OBSERVANCIA EN LA LEGISLACIN DE PROPIEDAD INTELECTUAL

La obligacin de prever procedimientos para pedir y obtener del Estado la tutela de los derechos sustantivos previstos en la legislacin, de cualquier naturaleza que stos sean, constituye el complemento necesario de la actividad legislativa. Si el titular de un derecho no puede remediar la transgresin o violacin de ste, la norma jurdica por medio de la cual se le reconoce ese derecho resulta ineficaz. En el Acuerdo sobre los ADPIC la inclusin de normas especficas para asegurar la efectividad de los derechos sustantivos elev a la categora de compromiso internacional, dentro de las relaciones comerciales multilaterales, la obligacin constitucional de los Estados de impartir justicia, que para algunos autores constituye la garanta jurisdiccional de las normas jurdicas. Los anteriores acuerdos internacionales sobre propiedad intelectual no incorporaban mecanismos para garantizar la efectividad de los derechos previstos y asegurar el cumplimiento de las obligaciones pactadas de all que se diga que el Acuerdo sobre los ADPIC constituye el convenio ms completo que existe, hoy en da, sobre propiedad intelectual. Considerando que una de las circunstancias argumentadas como causal del incremento del comercio de las mercancas falsificadas era la ausencia de inters de los Estados para reprimir las violaciones a los derechos de propiedad intelectual, el Acuerdo obliga a los Estados Miembros a prever procedimientos que permitan la adopcin de medidas eficaces contra cualquier accin infractora, y tambin para prevenir stas. Las sanciones represivas, ya sean bajo la forma de pena o indemnizacin, deben constituir un medio eficaz de disuasin de nuevas infracciones para estimular la observancia de los preceptos. Las medidas preventivas deben ser efectivas para evitar infracciones, o al menos, reducir el dao que la presencia de productos ilcitos en el mercado ocasiona al titular del derecho, y para preservar los medios de prueba relacionados con la infraccin. El Acuerdo no define los procesos que deben contemplarse ni obliga a instaurar un sistema judicial especfico, sino se limita a indicar las caractersticas que deben tener los procedimientos, reconociendo que los derechos de propiedad intelectual son derechos privados sin embargo, impone a los Estados Miembros la obligacin de no establecer para el trmite gastos innecesarios o excesivamente gravosos que puedan dificultar la reclamacin de los derechos. La mayora de las caractersticas que prev el artculo 41 del Acuerdo, en relacin con los procedimientos administrativos y judiciales, se refieren a garantas procesales que ya se encontraban contempladas en las leyes generales sobre los procedimientos civiles y penales de todas las legislaciones centroamericanas. Sin embargo, la revolucin tecnolgica ha abierto nuevos campos de conocimiento y gracias a las tecnologas modernas y a

la Internet se han reducido extraordinariamente los costos de reproduccin y distribucin de datos, msica y videos. Como resultado de ello, perdieron eficacia las normas y regulaciones de la propiedad intelectual creadas para el mundo del papel y para la poca de la revolucin industrial. Por esta razn, los pases avanzados particularmente Estados Unidos han desarrollado desde hace ya dos dcadas una campaa orientada a ampliar el alcance de los DPI hacia nuevas reas tales como las patentes de genes, plantas y animales, software y mtodos de negocios. Al mismo tiempo, han fortalecido la observancia o conjunto de procedimientos administrativos, civiles y penales cuyo objetivo es proteger estos derechos, sobre todo en Internet y en los dispositivos digitales. Los mayores beneficiados con estas reformas han sido las industrias del sector farmacutico, audiovisual y de tecnologas de la informacin y las comunicaciones (TIC). Sin embargo, en Estados Unidos y Europa hay un intenso debate sobre los excesos de la nueva legislacin sobre propiedad intelectual. En el primero, un conjunto de universidades, asociaciones industriales vinculadas a las TIC y fabricantes de medicamentos genricos, as como economistas y abogados de todas las corrientes de pensamiento, han sealado que los cambios de la legislacin podran afectar la competencia, los derechos del consumidor e incluso la innovacin. La discusin se renueva continuamente a propsito de fallos estratgicos de la Corte Suprema de Justicia y de las decisiones de rganos reguladores como la Comisin Federal de Comercio. En este contexto, el criterio adoptado por la Oficina del Representante Comercial de Estados Unidos, vale decir, el organismo gubernamental encargado de negociar los TLC, no fue exportar el equilibrio existente en el pas, sino representar directamente los intereses de las industrias intensivas en el uso de la propiedad intelectual. De esta forma, el Representante Comercial de EE.UU. (USTR) se centr en ampliar la proteccin de los productos farmacuticos, de los contenidos culturales cine, msica, libros y del software, pero sobre todo en fortalecer la observancia y el marco jurdico de las medidas tecnolgicas de proteccin (MTP).4 Por su parte, los 10 pases negociadores intentaron atenuar estas exigencias mediante continuas referencias a tratados multilaterales como el Acuerdo sobre los ADPIC y los tratados de la Organizacin Mundial de la Propiedad Intelectual (OMPI), o recurriendo a ciertos principios tales como el acceso a la salud, la competencia, los derechos del consumidor y los incentivos a la innovacin. Como resultado de ello, los TLC contienen importantes obligaciones que en un cambio sin precedentes fortalecen los derechos de propiedad intelectual, incluidas la observancia y la proteccin legal de las MTP, aspectos que por s solos abarcan el 50% de los captulos sobre el tema. Algunas de estas reformas van ms all de lo establecido en recientes convenios multilaterales como el ADPIC y los tratados de la OMPI, pero los TLC tambin contienen criterios, vacos y ambigedades que permiten aplicarlos de manera bastante flexible. Considerando que los costos de reproduccin y distribucin de copias digitales se han reducido extraordinariamente, las industrias de contenidos afirman que las excepciones y limitaciones particularmente en el caso del derecho a copia para uso personal constituyen un mecanismo que abre las puertas a la piratera digital. Es por ello que han presionado para que se limite su aplicacin mediante el fortalecimiento de la observancia y la agilizacin de los procedimientos administrativos, judiciales y penales. Sin embargo,

tambin impulsan la masificacin de las Medidas Tecnolgicas de Proteccin (MTP) que desde hace una dcada estn legalmente protegidas. Como se ver ms adelante, esto podra alterar el equilibrio histrico que se construy en el siglo XX. No cabe duda de que la piratera digital produce un perjuicio econmico, no solo a los titulares de DPI incluidas las industrias creativas de los pases latinoamericanos, sino tambin para las alternativas comercialmente viables de programas libres y de cdigo abierto, as como a los mecanismos de licenciamiento tales como los del movimiento Creative Commons. Por este motivo, es preciso reducir la piratera mediante la observancia y las medidas tecnolgicas de proteccin. Sin embargo, ello no puede impedir que se utilicen copias no autorizadas de programas y contenidos, ni dar lugar a una represin injustificada del intercambio social no autorizado de ellas. Pese a las medidas descritas, las industrias del sector informtico, la msica y los videos han sealado desde hace ms de una dcada que la piratera digital genera enormes costos econmicos y sociales. La estrategia que siguen las asociaciones de empresas como la Business Software Alliance es exigir el incremento y la agilizacin de los mecanismos de observancia, tomando como referencia el modelo de la Ley sobre derecho de autor en el milenio digital de Estados Unidos, de 1998. Estas entidades saben que la experiencia concreta de las industrias creativas y los numerosos estudios econmicos sobre la materia (Peitz y Waelbroeck, 2003) revelan claramente que hay escenarios en que la distribucin de copias gratuitas va Internet produce beneficios sociales y privados, gracias a los efectos y externalidades de la red. Bsicamente, la observancia de los derechos de autor tiene el mismo sentido que la proteccin de la propiedad privada de los bienes inmuebles, esto es, fortalecer la apropiacin privada o la capacidad de exclusin de terceros. Sin embargo, las antiguas normas de observancia de la propiedad intelectual diseadas para el mundo del papel se han tornado obsoletas. En el mundo digital, los costos de reproduccin y distribucin se reducen considerablemente, y en la era de Internet puede ser difcil detectar e impedir a tiempo las transgresiones, dado que bastan unos pocos segundos para se distribuyan millones de copias ilegtimas en todo el mundo. Por esta razn, una de las preocupaciones centrales de los pases desarrollados, especialmente de Estados Unidos, es fortalecer la legislacin y las instituciones encargadas de aplicar los procedimientos penales, civiles, administrativos y aduaneros orientados a impedir la copia ilegal y la piratera, entendida esta ltima como la reproduccin y distribucin de copias ilegales con fines de lucro. Entre las iniciativas orientadas a crear un marco internacional para la observancia de los derechos, se cuentan el ADPIC y los tratados de la OMPI, gracias a los cuales se ha impulsado un proceso de armonizacin de las normas y disposiciones para incrementar el control del contrabando fronterizo, aumentar la eficacia de las demandas civiles y asegurar un procedimiento penal ms expedito de las violaciones de los DPI. Sin embargo, Estados Unidos consider que ello era insuficiente y export sus propias normas mediante los tratados de libre comercio que suscribi con 10 pases de la regin. Estos contienen disposiciones que protegen jurdicamente las MTP y establecen mecanismos legales tales como el de puerto seguro (safe harbour) para fiscalizar a los proveedores de servicios de

acceso a Internet a fin de minimizar su participacin en la distribucin de copias ilegales a travs de la red. Esto facilita las actividades de la industria de contenidos y multimedia, que dispone de software como los bots, por ejemplo, para examinar regularmente la Internet a fin de ubicar contenidos protegidos por derechos de propiedad intelectual y activar demandas judiciales. El conjunto de disposiciones legales antes descrito ciertamente ayudar a las industrias que detentan DPI a realizar su trabajo. Cules sern las consecuencias del fortalecimiento de la observancia en el mercado de la industria de contenidos y de software? La microeconoma entrega herramientas tiles para una discusin crtica sobre la materia. Se tom como ejemplo el caso del mercado de software, donde conviven empresas que producen copias autorizadas y otras ms pequeas que fabrican copias no autorizadas, aunque de menor calidad. Este modelo tambin podra utilizarse para el caso de la msica.

Principios en el Acuerdo sobre los ADPIC:

Principio de garanta del derecho de defensa de las partes en el curso del proceso: Los procedimientos relativos a la observancia de los derechos de propiedad intelectual deben ser justos y equitativos deben preverse salvaguardias para evitar el abuso de los recursos y medidas que se instauren y debe garantizarse a las partes la posibilidad de presentar argumentos y pruebas para desvirtuar la pretensin de la contraparte, as como la oportunidad de pronunciarse sobre las pruebas presentadas por la parte contraria. Principio del debido proceso: Los Estados Miembros estn obligados a definir en su legislacin nacional, los procedimientos de conformidad con los cuales se sustanciarn las acciones que se inicien por violacin a los derechos de propiedad intelectual. En los procedimientos que se instauren, deben respetarse los plazos previstos (no deben comportar retrasos innecesarios) y deben contemplarse mecanismos giles y plazos razonables a efecto de evitar la dilacin de la actuacin jurisdiccional, en perjuicio del titular del derecho. Principio de publicidad del proceso: Las resoluciones de fondo en los procedimientos relativos a la observancia de los derechos de propiedad intelectual debern emitirse, preferentemente, por escrito y debern ponerse a disposicin de las partes, sin retrasos indebidos. Principio de la verdad procesal: Las autoridades correspondientes deben emitir sus fallos con base en lo que les ha sido probado durante el procedimiento. Con el objeto de que las autoridades puedan investigar la verdad por todos los medios a su alcance, el Acuerdo sealadentro de las disposiciones referentes a los procedimientos judiciales y administrativos que los demandados tienen el derecho a recibir un aviso sobre el fundamento de la reclamacin, por escrito y con detalles suficientes. Tal disposicin, que en nuestro medio equivale a la notificacin de la demanda, tiene como objetivo que la parte demandada pueda aportar las pruebas que obren en su poder sobre los hechos investigados. En el Acuerdo se incluyen tambin otras disposiciones que obligan a las partes a proporcionar las pruebas e informacin de que dispongan en relacin con los hechos

investigados, incluyendo la de proporcionar la identidad de los terceros que hayan participado en la produccin y distribucin de los bienes o servicios infractores y la identificacin de los circuitos de distribucin de dichos productos. Principio de la motivacin de las resoluciones: Las autoridades administrativas y judiciales que conozcan de los procesos iniciados para garantizar la observancia de los derechos sustantivos, estn obligadas a emitir resoluciones fundamentadas o razonadas y basadas en pruebas sobre las cuales se haya dado a la parte contraria la oportunidad de pronunciarse. Principio de impugnacin: Debe preverse la posibilidad de una revisin judicial, por lo menos, de las decisiones finales en los procesos que se tramiten en la va administrativa, as como de los aspectos jurdicos de las decisiones judiciales inciales sobre el fondo del caso. El acuerdo de la OMC sobre Propiedad Intelectual procura reducir las diferencias en relacin con la forma de proteger los derechos de propiedad intelectual en todos los pases miembros. Promueve la legislacin que garantiza una proteccin mnima y uniforme en materia de propiedad intelectual.

El acuerdo se divide en cinco grandes reas: Principios bsicos del sistema de comercio exterior y otros acuerdos internacionales sobre propiedad intelectual. Proteccin adecuada a los derechos de propiedad intelectual. Observancia de los derechos de propiedad intelectual en los territorios de cada uno de los miembros de la OMC. Resolucin de diferencias entre miembros en materia de propiedad intelectual. Disposiciones transitorias, en las cuales se destaca el artculo 65 que establece para los pases en desarrollo un plazo de cuatro aos adicionales a la fecha de entrada en vigencia de los acuerdos para implementar sus obligaciones; el plazo para Costa Rica venci en enero del 2000. Este acuerdo es de gran importancia ya que tiene como objetivo la proteccin y la observancia de los derechos de propiedad intelectual, para contribuir a la promocin de la innovacin tecnolgica y a la transferencia y difusin de tecnologa. Esto beneficia tanto a los productores y como a los usuarios de conocimientos tecnolgicos; favorecen el bienestar social y econmico y el equilibrio de los derechos y obligaciones. Establece un marco general a partir del cual se deriva gran parte de la legislacin relativa a la propiedad intelectual costarricense, elaborada para cumplir con los compromisos adquiridos en esa negociacin.

Contiene definiciones especficas en cuanto a qu se puede proteger, por cunto tiempo mnimo, qu tipo de derechos se otorgan al titular, cules obligaciones deber cumplir este, as como los procedimientos y recursos que las naciones deben utilizar para evitar la violacin de esos derechos. Pretende asegurar y equilibrar los objetivos e intereses de todas las naciones; incluyendo una clusula especial que obliga a los inventores a divulgar informacin sobre sus invenciones para que sta pueda ser usada para el beneficio de la colectividad. Concede a los gobiernos la potestad de exigir al titular de una patente que la ceda a un tercero, si ste no la quiere otorgar a nadie y existen razones de inters pblico para ello. Se recomienda a los exportadores verificar si los procesos de produccin que aplican son objeto de alguna patente en el pas al que exportan; tambin debe determinar la procedencia de las mercaderas y si la marca que utilizan no ha sido ya registrada en ese pas, para evitar cualquier posibilidad de una demanda en caso de comprar bienes fabricados con tecnologa sin la licencia respectiva. Procedimientos de Observancia Son aquellos procedimientos administrativos orientados a penalizar las infracciones a los derechos relativos a la propiedad intelectual; se establecen mediante la Ley de Procedimientos de Observancia de los Derechos de Propiedad intelectual, en donde se definen los delitos, medidas cautelares, autoridades competentes, procedimientos administrativos y dems. En cada una de las categoras de propiedad intelectual mencionadas en el Acuerdo sobre los ADPIC, la proteccin del Estado se refiere a la concesin de un derecho exclusivo a su titular para la explotacin del producto objeto de su creacin. Este derecho permite al titular excluir a terceros de la actividad econmica que le ha sido reservada por disposicin de la ley, durante un plazo determinado y dentro del territorio del Estado que ha reconocido ese derecho, por lo que la violacin de los derechos de propiedad intelectual est relacionada con el de la competencia ilcita, entendiendo como tal, tanto la competencia prohibida como la competencia desleal. La competencia prohibida es aquella en la que lo ilcito resulta ser el ejercicio propio de una actividad econmica que slo puede ser desarrollada por una persona determinada, quedando en consecuencia prohibida para todas las dems. En materia de propiedad intelectual, la exclusividad reconocida por la ley confiere al titular el derecho a realizar los actos que se encuentran especificados en la legislacin nacional, apartando a terceros de su realizacin. As por ejemplo, la creacin de una obra otorga al autor, el derecho exclusivo a su explotacin econmica, en especial, el derecho a reproducirla, traducirla, comunicarla o distribuirla por cualquier medio el registro de una marca otorga a su titular el derecho a utilizarla con exclusividad en los productos o servicios para los cuales se obtuvo el registro y la concesin de una patente y el registro de un diseo industrial, conceden a su titular la exclusividad de fabricar y comercializar el producto que incorpora la invencin o el diseo protegido.

La realizacin de cualquiera de los actos anteriormente sealados, sin la autorizacin del titular del derecho, constituye una infraccin y posibilita el ejercicio de una accin civil en la va judicial o, en el caso que la legislacin lo permita, a travs de un procedimiento administrativo, independientemente de que el acto constituya o no delito. Si la actividad ilcita se encuentra tipificada como delito, procede adems una accin penal. En el caso de la competencia desleal, la actividad econmica que se lleva a cabo es, en s misma, lcita y permisible y lo que la hace incurrir en ilicitud es ejercitarla con determinados medios reidos con los usos y prcticas honrados. Por lo general, las leyes no definen en forma exhaustiva los actos que constituyen competencia desleal indicando que es todo acto realizado en el ejercicio de una actividad mercantil o con motivo de ella, que sea contrario a las reglas de la buena fe o a los usos y prcticas honradas en materia mercantil por lo que para reclamar los daos y perjuicios causados por un acto de competencia desleal, es necesario probar previamente, a travs de un procedimiento judicial, que la actividad ejercida por el competidor es contraria a los usos y prcticas comerciales honestos.