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18.10.2008
Lignes directrices sur l'apprciation des concentrations non horizontales au regard du rglement du Conseil relatif au contrle des concentrations entre entreprises (2008/C 265/07)
I. INTRODUCTION
1. L'article 2 du rglement (CE) n 139/2004 du Conseil du 20 janvier 2004 relatif au contrle des concentrations entre entreprises (1) (ci-aprs dnomm rglement sur les concentrations) dispose que la Commission apprcie les oprations de concentration vises par ledit rglement en vue d'tablir si elles sont ou non compatibles avec le march commun. cet effet, la Commission doit dterminer, en vertu de l'article 2, paragraphes 2 et 3, si une opration de concentration entraverait de manire significative la concurrence effective, notamment du fait de la cration ou du renforcement d'une position dominante, dans le march commun ou une partie substantielle de celui-ci.
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2. Le prsent document donne des orientations sur la manire dont la Commission apprcie les concentrations (2) dans lesquelles les entreprises concernes sont actives sur diffrents marchs en cause (3). Dans le prsent document, ces oprations de concentration sont appeles concentrations non horizontales. 3. On distingue deux grandes catgories de concentrations non horizontales: les concentrations verticales et les concentrations conglomrales. 4. Les concentrations verticales concernent des socits oprant diffrents niveaux de la chane d'approvisionnement. Par exemple, lorsqu'un fabricant d'un produit dtermin (l'entreprise en amont) fusionne avec un de ses distributeurs (l'entreprise situe en aval), on parle de concentration verticale (4). 5. Les concentrations conglomrales sont des concentrations entre entreprises entretenant des relations qui ne sont ni purement horizontales (concurrents oprant sur le mme march en cause) ni verticales (fournisseurs ou clients) (5). En pratique, les prsentes lignes directrices mettent l'accent sur les oprations de concentration entre entreprises actives sur des marchs troitement lis entre eux (oprations impliquant des fournisseurs de produits complmentaires ou de produits appartenant la mme gamme, par exemple). 6. Les orientations gnrales dj donnes dans la communication sur les concentrations horizontales peuvent aussi s'appliquer aux concentrations non horizontales. Le prsent document entend se focaliser sur les questions de concurrence prendre en compte dans le contexte spcifique des concentrations non horizontales. Il prsente en outre l'approche adopte par la Commission l'gard des seuils de parts de march et de concentration dans ce contexte. 7. Dans la pratique, les concentrations peuvent avoir des effets tant horizontaux que non horizontaux. C'est le cas, par exemple, lorsque les parties la concentration, non seulement entretiennent des relations verticales ou conglomrales, mais sont aussi des concurrents existants ou potentiels les unes par rapport aux autres sur un ou plusieurs des march en cause concerns (6). Dans pareil cas, la Commission apprciera les effets horizontaux, verticaux et/ou conglomraux conformment aux lignes directrices exposes dans les communications concernes (7).
(1) Rglement (CE) no 139/2004 du Conseil du 20 janvier 2004 (JO L 24 du 29.1.2004, p. 1). (2) La notion d'opration de concentration utilise dans le rglement sur les concentrations recouvre diffrents types d'opration, tels que les fusions, acquisitions, prises de contrle, ainsi que certains types d'entreprises communes. Dans le prsent document, sauf indication contraire, la notion de concentration dsigne tous ces types d'oprations. 3 ( ) Des orientations sur l'apprciation des oprations de concentration impliquant des entreprises qui sont des concurrents existants ou potentiels sur le mme march en cause (concentrations horizontales) sont donnes dans la communication de la Commission intitule Lignes directrices sur l'apprciation des concentrations horizontales au regard du rglement du Conseil relatif au contrle des concentrations entre entreprises (JO C 31 du 5.2.2004, p. 5) (communication sur les concentrations horizontales). (4) Dans le prsent document, les termes en aval et en amont sont utiliss pour dcrire les relations commerciales (potentielles) que les parties la concentration entretiennent entre elles. En gnral, les relations commerciales se caractrisent par le fait que l'entreprise en aval achte la production l'entreprise en amont et l'utilise comme intrant dans sa propre production, qu'elle vend ensuite ses clients. Le march sur lequel s'effectuent les premires oprations est appel march intermdiaire (march en amont). Pour le dernier march, on parle de march en aval. (5) La distinction entre les concentrations conglomrales et les concentrations horizontales peut tre subtile, par exemple dans le cas o une concentration conglomrale concerne des produits qui ne se substituent que faiblement l'un l'autre. Il en va de mme pour la distinction entre les concentrations conglomrales et les concentrations verticales. titre d'exemple, certaines entreprises peuvent fournir des produits avec les intrants dj intgrs (relations verticales), tandis que d'autres laissent aux clients le soin de slectionner et d'assembler eux-mmes les intrants (relations conglomrales). 6 ( ) Sur certains marchs, par exemple, les entreprises en amont ou en aval sont souvent des entrants potentiels bien placs. Voir par exemple, dans le secteur de l'lectricit et du gaz, l'affaire COMP/M.3440 EDP/ENI/GDP (2004). Il en va de mme pour les producteurs de produits complmentaires. Voir par exemple, dans le secteur de l'emballage de liquides, l'affaire COMP/M.2416 TetraLaval/Sidel (2001). (7) Des orientations sur l'apprciation des oprations de concentration avec un concurrent potentiel sont donnes dans la communication sur les concentrations horizontales, en particulier aux paragraphes 58 60.
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8. Les prsentes orientations s'appuient, tout en la dveloppant, sur l'exprience acquise par la Commission en matire d'apprciation des concentrations horizontales au regard du rglement (CEE) no 4064/89, depuis son entre en vigueur le 21 septembre 1990, sur le rglement sur les concentrations actuellement en vigueur, ainsi que sur la jurisprudence de la Cour de justice et du Tribunal de premire instance des Communauts europennes. Les principes qui sont noncs dans la prsente communication seront appliqus, approfondis et affins par la Commission dans les affaires qu'elle sera appele examiner. La Commission pourra, le cas chant, rviser la communication sur les concentrations non horizontales la lumire des dveloppements futurs et de l'volution de son apprciation en la matire. 9. L'interprtation du rglement sur les concentrations en ce qui concerne l'apprciation des concentrations non horizontales est sans prjudice de l'interprtation que pourrait en donner la Cour de justice ou le Tribunal de premire instance des Communauts europennes.
10. La concurrence effective gnre des avantages pour les consommateurs, comme des prix moins levs, des produits de qualit, un grand choix de biens et de services et l'innovation. Grce au contrle qu'elle exerce sur les oprations de concentration, la Commission empche la ralisation des oprations qui priveraient les clients de ces avantages en augmentant significativement le pouvoir de march de certaines entreprises. Par augmentation du pouvoir de march, il faut entendre, dans ce contexte, la capacit d'une ou de plusieurs entreprises augmenter profitablement les prix, rduire la production, le choix ou la qualit des biens et des services, diminuer l'innovation ou exercer, d'une autre manire, une influence ngative sur les facteurs de la concurrence (1). 11. Les concentrations non horizontales sont gnralement moins susceptibles de crer des problmes de concurrence que les concentrations horizontales. 12. Premirement, contrairement aux concentrations horizontales, les concentrations verticales ou conglomrales n'entranent pas l'limination de la concurrence directe entre les parties la concentration sur le mme march en cause (2). Par consquent, la principale source d'effets anticoncurrentiels que l'on retrouve dans les concentrations horizontales est absente des concentrations verticales et conglomrales. 13. Deuximement, les concentrations verticales et conglomrales permettent des gains d'efficacit substantiels. Les concentrations verticales et certaines concentrations conglomrales se caractrisent notamment par le fait que les activits et/ou les produits des socits concernes sont complmentaires ( 3). L'intgration d'activits ou produits complmentaires au sein d'une socit unique peut gnrer des gains d'efficacit significatifs et favoriser la concurrence. Dans les relations verticales, par exemple, une diminution des marges commerciales en aval entranera, grce la complmentarit, une augmentation de la demande, y compris en amont. Une partie des avantages de cette augmentation de la demande reviendra aux fournisseurs situs en amont. Une socit intgre prendra ces avantages en compte. L'intgration verticale peut donc inciter plus fortement chercher diminuer les prix et accrotre la production car la socit intgre peut bnficier d'une partie plus importante des avantages. On parle souvent, dans ce cas, d'internalisation de doubles marges commerciales. De mme, d'autres efforts visant augmenter les ventes un certain niveau (en diminuant les prix ou en renforant l'innovation, par exemple) peuvent profiter davantage une socit intgre qui incorporera les retombes positives d'autres niveaux. 14. L'intgration peut aussi rduire les cots de transaction et permettre une meilleure coordination en termes de conception de produits, d'organisation du processus de production et de mode de vente des produits. De mme, les concentrations concernant des produits appartenant une gamme ou un portefeuille de produits gnralement vendus au mme ensemble de clients (qu'il s'agisse ou non de produits complmentaires) peuvent gnrer des avantages pour le client, comme par exemple un systme de guichet unique.
(1) Dans le prsent document, l'expression augmentation des prix est souvent employe comme raccourci pour dsigner les diffrentes manires dont une opration de concentration peut causer des dommages la concurrence. Cette expression s'tend aussi aux situations dans lesquelles, par exemple, les baisses de prix sont moins importantes ou moins probables, ou les augmentations de prix plus fortes ou plus probables, qu'elles ne le seraient si la concentration ne se ralisait pas. 2 ( ) L'limination de la concurrence directe peut nanmoins se produire lorsqu'une des parties la concentration est un concurrent potentiel sur le march en cause sur lequel opre l'autre partie la concentration. Voir le point 7 ci-dessus. (3) Dans le prsent document, les produits ou services sont qualifis de complmentaires (ou de complments conomiques) lorsqu'il est plus intressant pour le client de les utiliser ou les consommer ensemble que sparment. Une concentration entre activits en amont et en aval peut, elle aussi, tre considre comme une combinaison de produits complmentaires intgrs dans le produit final. Par exemple, tant la production que la distribution jouent un rle complmentaire dans le lancement d'un produit sur le march.
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15. Il existe toutefois des situations dans lesquelles les concentrations non horizontales peuvent entraver la concurrence effective d'une manire significative, en particulier en crant ou en renforant une position dominante. Cela s'explique principalement par le fait qu'une concentration non horizontale peut modifier la capacit et l'incitation des parties la concentration et de leurs concurrents se concurrencer, portant en cela prjudice aux consommateurs.
16. Dans le cadre du droit de la concurrence, la notion de consommateurs englobe les consommateurs intermdiaires et les consommateurs finals (1). Lorsque les clients intermdiaires sont des concurrents existants ou potentiels des parties la concentration, la Commission focalise son attention sur les effets de la concentration sur les clients auxquels l'entit issue de la concentration et ces concurrents vendent leurs produits. Par consquent, le fait qu'une concentration affecte les concurrents n'est pas en soi un problme. C'est l'incidence sur la concurrence effective qui importe, et non le simple impact sur les concurrents quelque niveau de la chane d'approvisionnement que ce soit ( 2). En particulier, le fait que les concurrents puissent tre lss du fait qu'une concentration gnre des gains d'efficacit ne peut en soi donner lieu des problmes de concurrence.
17. Les concentrations non horizontales peuvent, de deux manires principales, entraver de manire significative la concurrence effective: elles peuvent avoir des effets non coordonns ou coordonns ( 3).
18. Des effets non coordonns peuvent principalement se produire lorsque les concentrations non horizontales entranent un verrouillage du march. Dans le prsent document, la notion de verrouillage du march dsigne tous les cas o la concentration entrave ou ferme l'accs des entreprises rivales existantes ou potentielles aux sources d'approvisionnement ou aux dbouchs, rduisant ainsi leur capacit et/ou leur incitation animer la concurrence. Un tel verrouillage du march peut permettre aux parties la concentration ainsi que, le cas chant, certains de leurs concurrents d'augmenter profitablement le prix (4) factur aux clients. On parle dans ce cas de verrouillage anticoncurrentiel du march.
19. Des effets coordonns se produisent lorsque l'opration de concentration change la nature de la concurrence de telle sorte que les entreprises qui, jusque-l, ne coordonnaient pas leur comportement, seraient dornavant beaucoup plus susceptibles de le faire pour augmenter leurs prix ou porter atteinte, d'une autre manire, la concurrence effective. Une opration de concentration peut galement faciliter, stabiliser ou rendre plus efficace la coordination entre des entreprises qui coordonnaient dj leur comportement avant l'opration.
20. Dans le cadre de son apprciation des effets anticoncurrentiels d'une opration de concentration, la Commission compare les conditions de concurrence telles qu'elles rsulteraient de l'opration notifie avec celles que connatrait le march si la concentration n'avait pas lieu ( 5). Dans la plupart des cas, le point de comparaison le plus appropri pour valuer les effets d'une opration de concentration est la situation de la concurrence existant la date de l'opration. Cependant, dans certaines circonstances, la Commission tiendra compte de l'volution future du march qui est raisonnablement prvisible. Elle peut en particulier, lorsqu'elle recherche quels sont les meilleurs termes de la comparaison, tenir compte de la probabilit que des entreprises entrent sur le march ou en sortent si l'opration n'avait pas lieu. La Commission peut prendre en considration l'volution future du march dcoulant de modifications imminentes de la rglementation (6).
(1) Voir l'article 2, paragraphe 1, point b), du rglement sur les concentrations et point 84 de la communication de la Commission communication Lignes directrices concernant l'application de l'article 81, paragraphe 3, du trait (JO C 101 du 27.4.2004, p. 97). (2) On peut se rfrer, pour illustrer cette approche, l'affaire COMP/M.3653 Siemens/VA Tech (2005), dans laquelle la Commission a apprci l'incidence de l'opration sur les deux marchs complmentaires des vhicules ferroviaires lectriques et des systmes de traction lectrique pour vhicules ferroviaires, deux produits qui constituent ensemble un vhicule ferroviaire part entire. Mme s'il tait prtendu que l'opration de concentration rduisait l'offre indpendante de systmes de traction lectrique, plusieurs fournisseurs intgrs auraient pu continuer livrer le vhicule ferroviaire. La Commission a donc conclu que mme si l'opration de concentration avait une incidence ngative sur les fournisseurs indpendants de vhicules ferroviaires lectriques, il y aurait toujours une concurrence suffisante sur le march en aval en cause des vhicules ferroviaires. 3 ( ) Voir la section II de la communication sur les concentrations horizontales. 4 ( ) Pour la signification de l'expression augmentation des prix, voir la note de bas de page 8. (5) Par analogie, au cas o une opration de concentration aurait t mise en uvre sans avoir t notifie, la Commission apprcierait cette opration au regard des conditions de concurrence qu'aurait connu le march si l'opration n'avait pas eu lieu. (6) Ceci peut tre particulirement indiqu dans les cas o l'ouverture du march devrait, l'avenir, gnrer une concurrence effective. Voir par exemple l'affaire COMP/M.3696 E.ON/MOL (2005), points 457 463.
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21. Dans son apprciation, la Commission prend en compte aussi bien les possibles effets anticoncurrentiels de l'opration de concentration que les possibles effets proconcurrentiels prouvs dcoulant de gains d'efficacit bnficiant aux consommateurs (1). La Commission examine les divers enchanements de cause effet, afin de retenir celui dont la probabilit est la plus forte. Plus les effets anticoncurrentiels d'une opration de concentration sont immdiats et directs, plus il est probable que la Commission soulve des problmes de concurrence. De mme, plus les effets proconcurrentiels d'une opration de concentration sont immdiats et directs, plus il est probable que la Commission estime qu'ils contrent les effets anticoncurrentiels, quels qu'ils soient. 22. Le prsent document dcrit les principaux scnarios d'atteinte la concurrence et sources de gains d'efficacit dans le cadre de concentrations verticales et, ensuite, de concentrations conglomrales.
III. NIVEAUX DE PARTS DE MARCH ET DE CONCENTRATION
23. Les concentrations non horizontales ne constituent pas une menace pour la concurrence effective, moins que l'entit issue de la concentration n'ait un degr de pouvoir de march significatif (qui ne se traduit pas ncessairement par une position dominante) sur au moins un des marchs concerns. La Commission examinera cette question avant de procder l'valuation de l'impact de l'opration de concentration sur la concurrence. 24. Les niveaux de parts de march et de concentration donnent souvent une premire indication utile sur le pouvoir de march et sur l'importance, sous l'angle de la concurrence, des parties la concentration et de leurs concurrents (2). 25. Il est peu probable que la Commission conclue l'existence de problmes dans le cas de concentrations non horizontales, en termes d'effets coordonns ou non coordonns, lorsque la part de march de la nouvelle entit l'issue de l'opration de concentration sur chacun des marchs concerns est infrieure 30 % (3) et que l'IHH l'issue de l'opration est infrieur 2 000. 26. Dans la pratique, la Commission ne mnera pas une enqute approfondie en cas de concentration de ce type, sauf dans des cas exceptionnels o, par exemple, un ou plusieurs des facteurs suivants sont prsents: a) une opration de concentration concerne une socit susceptible de connatre une expansion significative brve chance, par exemple la suite d'une innovation rcente; b) il existe de manire significative des participations croises ou des mandats d'administrateur croiss entre les entreprises prsentes sur le march; c) l'une des parties la concentration est une socit qui, trs probablement, ferait chouer la coordination des comportements; d) il existe des indices de l'existence, sur le march, d'une coordination passe ou actuelle, ou de pratiques facilitant la coordination. 27. La Commission utilisera, comme premier indicateur de l'absence de problmes de concurrence, les seuils de part de march et de l'IHH viss ci-dessus. Ces lments ne donnent toutefois pas lieu une prsomption lgale. La Commission estime que le fait de prsenter les niveaux de part de march et de concentration viss ci-dessus comme des problmes de concurrence est moins appropri dans ce contexte. En effet, l'existence d'un degr de pouvoir de march significatif sur au moins un des marchs concerns, bien que constituant une condition ncessaire, n'est pas suffisante pour conclure l'existence d'une atteinte la concurrence (4).
IV. CONCENTRATIONS VERTICALES
28. La prsente section prsente le cadre tabli par la Commission pour l'analyse des concentrations verticales. Dans son apprciation, la Commission prend en compte aussi bien les possibles effets anticoncurrentiels de l'opration de concentration que les possibles effets proconcurrentiels dcoulant des gains d'efficacit dont l'existence est tablie par les parties.
(1) Voir la section VII consacre aux gains d'efficacit dans la communication sur les concentrations horizontales. (2) Voir aussi la section III de la communication sur les concentrations horizontales. Le calcul des parts de march dpend, d'une faon dterminante, de la dfinition des marchs [voir la communication de la Commission sur la dfinition du march en cause aux fins du droit communautaire de la concurrence (JO C 372 du 9.12.1997)]. Il convient d'tre particulirement attentif aux cas o les socits verticalement intgres fournissent des produits en interne. 3 ( ) Par analogie aux indications donnes dans le rglement (CE) n o 2790/1999 de la Commission du 22 dcembre 1999 concernant l'application de l'article 81, paragraphe 3, du trait des catgories d'accords verticaux et de pratiques concertes (JO L 336 du 29.12.1999, p. 21). En particulier, dans le cas o une entit issue d'une concentration disposerait d'une part de march juste suprieure au seuil de 30 % sur un march mais largement infrieure sur d'autres marchs lis, les problmes de concurrence risquent moins de se poser. (4) Voir sections IV et V.
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29. Une concentration verticale peut entraver de manire significative la concurrence effective en produisant des effets non coordonns, principalement lorsqu'elle entrane un verrouillage du march qui cre des effets anticoncurrentiels. Le verrouillage du march peut dissuader les entreprises rivales d'entrer ou de se dvelopper sur le march, ou les inciter en sortir. Il peut donc y avoir verrouillage du march mme si les entreprises rivales n'ayant pas accs au march ne sont pas contraintes de quitter ce dernier: il suffit qu'elles soient dsavantages et donc pousses se montrer moins efficaces sur le march. Un tel verrouillage du march peut permettre aux parties la concentration ainsi que, le cas chant, certains de leurs concurrents d'augmenter profitablement les prix facturs aux clients (1). 30. On distingue deux formes de verrouillage du march. La premire se manifeste lorsque l'opration de concentration est susceptible d'accrotre les cots des concurrents situs en aval en restreignant leur accs un intrant important (verrouillage du march des intrants). La seconde apparat lorsque l'opration de concentration est susceptible d'exclure des concurrents situs en amont en restreignant leur accs une clientle suffisante (verrouillage de la clientle) (2).
1. Verrouillage du march des intrants 31. Le verrouillage du march des intrants se produit quand, l'issue de la concentration, la nouvelle entit est susceptible de restreindre l'accs aux produits ou services qu'elle aurait fournis si la concentration n'avait pas eu lieu. En effet dans cette situation la nouvelle entit est susceptible d'accrotre les cots de ses concurrents situs en aval, en rendant plus difficile pour ces derniers l'approvisionnement en intrants des prix et des conditions identiques ceux qui auraient prvalu si la concentration n'avait pas eu lieu. L'entit issue de la concentration peut ainsi augmenter profitablement les prix facturs aux clients situs en aval. Pour que le verrouillage du march des intrants conduise un prjudice pour les consommateurs, il n'est donc pas ncessaire que les concurrents de l'entit issue de la concentration soient marginaliss ou contraints de quitter le march. Ce qui importe avant tout, c'est de savoir si l'augmentation du cot des intrants entranerait ou non un accroissement des prix pour les consommateurs. Des gains d'efficacit, quels qu'ils soient, rendus possibles par l'opration de concentration peuvent toutefois conduire l'entit issue de la concentration rduire les prix, de sorte que l'impact global probable sur les clients soit neutre ou positif. Ce mcanisme est prsent sous la forme d'un graphique la figure 1.
(1) Pour la signification de l'expression augmentation des prix, voir la note de bas de page 8. Pour la signification du terme consommateurs, voir la note de bas de page 16. (2) Voir le rglement sur les concentrations, article 2, paragraphe 1, point b), faisant rfrence l'accs aux sources d'approvisionnement et l'accs aux [] dbouchs.
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32. Lors de l'valuation de la probabilit d'un scnario de verrouillage anticoncurrentiel du march des intrants, la Commission examine, premirement, si l'entit issue de la concentration aurait, l'issue de l'opration de concentration, la capacit de verrouiller l'accs aux intrants de manire significative, deuximement, si elle aurait intrt le faire et, troisimement, si une stratgie de verrouillage du march aurait une incidence ngative significative sur la concurrence en aval ( 1). Dans la pratique, ces facteurs sont souvent examins ensemble car ils sont troitement lis.
A. Capacit de ver rouiller l'accs aux intrants (2) 33. Le verrouillage du march des intrants peut prendre diffrentes formes. L'entit issue de la concentration peut dcider de ne pas traiter avec ses concurrents existants ou potentiels sur le march li verticalement. Inversement, l'entit issue de la concentration peut dcider de restreindre les approvisionnements et/ou de relever le prix qu'elle facture lors de l'approvisionnement de ses concurrents et/ou de rendre les conditions d'approvisionnement moins favorables par rapport celles qui auraient prvalu si la concentration n'avait pas eu lieu (3). L'entit issue de la concentration peut aussi opter pour l'utilisation, en son sein, d'un type spcifique de technologie non compatible avec les technologies choisies par les socits concurrentes (4). Le verrouillage du march peut aussi prendre des formes plus subtiles, comme la dgradation de la qualit des intrants fournis (5). Dans son apprciation, la Commission peut examiner toute une srie de stratgies alternatives ou complmentaires possibles. 34. Le verrouillage du march des intrants ne peut poser de problmes de concurrence que s'il concerne un intrant important pour le produit situ en aval (6). C'est le cas, par exemple, lorsque l'intrant concern reprsente un facteur de cot significatif par rapport au prix du produit situ en aval. Indpendamment de son cot, un intrant peut aussi tre suffisamment important pour d'autres raisons. Il peut par exemple tre un composant critique sans lequel le produit en aval ne pourrait pas tre fabriqu ou vendu effectivement sur le march (7), ou peut reprsenter une source importante de diffrenciation des produits pour le produit situ en aval (8). Il peut aussi arriver que le cot de la substitution par d'autres intrants soit relativement lev. 35. Pour que le verrouillage du march des intrants constitue une source de proccupation, il faut que la socit verticalement intgre issue de l'opration de concentration ait un pouvoir substantiel sur le march situ en amont. C'est dans ce cas-l seulement que l'on peut s'attendre ce que l'entit issue de la concentration ait une influence significative sur les conditions de concurrence sur le march situ en amont et donc peut-tre aussi sur les prix et les conditions d'approvisionnement sur le march situ en aval. 36. L'entit issue de la concentration ne serait mme d'vincer des concurrents situs en aval que si, en rduisant l'accs ses propres produits ou services en amont, elle pouvait exercer une influence ngative sur la disponibilit gnrale des intrants pour le march situ en aval en termes de prix ou de qualit. Cela peut tre le cas lorsque les autres fournisseurs situs en amont sont moins efficaces, offrent moins d'alternatives prfrentielles ou n'ont pas la capacit d'augmenter leur production en raction la restriction de l'approvisionnement, par exemple parce qu'ils sont soumis des contraintes de capacit ou, plus gnralement, une diminution des rendements d'chelle ( 9). De plus, l'existence de contrats exclusifs entre l'entit issue de la concentration et des fournisseurs d'intrants indpendants peut limiter la capacit des concurrents situs en aval disposer d'un accs appropri aux intrants.
(1) Voir par exemple les affaires COMP/M.4300 Philips/Intermagnetics, COMP/M.4314 Johnson & Johnson/Pfizer Consumer Healthcare, COMP/M.4389 WLR/BST, COMP/M.4403 Thales/Finmeccanica/Alcatel Alenia Space/ Telespazio, COMP/M.4494 Evraz/Highveld et COMP/M.4561 GE/Smiths Aerospace. (2) Le terme intrants est utilis ici comme terme gnrique pouvant aussi couvrir des services, l'accs aux infrastructures et l'accs aux droits de proprit intellectuelle. (3) Voir par exemple l'affaire COMP/M.1693 Alcoa/Reynolds (2000) et l'affaire COMP/M.4403 Thales/Finmeccanica/ Alcatel Alenia Space/Telespazio, points 257-260. (4) Voir par exemple l'affaire COMP/M.2861 Siemens/Dragerwerk/JV (2003) et l'affaire COMP/M.3998 Axalto, point 75. (5) Voir par exemple l'affaire COMP/M.4314 Johnson & Johnson/Pfizer Consumer Healthcare, points 127-130. (6) Voir par exemple l'affaire COMP/M.3868 Dong/Elsam/Energi E2, l'affaire COMP/M.4094 Ineos/BP Dormagen, points 183-184, et l'affaire COMP/M.4561 GE/Smiths Aerospace, points 48-50. (7) Un dmarreur peut par exemple tre considr comme un composant critique d'un moteur (affaire T-210/01, General Electric/Commission, Recueil 2005, p. II-000); voir aussi, par exemple, l'affaire COMP/M.3410 Total/GDF, points 53-54 et 60-61. (8) Les ordinateurs personnels, par exemple, sont souvent vendus avec une rfrence spcifique au type de microprocesseur qu'ils contiennent. (9) Voir par exemple l'affaire COMP/M.4494 Evraz/Highveld, point 92 et points 97-112.
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37. Lorsqu'il s'agit de dterminer dans quelle mesure le verrouillage du march des intrants est susceptible de survenir, il convient de tenir compte du fait que la dcision de l'entit issue de la concentration de compter sur l'approvisionnement en intrants par sa division situe en amont peut aussi dbloquer des capacits du ct des autres fournisseurs d'intrants auprs desquels la division situe en aval s'approvisionnait auparavant. L'opration de concentration peut en fait avoir pour simple effet de rapprocher des modles d'achat entre entreprises concurrentes.
38. Lorsque la concurrence sur le march des intrants prsente un caractre oligopolistique, une dcision prise par l'entit issue de la concentration de restreindre l'accs ses intrants rduit la pression concurrentielle exerce sur les autres fournisseurs d'intrants, ce qui peut leur permettre d'augmenter le prix des intrants qu'ils facturent aux concurrents non intgrs situs en aval. En substance, le verrouillage du march des intrants par l'entit issue de la concentration peut exposer ses concurrents situs en aval aux fournisseurs non verticalement intgrs disposant d'un pouvoir de march accru ( 1). Plus le degr de diffrenciation des produits entre l'entit issue de la concentration et les autres fournisseurs situs en amont est faible et plus le degr de concentration en amont est lev, plus ce renforcement du pouvoir de march des tiers sera important. La tentative de relever le prix des intrants peut toutefois chouer lorsque des fournisseurs d'intrants indpendants, confronts une rduction de la demande de leurs produits (de la division situe en aval de l'entit issue de la concentration ou de socits indpendantes situes en aval), ragissent en appliquant une politique de prix plus agressive ( 2).
39. Lors de son apprciation, la Commission examinera, sur la base des informations disponibles, si les entreprises concurrentes sont susceptibles de dployer des contre-stratgies de manire efficace et en temps utile. Parmi ces contre-stratgies figure la possibilit de modifier le processus de production de manire tre moins dpendant des intrants concerns ou d'appuyer l'entre sur le march de nouveaux fournisseurs oprant en amont.
40. L'incitation verrouiller le march dpend du degr de rentabilit du verrouillage. La socit verticalement intgre prendra en compte la manire dont ses fournitures d'intrants aux concurrents situs en aval affecteront non seulement les bnfices de sa division situe en amont, mais aussi de sa division situe en aval. L'entit issue de la concentration doit essentiellement rechercher un quilibre entre, d'une part, le manque gagner sur le march situ en amont d une rduction des ventes d'intrants des concurrents (existants ou potentiels) et, d'autre part, les bnfices tirs, court ou plus long terme, de l'expansion des ventes en aval ou, le cas chant, de la capacit augmenter les prix aux consommateurs.
41. L'quilibre atteindre dpend du niveau des bnfices raliss par l'entit issue de la concentration en amont et en aval (3).Toutes choses tant gales par ailleurs, plus les marges en amont sont faibles, plus la perte dcoulant de la limitation des ventes d'intrants est rduite. De mme, plus les marges en aval sont leves, plus les bnfices tirs de l'augmentation de la part de march en aval aux dpens des concurrents vincs sont importants (4).
42. L'incitation, pour la socit intgre, augmenter les cots de ses concurrents dpend en outre de la mesure dans laquelle la demande en aval est susceptible d'tre dtourne des concurrents vincs et de la part de cette demande dtourne dont la division situe en aval de la socit intgre peut
(1) L'analyse de l'effet probable de l'limination d'une contrainte concurrentielle s'apparente l'analyse des effets non coordonns produits par des concentrations horizontales (voir section IV de la communication sur les concentrations horizontales). (2) La nature des marchs de fournitures conclus entre les fournisseurs situs en amont et les socits indpendantes situes en aval peut aussi avoir une grande importance cet gard. Lorsque ces marchs utilisent par exemple un systme de fixation des prix combinant une marge fixe avec un prix d'approvisionnement unitaire, l'impact sur le cot marginal des concurrents en aval peut tre moindre lorsque ces marchs ne contiennent que des prix d'approvisionnement unitaires. 3 ( ) Voir par exemple l'affaire COMP/M.4300 Philips/Intermagnetics, points 56-62, et l'affaire COMP/M.4576 AVR/Gansewinkel, points 33-38. (4) Il y a lieu de tenir compte du fait que les marges en amont et en aval peuvent changer la suite de l'opration de concentration. Cela peut avoir des rpercussions sur la motivation de l'entit issue de la concentration s'engager dans une stratgie de verrouillage.
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s'emparer (1). Moins l'entit issue de la concentration est soumise des contraintes de capacit par rapport aux concurrents situs en aval non vincs et plus les produits de l'entit issue de la concentration et des concurrents vincs sont des substituts proches, plus cette part sera normalement leve. L'effet sur la demande en aval sera aussi plus marqu si l'intrant concern reprsente une partie importante des cots des concurrents situs en aval ou s'il reprsente un composant critique du produit en aval (2).
43. La motivation verrouiller l'accs des concurrents existants ou potentiels au march peut aussi dpendre de la mesure dans laquelle la division situe en aval de la socit intgre devrait tirer profit de la hausse des niveaux de prix en aval dcoulant de la stratgie visant augmenter les cots des concurrents (3). Plus les parts de march de l'entit issue de la concentration sont importantes en aval, plus la base de ventes sur laquelle pourra tre applique une plus grande marge bnficiaire est large (4).
44. Le dtenteur d'un monopole en amont qui est dj mme de tirer intgralement tous les bnfices disponibles sur les marchs lis verticalement peut n'avoir aucun intrt vincer des concurrents la suite d'une concentration verticale. La capacit de tirer des bnfices disponibles gnrs par les consommateurs ne dcoule pas directement d'une part de march trs leve ( 5). Une telle constatation ncessiterait une analyse plus approfondie des contraintes actuelles et futures pesant sur le dtenteur d'un monopole. Lorsque tous les bnfices disponibles ne peuvent tre tirs, une concentration verticale mme si elle concerne le dtenteur d'un monopole en amont peut inciter l'entit issue de la concentration augmenter les cots des concurrents situs en aval, rduisant ainsi la contrainte concurrentielle qu'ils exercent sur l'entit issue de la concentration sur le march situ en aval.
45. Dans son apprciation des motivations probables de l'entit issue de la concentration, la Commission peut prendre en compte diffrents facteurs tels que la structure de proprit de cette dernire ( 6), le type de stratgie adopt sur le march dans le pass (7) ou le contenu de documents stratgiques internes tels que des plans d'affaires.
(1) Voir par exemple l'affaire COMP/M.3943 Saint-Gobain/BPB (2005), point 78. La Commission faisait remarquer qu'il serait trs improbable que BPB, le principal fournisseur de plaques de pltre au Royaume-Uni, rduise ses livraisons aux distributeurs concurrents de Saint-Gobain, en partie parce que l'expansion des capacits de distribution de Saint-Gobain tait difficile. 2 ( ) Inversement, si l'intrant ne reprsente qu'une petite partie du produit en aval et n'en est pas un composant critique, mme une part de march leve en amont ne peut inciter l'entit issue de la concentration vincer les concurrents en aval car les ventes qui seraient ventuellement dtournes vers l'unit en aval de la socit intgre seraient trs limites. Voir par exemple l'affaire COMP/M.2738 GEES/Unison et l'affaire COMP M.4561 GE/Smiths Aerospace, points 60-62. (3) Voir par exemple l'affaire COMP/M.4314 Johnson & Johnson/Pfizer Consumer Healthcare, points 131-132. (4) Il convient de noter que moins l'entit issue de la concentration peut cibler un march en aval spcifique, moins elle est susceptible d'augmenter ses prix pour les intrants qu'elle fournit, tant donn qu'il lui faudrait supporter des cots d'opportunit sur d'autres marchs en aval. cet gard, la mesure dans laquelle l'entit issue de la concentration peut oprer une discrimination par les prix lorsqu'elle approvisionne plusieurs marchs en aval et/ou des marchs annexes peut tre prise en compte (pour les pices dtaches, par exemple). (5) Ce pourrait ne pas tre le cas lorsque le dtenteur d'un monopole a un problme dit d'engagement qu'il ne peut rsoudre. Un acheteur situ en aval peut par exemple tre dispos payer un prix lev au dtenteur d'un monopole en amont si ce dernier ne vend pas ensuite des quantits supplmentaires un concurrent. Toutefois, une fois les conditions d'approvisionnement fixes avec une socit en aval, le fournisseur en amont peut avoir intrt augmenter ses livraisons aux autres socits en aval, gommant ainsi le bnfice tir du premier achat. Comme les socits situes en aval anticiperont ce type de comportement opportuniste, le fournisseur en amont sera incapable d'exploiter pleinement son pouvoir de march. L'intgration verticale peut rtablir la capacit du fournisseur en amont de s'engager ne pas accrotre ses ventes d'intrants tant donn que cela nuirait aux intrts de sa propre division en aval. Le dtenteur d'un monopole peut aussi ne pas obtenir tous les profits disponibles provenant de son monopole lorsque la socit ne peut diffrencier ses prix selon les clients. (6) Par exemple, dans les cas o deux socits exercent un contrle conjoint sur une socit active sur le march en amont et qu'une des deux seulement est active en aval, la socit qui n'exerce pas d'activits en aval ne peut tre que trs peu intresse par un abandon des ventes d'intrants. Dans des cas de ce genre, l'incitation verrouiller le march est plus limite que lorsque la socit situe en amont est entirement contrle par une socit exerant des activits en aval. Voir par exemple l'affaire COMP/M.3440 EDP/ENI/GDP (2004) et l'affaire COMP/M.4403 Thales/Finmeccanica/Alcatel Alenia Space/ Telespazio, points 121 et 268. (7) Le fait que, dans le pass, un concurrent occupant sur le march une position identique celle de l'entit issue de la concentration a cess de fournir des intrants peut dmontrer qu'il est conomiquement rationnel d'adopter une telle stratgie [voir par exemple l'affaire COMP/M.3225 Alcan/Pechiney (2004), point 40].
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46. En outre, lorsque l'adoption d'un comportement spcifique par l'entit issue de la concentration est une tape essentielle dans le verrouillage du march, la Commission examine aussi bien les incitations adopter un tel comportement que les facteurs de nature diminuer, voire liminer, de telles incitations, y compris le caractre ventuellement illgal de ce comportement. Un comportement peut notamment tre illgal en raison de l'existence de rgles de concurrence ou de rgles sectorielles au niveau communautaire ou national. En revanche, cette dernire apprciation ne ncessite pas un examen exhaustif et dtaill des rglementations issues de divers ordres juridiques susceptibles de s'appliquer et de la politique rpressive pratique dans ces derniers ( 1). Par ailleurs, l'illgalit d'un comportement n'est susceptible de dissuader fortement l'entit issue de la concentration d'adopter un tel comportement que dans certaines circonstances. La Commission examinera en particulier, sur la base d'une analyse sommaire, i) la probabilit que ce comportement ait un caractre clairement ou trs probablement illicite au regard du droit communautaire (2), ii) la probabilit que ce comportement puisse tre dtect (3) et iii) les amendes qui pourraient tre imposes pour sanctionner ce comportement.
C. Impact global probable sur la concur rence effective 47. En gnral, une opration de concentration posera des problmes de concurrence pour cause de verrouillage du march des intrants lorsqu'elle entrave de manire significative la concurrence effective sur le march situ en aval. 48. Premirement, un verrouillage anticoncurrentiel du march peut se produire lorsqu'une concentration verticale permet aux parties la concentration d'augmenter les cots de leurs concurrents situs en aval, exerant ainsi une pression la hausse sur leurs prix de vente. Pour que l'on puisse parler d'atteinte significative la concurrence effective, il faut normalement que les socits vinces jouent un rle suffisamment important dans le jeu de la concurrence sur le march situ en aval. Plus la proportion de concurrents qui seraient vincs sur le march situ en aval est leve, plus il est probable que l'opration de concentration engendre d'importantes augmentations de prix sur le march situ en aval et, partant, entrave de manire significative la concurrence effective sur ce march (4). Bien que ne disposant que d'une part de march relativement limite par rapport aux autres acteurs, une socit dtermine peut jouer un rle important dans le jeu de la concurrence par rapport ces derniers (5), par exemple parce qu'elle est un concurrent proche de la socit verticalement intgre ou un concurrent particulirement agressif. 49. Deuximement, la concurrence effective peut tre entrave de manire significative par la cration de barrires l'entre pour les concurrents potentiels (6). Une concentration verticale peut liminer la concurrence potentielle sur le march situ en aval lorsque l'entit issue de la concentration est susceptible de ne pas approvisionner des entrants potentiels situs en aval ou de ne le faire qu' des conditions moins favorables qui auraient prvalu si l'opration de concentration n'avait pas eu lieu. Le simple fait que l'entit issue de la concentration puisse mener une stratgie de verrouillage du march l'issue de l'opration de concentration peut dj avoir un effet dissuasif fort sur les entrants potentiels (7). La concurrence effective sur le march situ en aval peut aussi tre entrave de manire significative par la cration de barrires l'entre, en particulier si le verrouillage du march des intrants devait entraner, pour ces concurrents potentiels, la ncessit d'entrer aussi bien sur le march situ en aval que sur le march situ en amont pour pouvoir soutenir efficacement la concurrence sur ces deux marchs. Les proccupations suscites par la cration de barrires l'entre sont particulirement opportunes dans les secteurs qui sont en train de s'ouvrir la concurrence ou qui devraient le faire dans un avenir prvisible (8).
(1) Affaire C-12/03 P, Commission/Tetra Laval BV, Recueil 2003, p. I-000, points 74-76. Affaire T-210/01, General Electric/ Commission, Recueil 2005, p. II-000, point 73. (2) Affaire T-210/01, General Electric/Commission, Recueil 2005, p. II-000, en particulier aux points 74-75 et 311-312. 3 ( ) Dans l'affaire COMP/M.3696 E.ON/MOL (2005), points 433 et 443-446, par exemple, la Commission a attach de l'importance au fait que l'autorit hongroise de rgulation pour le secteur du gaz a indiqu que, dans un certain nombre de situations, elle ne serait pas en mesure d'obtenir des informations appropries sur le comportement commercial des oprateurs, bien qu'elle ait le droit de contrler les acteurs du march et de les forcer agir sans discrimination. Voir aussi l'affaire COMP/M.3440 EDP/ENI/GDP (2004), point 424. (4) Voir par exemple l'affaire COMP/M.4494 Evraz/Highveld, points 97-112. (5) Voir par exemple l'affaire COMP/M.3440 EDP/ENI/GDP (2004). (6) Voir par exemple l'affaire COMP/M.4180 Gaz de France/Suez, points 876-931, et l'affaire COMP/M.4576 AVR/Gansewinkel, points 33-38. (7) Voir l'affaire COMP/M.3696 E.ON/MOL (2005), points 662 et suivants. (8) Voir le point 20. Il est important que les mesures rglementaires visant ouvrir un march ne soient pas rendues inefficaces par l'intgration d'entreprises en place lies verticalement et march, qui pourrait entraner la fermeture du march ou pousser des entrants potentiels s'exclure mutuellement.
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50. S'il reste suffisamment de concurrents crdibles en aval, dont les cots ne sont pas susceptibles d'tre augments, par exemple parce qu'ils sont eux-mmes verticalement intgrs ( 1) ou qu'ils sont capables de se tourner vers des intrants alternatifs appropris, la concurrence exerce par ces socits peut constituer une contrainte suffisante sur l'entit issue de la concentration et donc empcher que les prix la production ne dpassent les niveaux en vigueur avant l'opration de concentration. 51. L'impact sur la concurrence sur le march situ en aval doit aussi tre apprci la lumire des facteurs de nature contrer cet impact, tels que la puissance d'achat ( 2) ou la probabilit que l'entre de nouveaux concurrents situs en amont maintienne une concurrence effective sur le march ( 3). 52. L'impact sur la concurrence doit aussi tre apprci la lumire des gains d'efficacit dmontrs par les parties la concentration (4). La Commission peut dcider qu'au vu des gains d'efficacit gnrs par l'opration de concentration, il n'y a aucune raison de dclarer l'opration en question incompatible avec le march commun en vertu de l'article 2, paragraphe 3, du rglement sur les concentrations. Cela peut tre le cas lorsque la Commission est en position de conclure, sur la base de preuves suffisantes, que les gains d'efficacit gnrs par l'opration seront mme d'accrotre la capacit et l'incitation de l'entit issue de l'opration adopter un comportement favorable la concurrence au bnfice des consommateurs et, par l-mme, de contrer les effets anticoncurrentiels que la concentration risquerait, dans le cas contraire, de produire. 53. Pour apprcier les gains d'efficacit dans le cadre de concentrations non horizontales, la Commission applique les principes dj noncs dans la section VII de la communication sur les concentrations horizontales. En particulier, pour que la Commission tienne compte des gains d'efficacit invoqus dans le cadre de son apprciation de l'opration de concentration, les gains d'efficacit doivent tre l'avantage des consommateurs et tre propres la concentration et vrifiables. Ces conditions sont cumulatives (5). 54. Les concentrations verticales peuvent gnrer des sources spcifiques de gains d'efficacit dont la liste n'est pas exhaustive. 55. En particulier, une concentration verticale permet l'entit issue de la concentration d'internaliser d'ventuelles doubles marges commerciales dcoulant du fait que les deux parties fixaient leurs prix indpendamment l'une de l'autre avant l'opration de concentration ( 6). En fonction des conditions du march, la rduction de la marge commerciale combine (lorsque les dcisions en matire de fixation des prix ne sont pas harmonises) peut permettre la socit verticalement intgre d'accrotre avec profit sa production sur le march situ en aval (7). 56. Une concentration verticale peut aussi permettre aux parties de mieux coordonner le processus de production et de distribution et ainsi de raliser des conomies sur les cots de stockage. 57. Plus gnralement, une concentration verticale peut contribuer faire converger les incitations des parties concernes en matire d'investissements dans de nouveaux produits et de nouveaux processus de production, ainsi que dans la commercialisation des produits. Dans le cas o, par exemple, avant l'opration de concentration, une entit distributrice situe en aval n'tait pas incite investir dans la publicit et l'information de la clientle au sujet des qualits des produits de l'entit situe en amont alors qu'un tel investissement aurait aussi t profitable pour les ventes d'autres socits situes en aval l'entit issue de la concentration, quant elle, peut attnuer de tels problmes d'incitation.
(1) (2) (3) (4) (5) (6) (7) Voir par exemple l'affaire COMP/M.3653 Siemens/VA Tech (2005), point 164. Voir la section V sur la puissance d'achat compensatrice dans la communication sur les concentrations horizontales. Voir la section VI consacre l'entre dans la communication sur les concentrations horizontales. Voir la section VII consacre aux gains d'efficacit dans la communication sur les concentrations horizontales. Voir en particulier les points 79 88 de la communication sur les concentrations horizontales. Voir aussi le point 13 ci-dessus. Il convient toutefois de reconnatre que le problme de la double marge commerciale n'existe pas toujours ou n'est pas toujours lourd de consquences avant l'opration de concentration, par exemple parce que les parties la concentration avaient dj conclu un accord de fourniture prvoyant un mcanisme de fixation des prix par lequel des remises sur volumes liminent la marge commerciale. Les gains d'efficacit lis l'limination des doubles marges commerciales ne sont pas donc ncessairement spcifiques l'opration de concentration en ce sens que la coopration verticale ou des accords verticaux peuvent gnrer des avantages identiques ceux produits par une concentration, mais en s'avrant moins dommageables pour la concurrence. En outre, une opration de concentration ne peut liminer compltement la double marge commerciale lorsque la fourniture de l'intrant est limite par les contraintes de capacit et qu'il existe une alternative aussi rentable pour l'utilisation de cet intrant. Dans de telles circonstances, l'utilisation interne de l'intrant gnre des cots d'opportunit pour la socit verticalement intgre: un usage accru de l'intrant en interne pour accrotre la production en aval entrane une baisse des ventes sur le march alternatif. En consquence, l'incitation utiliser l'intrant en interne et accrotre la production en aval est plus faible que lorsqu'il n'y a pas de cots d'opportunit.
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2. Verrouillage de l'accs la clientle 58. Un verrouillage de la clientle peut se produire en cas d'intgration entre un fournisseur et un client important sur le march situ en aval (1). Cette prsence en aval donne l'entit issue de la concentration la possibilit de fermer l'accs une clientle suffisante ses concurrents existants ou potentiels sur le march situ en amont (march des intrants) et de rduire leur capacit ou leur incitation faire face la concurrence. Elle peut alors augmenter les cots des concurrents situs en aval en rendant plus difficile pour ces derniers l'approvisionnement en intrants des prix et des conditions identiques ceux qui auraient prvalu si la concentration n'avait pas eu lieu. L'entit issue de la concentration peut ainsi augmenter ses prix avec profit sur le march situ en aval. Des gains d'efficacit, quels qu'ils soient, rendus possibles par l'opration de concentration peuvent toutefois conduire l'entit issue de la concentration rduire les prix, de manire liminer toute incidence ngative sur les clients. Pour que le verrouillage de la clientle conduise un prjudice pour les consommateurs, il n'est donc pas ncessaire que les concurrents de la socit issue de la concentration soient marginaliss ou contraints de quitter le march. Ce qui importe avant tout, c'est de savoir si l'augmentation du cot des intrants entranerait ou non une hausse des prix pour les consommateurs. Ce mcanisme est prsent sous la forme d'un graphique la figure 2.
59. Lors de l'valuation de la probabilit d'un scnario de verrouillage de la clientle anticoncurrentiel, la Commission examine, premirement, si l'entit issue de la concentration aurait la capacit de verrouiller l'accs aux marchs situs en aval en rduisant ses achats ses concurrents situs en amont, deuximement, si elle aurait intrt rduire ses achats en amont et, troisimement, si une stratgie de verrouillage du march aurait une incidence ngative significative sur les consommateurs sur le march situ en aval (2).
A. Capacit ver rouiller l'accs aux marchs situs en aval 60. Une concentration verticale peut avoir une incidence sur les concurrents situs en amont en rendant plus difficile l'accs la clientle situe en aval ou en restreignant leur accs une clientle significative. Le verrouillage de la clientle peut revtir plusieurs formes. L'entit issue de la concentration peut par exemple dcider de s'approvisionner intgralement en biens ou services auprs de sa division situe en amont, et cesser ainsi de s'approvisionner auprs de ses concurrents situs en amont. Elle peut aussi rduire ses achats ses concurrents situs en amont ou s'approvisionner auprs d'eux des conditions moins favorables que celles qui prvaudraient si la concentration n'avait pas eu lieu ( 3).
(1) Voir la note de bas de page 4 pour la dfinition des concepts en aval et en amont. (2) Voir par exemple l'affaire COMP/M.4389 WLR/BST. (3) Dans des cas concernant la distribution, par exemple, il est moins probable que l'entit issue de la concentration ouvre l'accs ses points de vente aux mmes conditions que celles qui prvaudraient si l'opration de concentration n'avait pas lieu.
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61. Lorsqu'il s'agit d'apprcier la capacit de l'entit issue de la concentration verrouiller l'accs aux marchs situs en aval, la Commission examine si les concurrents situs en amont (existants ou potentiels) disposent de suffisamment d'autres dbouchs conomiques, sur le march situ en aval, pour couler leur production (1). Pour que le verrouillage de la clientle soit jug proccupant, il faut que la concentration verticale concerne une socit qui est un client important disposant d'un pouvoir substantiel sur le march situ en aval (2). Si, au contraire, il existe une base de clientle (existante ou potentielle) suffisamment tendue, susceptible de se tourner vers des fournisseurs indpendants, il est alors peu probable que la Commission soulve des problmes de concurrence pour ce motif ( 3).
62. Le verrouillage de la clientle peut provoquer une hausse des prix des intrants (i.e. des consommations intermdiaires) en particulier s'il existe des conomies d'chelle ou d'envergure importantes sur le march des intrants ou lorsque la demande est caractrise par des effets de rseau ( 4). C'est surtout dans ce type de situation que la capacit des concurrents situs en amont faire face la concurrence, qu'il s'agisse de concurrents actuels ou de concurrents potentiels, peut tre entrave.
63. Le verrouillage de la clientle peut gnrer une augmentation des prix des intrants, lorsque les concurrents situs en amont existants oprent leur chelle minimale d'efficience ou un niveau proche de cette chelle. Dans la mesure o le verrouillage de la clientle et la perte de production correspondante pour les concurrents situs en amont entranent une augmentation de leurs cots de production variables, il peut en rsulter une pression la hausse sur les prix qu'ils facturent leurs clients oprant sur le march situ en aval.
64. En cas d'conomies d'chelle ou d'envergure, le verrouillage de la clientle peut galement rendre l'entre des entrants potentiels sur le march situ en amont moins attrayante en rduisant fortement leurs perspectives de recettes. Lorsque le verrouillage de la clientle a effectivement un effet dissuasif l'entre sur le march, les prix des intrants peuvent rester un niveau plus lev que celui qu'ils auraient atteint autrement, ce qui a pour effet d'augmenter le cot de la fourniture de facteurs de production aux concurrents situs en aval de la socit issue de la concentration.
65. En outre, lorsque le verrouillage de la clientle a essentiellement un impact sur les flux de revenus des concurrents situs en amont, il peut rduire considrablement leur capacit et leur incitation investir dans la rduction des cots, la R&D et la qualit des produits (5). Leur capacit faire face la concurrence long terme peut s'en trouver rduite. Ils peuvent mme tre incits quitter le march.
66. Dans son apprciation, la Commission peut tenir compte de l'existence de diffrents marchs correspondant aux diffrentes utilisations de l'intrant en question. En cas de verrouillage d'une partie substantielle du march situ en aval, un fournisseur situ en amont peut se trouver dans l'incapacit d'atteindre le niveau d'efficience et peut aussi oprer un cot plus lev sur le ou les autres marchs. Inversement, un fournisseur situ en amont peut continuer oprer efficacement s'il trouve d'autres utilisations ou marchs secondaires pour ses intrants sans avoir supporter de frais beaucoup plus levs.
(1) La perte de la socit intgre en tant que client porte normalement moins consquence lorsque les achats effectus par cette socit avant l'opration de concentration auprs de socits non intgres ne reprsentent qu'une petite partie des dbouchs disponibles pour ces socits. Dans ce cas, la probabilit de disposer de dbouchs de substitution suffisants est plus importante. L'existence de contrats exclusifs conclus entre l'entit issue de la concentration et d'autres socits en aval peut limiter la capacit des concurrents en amont atteindre un volume de ventes suffisant. 2 ( ) Voir, par exemple, l'affaire COMP/M.2822 ENBW/ENI/GVS (2002), points 54-57. (3) Voir, par exemple, l'affaire COMP/M.81 VIAG/Continental Can (1991), point 51, et l'affaire COMP/M.4389 WLR/BST, points 33-35. (4) Des conomies d'chelle ou d'envergure sont possibles lorsqu'un accroissement de l'chelle ou de la porte de la production gnre une diminution des cots unitaires moyens. Des effets de rseau se produisent lorsque la valeur d'un produit destin un client augmente en cas d'augmentation du nombre d'autres clients l'utilisant aussi. C'est le cas, par exemple, des dispositifs de communication, de logiciels spcifiques, des produits ncessitant une standardisation et des plateformes runissant acheteurs et vendeurs. (5) Un fournisseur d'intrants qui s'est vu interdire l'accs un client important peut prfrer rester hors du march s'il ne parvient pas atteindre un seuil de viabilit la suite de l'investissement. Ce seuil de viabilit peut toutefois tre atteint si un entrant potentiel a accs une clientle plus large, notamment aux clients prsents sur d'autres marchs en cause. Voir l'affaire COMP/M.1879 Boeing/Hughes (2000) et l'affaire COMP/M.2978 Lagardre/Natexis/VUP (2003).
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67. Lors de son apprciation, la Commission examinera, sur la base des informations disponibles, si les entreprises concurrentes sont susceptibles de dployer, de manire efficace et en temps utile, des contre-stratgies soutenables. Parmi ces contre-stratgies figure la possibilit que des concurrents situs en amont dcident de pratiquer une politique de prix plus agressive pour maintenir leurs niveaux de vente sur le march situ en aval, de manire attnuer l'effet du verrouillage ( 1).
68. L'incitation verrouiller le march dpend du niveau de rentabilit qui en rsulte. L'entit issue de la concentration opre alors un arbitrage entre le cot ventuel li au fait de cesser de se fournir auprs de concurrents situs en amont d'une part, et les bnfices qui peuvent en rsulter, par exemple, permettant l'entit issue de la concentration d'augmenter les prix sur les marchs situs en amont ou en aval d'autre part.
69. Le cot li la rduction des achats auprs des fournisseurs concurrents situs en amont est d'autant plus lev que la division amont de la socit intgre est moins performante que les fournisseurs vincs. Ce cot est galement plus lev si la division amont de l'entit issue de la concentration est soumise des contraintes de capacit ou que les produits de ses concurrents sont plus attractifs en raison de leur diffrenciation.
70. L'incitation s'engager dans une stratgie de verrouillage de la clientle est fonction du profit que la division amont de l'entit issue de la concentration peut tirer du possible relvement des niveaux de prix sur le march situ en amont la suite de l'viction des concurrents situs en amont. Plus le bnfice que la division situe en aval de la socit intgre devrait tirer du relvement des niveaux de prix en aval engendr par la stratgie de verrouillage est important, plus la motivation s'engager dans une stratgie de verrouillage de la clientle a tendance augmenter. Dans ce contexte, plus les parts de march dtenues par l'entit issue de la concentration au niveau aval sont importantes, plus la base de vente sur laquelle pourra tre ralise une plus grande marge bnficiaire est large ( 2).
71. Lorsque l'adoption par l'entit issue de la concentration d'un comportement spcifique particulier constitue une tape importante dans le verrouillage du march, la Commission examine aussi bien les incitations adopter un tel comportement que les facteurs de nature rduire, voire liminer, de telles incitations, y compris le caractre ventuellement illgal de ce comportement ( 3).
72. L'viction de concurrents sur le march situ en amont peut avoir des effets ngatifs sur le march situ en aval et porter prjudice aux consommateurs. En fermant l'accs une clientle importante pour les produits (en amont) des concurrents vincs, l'opration de concentration peut rduire leur capacit faire face la concurrence dans un avenir proche. Les concurrents situs en aval risquent ds lors d'tre dsavantags par rapport leurs concurrents en subissant par exemple une hausse des cots des intrants. L'entit issue de la concentration peut ainsi tre en mesure de procder avec profit une augmentation des prix ou une rduction de la production globale sur le march situ en aval.
(1) Dans l'affaire COMP/M.1879 Boeing/Hughes (2000), par exemple, il tait notamment considr, au point 100, qu'en raison du niveau lev des cots fixes concerns, si des fournisseurs concurrents de lanceurs de satellites devaient devenir moins comptitifs en termes de cots que l'entit issue de la concentration, ils s'efforceraient d'abaisser leurs prix, afin de se rattraper sur le volume et de rcuprer au moins une partie de leurs cots fixes, plutt que d'accepter de manquer un march et de subir une perte plus importante. L'incidence la plus vraisemblable serait donc une intensification de la concurrence par les prix plutt qu'une monopolisation du march. (2) Si la socit verticalement intgre fournit en partie des intrants des concurrents situs en aval, elle peut tirer profit de sa capacit accrotre ses ventes ou, le cas chant, augmenter les prix des intrants. (3) Ces incitations seront analyses comme expliqu au point 46 ci-dessus.
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73. L'incidence ngative sur les consommateurs peut mettre du temps se concrtiser lorsque le verrouillage de la clientle exerce essentiellement un impact sur les flux de revenus des concurrents situs en amont, rduisant leurs incitations investir dans la rduction des cots, la qualit des produits ou d'autres domaines dont dpend le maintien de leur comptitivit.
74. C'est seulement lorsqu'une partie suffisante de la production l'amont est affecte par les baisses de revenus rsultant de la concentration verticale que la concentration en question peut entraver de manire significative la concurrence effective sur le march situ en amont. Si un nombre suffisant de concurrents situs en amont n'est pas affect par la concentration, la concurrence exerce par ces socits peut suffire empcher toute hausse de prix sur le march situ en amont ainsi, par consquent, que sur le march situ en aval. Pour que ces socits situes en amont non vinces puissent exercer une concurrence suffisante, il faut qu'elles ne soient pas confrontes des entraves l'expansion comme par exemple des contraintes de capacit ou la diffrenciation des produits ( 1). Lorsque la rduction de la concurrence en amont affecte une partie significative de la production situe en aval, l'opration de concentration est susceptible, comme quand elle s'accompagne d'un verrouillage de l'accs aux facteurs de production, de provoquer une hausse importante du niveau des prix sur le march situ en aval et, par consquent, d'entraver de manire significative la concurrence effective ( 2).
75. La concurrence effective sur le march situ en amont peut aussi tre entrave de manire significative par la cration de barrires l'entre pour les concurrents potentiels. Il peut en tre ainsi, en particulier, dans le cas o le verrouillage de la clientle entranerait, pour ces concurrents potentiels, la ncessit d'entrer aussi bien sur le march situ en aval que sur le march situ en amont pour pouvoir soutenir efficacement la concurrence sur ces deux marchs. Dans un tel contexte, le verrouillage de la clientle et le verrouillage du march des intrants peuvent donc s'inscrire dans une seule et mme stratgie. Les proccupations suscites par la cration de barrires l'entre sont particulirement opportunes dans les secteurs en phase d'ouverture la concurrence ou dont l'ouverture est susceptible d'intervenir dans un avenir prvisible (3).
76. L'impact sur la concurrence doit tre apprci la lumire des facteurs de nature contrer cet impact, tels que la puissance d'achat compensatrice (4) ou la probabilit que l'entre de nouveaux concurrents maintienne la concurrence effective sur les marchs situs en amont ou en aval ( 5).
77. L'impact sur la concurrence doit aussi tre apprci la lumire des gains d'efficacit que les parties la concentration sont en mesure de dmontrer (6).
78. L'entit issue de la concentration peut, par intgration verticale, accder des informations commercialement sensibles concernant les activits situes en amont et en aval des concurrents ( 7). En devenant le fournisseur d'un concurrent situ en aval, par exemple, une socit peut avoir accs des informations privilgies, ce qui lui permet de pratiquer des prix moins agressifs sur le march situ en aval, au dtriment des consommateurs (8). Elle peut aussi dsavantager ses concurrents, les dissuadant ainsi d'entrer ou de se dvelopper sur le march.
(1) L'analyse de ces effets non coordonns prsente des similitudes par rapport l'analyse des effets non coordonns propres aux concentrations horizontales (voir section IV de la communication sur les concentrations horizontales). (2) Voir points 47-50 de la prsente communication. 3 ( ) Il est important que les mesures rglementaires visant ouvrir un march ne soient pas rendues inefficaces par l'intgration d'une entreprise en place lie verticalement et disposant d'un pouvoir de march, qui pourrait entraner la fermeture du march ou pousser des entrants potentiels s'exclure mutuellement. (4) Voir la section V sur la puissance d'achat compensatrice dans la communication sur les concentrations horizontales. (5) Voir la section VI consacre l'entre dans la communication sur les concentrations horizontales. (6) Pour l'apprciation des gains d'efficacit dans le cadre d'une concentration verticale, voir la section V.A.1 ci-dessus. (7) Voir l'affaire COMP/M.1879 Boeing/Hughes (2000), l'affaire COMP/M.2510 Cendant/Galileo, point 37, l'affaire COMP/M.2738 GEES/Unison, point 21, l'affaire COMP/M.2925 Charterhouse/CDC/Telediffusion de France, points 37-38 et l'affaire COMP/M.3440 EDP/ENI/GDP (2004). (8) Voir, par exemple, l'affaire COMP/M.2822 ENBW/ENI/GVS (2002), point 56, l'affaire COMP/M.3440 EDP/ENI/GDP (2004), points 368-379 et l'affaire COMP/M.3653 Siemens/VA Tech (2005), points 159-164.
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79. Comme expliqu la section IV de la communication sur les concentrations horizontales, une opration de concentration peut changer la nature de la concurrence de telle sorte que les entreprises qui, jusque-l, ne coordonnaient pas leur comportement, seraient dornavant beaucoup plus susceptibles de le faire et de majorer leurs prix ou de porter atteinte, d'une autre manire, la concurrence effective. Une opration de concentration peut galement faciliter, stabiliser ou rendre plus efficace la coordination entre des entreprises qui coordonnaient dj leur comportement avant l'opration ( 1). 80. Il peut y avoir coordination du march lorsque les concurrents sont en mesure, sans devoir procder la conclusion d'un accord ou recourir une pratique concerte au sens de l'article 81 du trait, d'identifier et de poursuivre des objectifs communs, vitant les pressions concurrentielles mutuelles normales exerces par un systme cohrent de menaces implicites. Dans une situation concurrentielle normale, chaque socit est constamment pousse faire face la concurrence. C'est cette incitation qui, en dfinitive, maintient les prix un bas niveau et empche les socits de maximiser leurs profits de concert. La coordination implique une rupture avec les conditions normales de concurrence en ce sens que les socits sont en mesure de maintenir les prix un niveau suprieur ce qu'une maximisation des profits court terme de manire autonome permettrait d'atteindre. Les socits s'abstiendront d'appliquer, de manire coordonne, des prix infrieurs aux prix levs facturs par leurs concurrents parce qu'elles s'attendent ce qu'un tel comportement compromette la coordination l'avenir. Pour que l'on puisse parler d'effets coordonns, il faut que les profits que les socits pourraient raliser en menant une concurrence agressive court terme (dviation de comportement) soient infrieurs la rduction des revenus que ce comportement devrait entraner plus long terme, tant donn que ce dernier devrait provoquer une raction agressive de la part des concurrents (sous forme de sanction). 81. La coordination est plus probable sur des marchs o il est relativement simple de parvenir une comprhension mutuelle de ses modalits d'exercice. En outre, trois exigences doivent tre remplies pour que la coordination soit durable. Tout d'abord, les entreprises qui coordonnent leur comportement doivent tre capables de surveiller dans une mesure suffisante le respect des modalits de la coordination. Deuximement, la discipline impose qu'il existe une forme de mcanisme de dissuasion qui puisse tre mise en uvre si un comportement dviant est dtect. Troisimement, les ractions d'entreprises qui ne participent pas la coordination, telles que celles qui peuvent tre mises en uvre par les concurrents actuels ou futurs, ainsi que par les clients, ne doivent pas pouvoir remettre en cause les rsultats attendus de la coordination (2).
Comprhension mutuelle des modalits de la coordination 82. Une concentration verticale peut permettre aux entreprises oprant sur les marchs situs en amont ou en aval de parvenir plus facilement une comprhension mutuelle des modalits de la coordination (3). 83. Lorsqu'une concentration verticale entrane un verrouillage du march ( 4), par exemple, elle se traduit par une rduction du nombre de concurrents effectifs sur le march. D'une manire gnrale, une rduction du nombre d'acteurs du march facilite la coordination entre les acteurs restants. 84. Les concentrations verticales peuvent aussi accrotre le degr de symtrie entre les entreprises actives sur le march (5), ce qui peut avoir pour effet d'augmenter la probabilit d'une coordination en permettant aux entreprises concernes de parvenir plus facilement une comprhension mutuelle des modalits de la coordination. De mme, une intgration verticale peut rehausser le degr de transparence du march en facilitant la coordination entre les acteurs restants. 85. Une opration de concentration peut aussi entraner l'limination d'un franc-tireur sur le march. Un franc-tireur est un fournisseur qui refuse d'accepter, pour des raisons qui lui sont propres, un comportement coordonn et qui maintient donc une concurrence agressive. L'intgration verticale du franc-tireur peut modifier ses motivations un point tel que la coordination ne sera plus empche.
(1) (2) (3) (4) Voir l'affaire COMP/M.3101 Accor/Hilton/Six Continents, points 23-28. Voir l'affaire T-342/99, Airtours/Commission, Recueil 2002, p. II-2585, point 62. Voir par exemple l'affaire COMP/M.3314 Air Liquide/Messer Targets, points 91-100. Le verrouillage du march devrait tre dmontr par la Commission selon les modalits fixes dans la partie A de la prsente section. (5) Voir l'affaire COMP/M.2389 Shell/DEA et l'affaire COMP/M.2533 BP/EON.
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Surveillance des comportements dviants 86. L'intgration verticale peut faciliter la coordination en relevant le niveau de transparence du march entre les entreprises par l'accs des informations sensibles sur leurs concurrents ou en facilitant la surveillance de la fixation des prix. Des problmes pourraient par exemple se poser, cet gard, si le niveau de transparence des prix est plus lev en aval qu'en amont. Cela peut tre le cas lorsque les prix appliqus aux consommateurs finals sont publics, tandis que les oprations effectues sur le march intermdiaire ont un caractre confidentiel. L'intgration verticale peut confrer aux producteurs situs en amont un contrle sur les prix finals et ainsi permettre une surveillance plus efficace des comportements dviants. 87. Lorsqu'elle entrane un verrouillage du march, une concentration verticale peut aussi conduire une rduction du nombre de concurrents effectifs sur un march. Une rduction du nombre d'acteurs peut faciliter la surveillance mutuelle des comportements sur le march.
Mcanismes de dissuasion 88. Les concentrations verticales peuvent affecter la motivation des socits qui participent la coordination respecter les modalits de coordination. Une entreprise verticalement intgre peut par exemple tre en mesure de sanctionner plus efficacement des entreprises concurrentes lorsqu'elles choisissent de s'carter des modalits de coordination car elle est pour elles un client ou un fournisseur crucial ( 1).
Ractions des entreprises trangres la coordination 89. Les concentrations verticales peuvent rduire la marge de manuvre dont disposent les entreprises trangres la coordination pour dstabiliser cette dernire en renforant les obstacles l'entre sur le march ou en limitant leur capacit faire face la concurrence. 90. Une concentration verticale peut aussi entraner l'limination d'un acheteur dstabilisateur sur un march. Si les socits situes en amont considrent les ventes un acheteur particulier comme suffisamment importantes, elles peuvent tre tentes de s'carter des modalits de coordination pour protger leurs activits. De mme, un acheteur important peut tre en mesure de convaincre les entreprises prenant part la coordination de ne pas respecter ces modalits en s'approvisionnant, pour une large part de ses besoins, auprs d'un seul fournisseur ou en offrant des contrats long terme. L'acquisition d'un acheteur de ce type peut accrotre le risque de coordination sur un march.
V. CONCENTRATIONS CONGLOMERALES
91. Les concentrations conglomrales sont des concentrations entre entreprises entretenant des relations qui ne sont ni purement horizontales (les relations entre concurrents oprant dans le mme march en cause) ni verticales (les relations entre fournisseurs et clients). Dans la pratique, une attention particulire est porte aux oprations de concentration entre entreprises actives sur des marchs troitement lis (2) (par exemple, les oprations impliquant des fournisseurs de produits complmentaires ou de produits appartenant une gamme qui est gnralement achete par la mme srie de clients pour le mme usage final). 92. S'il est reconnu que les concentrations conglomrales ne posent pas, dans la plupart des cas, de problmes de concurrence, celle-ci peut nanmoins, dans certains cas, en tre entrave. Dans son apprciation, la Commission prend en compte aussi bien les possibles effets anticoncurrentiels des concentrations conglomrales que les effets proconcurrentiels susceptibles de dcouler des gains d'efficacit prouvs par les parties.
(1) Dans une affaire subsquemment retire [COMP/M.2322 CRH/Addtek (2001)], par exemple, l'opration de concentration concernait un fournisseur de ciment en amont occupant une position dominante et un producteur en aval d'lments prfabriqus en bton, tous deux actifs en Finlande. La Commission prenait comme position provisoirement que la nouvelle entit serait mme de sanctionner les concurrents en aval par le fait qu'ils seraient fortement dpendants des approvisionnements en ciment auprs de l'entit issue de la concentration. L'entit en aval serait par consquent en mesure d'augmenter le prix de ses produits prfabriqus en bton, tout en veillant ce que les concurrents s'alignent sur ces hausses de prix et en vitant qu'ils se tournent vers les importations de ciment des tats baltes et de Russie. (2) Voir aussi le formulaire CO, section IV, point 6.3 c).
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93. Le principal motif de proccupation li aux concentrations conglomrales concerne le verrouillage du march. La combinaison de produits sur des marchs lis peut confrer l'entit issue de la concentration la capacit et la motivation d'exploiter, par un effet de levier ( 1), la forte position qu'elle occupe sur un march en recourant des ventes lies ou groupes ou encore d'autres pratiques d'exclusion (2). Les ventes lies et groupes constituent, en tant que telles, des pratiques courantes n'ayant que rarement des effets anticoncurrentiels. Les socits optent pour les ventes lies et groupes pour mettre de manire rentable la disposition de leurs clients de meilleurs produits ou offres. Ces pratiques peuvent nanmoins provoquer, dans certains cas, une rduction de la capacit ou de la motivation des concurrents existants ou potentiels faire face la concurrence. Elles peuvent rduire la pression concurrentielle qui pse sur l'entit issue de la concentration en lui permettant d'augmenter ses prix. 94. Lors de l'valuation de la probabilit d'un tel scnario, la Commission examine, premirement, si l'entit issue de la concentration aurait la capacit d'vincer ses concurrents, deuximement, si elle aurait un intrt conomique le faire et, troisimement, si une stratgie de verrouillage du march aurait une incidence ngative significative sur la concurrence, portant ainsi prjudice aux consommateurs ( 3). Dans la pratique, ces facteurs sont souvent examins ensemble car ils sont troitement imbriqus.
A. Capacit verrouiller le march 95. La manire la plus directe, pour l'entit issue de la concentration, d'utiliser son pouvoir de march dans un march dtermin pour vincer des concurrents sur un autre march est de conditionner les ventes de manire relier entre eux les produits commercialiss sparment sur les diffrents marchs concerns. Il s'agit de lier ou grouper les ventes. 96. La vente groupe renvoie la faon dont les produits sont offerts et leurs prix fixs par la nouvelle entit. A cet gard, on peut distinguer la vente groupe pure et la vente groupe mixte. Dans le cas de la vente groupe pure, les produits sont vendus ensemble dans une proportion fixe. Dans le cas de la vente groupe mixte, les produits sont galement disponibles sparment, mais la somme des prix de chacun des produits est suprieure au prix total rsultant de la vente groupe ( 4). Les remises de prix, lorsqu'elles sont conditionnes l'achat d'autres biens, peuvent tre considres comme une forme de vente groupe mixte. 97. Il y a vente lie lorsque le fournisseur subordonne la vente d'un produit donn (le produit liant) l'achat d'un autre produit (le produit li). En l'occurrence, seul le produit li peut tre achet sparment. La vente lie rsulte de raisons techniques ou de dispositions contractuelles. Il y a, par exemple, vente lie pour des raisons techniques lorsque le produit liant est conu de telle manire qu'il n'est susceptible de fonctionner qu'avec le produit li (et non pas avec d'autres produits offerts par les concurrents). Il y a vente lie sur base contractuelle lorsque le client du produit liant s'engage contractuellement n'acheter que le produit li (et non pas les autres produits offerts par les concurrents). 98. Les caractristiques spcifiques des produits peuvent tre pertinentes pour dterminer si l'un ou l'autre des moyens ainsi utiliss pour lier des ventes entre des marchs spars peut tre utilis par l'entit issue de la concentration. Les ventes groupes pures sont impossibles dans la pratique si, par exemple, les produits ne sont pas achets simultanment ou par les mmes clients ( 5). De mme, la subordination technique ne constitue qu'une option dans certains secteurs. 99. Pour pouvoir vincer des concurrents, la nouvelle entit doit bnficier d'un degr de pouvoir de march significatif, qui ne se traduit pas ncessairement par la dtention d'une position dominante sur un des marchs concerns. Les ventes groupes ou lies ne devraient produire des effets importants que lorsqu'au moins un des produits des parties la concentration est considr par de nombreux
(1) S'il n'existe pas de dfinition traditionnelle de la notion d'exploitation par effet de levier, celle-ci implique, dans un sens neutre, la capacit pour une entreprise d'augmenter les ventes d'un produit sur un march (le march li ou march group) en exploitant la forte position sur le march d'un autre produit auquel le premier produit est li ou group (le march liant ou march exerant un effet de levier). 2 ( ) Ces notions sont dfinies de manire plus approfondie ci-dessous. 3 ( ) Voir l'affaire T-210/01, General Electric/Commission, Recueil 2005, p. II-000, points 327, 362-363 et 405, l'affaire COMP/M.3304 GE/Amersham (2004), point 37, et l'affaire COMP/M.4561 GE/Smiths Aerospace, points 116-126. (4) La distinction entre la vente groupe pure et la vente groupe mixte n'est pas ncessairement vidente. La vente groupe mixte peut en effet se rapprocher de la vente groupe pure lorsque les prix respectifs de chacun des produits sont levs. (5) Voir l'affaire COMP/M.3304 GE/Amersham (2004), point 35.
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clients comme particulirement important et lorsqu'il y a peu d'alternatives acceptables ce produit en raison, par exemple, de la diffrenciation des produits (1) ou des contraintes de capacit auxquelles sont soumis les concurrents. 100. Pour que le verrouillage du march puisse tre considr comme une source de proccupation potentielle, il doit concerner une large base commune de clients pour chaque produit en question. Plus les clients ont tendance acheter les deux produits (au lieu d'un de ces produits seulement), plus la demande des produits pris individuellement est susceptible d'tre affecte par les ventes groupes ou lies. Une telle correspondance dans le comportement d'achat est susceptible d'tre plus marque lorsque les produits en question sont complmentaires. 101. En rgle gnrale,, les effets de verrouillage rsultant des ventes groupes ou lies sont susceptibles de se faire sentir davantage dans les secteurs o il existe des conomies d'chelle et dont la structure de la demande un moment dtermin a un impact dynamique sur les conditions d'approvisionnement sur le march pour le futur. Lorsqu'un fournisseur de produits complmentaires a un pouvoir de march pour l'un des produits (produit A), la dcision de grouper ou de lier les ventes peut se traduire par une rduction des ventes par les fournisseurs non intgrs du produit complmentaire (produit B). De plus, s'il y a des externalits de rseau en jeu (2), une telle dcision rduira fortement les possibilits de dveloppement par ces concurrents des ventes du produit B dans le futur. Corrlativement, lorsqu'une entre sur le march pour le produit complmentaire est envisage par des entrants potentiels, la dcision prise par l'entit issue de la concentration de grouper les ventes peut avoir pour effet de les en dissuader. La disponibilit limite des produits complmentaires peut, son tour, dcourager les entrants potentiels d'entrer sur le march A. 102. Il est aussi intressant de noter que les possibilits de verrouillage du march ont tendance se rduire lorsque les parties la concentration ne peuvent pas s'engager confrer un caractre durable leur stratgie de ventes lies ou groupes, par exemple en recourant la subordination technique coteuse annuler. 103. Lors de son apprciation, la Commission examine, sur la base des informations disponibles, si les entreprises concurrentes peuvent dployer des contre-stratgies de manire efficace et en temps utile. Il peut par exemple en tre question dans le cas o une stratgie de ventes lies serait contrecarre par des socits monoproductrices combinant leurs offres de manire les rendre plus attrayantes pour les clients (3). Le mcanisme de ventes groupes est en outre moins susceptible de conduire au verrouillage du march dans le cas o une socit achte les produits groups pour les revendre avec profit aprs les avoir dgroups. De plus, les concurrents peuvent dcider d'appliquer une politique de prix plus agressive pour maintenir leur part de march, attnuant ainsi l'effet de verrouillage ( 4). 104. Les clients peuvent avoir tout intrt s'approvisionner, pour la gamme de produits concerne, auprs d'une source unique (systme de guichet unique) plutt qu'auprs d'un nombre lev de fournisseurs, notamment parce qu'une telle dmarche leur permet de raliser des conomies sur les cots de transaction. Le fait que l'entit issue de la concentration disposera d'une large gamme ou d'un gros portefeuille de produits ne pose pas, en tant que tel, de problmes de concurrence ( 5).
B. Incitation verrouiller le march 105. L'incitation vincer les concurrents par le biais de ventes groupes ou lies dpend du degr de rentabilit de la stratgie ainsi mise en uvre. L'entit issue de la concentration doit rechercher un quilibre entre le cot possible inhrent la vente groupe ou lie de ses produits et le bnfice susceptible d'tre gnr par l'augmentation des parts de march sur le ou les marchs concerns ou, le cas chant, par sa capacit augmenter les prix sur ce ou ces marchs grce son pouvoir de march.
(1) S'agissant des produits de marque, par exemple, des produits particulirement importants sont parfois appels produits indispensables dans un stock. Voir par exemple l'affaire COMP/M.3732 Procter & Gamble/Gilette (2005), point 110. (2) Lorsqu'un produit est caractris par des externalits de rseau, les clients ou les producteurs tirent parti du fait que d'autres clients ou producteurs utilisent les mmes produits. C'est le cas, par exemple, des dispositifs de communication, de logiciels spcifiques, des produits ncessitant une standardisation et des plateformes runissant acheteurs et vendeurs. 3 ( ) Voir l'affaire COMP/M.3304 GE/Amersham (2004), point 39. (4) Voir l'affaire COMP/M. 1879 Boeing/Hughes (2000), point 100, et l'affaire COMP/M.3304 GE/Amersham (2004), point 39. La perte de revenus qui en dcoule peut toutefois, dans certains cas, avoir un impact sur la capacit des entreprises rivales faire face la concurrence. Voir la section C. (5) Voir l'affaire COMP/M.2608 INA/FAG, point 34.
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106. Les ventes groupes et lies pures peuvent occasionner des pertes pour l'entit issue de la concentration elle-mme. Par exemple, si un nombre lev de clients n'est pas intress par l'offre groupe, mais prfre n'acheter qu'un produit (le produit utilis pour produire un effet de levier, par exemple), les ventes de ce produit (en tant qu'lment de l'offre groupe) risquent de diminuer fortement. En outre, la socit concerne peut subir des pertes sur le produit exerant un effet de levier lorsque des clients qui, avant l'opration de concentration, combinaient le produit exerant un effet de levier commercialis par une partie la concentration avec le produit d'une autre socit, dcident d'acheter l'offre groupe propose par des concurrents ou de renoncer tout achat (1). 107. Il peut donc tre utile, cet gard, d'valuer la valeur relative des diffrents produits. titre d'exemple, il est peut probable que l'entit issue de la concentration soit dispose renoncer des ventes sur un march trs rentable pour conqurir des parts de march sur un autre march o le chiffre d'affaires est relativement faible et o les bnfices sont modestes. 108. La dcision de grouper et de lier les ventes peut toutefois aussi gnrer une augmentation des bnfices en permettant la socit concerne d'acqurir un pouvoir de march sur le march des produits lis, de protger ce pouvoir sur le march des produits liants ou de combiner les deux (voir section C ci-dessous). 109. Dans son apprciation des motivations probables de l'entit issue de la concentration, la Commission peut prendre en compte d'autres facteurs tels que la structure de proprit de cette dernire ( 2), le type de stratgie adopt sur le march dans le pass ou le contenu de documents stratgiques internes tels que des plans d'affaires. 110. Lorsque l'adoption d'un comportement spcifique par l'entit issue de la concentration est une tape essentielle dans le verrouillage du march, la Commission examine aussi bien les incitations adopter un tel comportement que les facteurs de nature diminuer, voire liminer, de telles incitations, y compris le caractre ventuellement illgal de ce comportement (3).
C. Impact global probable sur les prix et le choix 111. Les ventes groupes ou lies peuvent dboucher sur une rduction importante des perspectives de vente pour les concurrents produisant un seul composant sur le march. La rduction des ventes des concurrents ne constitue pas en soi un problme. Dans certains secteurs, toutefois, si cette rduction atteint un certain niveau, elle peut entraner une diminution de la capacit ou de la motivation des entreprises rivales faire face la concurrence. L'entit issue de la concentration peut ainsi acqurir un pouvoir de march (sur le march o est commercialis le bien li ou group) et/ou maintenir ce pouvoir (sur le march propre au bien liant ou exerant un effet de levier). 112. Les pratiques de verrouillage du march peuvent en particulier dcourager l'entre de concurrents potentiels. La pratique adopte peut par exemple consister rabaisser, pour un march spcifique, les perspectives de vente des concurrents potentiels sur ce march un niveau infrieur au seuil de viabilit. Dans le cas de produits complmentaires, la stratgie consistant dcourager l'entre sur un march par le biais de ventes groupes ou lies peut aussi permettre l'entit issue de la concentration d'entrer sur un autre march si les ventes groupes ou lies contraignent les concurrents potentiels entrer sur les deux marchs de produits en mme temps plutt que de n'entrer que sur l'un d'eux ou d'y accder par tapes. Cette pratique peut en particulier faire sentir ses effets dans les secteurs o la structure de la demande un moment dtermin a un impact dynamique sur les conditions d'approvisionnement sur le march pour le futur. 113. C'est seulement lorsqu'une partie suffisante de la production du march est affecte par le verrouillage rsultant de l'opration de concentration que celle-ci peut entraver de manire significative la concurrence effective. S'il reste des acteurs monoproducteurs effectivement prsents sur l'un ou l'autre march, il est peut probable que la concurrence se dtriore la suite d'une concentration conglomrale. Il en va de mme lorsqu'il ne subsiste que peu de concurrents monoproducteurs, mais que ces derniers ont la capacit et la motivation dvelopper leur production.
(1) Voir l'affaire COMP/M.3304 GE/Amersham (2004), point 59. (2) Par exemple, dans les cas o deux socits exercent un contrle conjoint sur une socit active sur un march et qu'une des deux seulement est active sur le march voisin, la socit qui n'exerce pas d'activits sur ce dernier march peut n'tre que trs peu intresse par un abandon des ventes sur le premier march. Voir l'affaire T-210/01, General Electric/Commission, Recueil 2005, p. II-000, points 385, et l'affaire COMP/M.4561 GE/Smiths Aerospace, point 119. (3) Ces incitations seront analyses comme expliqu au point 46 ci-dessus.
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114. L'impact sur la concurrence doit tre apprci la lumire des facteurs de nature contrer cet impact, tels que la puissance d'achat compensatrice (1) ou la probabilit que l'entre de nouveaux concurrents maintienne la concurrence effective sur les marchs situs en amont ou en aval ( 2). 115. L'impact sur la concurrence doit aussi tre apprci la lumire des gains d'efficacit prouvs par les parties la concentration (3). 116. Bon nombre de gains d'efficacit identifis dans le cadre des concentrations verticales peuvent aussi, mutatis mutandis, tre pris en compte dans le cas des concentrations conglomrales impliquant des produits complmentaires. 117. Lorsque des producteurs de produits complmentaires fixent leurs prix de manire autonome, ils ne tiennent pas compte des effets positifs d'une baisse du prix de leur produit sur la vente de l'autre produit. En fonction des conditions du march, une socit issue d'une fusion peut internaliser ces effets et trouver un certain intrt diminuer les marges si cela contribue accrotre les bnfices totaux (on parle souvent, dans ce cas, d'effet Cournot). Dans la plupart des cas, l'entit issue de la concentration exploitera principalement ces effets en recourant aux ventes groupes mixtes, c'est--dire en subordonnant la baisse des prix la question de savoir si le client achte ou non les deux produits l'entit issue de la concentration (4). 118. Les concentrations conglomrales se caractrisent en particulier par le fait qu'elles peuvent gnrer des conomies sous la forme d'conomies d'envergure (du ct soit de la production, soit de la consommation), produisant un avantage inhrent au fait de fournir les biens de manire groupe plutt que sparment (5). Il peut par exemple tre plus efficace de commercialiser certains composants de manire groupe que sparment. Une plus grande compatibilit et une meilleure assurance de la qualit des composants complmentaires permettent de valoriser ces derniers pour le client. De telles conomies d'chelle sont toutefois ncessaires mais pas suffisantes pour justifier les ventes groupes ou lies par des motifs d'efficience. En effet, les conomies d'chelle permettent souvent de raliser des bnfices sans qu'il soit ncessaire de recourir la subordination technique ou contractuelle. B. Effets coordonns 119. Les concentrations conglomrales peuvent, dans certains cas, faciliter la coordination anticoncurrentielle sur les marchs, mme en l'absence d'accord ou de pratique concerte au sens de l'article 81 du trait. Le cadre dcrit la section IV de la communication sur les concentrations horizontales s'applique aussi dans ce contexte. La coordination est plus probable, en particulier, sur des marchs o il est assez simple d'identifier ses conditions et o elle a un caractre durable. 120. Une concentration conglomrale peut notamment influencer la probabilit d'un comportement coordonn sur un march dtermin en rduisant le nombre de concurrents effectifs de manire telle que la coordination tacite devienne rellement possible. Mme lorsqu'ils ne sont pas exclus du march, des concurrents peuvent se retrouver dans une situation plus vulnrable. Il se peut donc que des concurrents vincs choisissent de ne pas contester la situation de coordination, prfrant accepter, pour se protger, des prix plus levs. 121. En outre, une concentration conglomrale peut accrotre l'ampleur de la concurrence multimarch. L'interaction concurrentielle sur plusieurs marchs peut augmenter la porte et l'efficacit des mcanismes disciplinaires en garantissant le respect des modalits de coordination.
(1) Voir la section V sur la puissance d'achat compensatrice dans la communication sur les concentrations horizontales. (2) Voir par exemple l'affaire COMP/M.3732 Procter & Gamble/Gillette (2005), point 131. Voir aussi la section VI consacre l'entre dans la communication sur les concentrations horizontales. (3) Voir la section VII consacre aux gains d'efficacit dans la communication sur les concentrations horizontales. (4) Il convient toutefois de reconnatre que le problme de la double marge commerciale n'existe pas toujours ou n'est pas toujours lourd de consquences avant l'opration de concentration. Il convient aussi de noter, en ce qui concerne les ventes groupes mixtes, que si l'entit issue de la concentration peut avoir intrt rduire le prix pour la vente groupe, l'effet sur les prix des produits considrs individuellement est moins vident. L'incitation, pour l'entit issue de la concentration, augmenter les prix de ses produits considrs sparment peut provenir du fait qu'elle escompte vendre davantage de produits groups. Le prix des offres groupes et les prix des produits (ventuellement) vendus individuellement appliqus par l'entit issue de la concentration dpendront aussi des ractions des concurrents sur le march en termes de prix. (5) Voir par exemple l'affaire COMP/M.3732 Procter & Gamble/Gillette (2005), point 131.