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Voces: ADMINISTRACION PUBLICA ~ COHECHO ~ CONCURSO DE DELITOS ~ CONCURSO DE LEYES ~ CONSTITUCION NACIONAL ~ CONVENCION AMERICANA SOBRE DERECHOS HUMANOS

~ DEFRAUDACION ~ DELITOS CONTRA LA ADMINISTRACION PUBLICA ~ GARANTIAS CONSTITUCIONALES ~ NON BIS IN IDEM ~ NULIDAD ~ NULIDAD PROCESAL ~ PROCEDIMIENTO PENAL Tribunal: Cmara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional Federal, sala I(CNFedCrimyCorrec) (SalaI) Fecha: 16/07/1997 Partes: Dadone, Aldo y otros. Publicado en: LA LEY1997-D, 293 Cita Online: AR/JUR/1958/1997 Sumarios: 1. -- Existe concurso aparente de leyes penales cuando un hecho parece satisfacer las exigencias de dos o ms tipos diversos, pero slo ser regulado por uno de ellos, mientras que los dems resultarn desplazados por causas lgicas o valorativas. 2. -- No hay concurso de tipos penales, sino uno aparente de leyes entre los delitos de cohecho y defraudacin en perjuicio de la administracin pblica, pues el contenido de ilcito del primero integra el segundo de mayor gravedad. 3. -- La relacin que guardan las conductas tpicas descriptas por los delitos de cohecho y defraudacin en perjuicio de la administracin pblica debe resolverse aplicando el principio de consuncin. 4. -- La diversidad de encuadramientos legales que conlleve a aceptar una doble valoracin y a duplicar un pronunciamiento con relacin a distintas calificaciones en punto a un hecho nico, lesiona el principio, de rango constitucional, que prohbe la mltiple persecucin penal. 5. -- La configuracin del "bis in idem", es decir, el doble juzgamiento de un mismo hecho, est expresamente vedada por el art. 1 del Cd. Procesal Penal de la Nacin y los arts. 18 y 75, inc. 22 de la Constitucin Nacional al incorporar, este ltimo con jerarqua constitucional, la Convencin Americana sobre Derechos Humanos que establece idntica prohibicin en su art. 8, inc. 4. 6. -- Es nula la resolucin judicial que realiza una indebida escisin de un mismo hecho violatoria de la garanta constitucional del "non bis in idem", cuyo alcance no slo veda la aplicacin de una nueva sancin por un hecho ya penado, sino tambin la exposicin al riesgo de que ello ocurra. Texto Completo: 2 Instancia. -- Buenos Aires, julio 16 de 1997. Considerando: Llegan las presentes actuaciones a conocimiento del Tribunal en virtud de los recursos de apelacin que oportunamente se dedujeran contra el auto que en testimonios luce a fs. 1/14. I. Esta sala ha ledo con asombro la resolucin en recurso, la cual desconoce sustanciales garantas constitucionales, elementales principios, normas de fondo y procesales, cuya gravedad se potencia por haber afectado las libertades individuales. El magistrado de primera instancia, en una decisin que tom de inmediato estado pblico, afect la garanta de raigambre constitucional que prohbe la doble persecucin penal y el principio que establece la inocencia de todo individuo hasta tanto una resolucin firme determine lo contrario. Ha llevado aos establecer y normalizar el estado de derecho que asegura nuestra Constitucin Nacional y decisiones preocupantes, como la que ahora nos toca revisar --que comprometen seriamente los objetivos que sentaran nuestros representantes en el Prembulo en cuanto persiguieran afianzar la justicia y asegurar los beneficios de la libertad--, seran esperables slo de remontarse a pocas felizmente superadas. Es por ello, que habr de reencausarse la instruccin a fin de que en lo sucesivo se respeten los derechos y garantas enunciados en la Carta Magna y en las leyes que los reglamentan evitando inducir a los ciudadanos de una manera perniciosa sin sustento objetivo en la investigacin y cercenando la posibilidad de que cuenten con los elementos necesarios para formarse su propio juicio sobre la realidad de lo acontecido. II. En oportunidad de revisar el anterior pronunciamiento del a quo, esta sala sostuvo --con el grado de provisoriedad inherente al estadio procesal que se transita-- que en el marco de la licitacin pblica llevada a cabo para informatizar al Banco de la Nacin Argentina, en lo que se llam el "Proyecto Centenario", algunos integrantes del directorio de la entidad bancaria, contrajeron obligaciones abusivas en perjuicio de sta. Se afirm, tambin, que para ello se valieron del concurso de los responsables mximos de la consultora contratada a efectos de realizar un relevamiento de la situacin general del Banco y posteriormente confeccionar el pliego para la contratacin de un sistema informtico. Asimismo, se dijo que la maniobra cont con la imprescindible participacin de la empresa que result adjudicataria de la irregular licitacin, as como de otras que colaboraron con aqulla en carcter de

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proveedoras. Se agreg, que en este contexto, especial importancia tuvo la intervencin simultnea de alguna de ellas, en la sugerencia de una determinada solucin informtica, en la elaboracin del pliego y finalmente en la integracin de la oferta, sin pasar por alto que tambin desarrollaron tareas de fiscalizacin del cumplimiento del contrato. Se expres, entonces, que idntica relevancia deba otorgrsele al comprobado e injustificado abultamiento del precio de la oferta, que tuvo como uno de sus objetivos visibles, los irregulares pagos por productos y servicios, en principio inexistentes, en razn de no hallarse previstos ni en los pliegos ni en la oferta, y nunca implementados. Esta decisin, concluy en la confirmacin, parcial, del dictado del procesamiento de aquellos a quienes se tuvo como autores y partcipes del delito de administracin fraudulenta (ver c. 27655, rta. el 16/9/96, reg. nro. 778). III. La resolucin del juez de primera instancia, que ahora se encuentra a estudio ha repetido el anlisis. Nuevamente ha examinado esos mismos hechos pero otorgndoles, esta vez, una distinta calificacin legal, pues la investigacin contina centrndose en la obligacin abusiva que se contrajo en perjuicio del Banco de la Nacin Argentina. En el sentido indicado, corresponde recordar que algunos de quienes ostentaban el manejo de la entidad bancaria, procurando para s o para terceros un lucro indebido, perjudicaron patrimonialmente a la administracin pblica mediante la suscripcin del pertinente contrato para su informatizacin. Aldo Dadone, Alfredo Alberto Aldaco, Hctor Andrs March, Roberto Anbal Oneto, Ricardo Orfidio Martorana, Gustavo Adolfo Soriani, Juan Carlos Cattaneo y Alejandro Mario De Lellis, se encuentran procesados por el delito de administracin fraudulenta en perjuicio de la administracin pblica y Mario Jorge Dadone y Genaro Antonio Contartese, por su parte, tienen resuelta su situacin procesal en orden al mismo delito. Las pruebas colectadas desde el dictado de aquel auto de mrito estuvieron dirigidas a esclarecer la mecnica de la maniobra y el destino del dinero que egresara de las arcas de la entidad pblica y que fuera fraudulentamente obtenido "prima facie" por los referidos imputados y su mayor o menor entidad habr de coadyuvar al fortalecimiento del plexo probatorio relativo al hecho sobre el cual ya recayera pronunciamiento judicial en esta instancia. El delito de administracin fraudulenta previsto por el art. 173, inc. 7, del Cdigo Penal contempla el mencionado nimo de lucro, que el juez ahora vuelve a evaluar, sin razn alguna que lo justifique, como constitutivo de un tipo penal distinto. Por lo dems, el acuerdo de voluntades previo a la comisin del hecho ilcito es propio de la participacin criminal que tambin fue tenida en cuenta y examinada oportunamente. En definitiva, las operaciones relativas al desvo del dinero que se cuestiona y al cual apuntan las distintas medidas probatorias, no resultan sino el perjuicio patrimonial de la administracin infiel de la entidad bancaria, que desde un principio el tribunal analiz para determinar la responsabilidad de cada uno de los imputados. Se advierte en consecuencia, que el juez de grado ha omitido aplicar elementales pautas que rigen el concurso de leyes penales y tal omisin compromete seriamente garantas fundamentales consagradas en la Constitucin Nacional, tal como la que prohbe la doble persecucin penal. En autos, no existe de ninguna manera imaginable, el concurso de delitos que pretende errneamente establecer el a quo y tampoco hay concursos de hechos, puesto que el que se enjuicia es solamente uno y ya ha sido analizado. Aos atrs, esta misma sala de Cmara --en su anterior integracin-- en ocasin de resolver una cuestin similar a la aqu planteada sostuvo que el delito de cohecho, ya sea en su modalidad activa o pasiva, no concurre en forma real con el de defraudacin a una administracin pblica, toda vez que en este caso tal como ocurre ahora en el presente, se trata de una nica maniobra con unidad de propsito, bien que entendiera que mediara un concurso ideal (ver C. 23.636 "Sampaulise, Jos y otros" votos de los doctores Costa y Fgoli, rta. el 22/12/92, reg. N 999). Empero, a criterio del tribunal, no se da en el caso un concurso de tipos legales, sino uno aparente de leyes penales pues el contenido de ilcito del delito de cohecho, integra otro de mayor gravedad por el que ya estn procesados los individuos de los que se trata, esto es la administracin fraudulenta en perjuicio del Banco de la Nacin Argentina. Hay un concurso aparente de leyes penales cuando un hecho parece satisfacer las exigencias de dos o ms tipos diversos, pero en definitiva, slo ser regulado por uno de ellos, en tanto que los dems resultarn desplazados por causas lgicas o valorativas (conf. Cury Urza, Enrique, "Derecho penal, parte general, t. II, p. 281 y sigtes., Ed. Jurdica de Chile, Santiago de Chile, 1985 y Bacigalupo, Enrique, "Principios de Derecho penal, parte general", p. 273, 3 ed., Akal/Iure, Madrid, 1994). As, de modo llamativo y por un camino que conduce a la perplejidad --por la carencia total de fundamento tcnico que lo avale--, el magistrado actuante, doctor Bagnasco, ha desdoblado equivocada e inadmisiblemente

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un nico suceso bajo diversos tipos penales. Ello, por cuanto el delito de defraudacin en perjuicio de la administracin pblica por el que fueron oportunamente procesados incluye el contenido de ilcito y la culpabilidad del delito de cohecho. Es decir, la realizacin del primer delito, que es ms grave, incluye y comprende exhaustivamente el desvalor de todo el hecho y en consecuencia la comisin de otros delitos de menor entidad. La relacin que guardan las conductas tpicas mencionadas debe resolverse, entonces, por aplicacin del principio de consuncin cuya procedencia el juez ha ignorado. Es que lo importante es la proyeccin fctica, o sea los hechos, el desarrollo en concreto de los acontecimientos. Por lo que la identidad del sujeto y del hecho se oponen a toda distinta persecucin penal, aun cuando se transforme su encuadramiento normativo. En la decisin del a quo, se verifican todos los requisitos que determinan la violacin de la garanta que se encuentra en juego: identidad de las personas perseguidas, identidad del objeto de la persecucin e identidad de la causa de la persecucin. (Conf. Clari Olmedo, Jorge A., "Derecho procesal Penal", t. I, ps. 66 y sigtes., Ed. Lerner, Crdoba, 1984; y Vzquez Rossi y otros, "Cdigo Procesal Penal de la Nacin", p. 24, Ed. RubinzalCulzoni, Santa Fe, 1992). Admitir la diversidad de encuadramientos legales propuesta por el juez acarreara aceptar una doble valoracin y duplicar un pronunciamiento con relacin a distintas calificaciones en punto a un hecho nico con la consiguiente afectacin del principio que prohbe la mltiple persecucin penal cuyo rango constitucional ha sido reconocido y determinado con absoluta claridad por la Corte Suprema de Justicia de la Nacin en Fallos: comp. 316. XXI. "Rava" rta. el 9 de febrero de 1988; "De la Rosa Vallejos" rta. T. 305, p. 246 (La Ley, 1983-C, 553); y "Valdez", T. 128, p. 250 entre muchos otros. En el mismo sentido se ha expedido la Corte Suprema de los Estados Unidos en los casos "Pace v. Alabama", 106 US 583; "Leeper v. Texas", 139 US 462 y "Moore v. Missouri", 159 US 673. En definitiva, su estimacin conjunta supondra caer en el temido bis in dem, es decir en el doble juzgamiento de un mismo hecho, cuestin universalmente repudiada y legalmente prohibida (Conf. Zaffaroni, Eugenio, "Tratado de Derecho Penal, parte general", t. IV, p. 511 y sigtes. Ed. Ediar, Buenos Aires, 1996; Mir Puig, Santiago, Derecho Penal, parte general, p. 736, Ed. PPU, Barcelona 1990; Jakobs, Gnter, Derecho Penal, parte general, fundamentos y teora de la imputacin, p. 1048 y sigtes., Ed. Marcial Pons, Madrid, 1995; y Jescheck, Hans-Heinrich, Tratado de Derecho Penal, parte general, p. 670 y sigtes. Ed. Comares, Granada, 1993). Ello, amn de que est expresamente vedado en virtud de lo dispuesto por el art. 1 del Cd. Procesal Penal de la Nacin, arts. 18 y 75, inc. 22, de la Constitucin Nacional mediante el que se incorpor con esa jerarqua a la Convencin Americana sobre Derechos Humanos (Pacto de San Jos de Costa Rica), que establece idntica prohibicin en su art. 8, inc. 4. IV. Por ende, la resolucin de fs. 1/14 vta. --en testimonios--, resulta flagrantemente nula, dado que efecta una indebida escisin de un mismo suceso violatoria de la garanta constitucional antes mencionada cuyo alcance no slo veda la aplicacin de una nueva sancin por un hecho ya penado, sino tambin la exposicin al riesgo de que ello ocurra (C.S.J.N., Fallos, t. 299, p. 221, entre muchas otras). Esta Cmara tuvo oportunidad de pronunciarse en tal sentido en las causas nro. 27.620 "Giorgio, Juan", rta. el 16/5/96, reg. 432, causa nro. 24.290 "Nash, Guillermo E.", rta. el 6/7/93, reg. nro. 435, causa nro. 24.688 "Santos Angelino, Ramn", rta. el 22/10/93, reg. nro. 724; causa "Chini, Osvaldo N. s/inf. art. 189 bis", rta. el 14/2/92, reg. nro. 45; c. "Fernndez, Mario A. y otro", rta. el 15/5/86, todas de esta sala y causa nro. 6032, "Lavallen, Rubn y otros s/inf. arts. 139, 292 y 293 del Cd. Penal", reg. 7164 de la sala II. Como inevitable consecuencia, este tribunal declarar de oficio la nulidad de la resolucin del juez que se apel, por ser de aquellas de carcter absoluto y comprender a la totalidad del nuevo auto de procesamiento de conformidad con lo establecido por los art. 1 y 168, prr. 2, del Cd. Procesal Penal de la Nacin en su juego armnico. V. La decisin que se adoptar, tambin compromete la validez del dictado de la prisin preventiva que adems carece de la ms mnima fundamentacin, extremo que por s mismo la invalidara como acto procesal eficaz (art. 123, Cd. Procesal Penal de la Nacin). Ntese, que este tribunal en la anterior circunstancia en que le tocara decidir en esta causa respecto de las mismas personas (el 16 de septiembre de 1996), descart al igual que lo hiciera correctamente el juez de primera instancia en aquella oportunidad, la procedencia de la prisin preventiva, sealando que la repercusin social del hecho, la reiteracin de conductas delictivas y la conmocin a la defensa y seguridad del Estado provocados por la conducta reprochada, no constituyen argumentos que permitan presumir fundadamente, por s, que los procesados intentarn eludir la accin de la justicia o entorpecer las investigaciones. Por su parte, el propio doctor Bagnasco expres textualmente en su resolucin del 2 de abril de 1996 que: "...de recaer sentencia condenatoria respecto de aquellos que habr de vincularse al proceso en los trminos del

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art. 306 del Cd. Procesal Penal la misma no sera de cumplimiento efectivo, la medida de cautela personal prevista por el art. 312 del mismo ordenamiento no resulta procedente" como fundamentacin para desechar la aplicacin del instituto. Ahora, sin que haya variado para nada la situacin de los procesados, manteniendo total vigencia la resolucin dictada por esta Cmara con fecha 16 de septiembre de 1996, el juez, por medio de una decisin que sorprende y resulta doblemente invlida dado que primero desdobla un hecho nico con una imputacin de menor entidad a la en principio acreditada y luego no ensaya ni siquiera una mnima fundamentacin sobre la viabilidad de una condena de efectivo cumplimiento, determina sorpresiva y curiosamente, el encarcelamiento preventivo que l mismo haba descartado. Si algo cabe agregar a lo expuesto, con fecha 24 de junio del corriente ao, cuando el presente incidente se encontraba todava en pleno trmite ante esta sala, el juez de grado concedi la excarcelacin a Ricardo Martorana, ignorando por completo y dejando en saco roto, lo que l mismo haba argumentado das antes en el dictado de la prisin preventiva. Debe recordarse que la valoracin de la gravedad de los hechos imputados como obstculo a la soltura anticipada, se trata de un extremo que ya tuvo en cuenta el legislador al remitirse a las escalas penales establecidas en el Cdigo Penal, sin que de la naturaleza de las conductas que se atribuyen pueda extraerse elemento alguno para incidir en la evaluacin acerca de la posibilidad de la elusin de la investigacin, de acuerdo con la previsin contenida en el art. 319 de la ley ritual (conf. causa nro. 28.388, "Caviasca, Guillermo M. s/ excarcelacin", rta. el 7 de enero de 1997, registro nro. 3). Idntica solucin tendrn los embargos decretados en el auto de fs. 1/14 vta., en testimonios, y comprender tambin a las rdenes de captura dictadas como su consecuencia directa (art. 172, Cd. de rito). Todo lo hasta aqu explicado, que tal como quedara dicho ha de tener como consecuencia ineludible la nulificacin, podra haber llevado a esta sala a disponer el apartamiento del juez instructor o a la aplicacin de una medida disciplinaria, segn se halla facultada por el art. 173 del Cd. Procesal Penal de la Nacin. Sin embargo, ello no habr de determinarse as, en virtud de que cuanto se ha de decidir, a juicio del tribunal se constituye en insoslayable, suficiente y grave advertencia en el caso, para evitar la repeticin de conductas procesales como la de autos, que podran poner en tela de juicio la valoracin imparcial de la investigacin por parte del magistrado interviniente. En virtud de lo expuesto, el tribunal resuelve: declarar la nulidad del auto de fs. 1/14 vta. en todo cuanto decide y de las capturas ordenadas en su consecuencia, debiendo en consecuencia el juez interviniente estar a la decisin de este tribunal de fecha 16 de septiembre de 1996. Horacio R. Vigliani. -- Luisa M. Riva Aramayo.

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