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William Douglas
Juiz Federal Titular da 4 Vara Federal de Niteri, tendo sido 1 lugar em
Juiz de Direito/RJ; 1 lugar Defensor Pblico/RJ; 1 Delegado de
Polcia/RJ; Professor de diversos cursos preparatrios, autor de vrios
livros e artigos.
Sylvio Motta
Um dos mais renomados professores de Direito Constitucional do Rio de
Janeiro, So Paulo, Paran e Minas Gerais. Autor de diversos artigos e
livros voltados para preparao de candidatos para concursos da rea
jurdica e fiscal.
Art. 1 Esta Lei dispe sobre o processo e julgamento da ao direta de
inconstitucionalidade e da ao declaratria de constitucionalidade
perante o Supremo Tribunal Federal.
Iremos perceber que a Lei equipara principiologicamente e de uma vez por
todas a tradicional ao direta de inconstitucionalidade com a inovadora ao
declaratria de constitucionalidade. Aproxima tanto que nos leva a considerar
se no seria mais oportuno fundir-se os dois modelos, desde que se
mantivesse a legitimao ativa ampliada para ambos.
Art. 2 Podem propor a ao direta de inconstitucionalidade:
I - o Presidente da Repblica;
II - a Mesa do Senado Federal;
III - a Mesa da Cmara dos Deputados;
IV - a Mesa de Assemblia Legislativa ou a Mesa da Cmara Legislativa do
Distrito Federal;
V - o Governador de Estado ou o Governador do Distrito Federal;
VI - o Procurador-Geral da Repblica;
VII - o Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil;
VIII - partido poltico com representao no Congresso Nacional;
IX - confederao sindical ou entidade de classe de mbito nacional.
Pargrafo nico. (VETADO)
Inicialmente percebe-se a incluso de legitimados ativos especiais que,
originariamente, no constam expressamente do artigo 103, caput da
Constituio. O Governador do Distrito Federal e a Mesa da Cmara
Legislativa do Distrito Federal foram includos em virtude de precedentes
jurisprudenciais do Supremo Tribunal Federal autorizarem a dilatao desse rol
de legitimados ativos para propositura de ao direta de inconstitucionalidade e
de ao de inconstitucionalidade por omisso.
O pargrafo nico vetado afirma que "As entidades referidas no inciso IX,
inclusive as federaes sindicais de mbito nacional, devero demonstrar que
a pretenso por elas deduzida tem pertinncia direta como os seus objetivos
institucionais." Na verdade o Presidente da Repblica pretendia vetar apenas a
expresso "federaes sindicais", mas como no admissvel o veto a palavra
To logo o Advogado Geral da Unio conclua a sua tarefa, ser aberto vista
dos autos da ao direta para o Procurador Geral da Repblica que ter mais
quinze dias para se manifestar por escrito nos autos..
A oitiva do Procurador Geral da Repblica tem fundamento no artigo 103, 1
da Constituio da Repblica. Funciona como custos legis devendo pronunciarse a respeito da controvrsia constitucional, sendo certo que pode arregimentar
argumentos a favor do autor ou do Advogado Geral da Unio indistintamente.
Funciona como elemento catalizador da deciso do Supremo Tribunal Federal.
Note-se que existe a possibilidade de o Procurador Geral da Repblica ser
concomitantemente autor (art. 103, IV) e fiscal (art. 103, 1) em determinada
ao direta. Tal hiptese majoritariamente admitida pelo Pretrio Excelso em
sua jurisprudncia.
O dispositivo apenas teve o mrito de estabelecer um prazo de quinze dias
corridos e sucessivos para cada uma das manifestaes. Deve-se entender
como termo a quo do prazo a data do recebimento dos autos. Todavia a lei no
prev uma sano para o descumprimento deste ou de qualquer outro prazo
por ela estabelecido.
Da Medida Cautelar em Ao Direta de Inconstitucionalidade
Art. 10. Salvo no perodo de recesso, a medida cautelar na ao direta
ser concedida por deciso da maioria absoluta dos membros do
Tribunal, observado o disposto no art. 22, aps a audincia dos rgos ou
autoridades dos quais emanou a lei ou ato normativo impugnado, que
devero pronunciar-se no prazo de cinco dias.
1o O relator, julgando indispensvel, ouvir o Advogado-Geral da Unio
e o Procurador-Geral da Repblica, no prazo de trs dias.
2o No julgamento do pedido de medida cautelar, ser facultada
sustentao oral aos representantes judiciais do requerente e das
autoridades ou rgos responsveis pela expedio do ato, na forma
estabelecida no Regimento do Tribunal.
3o Em caso de excepcional urgncia, o Tribunal poder deferir a medida
cautelar sem a audincia dos rgos ou das autoridades das quais
emanou a lei ou o ato normativo impugnado.
Uma das inovaes mais significativas no sistema de controle de
constitucionalidade sem dvida foi a possibilidade de concesso de medidas
liminares no controle abstrato. No existe dvida que a concesso de uma
medida liminar em uma ao direta de inconstitucionalidade produz significativa
alterao no ordenamento jurdico. Funciona como uma espcie de antibitico
emergencial a fim de evitar que o "vrus" detectado pelo sistema imunolgico
do organismo estatal continue a se reproduzir na corrente sangunea do
Estado, regulando de forma metabolicamente inconstitucional inmeras
relaes jurdicas.
Desta forma, a deciso concessiva de cautelar em Adin (art. 102, I, p da CR)
h de ser dotada de eficcia geral, uma vez que trata de suspender a aplicao
de um ato normativo at que o Supremo Tribunal Federal apresente nao
seu pronunciamento definitivo. Insta, porm, observar que tais efeitos somente
se produziro com a publicao em jornal autenticado da deciso liminar em
tela.
Assim, no restam dvidas que, concedida a liminar, se impede a aplicao da
lei por ela vitimada, inclusive em casos pendentes de apreciao, quer no
mbito administrativo quer nas instncias judiciais. verdadeira medida de
carter legislativo e, como tal, condiciona os poderes da Repblica ao seu
talante. Da sua conseqncia mais imediata: a suspenso de todos os
processos judiciais que tenham como objeto a aplicao da lei que teve sua
vigncia suspensa pela deciso cautelar. Ressalte-se que falamos em
suspenso e no arquivamento sumrio dos processos atingidos pela medida
do Supremo.
Art. 11. Concedida a medida cautelar, o Supremo Tribunal Federal far
publicar em seo especial do Dirio Oficial da Unio e do Dirio da
Justia da Unio a parte dispositiva da deciso, no prazo de dez dias,
devendo solicitar as informaes autoridade da qual tiver emanado o
ato, observando-se, no que couber, o procedimento estabelecido na
Seo I deste Captulo.
1o A medida cautelar, dotada de eficcia contra todos, ser concedida
com efeito ex nunc, salvo se o Tribunal entender que deva conceder-lhe
eficcia retroativa.
2o A concesso da medida cautelar torna aplicvel a legislao anterior
acaso existente, salvo expressa manifestao em sentido contrrio.
Inicialmente cumpre perceber que o pargrafo primeiro confirma uma tendncia
jurisprudencial consagrada pelo Supremo Tribunal Federal. Principalmente a
partir de 1995 as cautelares so concedidas com efeitos de anulabilidade
ultrativa, ou seja, ex nunc. Agora, por imposio legal, a anulabilidade
retrotativa, ex tunc deve constar expressamente do acrdo.
Mas, sem dvida, o segundo pargrafo que mais estranheza causa.
Tradicionalmente o Direito brasileiro admite a repristinao apenas quando
expressamente determinada, pelo texto legal passa-se a presumir os efeitos
repristinatrios. No obstante o entendimento de parte da doutrina de que a lei
inconstitucional no produz efeitos, desde a origem, repristinados os atos por
ela revogados, a repristinao em nosso sistema, por ser excepcional,
dependia at ento de expressa referncia do Supremo Tribunal Federal.
Inegvel o carter de praticidade do dispositivo analisado vez que pretende,
com a reentrada em vigor da norma revogada, evitar um vcuo jurdico que,
eventualmente, prejudicaria as relaes jurdicas concretas mais do que a
existncia de uma regulamentao inconstitucional.
Portanto, a suspenso da lei por medida cautelar implica, sempre que possvel,
na restaurao da vigncia da lei anterior se acaso existir. Seria mesmo
tormentoso se a cautelar criasse uma espcie de vcuo jurdico. Em outras
palavras, o efeito desse "antibitico emergencial" no se limita a "incubar o
vrus", vai alm, restaura (ao menos temporariamente) os sistemas
prejudicados pelo distrbio metablico.
Desta forma, podemos perceber que a concesso de medida liminar nas aes
diretas de inconstitucionalidade, alm de suspender as decises
administrativas e judiciais que envolvam a aplicao da lei questionada,
tambm repristina provisoriamente a legislao anterior acaso existente.
Por outro lado, esse carter repristinatrio tcito nos causar um problema
tcnico quando o objeto da ao direta de inconstitucionalidade for uma medida
provisria. Como sabemos as medidas provisrias no tem poder revogativo
sobre as leis ordinrias anteriores, acaso existentes. Apenas a converso de
medida provisria em lei ordinria tem o condo de revogar a lei anterior. Tanto
verdade que a boa doutrina, no entende produzir efeitos repristinatrios a
rejeio expressa do Congresso Nacional a determinada medida provisria.
Isso porque a medida provisria no teria o papel de lei revogadora, e,
portanto, a sua rejeio, por sua vez, no funcionaria como lei repristinante.
Pois bem, na hiptese de ser concedida uma cautelar para suspender a
eficcia de uma medida provisria como conceder-lhe efeitos repristinatrios se
a lei anterior, acaso existente, no foi revogada? Ousamos oferecer duas
solues possveis para o problema: ou no reconheceremos o instituto da
repristinao da cautelar, afastando o postulado de presuno de
constitucionalidade da lei nova (o que seria, em essncia, um absurdo
jurdico!); ou, por outro lado, passaremos a entender que a medida provisria
efetivamente revoga a lei que lhe anterior. A primeira soluo implica na
subverso de todo sistema constitucional brasileiro retirando da nossa Carta a
supremacia formal sobre as demais leis e, por via de conseqncia,
extinguindo o controle de constitucionalidade que justamente o objeto da lei
ora comentada. A segunda soluo, ainda que menos pior, no igualmente
confortvel. Posto que coloca por terra um princpio basilar do Direito segundo
o qual uma espcie normativa apenas tem o poder de revogar - no sentido
mais tcnico do termo - espcie normativa idntica, todo o resto nada mais
seria do simples suspenso de eficcia.
Sem dvida Gilmar Ferreira Mendes buscou inspirao no sistema
constitucional austraco quando elaborou estes pargrafos. Na ustria a
deciso de inconstitucionalidade tem eficcia ex nunc, salvo se o tribunal
estabelecer prazo para entrada em vigor da cassao (Constituio austraca,
art. 140, 5), e a deciso que proclama a inconst itucionalidade poder
repristinar o diploma pela lei julgada, aps, inconstitucional (art. 140, 6 da
mesma Constituio), propondo-se evitar a situao de vcuo legislativo, sendo
a repristinao determinada pelo Tribunal competente. E tudo l funciona muito
bem, obrigado. Pelo simples fato de que os austracos vivem felizes nos seus
bosques encantados (e encantadores) porque no tem o desprazer de conviver
com essa aberrao gentico-jurdica que surge de uma experincia
frankesteiniana, ou seja, o cruzamento de um instituto parlamentarista com
uma Constituio presidencialista: a reedio de medidas provisrias.
CAPTULO III
DA AO DECLARATRIA DE CONSTITUCIONALIDADE
Seo I
Da Admissibilidade e do Procedimento da
Ao Declaratria de Constitucionalidade
Art. 13. Podem propor a ao declaratria de constitucionalidade de lei ou
ato normativo federal:
I - o Presidente da Repblica;
II - a Mesa da Cmara dos Deputados;
III - a Mesa do Senado Federal;
IV - o Procurador-Geral da Repblica.
A lei, como s poderia acontecer, manteve os mesmos legitimados ativos
universais j previstos no texto constitucional (artigo 103, 4 da Constituio)
com competncia para provocar o controle abstrato nessa nova modalidade. A
legitimao ativa pluralizada, contudo, bem menos abrangente do que ocorre
na ao direta de inconstitucionalidade e na ao de inconstitucionalidade por
omisso.
Art. 14. A petio inicial indicar:
I - o dispositivo da lei ou do ato normativo questionado e os fundamentos
jurdicos do pedido;
II - o pedido, com suas especificaes;
III - a existncia de controvrsia judicial relevante sobre a aplicao da
disposio objeto da ao declaratria.
Pargrafo nico. A petio inicial, acompanhada de instrumento de
procurao, quando subscrita por advogado, ser apresentada em duas
vias, devendo conter cpias do ato normativo questionado e dos
documentos necessrios para comprovar a procedncia do pedido de
declarao de constitucionalidade.
Alm dos requisitos formais j previstos no artigo 3 desta Lei, surge, para a
ao declaratria de constitucionalidade, mais um que consagra da
jurisprudncia do STF: a demonstrao, por parte do agente provocador, da
existncia de controvrsias judiciais em nmero suficientemente relevante para
justificar a provocao dessa modalidade fiscalizao abstrata. Ora, se a
presuno a de constitucionalidade da lei, no consegue o Tribunal perceberse no papel de mero consultor, exige, outrossim, que tal presuno esteja
firmemente abalada para que se justifique o acionamento do controle abstrato
de constitucionalidade.
Insta observar que esse pr requisito de admissibilidade formal no existe na
ao direta de inconstitucionalidade, at porque a tese do agente provocador,
neste caso, contraria a presuno de constitucionalidade da qual se reveste a
lei nova.
Convm, por oportuno, acrescentar tambm que o ato normativo federal objeto
desta ao dever, necessariamente, ter sido promulgado aps setembro de
1993, data em que a Emenda Constitucional n 03/93 foi publicada.
Seo II
Da Medida Cautelar em Ao Declaratria de Constitucionalidade
Art. 21. O Supremo Tribunal Federal, por deciso da maioria absoluta de
seus membros, poder deferir pedido de medida cautelar na ao
declaratria de constitucionalidade, consistente na determinao de que
os juzes e os Tribunais suspendam o julgamento dos processos que
envolvam a aplicao da lei ou do ato normativo objeto da ao at seu
julgamento definitivo.
Pargrafo nico. Concedida a medida cautelar, o Supremo Tribunal
Federal far publicar em seo especial do Dirio Oficial da Unio a parte
dispositiva da deciso, no prazo de dez dias, devendo o Tribunal proceder
ao julgamento da ao no prazo de cento e oitenta dias, sob pena de
perda de sua eficcia.
Na realidade, o exerccio do poder geral de cautela, pelo STF, em sede de
ao declaratria de constitucionalidade, destina-se a garantir a prpria
utilidade da prestao jurisdicional a ser efetivada no processo de controle
normativo abstrato, em ordem a impedir que o eventual retardamento na
apreciao do litgio constitucional culmine por afetar e comprometer o
resultado definitivo do julgamento.
A par de toda e qualquer divergncia doutrinria e discusses acadmicas
acerca do efeito vinculante, impe-se reconhecer, no mbito desse novo
instrumento de direito processual constitucional, que se revela admissvel o
exerccio, pelo Supremo Tribunal Federal, do poder cautelar geral de que se
acha naturalmente investido, quer como Tribunal judicirio, quer,
especialmente, como Corte Constitucional.
Assentada tal premissa, que confere especial nfase ao binmio
utilidade/necessidade, torna-se essencial reconhecer - especialmente em
funo do prprio modelo brasileiro de controle de constitucionalidade - que a
tutela cautelar apresenta-se como instrumento processual compatvel com o
sistema de fiscalizao normativa abstrata, revelando-se plenamente cabvel
em sede de ao declaratria de constitucionalidade, segundo ressalta o
magistrio da doutrina (Nagib Slaib Filho, Ao Declaratria de
Constitucionalidade, pp 131/132, 2 ed., 1995, Forense; Gilmar Ferreira
Mendes, Da Medida Cautelar em Ao Declaratria de Constitucionalidade in
Repertrio IOB de Jurisprudncia - 2 quinzena de outubro de 1997 - n 20/97 Caderno1, p 504; Alexandre de Moraes, Direito Constitucional, p 480, 2 ed.,
1997, Atlas; Clmerson Merlin Clve, Fiscalizao Abstrata de
Constitucionalidade no Direito Brasileiro, pp 202/203, item n 9, 1995, RT).
Fundado, precisamente, em tais razes, expostas pelo Ministro Celso de Mello,
o Plenrio do Supremo Tribunal Federal - ao julgar questo preliminar
suscitada na ADC n 4-DF, Rel. Min. Sydney Sanches - reconheceu a
possibilidade de aquela Corte exercer, tambm em sede de ao declaratria
de constitucionalidade, o poder cautelar que lhe inerente, enfatizando, ento,
no contexto daquele julgamento, que a prtica da jurisdio cautelar acha-se
essencialmente vocacionada a conferir tutela efetiva e garantia plena ao
resultado que dever emanar da deciso final a ser proferida naquele processo
objetivo de controle abstrato.
Agora nada mais faz a lei do que estabelecer que esse poder de cautela existe
e pode ser exercido pelo Tribunal sempre que for necessrio.
O STF, ao conceder o primeiro provimento cautelar que foi requerido na ADC
n 4/DF, proferiu, por expressiva maioria, deciso que foi assim sumulada na
Ata de Julgamentos do Plenrio: "O Tribunal, por votao majoritria, deferiu,
em parte, o pedido de medida cautelar, para suspender, com eficcia ex nunc e
com efeito vinculante, at o final julgamento da ao, a prolao de qualquer
deciso sobre pedido de tutela antecipada, contra a Fazenda Pblica, que
tenha como pressuposto a constitucionalidade ou a inconstitucionalidade do
art. 1 da Lei n 9.494, de 10/9/97, sustando, ainda, com a mesma eficcia, os
efeitos futuros dessas decises antecipatrias de tutela j proferidas contra a
Fazenda Pblica, vencidos, em parte, o Ministro Nri da Silveira, que deferia a
medida cautelar em menor extenso e, integralmente, os Ministros Ilmar
Galvo e Marco Aurlio, que a indeferiam."
CAPTULO IV
DA DECISO NA AO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE E NA
AO DECLARATRIA DE CONSTITUCIONALIDADE
Art. 24. Proclamada a constitucionalidade, julgar-se- improcedente a
ao direta ou procedente eventual ao declaratria; e, proclamada a
inconstitucionalidade, julgar-se- procedente a ao direta ou
improcedente eventual ao declaratria.
O carter dplice ou ambivalente dessa modalidades de controle abstrato
restou inequivocamente demonstrado neste dispositivo. Convm notar que a
jurisprudncia do STF j acenava com essa possibilidade.
Por outro lado, poucas tm sido as aes declaratrias propostas (apenas
nove) no Supremo Tribunal Federal. Talvez porque existe o risco de o "tiro sair
pela culatra", ou seja, a lei federal ser declarada inconstitucional com efeitos
ainda mais amplos do que em uma ao direta de inconstitucionalidade, efeitos
no apenas revogativos (erga omnes), mas, tambm, que impeam qualquer
manifestao futura do Poder Executivo ou do Poder Judicirio sobre aquele
tema (efeitos vinculantes).
Art. 27. Ao declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo, e
tendo em vista razes de segurana jurdica ou de excepcional interesse
social, poder o Supremo Tribunal Federal, por maioria de dois teros de
seus membros, restringir os efeitos daquela declarao ou decidir que ela
s tenha eficcia a partir de seu trnsito em julgado ou de outro momento
que venha a ser fixado.
Talvez este seja o dispositivo de maior complexidade de toda a lei. A sua
exegese pode levar a uma ampliao sem precedentes dos poderes do
Supremo Tribunal Federal. Trazendo para o direito brasileiro a concepo da