interpretacin y aplicacin de las normas derecho comunitario, estas tantos derivadas de tratado, que se denomina derecho comunitario ordinario, as como tambin las normas que emanan de la comisin europea, parlamento europeo entre otros, normas directivas, reglamentos, los cuales se denominan a normas de derecho derivado. Como ya se sabe, la comisin europea puede imponer multas a los estados por considerar que viola el derecho comunitario, ahora bien el estado puede recurrir a tribunal de justicia, para discutir la decisin de la comisin, as tambin como el parlamento de europeo puede discutir la decisin de la comisin y viceversa, quien resuelve es el tribunal de justica de la unin europea. Aqu no tiene acceso los particulares, solo los estados e instituciones comunitarias, adems quienes recurren son los tribunales nacionales cuando deban aplicar el derecho comunitario, esto cuando tienen duda sobre
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alguna aplicacin debiendo someter al tribunal de justicia, la cuestin preliminar (es una pregunta), la respuesta del tribunal es obligatoria. No confundirlo con el Tribunal Europeo de Derecho Humanos, el cual es una creacin del convenio europeo y libertades fundamentales, que tiene como atribucin la interpretacin y la aplicacin del propio convenio, este solo vela por el cumplimiento de los derechos humanos o la solucin del caso concreto en materia de derecho humanos, despus del protocolo n 11, los individuos una vez cumpliendo con los requisitos, los mismo que ante comit de derecho humanos de las naciones unidad, (salvo el plazo) ya que en el comit lo derechos humanos no tienen plazo para recurrir, en cambio en el tribunal europeo de derecho tiene un plazo de 6 meses desde la ltima resolucin en la cual se agota los recursos, el tribunal europeo esta Estrasburgo en Francia, mientras que el tribunal de justicia esta en Luxemburgo, el parlamento europeo tambin esta Estrasburgo .

16/11/11 Consejo de Europa.

Art. 3 estatuto. Los estados se comprometen a proteger los derechos y libertades fundamentales de todas las personas bajo su jurisdiccin.

Art. 8: prev la forma de expulsar a estados por quebrantamiento del Art. 3

Antes del estatuto, se haba firmado el Convenio europeo para la proteccin de DDHH y libertades fundamentales (CEDH), que se establece y estatuye dentro del consejo de Europa. El consejo ha servido como una entidad internacional en cuyo seno se ha ido codificando y se ha aplicado a sus miembros dentro de su convenio. Es plenamente vinculante, sin embargo de su simplicidad. Para visitar su evolucin, ver http://www.coe.int/

Pero este convenio regul los derechos de primera generacin, pero los de segunda, slo libertades sindicales. Con esta falencia, se agreg la Carta social Europea de 1961. El convenio europeo ha tenido modificaciones numerosas producto de protocolos protocolo 11 de 1998, que elimina la comisin de DDHH europeo, dando acceso directo al particular al tribunal internacional, y se quitan algunas facultades propias de otras instituciones. Lamentablemente se ha provocado un retraso de casi de un ao, por lo que se quiere firmar el protocolo 14.

Mecanismos de proteccin del convenio: en general, a raz del protocolo 11 su medio es el judicial. El tribunal europeo tiene tantos jueces como estados pertenecen al Consejo de Europa, propuesto en terna
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parlamentaria de la asamblea parlamentaria del Consejo de Europa, a propuesta del Estado, para cada juez. Comit de ministros, que posee determinadas facultades, le son arrebatados las referentes a DDHH, pudiendo colaborar slo en el cumplimiento de la sentencia por parte del tribunal europeo.

18/11/10 Sistema Europeo de proteccin de DDHH: El Consejo de Europa Nace dos o tres aos despus de la segunda guerra mundial con el objetivo de afianzar la paz a travs de una Europa ms unida fomentando la democracia como sistema de gobierno y la proteccin de los derechos humanos y las libertades fundamentales. Una de las premisas bsicas contempladas en el art. 3 de su estatuto es el compromiso de proteccin de las libertades fundamentales de todas las personas que se encuentran bajo su jurisdiccin, as como tambin el art. 8 prev la facultad de expulsar a un miembro del consejo si no cumple con la normativa del art. 3. El tratado ms importante que tiene el consejo de Europa es el Convenio Europeo para la Proteccin de DD.HH. y las libertades fundamentales, siendo el primer instrumento jurdicamente vinculante en materia internacional (1951). En el seno del consejo de Europa se ha ido codificando gran parte de los derechos fundamentales, regulando slo los derechos civiles y polticos (derechos de primera generacin), teniendo esta falencia, se agrega la carta social Europea de 1961. El convenio Europeo ha tenido una serie de modificaciones posteriores a travs de protocolos, entre ellos, el ms importante, el nmero XI, el cual elimina la comisin y quita facultades a alguno rganos polticos puesto que la idea siempre fue reforzar las soluciones judiciales de los asuntos, esto ha tenido como consecuencia un notable retraso en las causas, a raz de ello se propuso una nueva reforma. Los mecanismos de proteccin contemplados por el convenio se han centrado principalmente en el judicial, el cual est compuesto por un miembro proveniente de cada Estado el cual es designado en terna por la asamblea parlamentaria. El comit de ministros es el segundo organismo que tiene injerencia en lo relativo a los derechos fundamentales colaborando en el exigimiento de las sentencias que dicta el Tribunal Europeo, revisa la forma del caso. En su tiempo esta velaba por la admisibilidad. El Tribunal Europeo tiene una doble Funcion:

Consultiva, ejercida por el comit de ministros y se sujeta a consulta cualquier punto del convenio, a menos que sea un asunto que se vea o se est viendo por asuntos contenciosos.

Contenciosa: Estados y Particulares Estado contra Estado, y particulares y el Estado.

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Requisitos para entablar accin: particulares pueden hacerlo si cumplen con los requisitos de admisibilidad al igual que en universal ms un plazo de 6 meses contados desde que recae la ltima resolucin que pone fin al conocimiento interno, y no haber sido sometida a el mismo procedimiento o a otro procedimiento de derecho internacional en las mismas condiciones de DDHH. El tribunal est a disposicin de las partes para lograr una solucin amistosa, que debe enmarcarse dentro del parmetro de proteccin, si no existe este acuerdo, se inicia el contencioso, el que constata la violacin del derecho invocado, e intentando garantizar la igualdad de armas entre el particular y el Estado, la sentencia es recurrible slo por el recurso extraordinario frente al mismo tribunal de 3 meses. La corte funciona en pleno administrativa -, sala conocer del fondo de los asuntos -y comit admisibilidad: reforma quieren que cada juez analice un nmero de causas para declararla admisible.

Carta social Europea: completa los derechos fundamentales de segunda generacin, estableciendo un mecanismo ms simple en el que no se establece ni comisin ni tribunal, ni tampoco la presentacin de demandas individuales, siendo su nico medio de proteccin el estudio de informes gubernamentales, sin embargo slo puede aplicar sanciones administrativas, no pudiendo sancionar efectivamente- por ejemplo, de forma penal. La carta social son obligaciones positivas el hacer acciones, el invertir en ello no como el convenio que son acciones negativas especficamente de abstencin, por ello no establece sanciones propiamente tal, sino que recomendaciones. Sin embargo el clasificar en positiva o negativa, hara a los derechos positivos injusticiables o inexigibles. El consejo de Europa cre la funcin del comisario del Consejo de Europa, que fomenta la sensibilizacin, educacin y proteccin de los DDHH.

Unin Europea: La proteccin de los derechos fundamentales ha sido un trabajo jurisprudencial importantsimo. Como han de saber, la EU persegua originalmente fines econmicos libertad de circulacin de bienes capitales personas servicios - ni ninguno de sus rganos fundamentales dentro de la EU, de modo que la primera doctrina del tribunal de justicia fue el fijarse que no existe norma ni competencia que les permita resolver cosas de DD Fundamentales, y se alegaba que cmo era posible que tuvieran un catlogo de Derechos fundamentales que el consejo no aplicara, pero el Tribunal internacional slo interpretaba el derecho comunitario, Con los tratados de pars de 1951 y de Roma 1957. Hasta 1969 el derecho comunitario est compuesto no solo por tratados y derecho derivado, sino que por principios de derecho, y uno ellos es la proteccin de derechos fundamentales -Sentencia Stauder 1973: Internationale Handelsgesseslschaft o Hoestsch agrega que junto con los principios de derecho, se han de interpretar segn a las tradiciones constitucionales comunes.

23-11-10 Sentencia Solange 1968, 1971 y 1974 (Tribunal alemn). Era inadmisible el recurso constitucional cuando se aplicaba en aplicacin de normas comunitarias (Solange 1). En la sentencia Solange 2 se estableci adems que el tribunal alemn aplicara el derecho comunitario en tanto no est en contra de los derechos fundamentales,

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ac hay que sealar adems que en el sistema comunitario no tiene parmetros de medicin con las normas de derecho fundamentales, por ello el parmetro ser la constitucin alemana.

1974: En la sentencia Nold: constata que todos los estados miembros de las Primitivas comunidades europeas eran a su vez del consejo de Europa y tambin signatarios del convenio europeo. Los DDHH deben igualmente ser interpretados o protegidos como lo hace igualmente el convenio europeo para la proteccin de los derechos humanos y las libertades fundamentales, es decir, acoge la interpretacin y la aplicacin realizada por el consejo europeo de derechos humanos.

Los tratados han recogido la tradicin jurisprudencial respecto a este tema, y es a partir de las libertades fundamentales que se inicia la doctrina comunitaria de DDHH.

Debemos hacer una cronologa respecto a como se cre la UE: Declaracin Schumann de 1950 (Francia, Alemania, Italia, Blgica, Holanda y Luxemburgo)- Tratado CECA 1951 Tratado EUROATOM 1957 Acta nica Europea 1986 Tratado de Maastricht de 1992( Proteccin de los derechos fundamentales, reconoce como principio de derecho la proteccin a los derechos y libertades fundamentales y derechos ciudadanos, la ciudadana europea) Tratado Amsterdam 1997 Tratado de Niza 2001 (por primera vez se establece una carta de Derechos Fundamentales de La Unin Europea, proclamada [no posee valor jurdico, sino poltico] no era obligatoria para las instituciones comunitarias) Tratado de Lisboa 2008 el tratado de Lisboa no posee la carta de derechos fundamentales, sino que se remite a la carta de Niza- ninguno de los tratados modific las competencias de las instituciones comunitarias para la competencia propia respecto a Derechos Fundamentales.

El tribunal de justicia se negaba a asumir las disposiciones de los derechos internos, primero por la independencia de los derechos internos del derecho comunitario, y junto con ello es que no puede aplicar o tener en cuenta los derechos internos para la aplicacin o interpretacin del derecho comunitario. Desde la sentencia Stark hasta la sentencia Stauder (1969), a la aplicacin de los principios generales de derecho hallamos que es obligacin de todas las instituciones la proteccin de derechos fundamentales, con lo cual ronda la duda modificando el orden de la jurisprudencia.

En la construccin del derecho comunitario nos percatamos del gran arbitrio judicial existente han sido los que han ampliado la proteccin de los derechos fundamentales, y el Tribunal de Justicia puso en discusin el alcance de los DDHH en la UE. Probablemente, si consideramos a EEUU la gran potencia militar, UE es la gran potencia Civil el 50% de los fondos de cooperacin de fundaciones de desarrollo mundial son de la UE y desde ese punto de vista surge la discusin respecto a la cooperacin del desarrollo es para la consolidacin de la democracia y la proteccin de los derechos fundamentales, siendo aquella su accin exterior, pero interiormente no tenan proteccin de derechos fundamentales, y es el tribunal de justicia quien realiza el trabajo de la construccin de un sistema de proteccin de derechos fundamentales.

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Proteccin a Derechos Fundamentales:

1. Estado Candidatos: Tratado de Mastricht: todos los pases europeos que tengan el sistema democrtico y que proteja los derechos fundamentales. El ao 92 se pide a los estados candidatos que tuvieran estos dos sistemas (democrtico y protector de los DDHH)

Pases terceros: con los pases terceros sean pases democrticos y proteger los derechos fundamentales por medio de la clusula democrtica en las RR.EE entre UE y terceros, considerado un elemento de la esencia del tratado que las partes tengan dentro de sus principios la proteccin a la democracia y derecho fundamentales, por lo que el incumplimiento o la violacin masiva y sistemtica de los DDHH, autoriza a dejar sin efecto el tratado (Asociacin Chile UE).
2.

3. Estados Miembros: uno de los quiebres de la UE es su imposicin de proteccin de derechos fundamentales a los estados terceros y candidatos y la carencia material de uno propio en su interior. La primera corriente sostuvo la necesidad que la UE adhiera al Convenio Europeo de DDHH, y la segunda fue la de dotarse de una Carta de derechos fundamentales propia. Respecto a la primera fue la que era la ms fuerte en un principio, especialmente despus de Maastricht, poda adherir la comunin europea al convenio, pero se someti a consulta al tribunal de justicia de la UE, que emiti el dictamen 2/94. En l, el Tribunal de Justicia seal que la comisin no tiene atribuciones para adherir al Convenio porque no hay competencias otorgadas, es una OOII y por lo tanto, es una organizacin atributiva; impidiendo la adhesin.

Desde all se propuso la segunda corriente, que en el Tratado de Niza se integra una carta de DDHH, estando lista la carta, los 15 Estados deciden meramente proclamarla dando solo un valor poltico, no jurdico. En el caso de los estados miembros, paralelamente adoptan el tratado de Amsterdam con un procedimiento de sanciones que cumple con la proteccin de los derechos y libertades fundamentales, cuando se presentasen violaciones o amenazas de los derechos humanos y libertades fundamentales, siendo su mxima la suspensin de sus derechos como Estado Miembro, especficamente el voto en consejo. Y en tratado de Niza se establece un procedimiento preventivo en relacin con los Estados miembros (John Hidern, neonazi, en 2000 gana elecciones austriacas, por lo tanto podran darse problemas democrticos) que funciona sobre la base de informes y recomendaciones.

En La constitucin europea de 2004, se integra la carta de derechos fundamentales a la constitucin, dndole el carcter de obligatoria, adems se faculta especficamente a la comisin (y se obliga) a adherir al convenio europeo de derechos y libertades fundamentales; igualmente aclara que las disposiciones no alteran las competencias de las instituciones sobre derecho comunitario, pero nunca entr en vigor.

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Sin embargo en el tratado de Lisboa se dota de la Carta de Niza y reitera la clusula de que adherir al convenio de derecho fundamentales, con lo que entrando Lisboa tiene los dos sistemas crea un sistema propio y adhiere a uno creador.

25-11-10 Problemas: Tribunal de Justicia de Unin Europea Tribunal Europeo de Derechos Humanos. Ciudadana Europea: Postman. Cupos extranjeros de UEFA para extranjeros fuera de UE. Seala que todo ciudadano de cualquier estado miembro de la UE se considera por extensin Ciudadano de La UE, siendo corolario de la libertad de la circulacin de personas.

1. Derechos que otorga: circular y residir libremente en la UE: cualquier persona que posea el pasaporte, circular libremente y puede situar la residencia en cualquier estado, dejando algunas restricciones, como por ejemplo personas consideradas amenaza, tambin el establecer una capacidad econmica mnima, y un sistema de seguridad social.

2. Derecho de proteccin diplomtica en pases terceros: si no tuviese representacin nacional en un pas tercero, cualquier ciudadano de la unin puede requerir auxilio en cualquier embajada o consulado de los miembros o de la comisin en ese Estado, y en este caso , esa embajada o consulado tiene el deber de prestar los primeros auxilios diplomticos. Amparo diplomtico es propio del Estado, los mecanismos de proteccin efectivos

3. Derecho de Peticin: frente a instituciones comunitarias, todo ciudadano de la unin tiene derecho a dirigirse a los rganos en cualquiera de los idiomas oficiales, y su respuesta debe realizarse en su mismo idioma.

4. Acceso a los documentos comunitarios: le corresponde a la comisin, al consejo y al parlamento europeo, que es que deben entregar por regla general, cualquier documentacin al alcance del ciudadano, salvo seguridad de UE, honor de individuos determinados. Se ha ido ampliando por dos vas:

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a. No slo es ejercido por la comisin, parlamento y consejo, sino que todos los organismos comunitarios los publican.

b. Actualmente se publican y tiene un mayor acceso a los documentos sealados especficamente en el tratado, es decir, toda la informacin emanada se sube a web sea o no ciudadano.

5. Derecho de Sufragio activo y pasivo en elecciones municipales y parlamentarias (europeas): vota en el lugar donde reside, si est inscrito.

Los derechos de ciudadana estn garantizados (defensor del pueblo, en que se pueden tratar estos problemas directamente), recin con el sistema de Lisboa se garantizarn los derechos de forma efectiva.

Sistema Interamericano:

Se inicia por la declaracin de DDHH americana, en el seno de la OEA de 1948, que a pesar de carecer de valor jurdico, se le da dado a lo largo del tiempo. Comisin: Despus de la declaracin, en una reunin de consulta de ministros de RREE, se crea el 1 organismos de defensa de DDHH, la Comisin Interamericana de DDHH, y que originalmente no era parte de la convencin, ya que sta es posterior, este organismo posee facultades restringidas y tiene un carcter preventivo. Su estatuto es de 1960, aprobado en la OEA, y est compuesta de 7 miembros hasta la actualidad.

Funciones: 1. 2. 3. 4. 5. promover derechos humanos, estimular la consciencia del respeto de los derechos humanos en Amrica, formula recomendaciones a los estados, prepara estudios en materia de DDHH y; funciona como rgano consultivo de OEA.

Estas funciones preventivas eran muy limitadas; sin embargo la prctica acept la investigacin de demandas personales/particulares, que le hizo ganarse el respeto y el valor dentro de la OEA, se extendi

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durante los 60s y se estudi que se plasmara el estudio al que se someti la carta de la OEA en 1967. En ella se decidi elevar a la Comisin a la categora de rgano principal y se le da la funcin protectora de DDHH.

Pacto de San Jos de Costa Rica (1969 -1978): se crea la Corte Interamericana, estructura la comisin (mantiene el nmero, son nacionales de los estados parte de OEA, no ms de un nacional, duran 4 aos con posibilidad de slo una reeleccin. Pdte, 2 vicepresidente, secretarias, etc.

Ampliacin importante de funciones:

1. 2. 3.

Conciliadora: entre gobierno y los grupos sociales que sientan afectado el derecho de sus miembros. Asesora: ayudar a los gobiernos a ampliar la proteccin de DDHH. Crtica: Constatar y hacer ver al Estado los Derechos Fundamentales violados o no.

4. Legitimadora: al asesorar o criticar, puede adoptar medidas y enviarlas a la comisin, que las revisa y declara si son acorde a la proteccin de DDHH, legitimando de alguna forma las acciones del estado. 5. Promotora: realizacin de estudios para promover la proteccin

6. Protectora: recibir e investigar denuncias individuales, peticiones y otras comunicaciones recibidas; no solo sobre los derechos individuales contenidos, sino que otros derechos polticos, o colectivos. 7. 8. Solicitar informacin a los gobiernos en relacin con los derechos fundamentales. Realizar un informe anual que vendra a ser el resumen de su actividad.

Pacto de San Jos de Costa Rica: para todos los miembros parte de esta convencin y es competente tanto comisin como Corte/ Declaracin de DDHH: a todos los miembros de OEA, solo reconoce competencia a Comisin, no a Corte.

Legitimidad activa:

1. Grupo personas a nombre propio o de 3s respecto de los derechos reconocidos en Convencin o Declaracin (consagracin de accin popular).

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2. Un estado respecto de otro estado, sin embargo en este caso, el estado que denuncia tiene que reconocer competencia a la comisin para ser denunciado ante ella, rige el principio de reciprocidad. Igualmente es difcil la demanda del estado por las consecuencias polticas que acarrea.

Legitimidad Pasiva:

1. 2.

Estados al que se le atribuye violacin en torno a la convencin. Estados al que se le atribuya la declaracin, es decir, miembros de la OEA.

Requisitos de admisibilidad:

1. 2. 3. 4.

Formulada por escrito. Hacer relacin de los hechos de la situacin violatoria, identificando el estado responsable. Contener los datos precisos de los reclamantes. No est pendiente en otro procedimiento en iguales trminos.

5. Dentro de los 6 meses siguientes de la notificacin de la ltima resolucin final del procedimiento interno (agotamiento de va interna), constituyendo carga de la prueba del estado el acreditar la existencia de instancias o recursos internos.

Corte Interamericana de Derechos humanos:

La Corte nace con el Pacto de San Jos de Costa Rica, que estuvo pensada desde antes de la creacin de la Comisin, siendo un anhelo dentro de la proteccin de DDHH. Es importante tener en cuenta el contexto en que naci la corte: 60-80s crisis poltica, por lo que haba una laxitud entre la firma en el Estado y la ratificacin. La corte se pone en marcha en 1980, siendo el primer caso que pudo resolver fue en 1989 (presentada entre 1986-7). Actualmente se compone de 7 jueces, no ms de uno por Estado miembro, duran 6 aos y son reelegidos por una sola vez. (Pdte. Cecilia Medina). Se adopta por mayora absoluta, funciona con 5 jueces, y el voto del presidente es deliberante.

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Tienen dos perodos de sesin: uno por cada semestre, su sesin puede ser en su sede (Costa Rica), o en cualquier estado de la OEA, con su expresa autorizacin, sesin extraordinaria por Pdte., mayora de miembros, y en suma urgencia, basta la peticin de uno.

Atribuciones

Consultiva:

su primer ejercicio fue sobre opiniones consultivas (1 sentencia consultiva 1989). mbitos de aplicacin. Igualmente puede emitir dictmenes, que no es vinculante pero no menos importante porque sientan criterio jurisprudencial, a consultas de los Estados. La legitimidad activa la tienen los miembros de OEA, rganos de la OEA en el mbito de su competencia y la comisin. Existe ac una funcin amplia, porque su atribucin es la interpretacin de cualquier tratado interamericano (bilateral o multilateral que concierna a otro estado que no sea miembro de OEA) que contenga derechos fundamentales, sin la restriccin de convencin o declaracin, sino que cualquiera que involucre al menos un derecho fundamental, lo hace competente. Solicitud remite a OEA (Secr. General OEA + pases interesados) observaciones escritas audiencias orales para argumentar las observaciones por cualquiera de los interesados que puedan alegar, o que posean Ius Standi opinin pblica, se lee en pblico (dictmenes). Solicitud de comunicaciones amicus curiae: invita a ONG a presentar informes dentro de la comisin, para recabar informacin donde ms lo estime conveniente. (Locus Standi)

Contenciosa:

Legitimidad activa: La comisin, Los estados que le reconozcan la competencia. Seala las violaciones y medidas que compensen y que protejan derechos, por 3 meses. Si las medidas son insuficientes o no cumple, demanda la Comisin al Estado frente a la Corte. El mbito de accin de la corte es ms restringido que el de la comisin, ya que solo puede interpretar la convencin americana, no la declaracin (pero la aplican igualmente por principios generales de derecho). Legitimidad pasiva: estado responsable de la violacin de DDHH, La comisin por diferencias de informe entre Estados y Comisin.

Procedimiento: Presentacin de demanda (Fase escrita) memoria/contra memoria/ solicitud de medidas provisionales que tienen por objeto impedir un dao irreparable a vctimas o familiares. (Puede autorizar rplica/dplica) (Fase oral) fase probatoria por audiencia, existe una libertad de las pruebas a presentar, como el por ejemplo el preguntar a las propias vctimas, que altera el locus standi representarse por s mismo, adems

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del trabajo de la corte. No existe un rigor una defensa de la vctima, pero se ha permitido que las vctimas o sus representantes presenten prueba por s. Permite a la vctima el acreditar perjuicios. *ius Standi: posibilidad de ser demandante ante Corte Interamericana. (Sentencia) dictacin de sentencia secreta, slo declara violaciones de la convencin; inapelable, solo admisible recurso de interpretacin que de ninguna forma altera su aplicacin. [Ejecutabilidad: es obligatoria la sentencia, pero no es ejecutiva, no existe un procedimiento de ejecucin de sentencia, slo pudiendo presionar por parte del informe anual a Asamblea de OEA, por lo que el cumplimiento de sentencias es bajo]. El fallo establece las medidas que deben darse el Estado y el cumplimiento de la sentencia las dicta la Comisin a los Estados. - Derechos humanitarios: El individuo como el que ejerce su derecho y reclama su violacin, pero ahora deberemos ver el lado pasivo, quien puede ser obligado por el derecho internacional.

Corte Penal Internacional.-

La idea de un tribunal penal internacional no es nueva, ni tampoco nace por derechos humanos. Ya hacia finales de WW1, en el tratado de Versalles, uno de los acuerdos tena por fin el crear un tribunal ad-hoc para ajusticiar al Kiser Guillermo II (que nunca fue ajusticiado por asilo poltico a Holanda). Los primeros efectivos fueron los tribunales de Nuremberg Tokyo. El problema que tena este sistema era que la creacin de este sistema viola derechos fundamentales para juzgar la violacin de otros derechos fundamentales. Nacen los tribunales para juzgar los crmenes de la antigua Yugoslavia y los tribunales de Ruanda por medio de una resolucin del consejo de Seguridad. 1998: abre firma al Estatuto de Roma. Entra en vigor el 2002, y entr en vigor para Chile el 1/09/2009. Configuracin: 1: una necesaria vinculacin de tribunal con alguna organizacin internacional. 2: independiente de cualquier organizacin, siendo la primera OOII jurisdiccional puro en la historia.

Caracterstica:

1. 2.

Es un tribunal: Es una Organizacin Internacional:

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a. Asamblea de estados parte. 120 Estados. Existiendo dos estados, los parte y los observadores (los que firman pero no lo han ratificado) b. A pesar de ser independiente, posee un fuerte vnculo con UN, y especialmente con el consejo de seguridad. i. ii. iii. iv. Secretario General es su depositario. El consejo de seguridad puede encomendar al fiscal del tribunal una causa o un hecho de ella, an cuando la persona ni siquiera sea miembro de Corte o que los hechos sucedan en un estado no parte. La corte puede suspender la investigacin sobre un caso particular a peticin del consejo, dura por un ao y es renovable. Las causas consideradas por el consejo DEBE FINANCIARLA el consejo.

3.

Competencia:

a.

No tiene efecto retroactivo.

b. Todos los crmenes juzgados deben haber comenzado a cometerse desde la vigencia del tratado, y respecto a los de facta pendencia, desde el inicio de su cometimiento.

c. Material: Solo puede juzgar los crmenes especficamente tipificados en el estatuto de roma: Genocidio, Crmenes de Lesa humanidad, Crmenes de agresin (tipificando en este ao, as que se d una vacancia de 7 aos, entro el vigor el 2002 y se tipifica el 2009) y Crmenes de Guerra. Son violaciones a derechos humanitarios, no derechos humanos. No basta con la acreditacin del delito, sino que corresponde a una accin sistemtica del Estado. No distingue rango ni est sujeto a inmunidades o no.

d. i. ii.
iii.

Respecto a las personas: juzga personas, no estados. Que sea mayor de 18 aos.

Que sea nacional de algn estado miembro o que los hechos ocurran en el territorio de un estado miembro. Excepcin: personas no nacionales de un estado miembro o hechos en un estado no miembro consejo de seguridad solicita intervencin.

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e. Principio de subsidiariedad: principio bsico de funciones, el de complementariedad. La jurisdiccin es complementaria de la interna, impide que el Estado pueda alegar el agotamiento de la va interna, no significa que no pueda ejercerla el estado, la de ste es preferente ya que est obligado a conocer, pero puede darse la jurisdiccin para esconder los hechos o evitar penas, pero para evitar problemas, se exime a las victimas ese hecho de extincin de la va interna; o el propio fiscal puede adjudicarse causas que estn finiquitadas en la va interna o estn pendientes. Junto con ello se establece la obligacin del Estado de ayuda a Corte y Fiscal, si se solicita expediente, se debe entregar, si se solicita extradicin, se debe conceder.

f. Ejecucin de responsabilidad: cuenta con crceles y existe el principio de cooperacin para recibir personas detenidas preventivamente

Art. 24 CPR transitorio. Estableci: 1 seala que reitera el derecho de jurisdiccin preferente por el Estado. 2 el principio bsico ser de subsidiariedad. Slo para los hechos que se cometieren despus de la entrada en vigor el tratado.

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