LA GARANTA DEL DOBLE CONFORME Y EL RECURSO DE CASACIN

Por: Dr. M.Sc. Giovani Criollo Mayorga.

Nuestro Cdigo de Procedimiento Penal mantiene el estilo tradicional de casacin cuando prev que este recurso nica y exclusivamente procede cuando en la sentencia dictada por el Tribunal de Garantas Penales exista violacin de la ley con ello su alcance se limita exclusivamente a las cuestiones de derecho sin tomar en cuenta la quaestio facti. Esta limitacin de este medio impugnatorio se explica, segn palabras de Daniel Pastor, por: , (a) el fin poltico de asegurar la unidad del derecho objetivo; (b) a travs de una interpretacin de la ley, final y suprema, que asegure la uniformidad de la jurisprudencia; (c) garantizando as, accesoriamente, la igualdad; (d) respetando la decisin soberana del jurado sobre los hechos; (e) y las limitaciones impuestas por los principios de oralidad, inmediacin y concentracin del juicio penal; (f) para lograr as, tambin, una mejor carga de tareas de los tribunales superiores encargados del recurso. Si al cumplir con todas estas exigencias se puede, adems, eliminar resoluciones judiciales incorrectas, ello es procedente pero en la dogmtica tradicional de la casacin penal ello es procedente si y slo si- esa eliminacin esta al servicio de aquellas exigencias. Estos fines, configuradores de la casacin que se ha dado en llamar tradicional, se explica por el origen histrico de dicho recurso cuyo aparecimiento se lo encuentra en la querella nullitatis tendiente a eliminar el vitium iuris, pasando por el Conseil des parties de

la Francia del ancien rgime, que naci como Garde du corps des lois (creado con funcin nomofilctica) y, posteriormente, con la Revolucin Francesa, el Conseil des parties se transforma en Tribunal de cassation el cual, en 1803 tomo el nombre Cour de Cassation ampliando su competencia no solo a las contravenciones del texto de la ley, (sino) tambin a la interpretacin errnea y a la falsa aplicacin de la ley hasta llegar a todos los vitia iuris in judicando.
As pues la preeminencia de los fines polticos del instituto ha sido histricamente y es todava, para el estilo tradicional del recurso de casacin, la razn que justifica la limitacin de sus motivos de reprobacin a los vitia juris. Se trata de una idea autoritaria, fundada ms en el control de los funcionarios subalternos que en la proteccin de los derechos individuales, que ha persistido a los principios ilustrados impuestos por el Estado constitucional de derecho nacido con la Revolucin Francesa. Ya en los orgenes de la limitacin es identificable el nico anhelo de su institucin, esto es, que un monarca absoluto (por caso el emperador romano, el rey o el emperador- de Francia o el Kaiser prusiano) pudiera contar con un medio para asegurar la efectividad de las normas por l dictadas frente a los desafos de los encargados de aplicarlas, especialmente en relacin con regiones subordinadas o sometidas a un poder central.

EL PRINCIPIO DE LA DOBLE CONFORME.

(EL ARTICULO ES ESCRITO EN ECUADOR)

En nuestro pas est establecido el principio de la doble conforme por efecto de haber reconocido, a los instrumentos internacionales de derechos humanos rango de normas constitucionales y por lo tanto son parte de nuestro ordenamiento jurdico. Entre estos

instrumentos tenemos la Convencin Americana sobre Derechos Humanos (Pacto de San Jos de Costa Rica), que regula garantas judiciales, tales como la de recurrir ante juez o tribunal superior (Artculo 8 inciso h apartado 2 dedicado a las garantas judiciales, contiene, respecto de las personas inculpadas criminalmente, el "derecho de recurrir del fallo ante juez o tribunal superior") y el Pacto de Derechos Civiles y Polticos (Artculo 14 inciso 5to prev el derecho de quien ha sido declarado culpable de delito "a que el fallo condenatorio y la pena que se le haya impuesto sean sometidos a un tribunal superior, conforme a lo prescrito por la ley").
Se puede definir a este principio, el de la doble conforme, como el derecho del condenado a recurrir del fallo y de la pena: lo que se exige es la doble instancia ordinaria a favor del condenado. En sinttica expresin, se ha dicho que el doble conforme es un juicio al juicio. Para ejemplificar un poco pongamos un ejemplo de cmo debe operar la doble conforme: 1.- un tribunal de garantas penales que absuelve al procesado; 2.- un fiscal que recurre el fallo absolutorio; 3.- un tribunal superior (por ejemplo casacin) que acepta el recurso del fiscal y que condena al procesado. En este caso no existe doble conforme porque el procesado solo tiene una condena y no dos; la doble conforme implica que el Estado me tiene que decir que yo soy culpable en dos ocasiones consecutivas, por medio de dos rganos judiciales distintos, y como eso no ha ocurrido en el ejemplo propuesto, entonces el principio de la doble conforme no existe y por lo mismo se vulnera expresas disposiciones de los instrumentos internacionales antes vistas, lo cual produce, como no puede ser de otra manera, una responsabilidad del Estado al no adecuar su sistema recursivo dentro de los lmite mnimos requeridos para la efectiva vigencia de los derechos humanos. Este problema podra resolverse, segn el profesor Ezequiel Mallarino, eliminando de

nuestro sistema recursivo, la posibilidad de que el fiscal o el acusador particular puedan recurrir la sentencia absolutoria dictada por el Tribunal de Garantas Penales; y, evitando que la sentencia condenatoria pueda modificarse en perjuicio del procesado (non reformateo in prius), es decir que el Estado slo tiene una bala, una oportunidad para condenar al procesado.
Jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos Caso Herrera Ulloa Vs. Costa Rica: En el Caso Herrera Ulloa Vs. Costa Rica (Sentencia de 2 de julio de 2004) la CIDH ha manifestado que el recurso de casacin limitado es una violacin a las normas de la Convencin, as lo determin en varios prrafos de la sentencia que dice: 157. El artculo 8.2.h. de la Convencin Americana dispone que durante el proceso, toda persona tiene derecho, en plena igualdad, de recurrir del fallo ante juez o tribunal superior.

158. La Corte considera que el derecho de recurrir del fallo es una garanta primordial que se debe respetar en el marco del debido proceso legal, en aras de permitir que una sentencia adversa pueda ser revisada por un juez o tribunal distinto y de superior jerarqua orgnica. El derecho de interponer un recurso contra el fallo debe ser garantizado antes de que la sentencia adquiera calidad de cosa juzgada. Se busca proteger el derecho de defensa otorgando durante el proceso la posibilidad de interponer un recurso para evitar que quede firme una decisin que fue adoptada con vicios y que contiene errores que ocasionarn un perjuicio indebido a los intereses de una persona. 159. La Corte ha indicado que el derecho de recurrir del fallo, consagrado por la Convencin, no se satisface con la mera existencia de un rgano de grado superior al que juzg y conden al inculpado, ante el que ste tenga o pueda tener acceso. Para que haya una verdadera revisin de la sentencia, en el sentido requerido por la Convencin, es preciso que el tribunal superior rena las caractersticas jurisdiccionales que lo legitiman para conocer del caso concreto. Conviene subrayar que el proceso penal es uno solo a travs de sus diversas etapas, incluyendo la tramitacin de los recursos ordinarios que se interpongan contra la sentencia. 161. De acuerdo al objeto y fin de la Convencin Americana, cual es la eficaz proteccin de los derechos humanos, se debe entender que el recurso que contempla el artculo 8.2.h. de dicho tratado debe ser un recurso ordinario eficaz mediante el cual un juez o tribunal superior procure la correccin de decisiones jurisdiccionales contrarias al derecho. Si bien los Estados tienen un margen de apreciacin para regular el ejercicio de ese recurso, no pueden establecer restricciones o requisitos que infrinjan la esencia misma del derecho de recurrir del fallo. Al respecto, la Corte ha establecido que no basta con la existencia formal de los recursos sino que stos deben ser eficaces, es decir, deben dar resultados o respuestas al fin para el cual fueron concebidos. 164. La posibilidad de recurrir del fallo debe ser accesible, sin requerir mayores complejidades que tornen ilusorio este derecho. 165. Independientemente de la denominacin que se le d al recurso existente para recurrir un fallo, lo importante es que dicho recurso garantice un examen integral de la decisin recurrida. 166. Al respecto, el Comit de Derechos Humanos concluy [] que la inexistencia de la posibilidad de que el fallo condenatorio y la pena del autor fueran revisadas ntegramente, como se desprende de la propia sentencia de casacin [], limitndose dicha revisin a los aspectos formales o legales de la sentencia, no cumple con las garantas que exige el prrafo 5, artculo 14 del Pacto. Por consiguiente, al autor le fue denegado el derecho a la revisin del fallo condenatorio y de la pena, en violacin del prrafo 5 del artculo 14 del Pacto. En definitiva podemos decir que un recurso que ataque una sentencia penal condenatoria, debe ser amplio, o sea debe permitir el estudio de todas las cuestiones que merezcan revisin para garantizar el derecho de defensa y el debido proceso sean ellas sobre el anlisis de la prueba, de los hechos, o relacionadas con errores en la aplicacin u observancia del derecho procesal o de fondo. Fallo Casal: Por otra parte es necesario revisar un caso importante de la jurisprudencia argentina, al que se le conoce como el Fallo Casal, con respecto a la doble conforme ha dicho lo siguiente: Si se entendiese de este modo el texto del inc. 2 del art. 456 del Cdigo Procesal Penal de la Nacin, sin forzar en nada su letra y sin apelar a una supuesta jurisprudencia progresiva, aun

dentro del ms puro mtodo exegtico y siguiendo nuestra tradicin jurisprudencial de acompasamiento a los tiempos del legislador, resultara que la interpretacin restrictiva del alcance de la materia de casacin, con la consiguiente exclusin de las llamadas cuestiones de hecho y prueba, no slo resultara contraria a la ley constitucional sino a la propia ley procesal. No puede imponerse una interpretacin restrictiva, basada slo en el nomen juris del recurso y asignndole la limitacin que lo tea en su versin napolenica, pasando por sobre la letra expresa de la ley argentina y negando un requisito exigido tambin expresamente por la Constitucin Nacional y por sobre la evolucin que el propio recurso ha tenido en la legislacin, doctrina y jurisprudencia comparada....cabe entender que el art. 456 del Cdigo Procesal Penal de la Nacin debe entenderse en el sentido de que habilita a una revisin amplia de la sentencia, todo lo extensa que sea posible al mximo esfuerzo de revisin de los jueces de casacin, conforme a las posibilidades y constancias de cada caso particular y sin magnificar las cuestiones reservadas a la inmediacin, slo inevitables por imperio de la oralidad conforme a la naturaleza de las cosas. Dicho entendimiento se impone como resultado de (a) un anlisis exegtico del mencionado dispositivo, que en modo alguno limita ni impone la reduccin del recurso casatorio a cuestiones de derecho, (b) la imposibilidad prctica de distinguir entre cuestiones de hecho y de derecho, que no pasa de configurar un mbito de arbitrariedad selectiva; (c) que la interpretacin limitada o amplia de la materia del recurso debe decidirse en favor de la segunda, por ser sta la nica compatible con lo dispuesto por la Constitucin Nacional (inc. 22, del art. 75, Arts. 14.5 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos y 8.2.h de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos); (d) ser tambin la nica compatible con el criterio sentado en los dictmenes del Comit de Derechos Humanos de la Organizacin de las Naciones Unidas y en sentencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos". Jurisprudencia Ecuatoriana Por lo general nuestro Tribual de Casacin ha manifestado en muchas de sus resoluciones que La casacin es un recurso extraordinario que procede nicamente cuando en la sentencia se hubiere violado la ley; ya por contravenir expresamente a su texto, ya por haberse hecho una falsa aplicacin de ella o por haberla interpretado errneamente, y en el caso presente, dejamos constancia de que las pruebas fueron valoradas y examinadas por el Tribunal de acuerdo a las reglas de la sana crtica en cumplimiento de lo que dispone el Art. 86 del Cdigo Adjetivo Penal. La motivacin de la sentencia para ser correcta, debe referirse al hecho y al derecho, valorando las pruebas y suministrando las condiciones a que arribe el Tribunal sobre su examen, sobre la subsuncin del hecho comprobado en un precepto penal, y de las consecuencias jurdicas que de su aplicacin se derivan. El Juez debe consignar las razones que lo llevan a tener por acreditados o no o histricamente ciertos o falsos los hechos que constituyen los elementos materiales del delito, enunciando las pruebas de que se sirve en cada caso y expresando la valoracin que haga de ellas, es decir, la apreciacin sobre si lo conducen relativamente al supuesto de hecho investigado, a una conclusin afirmativa o negativa; para ser motivada en los hechos la sentencia debe suministrar las pruebas en que se fundan las conclusiones fcticas, esto es demostrarlos; para que sea fundada en derecho, la sentencia debe explicar los hechos objeto de la adecuacin tpica, esto es describirlos. Otra exigencia para que la motivacin sea legtima es que debe basarse en prueba vlidamente introducida en el debate o etapa del juicio, esta es una consecuencia del principio de verdad real y del de inmediacin que es su derivado, el cual supone la oralidad, publicidad y

contradiccin. Por va del recurso de casacin no se puede provocar un nuevo examen crtico de los medios probatorios que dan base a la sentencia, queda excluido de la casacin todo lo que se refiera a la valoracin de los elementos de prueba y a la determinacin de los hechos pues la casacin no es una segunda instancia, y no est en el mbito de su competencia revalorizar la prueba ni juzgar los motivos que formaron la conviccin de acuerdo con las reglas de la sana crtica. No obstante aquello ya aparecen fallos de nuestra Corte Nacional de Justicia que ampla el mbito de casacin penal hasta la revisin de los hechos cuando la motivacin ha sido deficiente, siguiendo as el esquema italiano de casacin, y ha declarado por ello que: Si es controlable en casacin el grado de convencimiento que expresa el juez. La sentencia debe basarse en la certeza, es decir, en la conviccin razonada y positiva de que los hechos existieron y ocurrieron de cierta manera, lo cual evidentemente no sucede en el fallo dictado por el Tribunal Primero de lo Penal del Guayas. Si bien la estimacin valorativa de las pruebas y las conclusiones fcticas de la sentencia son inatacables en casacin, esta si controla el proceso lgico seguido por el juez en su razonamiento. El Tribunal de casacin realiza bajo este aspecto un examen sobre la aplicacin del sistema probatorio establecido por la ley, a fin de custodiar la aplicacin de las reglas de la sana crtica en la motivacin de la sentencia, verificando si en su fundamentacin se han observado las reglas de la lgica, del razonamiento y de la experiencia o conocimiento. La garanta de la motivacin consiste, que mientras por un lado se deja al juez libertad de apreciacin, queda en cambio obligado a correlacionar lgicamente los argumentos, evitando de esta forma la arbitrariedad. Conclusin: En conclusin podemos ver que, tal como lo dira el Profesor Mallarino, el casacionista puede revisar no solamente el derecho sino tambin la quaestio facti, es decir puede no aceptar una sentencia cuando la reconstruccin de los hechos sea deficiente porque esta deficiencia afecta la motivacin adecuada y la logicidad de la sentencia. Con ello obtenemos que los tradicionales fines de la casacin ya no sean los que deban prevalecer sino aquellos que permitan al procesado, que tambin es un ser humano, disponer de un recurso amplio que garantice su derecho a la defensa.
Dr. M.Sc. Giovani Criollo Mayorga Asesor Jurdico de la Presidencia de la Corte Provincial de Justicia de Pichincha