CONTRATO PRELIMINAR (PROMESSA DE CONTRATAR) NO DIREITO EMPRESARIAL - ESTRUTURA, FUNO,VALIDADE E EFICCIA

Eduardo Secchi Munhoz

I - Introduo

1. - No estudo do Direito Comercial, exsurge como de grande relevo a anlise dos contratos. Com efeito, os contratos constituem ncleo bsico da atividade empresarial, vez que ele constitui o veculo da circulao de riquezas. Por meio da celebrao de contratos, vende-se, financia-se, transporta-se, segura-se, transfere-se bens, enfim, ele constitui o instrumento jurdico que permite o desenvolvimento da atividade empresarial. Exatamente por essa razo, os contratos recebem forte influncia da realidade negocial, de sorte que a teoria jurdica do contrato deve estar sempre em sintonia com as suas exigncias. Assim, preciso que os profissionais do direito estejam sempre familiarizados com a realidade social para que, diante dos aspectos inteiramente novos que por ela sejam apresentados, no albergados na dogmtica inveterada, saibam promover a reviso de concepes e instituies jurdicas luz de exigncias econmicas. Essa necessidade de, continuamente, de acordo com as exigncias da realidade econmica, responder com institutos e conceitos jurdicos novos , alis, imposio que se coloca a todo comercialista, vez que a prpria origem do Direito Comercial, como se sabe, est ligada uma exigncia de ordem prtica. Com efeito, cedio que o Direito Comercial no nasceu como uma criao terica e acadmica, mas sim da prtica do comrcio e da necessidade sentida pelos comerciantes de criar regras que o regulassem. 2. - Nesse contexto, a anlise dos contratos preliminares, especificamente das promessas de contratar, exsurge como questo de enorme relevncia. Caio Mrio da Silva Pereira define o contrato preliminar como "aquele por via do qual ambas as partes ou uma delas se comprometem a celebrar mais tarde outro contrato que ser contrato principal".

Como modalidades de contrato preliminar, pode-se citar os contratos normativos ou contratos-tipo, os pactos de preferncia e as promessas de contratar . Na modalidade promessa de contratar, as partes se obrigam, efetivamente, a concluir um contrato definitivo . inegvel, a quem observe atentamente a realidade social, que os contratos preliminares so cada vez mais utilizados. De fato, as promessas de contratar, no passado, tinham escassa utilizao, o que no justificava, nem mesmo, a edio de norma legal especfica para disciplin-la. Hoje, porm, com a sua crescente utilizao, faz-se de todo necessrio disciplinar esses ajustes, sobretudo no que se refere sua eficcia. , pois, deste tema que se passa a tratar doravante, com o escopo de estudar a validade e eficcia dos contratos preliminares no ordenamento jurdico brasileiro, sempre tendo em mente a preocupao de que ele possa constituir instrumento til aos empresrios e s empresas, adaptado s necessidades da economia atual. II - O Fator Econmico-Social Responsvel pelo Incremento da Utilizao do Contrato Preliminar (Promessa de Contratar) 3. - Antes de enfrentar propriamente os contornos jurdicos relativos ao contrato preliminar, cumpre abordar, brevemente, os fatores sociais que levaram ao inegvel incremento de sua utilizao hodiernamente. Talvez o fenmeno mais marcante da sociedade atual seja a organizao empresarial. Note-se que com a revoluo industrial e o surgimento da civilizao industrial, marcada pela produo em massa e pelo consumo coletivo, o modo de produo capitalista influenciou todas as esferas da vida social, de sorte que, em todas elas, verifica-se que as atividades se desenvolvem segundo uma organizao e mtodo empresariais . Surge, nesse contexto de produo e de consumo em massa, a necessidade de estandardizao dos contratos em srie, surgindo, assim, os contratos-tipo e por adeso, figuras desconhecidas antes da era industrial.

De outra parte, pode-se observar crescente aumento da complexidade dos bens e interesses objeto das prestaes contratuais. Com efeito, nesse novo mundo povoado de grandes organizaes empresariais, os negcios

tambm se tornam mais complexos e plenos de nuances anteriormente desconhecidas. Assim, os negcios no envolvem mais apenas a compra e venda de um bem especfico, ou a prestao de um servio determinado, mas passam a envolver complexos organizados, dotados de uma dinmica prpria, como so as unidades empresariais . A ttulo ilustrativo, de se notar que a cesso do controle de um grupo empresarial envolve uma srie de ponderaes e circunstncias e afetam interesses no s das partes, como tambm dos empregados, da clientela e do mercado em geral. Ora, sendo assim, o nmero de aspectos a serem determinados para a celebrao de um contrato desse tipo enorme, exigindo prolongamento da fase de negociao. 4. - Observe-se que conseqncia necessria do aumento da complexidade dos negcios o prolongamento da fase de negociao do contrato, em que as partes devem definir as condies da contratao. Desta feita, cresceu a importncia do procedimento negocial, entendido como a ordenao regular de atos tendentes criao, modificao ou extino de uma relao negocial . A relao negocial e o procedimento negocial, mutatis mutandis, seriam como o procedimento e a relao jurdica processual. Todavia, a despeito da crescente relevncia da fase puramente negocial, o Direito, mais especialmente a teoria geral dos contratos, continuou a demonstrar preocupao, to-somente, com o momento da troca da proposta e aceitao, negligenciando a fase anterior das negociaes ou tratativas. Isso levou os Tribunais a procurar reconhecer uma responsabilidade pr-contratual, nos casos em que uma das partes, sem qualquer justificativa, abandonasse as negociaes e no celebrasse o negcio. Acrescente-se que, a par do alongamento do procedimento negocial e, em decorrncia dele, tornou-se comum a tcnica das punctuaes , ou seja, da celebrao de acordos progressivos sobre diferentes pontos do negcio a ser celebrado, at a sua pactuao defintiva. A doutrina bem ressalta que, durante as negociaes, muito comum que as partes elaborem e celebrem pr-contratos, que versem sobre pontos j acordados. Assim, por meio da chamada tcnica das punctaes, d-se fora vinculante a determinados pontos, sobre os quais no paira mais a dvida (Cf. Mueller, Die Minuta vulgo von Punctationem, Joane, 1960; no mesmo sentido Fabio Konder Comparato, "Reflexes sobre as Promessas de Cesso de Controle Acionrio", in Novos Ensaios e Pareceres de Direito Empresarial, Rio de Janeiro, Forense, 1981, pp. 231 e ss.). III - A Funo da Promessa de Contratar na Realidade Econmica Atual

5. - A essa altura j se pode imaginar a razo por que se tem utilizado cada vez com maior freqncia o contrato preliminar sob a modalidade promessa de contratar. Ele se afigura como uma forma de fixar o consentimento das partes quanto a aspectos importantes do negcio, determinveis a certa altura do procedimento negocial, e como uma forma destas se obrigarem a, uma vez definidas as outras condies faltantes, pactuar o contrato definitivo. Assim, observa-se cada vez com maior freqncia a sucesso de contratos preliminares, teleologicamente vinculados a um escopo comum, qual seja, a celebrao do contrato definitivo. Identifica-se, desse modo, a importante funo desses contratos na economia atual. Nas palavras de Fabio Konder Comparato, "As promessas de contratar s podem ter uma funo, que singelamente se exprime: tornar obrigatria a contratao, quando as partes no querem, ou no podem contratar definitivamente, desde logo. A promessa de contratar, bem de ver, passa a ser utilizada de sorte a permitir que as partes, no curso das intrincadas e complexas tratativas e negociaes, que cada vez mais se prolongam, tenham segurana e previsibilidade de que, com relao a alguns pontos j no se pode voltar atrs e, sobretudo, que no se poder desistir da celebrao do negcio definitivo. Destarte, como se sustentar com maior profundidade mais adiante, a funo da promessa de contratar na realidade negocial atual no se coaduna com o entendimento de parte respeitvel da doutrina e da jurisprudncia que lhe reconhece eficcia apenas nos casos em que ela contenha todos os elementos do contrato definitivo. Ora, se as partes desejassem um contrato defintivo com efeitos protrados no tempo, poderiam utilizar a figura da condio suspensiva ou do termo inicial. Se no o fazem, utilizando o contrato preliminar isso se deve a uma razo de ordem prtica: o contrato preliminar permite a estipulao da obrigao de celebrar o contrato definitivo e a fixao de consenso sobre alguns dos pontos da negociao, antes que seja possvel precisar todos os elementos do contrato definitivo. Essa a relevante funo da promessa de contratar que, no entanto, somente pode ser preenchida se se admitir alguma eficcia a tais negcios jurdicos, ainda que no contenham todos os elementos do contrato definitivo. Com efeito, est hoje assente na dogmtica o princpio de que a anlise da funo dos institutos jurdicos a melhor forma de apreend-los e de compreend-los . Desta feita, explicitada a funo dos contratos preliminares na sociedade atual, cumpre demonstrar o equvoco que se tem cometido no Brasil, quando se trata de determinar a validade e eficcia destes ajustes.

IV - Estrutura dos Acordos Provisrios e Promessas de Contratar; Distino e Eficcia dessas Figuras 6. - Tendo em vista o j alertado incremento da complexidade dos negcios e, conseqentemente, o alongamento da fase das tratativas e da negociao, os profissionais do direito passaram a voltar sua ateno para esse momento pr-contratual. Assim, surgiu com grande intensidade o tema da natureza jurdica e da eficcia das cartas de inteno, dos protocolos, das minutas, enfim dos documentos que se produzem durante o procedimento negocial. Com efeito, as partes no iter de formao dos contratos, no curso das negociaes, na maioria das vezes, produzem documentos destinados a fixar alguns pontos sobre os quais j h concordncia, permitindo progressivamente a resoluo de todas as inmeras questes que circunscrevem a celebrao do negcio definitivo. Tais documentos, embora no previstos na legislao brasileira, so admitidos em vista do princpio da autonomia da vontade. Diante da reiterada utilizao dos mesmos, impe-se aos operadores do direito a seguinte indagao: que efeitos jurdicos se podem atribuir a tais documentos, se que se pode faz-lo ? Tomando a lio de Orlando Gomes , esses acordos provisrios, essas negociaes preliminares, no tm fora vinculante. Com efeito, todos reconhecem que esses entendimentos tm por objetivo permitir s partes averiguar se possvel realizar o negcio, de modo que nenhuma delas pretende, ao produzir tais documentos, vincular-se, desde logo, ao outro. Dessas negociaes, portanto, que no se confundem com a proposta e aceitao, no pode decorrer a obrigao de contratar. Todavia, como salienta o autor, nem por isso tais acordos provisrios deixam de ter relevncia jurdica. Isso porque deles se pode inferir a quebra, injustificada, por uma das partes, da justa expectativa de outra de que fosse realizado o negcio. Com efeito, possvel que se possa depreender dos documentos produzidos nas tratativas que uma das partes criou outra expectativa de contratar, tendo, inclusive, compelido-a a realizar despesas para possibilitar a realizao do contrato, e que, repentinamente, rompeu as negociaes, sem qualquer justificativa, causando, assim, a quem esperava assinar o contrato danos, que podem ser vultosos. Surgiria, nessa hiptese, a quem assim procedeu uma responsabilidade prcontratual, de sorte que estaria obrigada a indenizar a outra dos prejuzos causados. O dever de indenizar de quem rompeu injustificadamente as negociaes decorreria do princpio geral de boa-f que deve presidir todas as

relaes negociais. Assim, aplicar-se-iam, nesses casos, as regras que disciplinam a culpa extracontratual. A esse respeito, cumpre ressaltar as lies de dois grandes mestres. Karl Larenz, sempre lembrado pelos Tribunais quando do julgamento de matria pertinente aos pr-contratos, preleciona: " ( O princpio da boa f) Es vlido no slo para obligaciones ya contradas, sino tambin en la fase de negociaciones contractuales iniciales, as como en relaciones jurdicas especiales de todo tipo. Cada participante est obrigado a tratar sus legtimas esperanzas, suministrarle las informaciones, conducierse lealmente. Es ilcito el ejercicio de un derecho cuando infringe la "buena fe", debido, por ejemplo, a que se contrapone a la legtima expectativa de la otra parte". (Karl Larenz, Derecho Civil - Parte General - Caracas, EDERSA, 1978, p. 59 Traduo da 3 edio alem da obra Allgemainer Teil der Deutschen Brgerlichen Rechts, C.H. Beck'sche Munich - grifos nossos) No mesmo sentido, Ugo Draetta, uma das maiores autoridades em matria de Direito Privado, em sua monografia especfica sobre a formao dos contratos: "In chiave positiva l'obbligo di buona fede consiste essenzialmente, a nostro avviso, nel dovere di portare la controparte a conoscenza di qualsiasi elemento che potrebbe farle assumere un atteggiamento diverso in merito alla prosecuzione delle trattative". ou, no vernculo: "No aspecto positivo, a obrigao de boa-f consiste, essencialmente, na nossa opinio, no dever de levar outra parte, o conhecimento de qualquer elemento que poderia faz-la assumir um comportamento diverso no que diz respeito ao prosseguimento das tratativas" (Ugo Draetta, Il Diritto nei Contratti Internazionali - La Formazione dei Contratti, Padova, Cedam, 1984, p. 43 - traduo livre). A relevncia dos acordos provisrios, como se v, estaria em permitir a averiguao de eventual ocorrncia de ilaqueao da boa-f de uma das partes nas negociaes e, conseqentemente, em tornar possvel a imposio do dever de indenizar, com base na responsabilidade extracontratual. Nesse sentido, alm de Orlando Gomes, posicionam-se, entre outros, Caio Mrio da Silva Pereira e Waldrio Bulgarelli . 7. - Tal caracterstica dos acordos provisrios, realizados no curso das negociaes, segundo a doutrina tradicional, permitiria distingui-los dos contratos preliminares. Ainda valendo-nos da lio de Orlando Gomes , em

passagem lembrada por Waldrio Bulgarelli , o que diferencia essas figuras negociais dos pr-contratos seria o carter eventual das primeiras. De fato, os acordos provisrios criariam um vnculo obrigacional eventual, s surgido, realmente, se for celebrado o contrato em vista. O pr-contrato, ao contrrio, criaria um vnculo definitivo. 8. - Estando clara a distino entre os acordos provisrios, assim entendidos os documentos produzidos pelas partes no curso das negociaes, e as promessas de contratar, cumpre voltar a ateno a esta ltima figura. Como se salientou anteriormente, o contrato preliminar aquele pelo qual as partes se obrigam a celebrar outro contrato, dito principal. Trata-se, pois, de um autntico pactum de contrahendo , por meio do qual as partes se obrigam a emitir a declarao de vontade e a praticar os indispensveis atos de concluso de outro contrato. Assim, ao contrrio das minutas e dos protocolos de inteno, esses contratos pressupe a assinatura das partes que declaram expressamente sua vontade de formar vnculo preliminarmente formao do vnculo principal. H autores, inclusive, que sustentam que a promessa de contratar deve ter a mesma forma exigida para o ajuste definitivo. Pois bem, com respeito eficcia de tais ajustes, que o que ora nos interessa, seria tornar obrigatria a celebrao de outro contrato, de sorte que, se um dos signatrios se recusasse a faz-lo, poderia intervir o Poder Jurisdicional para executar o que foi estipulado no contrato preliminar. preciso sobrelevar, no entanto, que tem prevalecido em nossa doutrina e jurisprudncia, muito em razo de paradigmtico aresto do Supremo Tribunal Federal, sobre o qual adiante se tecer consideraes, o entendimento de que a promessa de contratar somente se apresenta vlida e eficaz se contiver todos os elementos do contrato principal. Essa a posio de autores como Orlando Gomes, Caio Mrio da Silva Pereira, J. X. Carvalho de Mendona, Waldrio Bulgarelli, entre outros. Por todos, confira-se o que dizem a respeito J. X. Carvalho de Mendona e Orlando Gomes: "Podem as partes, entretanto, tomar o unilateral ou bilateral compromisso de conclurem futuramente o contrato que discutiram e ajustaram. Alm do trmo para a concluso deve conter exatamente as clusulas do contrato futuro, a cuja formao tende, para que, na ocasio de ser aperfeioada a concluso deste ltimo, no surjam dificuldades e dvidas. Ele pre-anuncia o tipo tcnico que se apresentar no contrato

ou nos contratos definitivos, os quais, por isso, so sempre homogneos e paralelos ao tipo do prprio contrato preliminar.(...) No h mais dvidas sobre o contrato e, por isso, as partes querem ter a segurana de v-lo realizado, amparando a possibilidade de fraudes e de prejuzos. O contrato preliminar um contrato autnomo" (J. X. Carvalho de Mendona, Tratado de Direito Comercial Brasileiro, Vol. VI, 1 parte, Rio de Janeiro, Freitas Bastos, pp. 459 e ss.); "O contrato preliminar j deve conter os elementos essenciais do contrato definitivo bem como os que podem influir na vontade e inteno de chegar a este" (Contratos, 13 e., Rio de Janeiro, Forense, 1994). Face a esse entendimento e tendo em vista as consideraes supra acerca da eficcia dos acordos provisrios ou preparatrios concertados no curso das negociaes contratuais, cumpre deduzir que a responsabilidade prcontratual, assim entendida como aquela que se coloca no momento do iter de formao do contrato, estaria limitada ao exame de culpa extracontratual, nos moldes da responsabilidade aquiliana, em vista de eventual falta de boa-f e de lealdade da parte na forma de se conduzir ao longo das negociaes. Aos contratos preliminares sob a modalidade promessa de contratar somente se reconheceriam efeitos nas hipteses em que contivesse todos os elementos do contrato principal. Nesse caso, segundo a doutrina e jurisprudncia dominante, seria passvel de execuo especfica perante o Poder Judicirio, ou, em ltima hiptese, suscetvel de resoluo por inadimplemento, sendo a obrigao de contratar convertida em obrigao de responder por perdas e danos. Cumpre, a essa altura, verificar os fundamentos dessa tese, que, como se procurar demonstrar, no deve prevalecer. Para tanto, preciso analisar e interpretar o artigo 639 do Cdigo de Processo Civil brasileiro, bem assim abordar o mencionado julgado do Supremo Tribunal Federal. V - Exegese do Artigo 639 do Cdigo de Processo Civil brasileiro 9. - Observe-se que o art. 639 do Cdigo de Processo Civil permite obter-se uma sentena que produza o mesmo efeito do contrato a ser firmado, desde que isto seja possvel e no tenha sido excludo pelo ttulo. Desta forma, o legislador deixou uma margem bastante ampla para interpretaes, sendo certo que a possibilidade, ou viabilidade de execuo especfica teria seus contornos definidos pela doutrina e pela costumeira prudncia de nossos Tribunais.

Gian Antonio Micheli, comentando artigo idntico do Cdigo Civil Italiano, chegou concluso de que o contrato preliminar s ser passvel de execuo especfica caso tenha o mesmo contedo essencial em relao ao contrato definitivo ("Dell ' Essecuzione Forzata in Tutela dei Diritti" in Commentaria del Codice Civile, org. Scialoja e Branca, Roma, 1953, p. 534). Confira-se, neste mesmo sentido, Luis Eullio Bueno Vidigal, "Da execuo direta das obrigaes de prestar declarao de vontade" in Direito Processual Civil, So Paulo, Saraiva, 1965. A este respeito, entre ns quem melhor enfrenta a questo da possibilidade de execuo especfica Barbosa Moreira, que assim doutrina: "O primeiro pressuposto da obteno de sentena que produza o mesmo efeito do contrato no concludo acha-se expresso nas palavras "sendo isso possvel". A possibilidade ou impossibilidade tem de ser apreciada caso a caso, pelo rgo judicial. Ainda no se encontrou frmula genrica que englobe todas as hipteses de impossibilidade; esta pode originar-se de variadas circunstncias (...). Tratando-se de obrigao fundada em contrato preliminar, indispensvel, para acolher-se a pretenso do credor, que aquele negcio jurdico contenha todos os elementos do definitivo: ao juiz no dado estipular clusulas e condies, mas apenas fazer desnecessria, por meio de sentena, a declarao de vontade, que incidindo sobre clusulas e condies j estipuladas, daria corpo ao negcio definitivo. Em outras palavras, a sentena no tem a virtude de criar, sequer em parte, o objeto ou contedo do contrato que deveria concluir, o que pode faltar, e que ela torna suprflua, s a declarao de vontade, no emitida pelo devedor." (O Novo Processo Civil Brasileiro, 11 e., Rio de Janeiro, Forense, 1991, p. 258) Dessa questo tambm cuida outro ilustre processualista, Flvio Luiz Yarshel, em sua recente monografia Tutela Jurisdicional Especfica nas Obrigaes de Declarao de Vontade, onde assevera: "Uma das hipteses de impossibilidade, comumente destacada pela doutrina, aquela em que, no contrato preliminar "exeqendo", faltam elementos que deveriam estar presentes no contrato definitivo, pois que a o provimento estatal no pode substituir a parte "inadimplente" no aperfeioamento do contrato definitivo, estabelecendo o prprio contedo deste ltimo. " ( ob. cit., So Paulo, Malheiros, 1993, p. 115) Com efeito, para que se possa cogitar de uma execuo especfica, em se tratando de um contrato preliminar, imprescindvel que o contrato "exeqendo" tenha essencialmente o contedo do contrato futuro, a ser celebrado. Assim no fosse, o Poder Judicirio estaria negociando pelas partes, fugindo, portanto, dos ditames do art. 641 do Cdigo de Processo Civil.

Observe-se que a sentena a ser proferida em uma execuo de obrigao de prestar declarao de vontade, prevista no art. 641 do Cdigo de Processo Civil, deve apenas e to somente substituir a vontade da parte recalcitrante, nada mais. Assim, o contrato preliminar deve estar completo, deve estabelecer todo o contedo do contrato definitivo, independente de qualquer condio. esta a forma como a doutrina mais autorizada tem entendido o art. 639 do Cdigo de Processo Civil, em especial, no que se refere expresso "quando possvel". Vejamos, neste passo, como tem se manifestado a jurisprudncia, a respeito deste mesmo tema. Eis alguns arestos significativos: "O art. 639 do Codigo de Processo Civil pressupe a existncia de contrato preliminar que contenha o mesmo contedo que o contrato definitivo que as partes se comprometeram a celebrar" (RTJ 92:250) "Se o contrato preliminar contm todos os elementos necessrios para que se converta em definitivo, possvel a aplicao do art. 639 do Cdigo de Processo Civil" (Ap. Civ. 1.7756/89 - Curitiba, Ac. 4.956, 4 Cam. Cvel do TJPR, Rel. Des. Troiano Netto, DJPR 18.8.88, p. 7) "(...) quando se trata de execuo especfica do art. 639 do CPC, uma das condies para que a sentena substitua a vontade da parte recalcitrante que o pr-contrato rena todos os requisitos que so necessrios ao contrato definitivo, o que por sinal est no prprio texto constitucional (...)" (1 Cam. do TJMG, j. 3.10.1989, Rel. Des. Bady Curi, RT 672:176) Evidencia-se, desde logo, que a jurisprudncia de nossos Tribunais apenas corrobora o entendimento da doutrina, isto , a execuo especfica de obrigao de emitir declarao de vontade s possvel caso o contrato preliminar no esteja sujeito a nenhuma condio e tenha o mesmo contedo do contrato definitivo, cuja vontade da parte supostamente inadimplente se pretende suprir. Assim, um pr-contrato vinculante, obrigatrio e irretratvel para as partes naquilo que nele ficou acordado. Tendo ficado claro que, para ser o contrato preliminar, ou o pr contrato, objeto de execuo especfica, necessrio que tenha o mesmo contedo do contrato definitivo a ser celebrado entre as partes, faz-se importante verificar quais os elementos do contrato definitivo que devem estar presentes no contrato preliminar .

O pr contrato j deve indicar os essentialia negotii (elementos sem os quais no pode o contrato existir) e accidentalia negotii (elementos que s se consideram pactuados mediante estipulao expressa), para que possa ser executado . Realmente, no outro o entendimento de nossos Tribunais: "Ementa Oficial - O art. 639 do CPC pressupe a existncia de contrato preliminar que tenha o mesmo contedo (elementos essenciais e acidentais encarados objetivamente) que o contrato definitivo que as Partes se comprometeram a celebrar" (Acrdo Proferido pela 2 T do Supremo Tribunal Federal, j. 21.05.85, Rel. Ministro Cordeiro Guerra, in R.T. 598:245). No Brasil, caso tpico de pr-contrato so os compromissos de compra e venda de bens imveis. Nessas hipteses, celebrado o compromisso de forma irrevogvel e irretratvel, tendo as partes acordado o preo, o objeto e as demais condies da compra e venda (essentialia negotii e accidentalia negotii), em se recusando o vendedor (ou o comprador) a outorgar a respectiva escritura pblica definitiva, pode o juiz proferir sentena que produza os mesmos efeitos da declarao de vontade que foi recusada. Temos, assim que ao juiz no dado emitir declarao de vontade pela parte, pois no pode substituir-se sua vontade, mas, apenas e to somente, executar a vontade que j foi manifestada pela parte, no pr-contrato. A esse respeito, vale lembrar, outra vez, Orlando Gomes: "Por si s a fora vinculante do contrato preliminar, tanto maior naqueles em que a promessa irrevogvel, justifica a interveno judicial na constituio definitiva da relao. O juiz no se substitui parte na concluso do contrato; determina, apenas, a execuo especfica do pr-contrato. A noo de contrato repele evidentemente suprimento judicial, para sua formao" (Orlando Gomes, Contratos, 11 e., Rio de Janeiro, Forense, 1986, pp. 149 e ss. grifos nossos) Como se constata, no h de se discutir sobre a possibilidade de execuo de contrato preliminar, desde que presentes todos os elementos essenciais e acidentais do negcio definitivo a ser celebrado pelas partes. Mas, ao mesmo tempo, em no estando presentes todos esses elementos acidentais e essenciais do negcio, a execuo especfica no se admite, vez que princpio basilar de nosso ordenamento a impossibilidade do juiz vir a negociar pela parte.

Estando explicitada a interpretao que tem prevalecido na doutrina e na jurisprudncia brasileiras e italianas, de cuja legislao civil proveio o dispositivo em tela, pode-se passar a analisar aresto do Supremo Tribunal Federal que, decidindo lide oriunda do no cumprimento de contrato preliminar, acabou sufragando a tese de que o pr-contrato, se no contiver o mesmo contedo do contrato principal, totalmente ineficaz. VI - A Posio do Supremo Tribunal Federal sobre a Eficcia dos Contratos Preliminares 10. - Ao julgar o Recurso Extraordinrio 88.716, em 11 de setembro de 1979, do qual foi relator o eminente Min. Moreira Alves (in RTJ 92: 251), adotou a Suprema Corte a tese de que as promessas de contratar somente so eficazes nas hipteses em que contiverem todos os elementos do contrato principal. Assim, faltando algum desses elementos, o ajuste no teria fora vinculante, constituindo mero acordo provisrio realizado no curso das negociaes. o que se depreende da ementa do referido aresto, que adiante se transcreve: "Cabe recurso extraordinrio quando se discute qualificao jurdica de documento: saber se mera minuta (punctuao) ou contrato preliminar. Distino entre minuta em que se fixa o contedo de certas clusulas mas se deixam em aberto outras, e contrato preliminar. O art. 639 do CPC pressupe a existncia de contrato preliminar que tenha contedo idntico (elementos essenciais e acidentais encarados objetivamente) que o contrato definitivo que as partes se comprometeram a celebrar. Negativa de vigncia, no caso, do artigo 191 do C.Comercial e do arti. 639 fo CPC. Recurso extraordinrio conhecido e provido" (grifos nossos, in Revista de Direito Mercantil 80, p. 77). de sobrelevar que a Suprema Corte, ao diferenciar as minutas, acordos provisrios ou protocolos de inteno e o contrato preliminar fixou entendimento de que estes somente surgem quando as partes estipulam no instrumento todos os elementos essenciais e acidentais do contrato definitivo. Assim, ficando qualquer questo deixada em aberto, tratar-se-ia de mera minuta, portanto, sem qualquer fora vinculante. o que se denota do seguinte trecho do voto do Min. Moreira Alves: "Portanto, no Direito Comercial brasileiro, s se forma o vnculo contratual (preliminar ou definitivo), quando as partes chegam a acordo sobre todas as clusulas que devem constar no contrato, sejam elas relativas aos elementos

denominados essenciais, sejam elas referentes aos elementos denominados acidentais, ambos objetivamente considerados. Se, no curso das negociaes, concordam com relao a certos pontos e deixam em aberto outros, ainda que, em documento escrito, estabeleam a irretratabilidade dos pontos j acertados e declarem que os demais sero objeto de acordo posterior, o contrato preliminar ou definitivo somente surgir no momento em que houver a concordncia sobre estes, completando-se, assim, o acordo sobre o contedo global do contrato" (grifos nossos, in Revista de Direito Mercantil 80, p. 103). 11. - Diante do acrdo em questo, lastreado em ampla doutrina e jurisprudncia estrangeiras, sobretudo, alem, e fundamentado em interpretao da expresso "condies" contida no artigo 191 do Cdigo Comercial brasileiro, bem assim em lio de Carvalho de Mendona, adotou-se entre nossos juristas e operadores do direito o entendimento de que o contrato preliminar somente exsurge, ou tem validade e eficcia, nos casos em que as partes j estiverem concordes com relao a todos os elementos do contrato definitivo. Contra tal corrente, levantou-se a voz de Fabio Konder Comparato que, em artigo contundente , demonstra o equvoco incorrido pelos Ministros ao interpretarem normas do Direito Alemo e sustenta a necessidade de se reconhecer validade e eficcia aos contratos preliminares, ainda que no contenham todo o contedo do contrato principal. Em que pese os nobre sentimentos e os bem lanados argumentos do Excelentssimo Ministro Moreira Alves, parece-me que a razo est com Comparato. O Supremo Tribunal Federal, ao julgar a matria, parecer ter confundido a possibilidade de execuo especfica dos contratos preliminares com a sua fora vinculante. Ora, no h dvida que, face ao artigo 639 do Cdigo de Processo Civil brasileiro, cuja exegese foi abordade supra, bem como em face do artigo 461, os contratos preliminares, especificamente as promessas de contratar, somente admitem execuo especfica nos casos em que contiver todos os elementos essenciais e acidentais do contrato definitivo. A veracidade dessa assertiva decorre no apenas da anlise gramatical do referido artigo, que nos vem do Cdigo Civil italiano, como tambm em razo do argumento de que no se admite interveno jurisdicional que venha a negociar pelas partes. Com efeito, se o contrato preliminar apresentar em aberto condies relevantes do contrato definitivo, no se pode admitir que o magistrado supra a ausncia de manifestao de vontade, preenchendo tais lacunas.

Em realidade, somente de se admitir a interveno jurisdicional quando esta se limitar a emitir a declarao de vontade inadimplida pela parte, fazendo-a incidir sobre clusulas e condies j estipuladas no ajuste. Com efeito, o princpio da autonomia da vontade e do livre arbtrio, que enformam os contratos, no se coadunariam com interveno estatal que se substitusse parte para determinar o contedo do ajuste. o que prelecionam Jos Barbosa Moreira, Flvio Yarshell e Orlando Gomes em trechos que se transcreveu anteriormente. No obstante ser unnime essa exegese do artigo 639 do Estatuto Processual Civil, certamente, ela no conduz concluso de que somente pode haver contrato preliminar se presentes todos os elementos. Significa apenas que, nessa hiptese, ele no comporta execuo especfica, mas no que ele no tenha fora vinculante e que no possa gerar a obrigao de indenizar em virtude de eventual inadimplemento, nos termos do artigo 1.056 do Cdigo Civil . Essa soluo, alis, est expressamente prevista no artigo 461, pargrafo 1, do Cdigo de Processo Civil que prev a soluo da indenizao por perdas e danos, nas hipteses em que impossvel a tutela especfica. Face ao princpio da autonomia da vontade, no h como deixar de reconhecer a possibilidade de os particulares, no curso de uma negociao contratual, fixarem acordo irretratvel e irrevogvel quanto obrigao de celebrar o contrato e quanto a determinado ponto, deixando outros para acerto posterior. Ento, tais documentos, subscritos pelas partes, no teriam validade ou eficcia, constituindo meras minutas ? evidente a enorme distncia que separa tais ajustes de simples minutas e protocolos de inteno. Nesses contratos preliminares, as partes declaram sua vontade, expressamente, de se obrigar a celebrar o contrato principal e de no voltar atrs quanto a determinados pontos da negociao. Sendo assim, diante da autonomia da vontade, de se reconhecer a validade e eficcia de tais instrumentos que, obviamente, possuem fora vinculante. Que no comportem execuo especfica, em vista da falta de elementos essenciais do contrato definitivo, muito que bem, vez que no se pode, nem pela via jurisdicional, suprir a vontade de algum para determinar o contedo de uma negociao, como se demonstrou. Todavia, isso no vem significar, de modo algum, que no tenham eficcia, vez que o eventual inadimplemento de uma das partes, configurado pela recusa de assinar o contrato definitivo, pode dar ensejo responsabilidade contratual por perdas e danos, nos termos do artigo 1.056 do Cdigo Civil brasileiro. Esse entendimento, alis, no s est solidamente amparado nos princpios da teoria geral dos contratos, como tambm se pe em sintonia com as

exigncias da realidade econmica atual, em que h um alongamento do procedimento negocial, causado pelo constante incremento da complexidade dos negcios, o que exige a adoo da tcnica de punctuaes. Ora, nesse contexto, o contrato preliminar se coloca como um eficiente instrumento jurdico. VI - Concluso 12. - Resumindo o que se disse at aqui, tem-se que o Direito Comercial e, sobretudo, a teoria geral dos contratos, deve estar sempre em sintonia com a realidade econmica. De fato, somente dessa forma, o Direito pode cumprir sua funo de permitir a fluncia das relaes capitalistas de mercado . Como bem salienta Eros Roberto Grau , o modo de produo capitalista reclama previsibilidade e calculabilidade e segurana no trfico, de sorte que cabe ao Direito assegur-las no desenvolvimento das relaes empresariais. Destarte, vez que os negcios empresarias cada vez mais se caracterizam pela sua complexidade, o que exige prolongamento da fase das tratativas e negociaes, indispensvel que o Direito oferea instrumento que assegure s partes, no curso do procedimento negocial, previsibilidade e calculabilidade no que se refere: (i) celebrao do contrato (definitivo), desde que, ulteriormente, sejam definidos os pontos essenciais em aberto e (ii) existncia de consenso irretratvel a respeito de certos pontos do negcio (punctuao). Esse instrumento exatamente o contrato preliminar. Com efeito, a funo primacial desses contratos na sociedade atual, bem de ver, no protrair no tempo a celebrao do contrato definitivo que as partes j teriam condies de celebrar, desde logo, vez que para alcanar tal desiderato, como se salientou, h outros instrumentos jurdicos como a condio suspensiva e o termo inicial . Sua funo , inegavelmente, tornar obrigatria a contratao, e fixar pontos sobre os quais j h consenso entre as partes em negociao, antes mesmo que seja possvel determinar todos os elementos do contrato definitivo, assegurando, portanto, desta feita, previsibilidade e calculabilidade nas relaes empresariais. Sendo assim, o entendimento consagrado pelo Supremo Tribunal Federal, segundo o qual os contratos preliminares no tm qualquer eficcia, se no contiverem todos os elementos do contrato definitivo, apresenta-se totalmente conflitante com as exigncias prticas da realidade econmica atual. Esse entendimento conduz necessariamente ao reconhecimento da absoluta inutilidade dessa figura contratual, razo pela qual no deveria prevalecer. 13. - Ademais, a autonomia da vontade, em que pese o elevado grau de interveno do Estado na economia, ainda princpio basilar do direito

contratual. Se assim , no se pode admitir que a expresso perfeita da vontade das partes, concretizada na forma da lei (capacidade, forma e objeto lcito), em contrato preliminar, no tenha qualquer eficcia ou efetividade, no se constituindo sequer vnculo jurdico entre as partes. Se verdadeiro o princpio de que as partes podem fazer tudo o que no for vedado pelo ordenamento jurdico e se no se encontra na legislao ptria qualquer proibio celebrao de promessas de contratar, imperioso concluir que produzem efeitos os ajustes celebrados entre as partes, no curso das negociaes, pelos quais concertem, de maneira irretratvel e irrevogvel, a obrigao de celebrar o contrato definitivo. Ainda que tal ajuste no comporte execuo especfica, de se reconhecer a sua fora vinculante, de sorte que se converte em perdas e danos, havendo inadimplemento, nos termos do artigo 1.056 do Cdigo Civil. Assinale-se, nesse passo, a autonomia das promessas de contratar em relao ao contrato definitivo. De fato, o objeto da promessa a celebrao do ajuste principal e no os direitos e obrigaes que constituem o objeto deste. Tambm em face dessa autonomia, de se reconhecer que, ainda que no tenha contedo idntico ao do contrato principal, a promessa eficaz, formando vnculo entre as partes. 14. - guisa de finalizao, no se pode olvidar que o respeito s promessas de contratar um dos princpios fundamentais daquela que se convencionou chamar Lex Mercatoria. Destarte, se se pretende que o Brasil, bem como seus agentes econmicos, sejam insertos no comrcio internacional, no mnimo temerria a atual orientao do Supremo Tribunal Federal de negar qualquer eficcia a este tipo de avena, nos casos em que no contiver todos os elementos do contrato principal, em evidente descompasso com a prtica internacional. Bibliografia: Fabio Konder Comparato, "Reflexes Sobre as Promessas de Cesso de Controle Acionrio" in Novos Ensaios e Pareceres de Direito Empresarial, So Paulo, Forense, 1981, p 229. John Kenneth Galbraith, O Novo Estado Industrial, trad. de lvaro Cabral, Rio de Janeiro, Civilizao Brasileira, 1968. Mueller, Die Minuta vulgo von Punctationem, Joane, 1960.

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