Berkeley Program in Law and Economics UC Berkeley

Title: El anlisis econmico del razonamiento jurdico Author: del Granado, Juan Javier, Instituto Tecnolgico Autnomo de Mxico Publication Date: 04-10-2008 Series: Latin American and Caribbean Law and Economics Association (ALACDE) Annual Papers Publication Info: Latin American and Caribbean Law and Economics Association (ALACDE) Annual Papers, Berkeley Program in Law and Economics, UC Berkeley Permalink: http://escholarship.org/uc/item/6qx3b802 Abstract: Las legislaturas poseen legitimidad formal para sancionar leyes por haber sido sus miembros elegidos por el pueblo. Sin embargo, por todo el mundo jueces que no han sido elegidos mediante sufragio popular tambin crean derecho. Que da, entonces, a los jueces legitimidad formal para crear derecho? Este articulo demuestra, a travs de dos simples modelos de teora de juegos, que la legitimidad positiva de los jueces deriva del poder del pueblo. La legitimidad del poder judicial tiene el mismo fundamento que la del poder legislativo. A partir de la Revolucin Francesa, es el poder de la faccin ms poderosa, la mayora, la que dirime las contiendas sociales. Un grupo de personas hace explcito su tipo a la sociedad a travs del sufragio. Sobre la base del sufragio, la sociedad hace concesiones a los trminos dictados por la mayora. Bajo qu condiciones sera un solo individuo capaz de dictar sus trminos a la sociedad? Este artculo demuestra que el sistema judicial permite a un solo individuo interactuar colectivamente con otros individuos en situacin similar en distintos intervalos de tiempo. Un grupo es, entonces, capaz de comunicar su tipo a la sociedad a travs del razonamiento jurdico. Los tribunales se hallan aislados de la dinmica de la poltica ya que los jueces responden a un grupo de personas desconectadas en el tiempo y no a circunscripciones electorales temporales.

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ANLISIS ECONMICO DEL RAZONAMIENTO JURDICO por Juan Javier del Granado

Decano Asociado para Asuntos Acadmicos y Catedrtico de Derecho, Alben W. Barkeley School of Law; Director, Centro Latinoamericano y del Caribe de Anlisis Econmico del Derecho, George Mason University, Law School; Profesor de Derecho y Economa, Instituto Tecnolgico Autnomo de Mxico. El autor desea agradecer a Francis H. Buckley, Roger Myerson y Miguel de Figueiredo, por sus valiosos comentarios, y a Maximiliano Marzetti la traduccin al castellano del artculo original en ingls.

1. Urge mayor claridad creacin del derecho

conceptual

en

el

proceso

de

La teora de la eleccin pblica tiene un agujero negro. De acuerdo a los presupuestos bsicos de la teora democrtica, la potestad legislativa recae en los parlamentos o legislaturas y no en los jueces elegidos por la va de sufragio. Sin embargo en los hechos es evidente en todo el mundo tanto en pases de tradicin de common law como de derecho civil que una gran cantidad de normas son creadas por los jueces. Por qu los jueces tienen este poder de legislar? Quizs el poder de la mayora, que legitima el derecho legislativo (las leyes del congreso) haga lo propio con el derecho judicial (la jurisprudencia). Debemos aclarar los conceptos que manejamos si queremos evitar los excesos legislativos y judiciales y consolidar las instituciones democrticas constitutivas de un estado de derecho1. El sistema de frenos y contrapesos que limita el poder en democracia otorga al poder judicial la funcin de tutelar los derechos individuales frente al accionar del poder legislativo; y al poder legislativo la de decidir las polticas pblicas que deben aplicar los jueces. Por medio de este trabajo demostramos, utilizando dos simples modelos de teora de juegos, que el derecho no es otra cosa que poltica que incorpora la dimensin temporal. El estado de derecho no es otra cosa que un proceso sincrnico de contabilizacin de votos rectificado por un proceso diacrnico de razonamiento analgico judicial. Hace aproximadamente 60 aos el por entonces decano de la Universidad de Chicago, Edward H. Levi, public su influyente obra sobre el razonamiento jurdico.2 Sin embargo hasta la fecha ningn profesor de la Universidad de

Si se necesitan instituciones supranacionales para organizar la nueva realidad social, continuarn los juristas del siglo XXI pretendiendo que el gobierno legislativo es legtimo mientras que el judicial no lo es? Vase An introduction to legal reasoning (1949), publicado originariamente en 15 U. Chi. L. Rev. 501 (1948).

Chicago, con la notable excepcin de Cass Sunstein hace 10 aos,3 ha levantado el guante. Debemos admitir lo que cualquier abogado ya sabe, que los jueces crean derecho. Esta afirmacin requiere una dilucidacin previa: cmo crean los jueces derecho? Es increble que la doctrina jurdica haya llegado al siglo XXI sin un modelo que explique la legitimidad formal de los jueces para crear derecho. Una considerable porcin del ordre juridique es derecho judicial. Esta afirmacin es innegable, a pesar del esfuerzo codificador iniciado en el siglo XIX, y de que los jueces traten de disimular su rol de creadores de derecho y se escondan en las sombras e intersticios que dejan las leyes y clusulas constitucionales. Tal aserto es innegable, a pesar de que Charles-Louis de Secondat Montesquieu haya dicho que los jueces son: la bouche qui prononce les paroles de la loi; des tres inanims qui n'en peuvent modrer ni la force ni la rigueur.4 Cmo , entonces, no contamos con un modelo que legitime el derecho judicial, siendo ste omnipresente en la historia jurdica y perpetrndose como fuente del derecho en la tradicin jurdica del common law y tambin en la civilista? Semejante pobreza de pensamiento limita el desarrollo de la doctrina jurdica; y a pesar de la pltora de doctrina existente a ambos lados del Atlntico, es imprudente y peligrosa. La explicacin cannica que legitima el poder de la mayora para la creacin de las leyes parecera doctrina aceptada. Sin embargo, podra no ser as. Su ms grande exponente, el escritor y filosofo ginebrino del siglo XVIII Jean-Jacques Rousseau, sostuvo que: la loi est l'expression de la volont gnrale.5 Los juristas hodiernos parecen preferir trminos ms actuales como preferencias colectivas; sin embargo hablar de una voluntad popular o de preferencias de la mayora es

Vase On Analogical Reasoning, 106 Harv. L. Rev. 517, 741 (1993); Legal Reasoning and Political Conflict (1996). Vase XI De lesprit des lois (1748). Vase XI Du Contrat Social (1762).

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incoherente e inexacto porque no existe tal cosa.6 Al menos no desde 1950, cuando Kenneth Arrow public su clebre teorema de la imposibilidad7; desde entonces los juristas han sabido que es imposible disear un mecanismo transitivo y no dictatorial capaz de agregar las divergentes preferencias individuales en un ranking ordinal de preferencias sociales. Este hallazgo sepulto para siempre cualquier esperanza de que la razn colectiva pueda otorgar legitimidad normativa a la ley.8 Lo que queda es el anlisis positivo, lo que James Madison ha llamado la superior force of an interested and overbearing majority.9 Sin lugar a dudas ste no puede ser el caso. Parecera extrao y contradictorio que la legitimidad de la ley carezca de una justificacin normativa. Aun las teoras positivistas dan la impresin de introducir (de manera subrepticia, por la puerta trasera) teoras iusnaturalistas, como cuando explican la legitimidad del derecho a travs de la norma de reconocimiento10 o Grundnorm11 para as escapar de la trampa del razonamiento circular? En consecuencia, llegaremos en algn momento a eliminar el discurso iusnaturalista del derecho? Qu se supone legitime positivamente al derecho legislativo y al derecho judicial? El anlisis econmico del derecho positivo y la teora poltica convergen en una obra progresista de Robert Cooter.12 Dicho autor emplea la metodologa econmica para analizar los problemas estratgicos que el diseo institucional y
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Las coaliciones se conforman con grupos heterogneos de personas en algunos casos hasta dira contradictorios que se renen temporariamente para actuar de manera colectiva. Vase Robert A. Dahl, A Preface to Democratic Theory 4 (1956). Vase A Difficulty in the Concept of Social Welfare, 58 J. Pol. Econ. 328 (1950); Social Choice and Individual Values (1951). La arquitectura institucional del siglo XXI no podr continuar teniendo como basamento institucional primario los ideales republicanos decimonnicos. Vase The Federalist No. 10. (1788). Vase H.L.A. Hart, The Concept of Law (1961). Vase Hans Kelsen , Reine Rechtslehre (1934). Vase The Strategic Constitution (2000).

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constitucional plantean.

Sin embargo, Cooter ha olvidado la dimensin

constitucional de los derechos individuales y en cambio los trata como materia de polticas pblicas. En respuesta, Eric A. Posner explica sobre las teoras de las polticas pblicas de los derechos constitucionales: There are no such theories, not in Cooter's book and not elsewhere in the literature. . . It may be that public choice, and rational choice in general, have nothing distinctive to say about constitutional rights.13 En los ltimos 40 aos, ha aparecido gran cantidad de trabajos sobre la eleccin pblica. Desde la perspectiva de los grupos de inters, esta literatura pareciera deslegitimar las principales instituciones del estado de derecho que crean leyes en la sociedad. El foco de esta literatura son los problemas de agencia, endmicos en rganos legislativos formados por representantes elegidos mediante sufragio14 y en rganos judiciales formados por jueces que no han sido elegidos por el voto popular.15 En lugar de repetir la literatura existente sobre el tema, eludiremos el problema de agencia. Las principales instituciones que crean las leyes de una sociedad pueden modelarse sin recurrir a legisladores elegidos por el sufragio popular y jueces que no lo son.16 Al remover a los agentes, se revelan las relaciones de poder que subyacen en la sociedad. Este trabajo pretende modelar el poder de la mayora para legitimar tanto el derecho legislativo como el judicial. La legitimidad del derecho judicial, se halla relacionada (pero no es idntica) a la del derecho legislativo. En consecuencia, en la primera parte del trabajo, describimos con un modelo de teora de juegos la legitimidad positiva del derecho legislativo. En dicha seccin slo referimos a conceptos consolidados y aceptados
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Vase Strategies of Constitutional Scholarship 26 Law & Soc. Inquiry 529 (2001). Una valiosa resea bibliografica, si bien un poco anticuada, puede encontrarse en la obra de Daniel A. Farber & Philip P. Frickey, The Jurisprudence of Public Choice, 65 Tex. L. Rev. 873 (1987); Law and Public Choice: A Critical Introduction (1991). Vase Maxwell L. Stearns, Standing Back from the Forest: Justiciability and Social Choice, 83 Calif. L. Rev. 1309 (1995). Pinsese en el Landesgemeinde suizo o el dikastarion ateniense.

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por la teora poltica sobre la democracia. Reconocemos lo que es obvio, en esta seccin no encontrar el lector una teora, filosofa, justificacin, doctrina o posicin que no haya sido, de manera implcita o explicita, previamente enunciada. Slo luego de explicar el modelo que llamamos juego de sealizacin de Che Guevara intentaremos, en la segunda seccin de este artculo, modelar la legitimidad positiva del derecho judicial con otro juego que denominamos juego de sealizacin de Santo Tomas Moro. Por medio de este trabajo tratamos de dejar en claro que si bien el derecho judicial es ubicuo en todo el mundo, es tambin minimalista y casustico. La jurisprudencia procede gradualmente, paso a paso; es de interpretacin restrictiva, y para el caso concreto, contrariamente al derecho legislativo que es de aplicacin general.17 Asimismo, la jurisprudencia se atiene a los detalles de cada caso . Cuando los jueces fallan, sus decisiones no pueden abstraerse de los detalles del caso. Tampoco es posible extraer de ellos ninguna razn o principio por va de la induccin.18 La jurisprudencia no trata de extraer una ratio decidendi coherente del caso. Tampoco los jueces expresan la ratio decidendi de los casos. Ms bien, el razonamiento es inseparable del relato fctico de los hechos concretos que caracterizan al caso. Desde el inicio, queremos dejar en claro nuestra metodologa. Los presupuestos de la teora de la eleccin racional no representan un problema en este trabajo, ya que modelamos el comportamiento humano racional, calculador y susceptible de
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Las legislaturas pueden crear leyes duraderas porque los tribunales hacen cumplir dichas leyes. Vase Richard A. Posner & William M. Landes, The Independent Judiciary in an Interest-Group Perspective, , 18 J.L. & Econ. 875, 878-82 (1975); William F. Shughart II & Robert D. Tollison, Interest Groups and Courts, 6 Geo. Mason L. Rev. 953 (1998). En este caso los tribunales estaran aplicando la ley promulgada por el congreso a casos ya contemplados por el legislador. Este articulo rompe con las distinciones propias del vocabulario racionalista que ha confundido a varias generaciones de juristas de derecho civil y tambin del common law e incluso al destacado juez Benjamin N. Cardozo, vase The Nature of the Judicial Process, (1922). Para una excelente discusion general, vase Lloyd L. Weinreb, Legal Reason: The Use of Analogy in Legal Argument (2005).

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ser mejorado a travs del tiempo.19 En ambos modelos de teora de juegos, se supone que los jugadores toman decisiones racionales que tratan de maximizar sus resultados, y poseen capacidad cognitiva suficiente para entender las reglas del juego as como tambin a los otros jugadores.20 El razonamiento jurdico analgico no es futurologa, sino extrapolacin del razonamiento emprico sobre un perjuicio no-abstracto (concreto) en la dimensin temporal. Nuestra idea es que si los orculos fueran posibles, los legisladores y no los jueces deberan consultarlos. En este sentido, este artculo se aleja radicalmente de la literatura absurda e insensata que pretende tomar en cuenta las preferencias de futuras generaciones.21

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Las criticas a las suposiciones relativas al proceso de conocimiento y a las capacidades cognitivas del ser humano son tan antiguas como el mismo modelo de eleccin racional. San Agustn, uno de los padres de la Iglesia del siglo V, articulo la teora del libre albedro y de la autonoma del ser que es ley para s mismo; y la teora de la heteronoma para explicar la necesidad que tiene el ser de sistemas de autoridad externos (derecho y religin) para dotar de sentido a la vida, vase 22 De ciuitate Dei (426). El poltico angloirlands Edmund Burke tom esta doctrina y la convirti en un argumento poltico en el siglo XVIII para as explicar la necesidad de respetar la continuidad de las tradiciones, instituciones y costumbres de los pueblosthe inheritance of dead generations, due to generations as yet unborn, vase Reflections on the Revolution in France (1790). En esencia, la contribucin de Burke es un argumento sobre los lmites de la racionalidad contrario al programa de la Revolucin Francesa que pretenda desterrar todo valor tradicional y reemplazar las instituciones del ancien rgime. Este articulo parte de la premisa de que el homo sapiens es un animal inteligente, resistente, adaptable y organizado, de comportamiento alelomimtico y agonal. A pesar de que la razn no es capaz de procesar las inconmensurables alternativas ni las disputas entre los bienes rivales, este artculo sostiene que es posible la comunicacin an cuando los actos de violencia son inminentes. Los homo sapiens se comunican sin necesidad de ulular, dar pisotones en el suelo o golpearse el pecho. El derecho es una manifestacin externa del sistema de seales de amenazas violentas crebles entre seres humanos. Vase Anthony D'Amato, What Obligation Does Our Generation Owe to the Next? An Approach to Global Environmental Responsibility, 84 AJIL 190 (1990); R. George Wright, The Interests of Posterity in the Constitutional Scheme, 59 U. Cin. L. Rev. 113, (1990); G.F. Maggio, Inter/intra-generational Equity: Current Applications under International Law for Promoting the Sustainable Development of Natural Resources 4 Buff. Envt'l. L.J. 161 (1997); Lisa Heinzerling, Environmental Law and the Present Future, 87 Geo. L.J. 2025 (1999); Aaron-Andrew P. Bruhl, Justice Unconceived: How Posterity Has Rights, 14 Yale J.L. & Human. 393 (2002); John Edward Davidson, Tomorrow's Standing Today: How the Equitable Jurisdiction Clause of Article III, Section 2 Confers Standing Upon Future Generations, 28 Colum. J. Envtl. L. 185 (2003). Richard A. Epstein trae un poco de sentido comn a este debate, vase Justice Across the Generations, 67 Tex. L. Rev. 1465 (1989).

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Los jueces observan los hechos en una situacin presente y realizan una inferencia probabilstica mediante la aplicacin a dicha decisin de analogas de casos similares del pasado, y sus implicancias en casos futuros. La perspectiva del juez se centra en el presente ya que los jueces slo poseen informacin respecto del estado actual de las cosas y sus decisiones refieren al caso inmediatamente delante de ellos. No obstante, los jueces no slo tienen en cuenta el presente sino tambin el pasado y el futuro, no ignoran ni niegan hechos en el presente inmediato. Los jueces combinan su perspectiva centrada en el presente con una especie de orientacin hacia el futuro expresada a travs del razonamiento jurdico, en referencia a una hipottica continuidad de lo que deparara una decisin, a la vez que, al analizar los precedentes y toda la jurisprudencia al respecto, hacen un verdadero dogma de las decisiones pasadas. Los jueces fallan en el presente, reverencian el pasado, y a la vez, piensan en el futuro. Los jueces no son adivinos; cabe destacar que su visin del futuro refleja sus experiencias pasadas y presentes y no desarrollan una visin de la vida distinta de lo que ha sido el pasado y es el presente.22 El razonamiento analgico es una facultad innata en el ser humano. En ambos modelos incluidos en este trabajo, se supone que los jugadores tienen suficiente capacidad cognitiva para reconocer el considerable potencial, en trminos probabilsticos y no determinsticos, que una situacin parecida e incluso peor se presente delante de ellos que pudo haber ya ocurrido en el pasado volver a ocurrir en el futuro. El quid de la legitimidad del derecho legislativo y judicial reside en distinguir aquellas seales que son una amenaza creble de violencia de aquellas otras que
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La experiencia de los jueces de manejar mltiples casos con ingredientes fcticos similares otorga un sentido repetitivo y de continuidad a la experiencia humana. En la mente judicial, la visin cclica es prevalente. Sin embargo, en el laberinto que es la vida, los jueces tambin saben que no pueden confiar en la continuidad pues cada caso es diferente.

slo son instancias de engao estratgico. La sociedad debe decidir, entonces, si hacer caso de la seal, o si la ignora y ataca. La razn de ser de la seal es transmitir informacin a fin de evitar violencia innecesaria. Cmo hace un rgimen liberal para permitir a sus ciudadanos la persecucin de tan diversos e inconmensurables fines? Cmo se hace para encontrar libertad en una sociedad cada vez ms coercitiva, intrusa y dominante? Demostramos cmo el inconmensurable pluralismo es posible en la sociedad a pesar del legtimo poder coercitivo que caracteriza al estado de derecho.

2. El juego de sealizacin del Che Guevara

Para modelar la legitimidad del derecho legislativo, recurrimos a la teora de los juegos. Consideremos la forma extendida del siguiente juego, al que nos referiremos como juego de sealizacin del Che Guevara, en el que participan la naturaleza, una faccin y al resto de la poblacin (dos colectivos o jugadores colectivos). La naturaleza mueve primero y determina si la faccin es de uno de los siguientes tipos: una mayora sincrnica o una minora sincrnica. La faccin, a su vez, es capaz de observar la naturaleza. Como consecuencia de ello la faccin es capaz de analizar sus propias habilidades de combate y las de su adversario (el resto de la poblacin). El resto de la poblacin no es capaz de observar la naturaleza. Como consecuencia de ello, el resto de la poblacin ignora sus propias habilidades combativas y las de su adversario, la faccin. Debemos considerar que la formacin de una faccin requiere de un tiempo considerable de intercambio de ideas, dilogo, consulta y negociacin y que no es ingenuo suponer que en ese tiempo la faccin logre un cierto grado de autoconciencia.. Sin embargo, como los costos de mantener funcionando una coalicin inestable e internamente dividida pueden ser prohibitivos, entonces, la faccin slo puede tener autoconciencia por un perodo limitado de tiempo. La faccin debe decidir inmediatamente si comunica o no su tipo al resto de la poblacin, ya sea a travs de una seal ejecutiva o de una seal estratgica. En el juego de sealizacin del Che Guevara la seal ejecutiva es un voto y la estratgica un foco de guerrilla. Un voto es un hecho objetivo y claro, contrariamente a lo que sucede con un grupo de personas que deciden iniciar la lucha armada en selvas impenetrables y montanas escarpadas, arrogndose la facultad de hablar por la mayora.

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Las seales ejecutivas son aquellas que otros no pueden imitar; de manera similar a que no todos pueden ejecutar obras de Tchaikovsky, Liszt y Shostakovich, o piezas para violn de Chausson, Saint-Saens y Prokofiev. Las seales ejecutivas tienen tan alto costo para algunos que no pueden beneficiarse de su uso. Las seales ejecutivas pueden ser auto-ejecutivas, en tal caso las restricciones a la imitacin surgen desde la seal misma y, a la vez, pueden ser reforzadas por restricciones externas.23 Las seales estratgicas, por otro lado, son seales que todos son capaces de emitir ya que la eleccin de la seal a transmitir depende de una menor diferencia de tasas de retorno entre emisores y receptores. En ltima instancia, todas las seales son estabilizadas por sus costos, pero la seal estratgica puede no ser confiable y es particularmente vulnerable al engao. Negar que la faccin pueda hacer trampa en una eleccin sera ingenuo. Una faccin que desea perpetuar el fraude electoral cuenta con muchas herramientas para lograrlo, dependiendo del mtodo de votacin usado. Por ejemplo, la faccin puede aprovecharse de que los padrones no han sido depurados y hay personas fallecidas cuyos votos podran ser usados, puede hacer figurar personas incapaces de emitir voto como capaces, o usar impostores para votar con cdulas adulteradas. En algunos sistemas, el votante puede votar ms de una vezya sea porque concurre ms de una vez al lugar de votacin o porque deposita ms de un voto cada vez. Adems, la faccin puede alentar manejos y triquiuelas de la ms diversa ndole, desde la emisin de votos falsos hasta la desaparicin violenta, o no, de las urnas. La faccin tambin puede intentar manipular el proceso de cmputo de los votos, o influenciar a los miembros del electorado, ya sea mediante sobornos o intimidacin de los votantes. A travs de desmanes y hechos de violencia de grupos de provocadores en los lugares de votacin, puede impedir a los votantes concurrir al comicio.

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Las seales auto-ejecutivas son tambin conocidas en la literatura como seales de Spence. Vase

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Pero perpetuar un fraude electoral puede ser una empresa muy onerosa para una faccin. Adems, las mltiples irregularidades pueden destruir la confianza pblica en los resultados de la votacin; aqu el costo de la seal se eleva, no por el aumento del costo del fraude sino por la reaccin de los defraudados. Todos los costos relacionados con la intencin de influenciar el resultado de una eleccin hacen del sufragio una seal ejecutiva. Como el curso del juego depende de los costos variables de las seales y de la violencia de los jugadores as como tambin del valor del bien rival, podemos definir las siguientes variables: En este modelo, es el costo de la campaa electoral para la minora, es el costo de la campaa electoral para la mayora, y

el costo de iniciar un foco de guerrilla. Suponemos que para la minora el costo

de la campaa electoral es mucho ms alto que el costo de liderar un foco de guerrilla, . Tambin suponemos que para la mayora el costo de liderar un foco de guerrilla es mucho ms alto que el costo de una campaa electoral,

. Asumir, como hacemos aqu, que las seales engaosas son ms costosas
que las confiables no parecera ser descabellado. Suponemos que el costo de la violencia social en vidas humanas y destruccin material es inmenso. es el costo social del conflicto para la minora. es el costo social del conflicto para la mayora. Entonces, , 0. Suponemos que los costos sociales del conflicto son invariables con respecto a los tamaos absolutos de la mayora y de la minora. Slo sus tamaos relativos cuentan. Suponemos que el costo social del conflicto para la minora es mucho ms alto que para la mayora, . No parecera descabellado asumir que el nmero de militantes es importante en los entornos rurales y urbanos donde combate la faccin. Aun tropas profesionales y milicias bien entrenadas dudaran antes de abrir fuego sobre un grupo de civiles.

Michael Spence, Job Market Signaling, 87 Q.J. ECON. 355 (1973).

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En este modelo, es el costo del bien rival disputado, del universo de lo que polticamente se pueda obtener, + . , son las creencias que la naturaleza ha hecho de la faccin una mayora sincrnica. 1 , 1 son las creencias que la naturaleza ha hecho de la faccin una minora sincrnica. Luego de recibir la seal, el resto de la poblacin debe decidir entre declarar la guerra o buscar la paz. Que la mayora de la faccin desea combatir por un bien valuado en transmite informacin al resto de la poblacin sobre los costos relativos de declarar la guerra y hace a la amenaza violenta creble. Confiada en que tendr la victoria en su poder, una mayora auto-consciente parecera no slo estar lista sino deseosa de lanzarse a la aventura y se aprestara a recurrir a la violencia contra una aparente dbil minora. La amenaza es creble e inminente porque el resultado de la contienda es predecible. La verdadera fuerza de la mayora es implcita y se funda en la legitimidad de lanzar la amenaza contra la minora que, usando la jerga de la teora de juegos, se hace creble en previsin al no sorprendente resultado de una lucha social. En caso contrario, la violencia social no sera creble. La naturaleza destructiva de toda actividad violenta implica que es para todos costoso recurrir a la violencia. La sensibilidad de las personas a la amenaza violenta decrece una vez que sta se desencadena.

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 ,
W Synchronic majority F Foco P

,
W

Vote

, 0
E

,0
E

,
W
1

,
W
1

Synchronic minority Vote F Foco P

, 0

,0

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Arriba se ilustra en su forma extensa el modelo de sealizacin que legitima el derecho legislativo. El resultado de este juego es un equilibrio separador bayesiano perfecto siempre y cuando el costo de perpetuar el fraude electoral a una minora sincrnica sea mayor que el costo de iniciar una guerra de guerrillas. El nivel de sacrificio que requiere iniciar un foco de guerrilla, como cualquier actividad guerrillera, es muy alto, casi diramos suicida, entonces una ley aprobada por la gran mayora de los ciudadanos tiene mayor valor como amenaza que decenas de bombas en manos de una organizacin terrorista. Un voto es una seal clara y contundente de la voluntad de la mayora sincrnica en respaldo de la iniciativa legislativa a favor de la ley. El derecho legislativo queda as legitimado siempre y cuando la amenaza de la mayora de obligar a la minora con la fuerza de las armas sea creble en el terreno del conflicto social. Bajo tales condicionantes, parece ser que la minora no tiene otra salida que rendirse ante lo inevitable. Slo as se logra evitar que la opcin violenta se desencadene entre la poblacin. Lo anterior implica, repetimos, la aceptacin de lo inevitable; la sociedad acta como si aquel destino fuese inmodificable y, por ende, termina aceptando la iniciativa para atajar el paso avasallador de la violencia. La sociedad se rinde ante el inevitable poder de la mayora antes que aceptar muertes como consecuencia del conflicto social. Desnudamos as el proceso poltico y lo representamos en su forma ms esencial, para demostrar que en un conflicto social sobre un bien rival, todava existe comunicacin entre las partes.

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Cabe destacar que la legitimidad de la ley es un concepto de contenido positivo.24 El observador atento se habr dado cuenta que el juego de sealizacin del Che Guevara, que desnuda la confrontacin poltica a sus elementos esenciales, no le quita terreno a la naturaleza. No se trata de negar el rol de la naturaleza. En un juego de Bayes con informacin incompleta, la naturaleza acta antes de que los jugadores hayan reconocido sus tipos, por ms que esto resulte difcil de entender.25 El rol de la naturaleza en el juego de sealizacin del Che Guevara es innegable. La naturaleza determina el tipo de la faccin. Sin embargo la naturaleza no debe confundirse con el derecho natural. El derecho natural supone que la naturaleza tiene capacidad de razonar. Nosotros no hacemos esa inferencia. Los procesos a travs de los cuales se forman las facciones dependen del sendero tomado, que representamos en nuestro modelo con la naturaleza y no dependen de ninguna racionalidad colectiva o discursiva.26 La legitimidad del derecho no implica ni requiere una justificacin normativa. Tampoco requiere de un discurso racional o de una racionalidad comunicativa, como parte del proceso de toma de decisiones democrtico.
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El equilibrio

El poder de la mayora sea sta sincrnica o diacrnica es lo que legitima al derecho positivo. Cuestiones sobre coercin y libre albedro slo se plantean acerca de aquello que las personas pueden evitar. Haciendo una analoga con el iusnaturalismo, para poder aceptar un evento indeseable pero a la vez inevitable subordinamos nuestra voluntad o razn a la de un poder superior, Dios. La subordinacin o rendicin de nuestra razn y voluntad ante el poder superior de la omnipotente mayora es ms una especie de postura de tipo estoica ante el inevitable sino que una variacin del Sndrome de Identificacin del Rehn en la cual la persona acepta la dominacin de quienes otrora fueran sus opresores. Vase Georges Gachnochi and Norbert Skurnik, The paradoxical effects of hostage-taking, 44 Int'l Soc. Sci. J. 235 (1992). El nihilista de silln seguramente negara la importancia de esta distincin. Vase, a modo de ejemplo, Roger Berkowitz, Friedrich Nietzsche, the Code of Manu, and the Art of Legislation, 24 Cardozo L. Rev. 1131 (2003). Vase John C. Harsanyi, Games with Incomplete Information Played by "Bayesian" Players, 14 Mgmt. Sci. 159-182, 320-334, 486-502 (1967-1968). Vase Maxwell L. Stearns, The Misguided Renaissance of Social Choice, 103 Yale L.J. 1219 (1994). Jurgen Habermas, the contemporary German philosopher, spent much of his life arguing the opposite. See Legitimationsprobleme im Sptkapitalismus (1973); Theorie des kommunikativen Handelns (1981); Faktizitt und Geltung. Beitrge zur Diskurstheorie des Rechts und des demokratischen Rechtsstaates (1992). Adems, cabe aclarar que la historia carece de raciocinio, a pesar de las ideas del filsofo alemn Georg Wilhelm Friedrich Hegel, vase Phnomenologie des Geistes (1807).

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separador bayesiano perfecto

demostrado, si bien es dictatorial, no es

tirnicocomo demostraremos con el juego de sealizacin de Santo Toms Moro, en la prxima seccin. Una autntica tirana desconoce al estado de derecho; es un gobierno sometido a los dictados ilegtimos de un tirano. En la prxima seccin, completamos el anlisis de las seales ejecutivas de los regmenes legtimos. La legitimidad del derecho legislativo, entonces, se haya relacionada (aunque sin identificarse) con la del derecho judicial. En el lenguaje diario la frase estado de derecho pareciera uno de los fetiches ms invocados, e incluso es casi un clich. Estaba en lo cierto el profesor de la Universidad de Yale Grant Gilmore al sostener 30 aos atrs que los ideales del estado de derecho eran ms retricos que reales?27 El anlisis econmico del razonamiento jurdico brinda un beneficio impensado: un nuevo entendimiento estratgico del concepto estado de derecho, concepto tan difcil de definir. El estado de derecho se refiere a la legitimidad del derecho en contraposicin a aquello que es no-derecho. Y as podemos definir este concepto en trminos positivos, no normativos, utilizando estos criterios econmicos con mayor precisin que nunca antes. De otra manera, el concepto de estado de derecho deviene vaco y sin fundamento alguno. Si no conseguimos alcanzar suficiente claridad conceptual en estos temas, nos encontaremos en una situacin que no difiere del Gleichshaltung. En este mundo peligroso, incierto y voltil en que vivimos es necesario acaso recurrir al derecho natural para evitar genocidios, matanzas y limpiezas tnicas o perodos de dirigismo econmico? La salida de esa tremenda crisis de la humanidad, despus de finalizada la II Guerra Mundial, fue muy traumtica e incluso ayud al renacimiento del derecho natural, el atribuir al pensamiento

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Vase The Ages of American Law 105-06 (1977).

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positivista la responsabilidad por los trgicos efectos del conflicto, cuando en realidad fueran positivistas como Kelsen, Hermann Heller o Fernando de los Ros quienes ms se enfrentaron y sufrieron las agresiones del totalitarismo, con construcciones ilusorias y llenas de peligros que deshumanizan y arrinconan a la persona. Hace casi 70 aos Lon Fuller, profesor de la Universidad de Harvard afirmaba que el derecho conserva una cierta moralidad interna.28 El problema del iusnaturalismo es el siguiente: La razn de quin tiene razn? Cmo se hace para concebir un rgimen jurdico legtimo, en trminos normativos, cuando personas razonables difieren sobre cosas que son evidentes?

28

Vase The Law in Quest of Itself 116 (1940). Fuller estaba ms interesado en el intervencionismo econmico del New Deal que en la maquinaria de aniquilamiento Nazi. Han pasado ya 50 aos desde el famoso debate que sostuvera con el filsofo del derecho H. L. A. Hart. Vase Hart, Positivism and the Separation of Law and Morals, 71 Harv. L. Rev. 593 (1958); Fuller, Positivism and Fidelity to LawA Reply to Professor Hart, 71 Harv. L. Rev. 630 (1958).

18

3.

El juego de sealizacin de Santo Toms Moro

A pesar de la rpida expansin del derecho legislativo en el siglo XX, cabe destacar que no han sido las legislaturas las creadoras de la mayora de las reglas de derecho privado; sino los jueces tanto los de raigambre romanista como los del common law. Y, como si esto no fuera poco, gran cantidad de derecho pblico es tambin creacin judicial e.g. la doctrina del federalismo y la norma constitucional que surgen en los Estados Unidos en el siglo XX; el corpus de derecho pblico de las cortes administrativas de la Corona de Castilla en Amrica y Filipinas de los siglos XVI y XVII.29 Asimismo, gran cantidad del derecho pblico de la Unin Europea de los ltimos 60 aos es creacin judicial. Debemos disear un modelo que legitime el derecho de manera que refleje las nociones implcitas relativas al funcionamiento del derecho: que tanto legisladores como jueces crean derecho (y siempre ha sido as). El derecho judicial tiene la misma legitimidad que el derecho legislativo; es ley y norma jurdica para todos. Adems, para funcionar correctamente, las instituciones fundamentales involucradas en la creacin del derecho, como los rganos legislativos compuestos por legisladores electos por la va del sufragio popular deben ser suplementadas por otros rganos sin naturaleza electiva, como el judicial. Nuevamente quitamos del anlisis a todos los agentes de poder30 e intentamos captar el conflicto humano en su ms pura, agonal y ldica realidad. Para modelar la legitimidad del derecho judicial, volvemos a utilizar la teora de juegos. Consideremos la siguiente forma extensa que llamaremos juego de sealizacin de Santo Tomas Moro, en el que intervienen la naturaleza, una faccin y el resto de la poblacin, es decir dos colectivos o jugadores colectivos.
Vase Juan Javier del Granado, Controversia de imperio legis et Emblemata de origine iuris (2003). Nuestro anlisis no requiere de reyes, ministros o jueces de ningn tipo.

29 30

19

La naturaleza mueve primero y determina si la faccin es de alguno de los siguientes tipos: una mayora diacrnica o una minora discreta e insular: La faccin es capaz de observar la naturaleza. Como resultado, la faccin conoce sus propias habilidades combativas y las de su oponente, el resto de la poblacin. El resto de la poblacin, a su vez, ignora sus propias capacidades de combate y tambin las de su oponente, la faccin. La faccin debe elegir sin demora especialmente si esta compuesta por un solo individuo si comunica su tipo al resto de la poblacin a travs de una seal ejecutiva o de una seal una estratgica. En el juego de sealizacin de Santo Tomas Moro, la seal ejecutiva es un argumento jurdico y la estratgica optar por el martirio. Para entablar una demanda judicial, el actor debe demostrar un perjuicio concreto; ello no es necesario para quien opta por el martirio.31 El sealamiento de un perjuicio personal y directo permite al razonamiento jurdico crear analogas a partir de una precisa narracin fctica, una especie de hecho concreto que es de esperar se repita en el tiempo. Un litigante movido por su ideologa representando a una minora discreta e insular no es capaz de probar el perjuicio concreto requerido. A lo sumo, este litigante podra esgrimir argumentos de polticas pblicas.32 El razonamiento jurdico es una seal ejecutiva porque el actor es capaz de demostrar un perjuicio actual o inminente en los hechos y a travs del razonamiento analgico referir una serie de oscuras profecas con horribles

31

Las doctrinas de la justiciabilidad como ser, legitimacin activa y pasiva de la accin y actos de gobierno debern ser de aplicacin estricta para que el derecho judicial sea legtimo. Las doctrinas de lo que es materia justiciable como standing (en el common law) y legitimacin activa y pasiva de la accin (en el derecho civil) combinan el perjuicio concreto con el dao a una esfera de inters protegida por la ley. El dao puede acaecer tanto en la esfera de inters protegida por la ley general como en la esfera personal y concreta del actor que busca una solucin judicial analgica para su caso. As los tribunales crean derecho o extienden derechos ya creados por la ley a casos no contemplados originariamente por el legislador.

32

20

consecuencias pues el dao ocurrido en el pasado podr repetirse en el futuro. El hecho de que el razonamiento analgico sea demasiado costoso para el actor ideolgico se debe a que el perjuicio alegado es puramente especulativo, una conjetura. Los argumentos jurdicos del actor ideolgico no parecen reales y no son crebles por ser abstractos y carecer de asidero en la realidad contempornea. Nuevamente cabe precisar que las restricciones impuestas a la imitacin de las seales, en este caso, son tanto internas como externas. La funcin de los tribunales en el proceso judicial no consiste en extender un manto de proteccin sobre minoras discretas e insulares, a pesar de que el antiguo decano de la Universidad de Stanford, John Hart Ely, sostenga que esta sea una de sus funciones primordiales. 33 Ms realista es suponer lo contrario sucede en la prctica. Los jueces ignoran a las minoras discretas e insulares como las denomina el juez Harlan Fiske Stone en su Footnote.34 El control jurisdiccional no va insistentemente contra el deseo mayoritario del pueblo ni mucho menos es una deviant institution del rgimen democrtico. No hay justificacin positiva alguna para una accin contra el deseo de la mayora en el proceso poltico. Una institucin de semejante ndole, acaso, no instigara una revolucin en su contra? Por qu el pueblo estadounidense no est pensando una revolucin contra la Corte Suprema, los jueces y los abogados? La Rvolution franaise, ne ft-elle pas provoque par l'actuation du Parlement de Paris? El enfoque del profesor de la Universidad de Yale Alexander M. Bickel35 ha llevado a la confusin absoluta a varias generaciones de juristas del common law ya que no supo apreciar el funcionamiento del razonamiento jurdico a lo largo del tiempo, que opera por va analgica.

33 34 35

Vase Democracy and Distrust: A Theory of Judicial Review 55 (1980). United States v. Carolene Products Co., 304 U.S. 144, 152 n.4 (1938). Vase The Least Dangerous Branch 16, 18 (1962).

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Vaya de suyo, para despejar cualquier duda, que los tribunales integrados por jueces que no han sido electos por el voto popular actan como contrapeso de las legislaturas electivas para mantener as estable el derecho legislativo a lo largo del tiempo; y a la vez, definen y protegen, mediante el derecho judicial, los intereses de una mayora diacrnica. En trminos de teora de juegos, la seal emitida por una mayora diacrnica es similar (pero no idntica) a la seal emitida por una mayora sincrnica. La legitimidad del derecho legislativo, esta relacionada (sin ser idntica) con la del derecho judicial. Una ley del congreso, aprobada por la mayora se vuelve mandato legal porque el resultado de la contienda social sobre la materia legislada se vuelve predecible. La sociedad decide sucumbir a la inevitable dominacin de la mayora; la sociedad se resigna a su suerte, a sabiendas de que la pelea ya tiene vencedor y sera intil el derramamiento de sangre. En cambio, la sentencia judicial se vuelve un mandato legal no en relacin al hipottico resultado de un conflicto social sino justamente porque la mayora diacrnica decidira optar por el conflicto an a sabiendas de que sufrira una aplastante derrota. Permtasenos explicar lo dicho hasta aqu. Si una pequea minora fuera capaz de imponer sus preferencias al resto de la sociedad, la mayora simplemente optara por destruirla y eliminar as la amenaza. La mayora podra aniquilar por completo a esta minora y a todos sus miembros. Ello viene a ser un rquiem cruel a la muerte de una faccin que ya no reaparecer, puesto que la lucha incluso podra acarrear el aniquilamiento de su descendencia. A confronto il Diabolico Fiorentino era un piccolo dilettante. Sin embargo una mayora diacrnica es diferente. Una mayora diacrnica se compone de personas con intereses comunes y concretos, que existen en diferentes momentos de tiempo lineal, en el pasado, presente y el futuro (aunque las identidades de sus futuras integrantes permanezcan indeterminadas). Debido

22

a los costos de comunicacin a travs del tiempo as como a las paradojas36 este grupo de personas no es capaz de establecer una coalicin. Si cada individuo decidiera luchar por sus intereses individuales y fuera aniquilado por la mayora, la sociedad se vera envuelta en recurrentes crisis de violencia. Actores sin relacin alguna a stos reapareceran para exigir de la sociedad intereses anlogos a lo largo del tiempo. Estratgicamente hablando, es creble esperar que las partes agraviadas hallarn racional iniciar un combate destinado a la derrota, porque tienen la certeza de que un nmero mayor de personas sostendr el mismo combate a lo largo del tiempo. La mayora diacrnica se atreve a enfrentar al resto de la poblacin porque se torna auto-consciente mediante el proceso de razonamiento jurdico. Este conflicto transcurre en el pasado, presente y futuro. En un momento la faccin diacrnica parecer haberse inmolado. En otro, renacer como el ave Fnix, literalmente, de sus cenizas. A travs del razonamiento jurdico analgico, las mayoras diacrnicas son capaces de enviar seales de amenaza de violencia crebles recurrentes en el tiempo. A travs de la actividad jurisdiccional de los tribunales, la sociedad otorga algunas concesiones que favorecen los intereses comunes de la faccin diacrnica a fin de evitar recurrentes actos de violencia en el futuro. Es precisamente la teora del ncleo vaco, que dice que ningn sistema de votacin est libre de paradojas del tipo ciclo de Condorcet, la implacable caracterstica del mundo de la poltica, que impide a una minora y tambin a una mayora o sper-mayora mantenerse en el tiempo. El laberinto de la poltica partidaria, con sus inestables alianzas e inacabables rondas de negociaciones y renegociaciones tiene una lgica propia. Hoy, los intereses ideolgicos de los
36

Vase los denkexperiments del filsofo que la Universidad de Oxford Derek Parfit, Reasons and Persons (1984).

23

grupos forman parte de la faccin. Maana, habr que ver si una nueva faccin ser capaz de mantener la misma lnea.37 El sendero del juego depende tanto del costo variable de las seales como del costo de actos de violencia inminentes entre los jugadores y del valor del bien rival , como definimos con las siguientes variables: En este modelo, es el costo de creacin de una contundente batera de argumentos jurdicos para una minora discreta e insular, es el costo de creacin de una contundente batera de argumentos jurdicos para una mayora diacrnica, y es el costo del martirio. Suponemos que el costo de crear un argumento legal convincente para la minora discreta e insular es mucho ms alto que el costo del martirio, . Tambin suponemos que el costo del martirio es mucho ms alto que el costo de creacin de un argumento jurdico convincente para la mayora diacrnica,

. No es descabellado suponer, como hacemos aqu, que las seales

engaosas son mas costosas que las seales confiables entre jugadores. Suponemos que el costo social de la violencia en vidas humanas y daos materiales es inmenso. es el costo del conflicto social para la minora discreta e insular. es el costo social del conflicto para la mayora diacrnica. En consecuencia, , 0. Suponemos que el costo social del conflicto se mantiene invariable en relacin a los tamaos relativos de la minora discreta e insular y de la mayora diacrnica. Suponemos que el costo social del conflicto para la minora discreta e insular es mucho mayor que el costo social del conflicto para la mayora diacrnica, . No descontamos los costos de la violencia recurrente de la mayora diacrnica a lo largo del tiempo. El valor de la amenaza decrece inmediatamente despus de que la violencia irrumpe en la sociedad. No es descabellado suponer que la violencia recurrente regenera la amenaza. Por lo

37

A pesar de que Gerry Mackie trate de negarlo, vase Democracy Defended (2003).

24

tanto, suponemos que el costo de la violencia recurrente para el resto de la poblacin se suma a lo largo del tiempo,

.
=1

Observamos entonces que la

violencia recurrente solo trae condiciones de pobreza y privaciones para el resto de la poblacin. En el modelo, es el valor del bien rival lo que se pretende, del universo de lo que jurdicamente se pueda obtener, + . El costo de la violencia recurrente en el tiempo es mayor que el valor del bien rival,

=1

, son

las creencias que la naturaleza ha hecho de la faccin una mayora diacrnica. 1 , 1 son las creencias que la naturaleza ha hecho de la faccin una minora discreta e insular. Luego de emitir la seal, el resto de la poblacin debe elegir entre declarar la guerra o buscar la paz. Que la mayora diacrnica est dispuesta a luchar por un bien con un valor de a pesar de la certeza de la derrota o la aniquilacin, mediante el argumento jurdico transmite informacin al resto de la poblacin sobre los costos relativos de la guerra, lo que convierte a la amenaza en creble. En este caso particular, si cada individuo pelea y, a su vez, es aniquilado, la sociedad se enfrenta a una crisis desintegradora de recurrentes actos de violencia, pues posteriormente resurgirn otras personas agraviadas que nuevamente lucharn por un inters anlogo. Consciente de la naturaleza recurrente del conflicto, la mayora diacrnica se anima a desafiar la hegemona de la sociedad. Hablando en trminos estratgicos, el individuo encuentra que es racional luchar contra la sociedad contempornea, al tomar conciencia de que hubo y habr un grupo numeroso de personas agraviadas dispersas a lo largo del tiempo que tambin pugn y pugnar por un inters anlogo.

25

El jurista docto en la materia podra sentirse incmodo con las suposiciones reduccionistas de este modelo. Agrupamos bajo una misma categora la decisin de entablar una accin legal y la resolucin inter partes de una controversia en va jurisdiccional. Desechamos del planteo la distincin entre procesos adversariales e inquisitoriales. Tambin dejamos de lado la estructura tripartida de la disputa. Nuestro enfoque est puesto en el litigio publico/privado con eficacia y alcance erga omnes. La estructura del derecho judicial no es bipolar sino multi-polar, con clases de actores definidos de acuerdo a un perjuicio concreto. El litigio se dirige contra el resto de la poblacin o contra el ministerio publica en representacin del resto de la poblacin. En el derecho judicial todos tienen un inters en la controversia. Entonces, la decisin tendr efecto mas all de las partes involucradas. Es decir, la norma creada por el tribunal tiene eficacia y alcance erga omnes (con posibles consecuencias de tipo general.) Adems del efecto inmediato inter partes, una sentencia tendr efectos en casos futuros. Suponemos un ambiente de respeto a la jurisprudencia constante pero no un excesivo apego al precedente ni mucho menos la obligacin que pesa sobre el juez de atenerse en sus fallos a los precedentes judiciales o normas elaboradas por los rganos jurisdiccionales con anterioridad (stare decisis et quieta non movere). Sin el precedente, los pronunciamientos pasados no tendran valor vinculante en el presente o futuro. Una vez ms, desnudamos el proceso a sus caractersticas agonales esenciales y demostramos que en un conflicto social sobre un bien rival, existe comunicacin entre las partes. Adems, el razonamiento jurdico, expresado en su forma ms simple y esencial, no es ms que una orden legtima no planteada en trminos del discurso racional o de una racionalidad comunicativa, sino de una amenaza creble que es acatada por el receptor, que reacciona a la seal variable y acepta los trminos dictados por el emisor a cambio de la paz. La virtud de la teora de juegos es la elevacin de la contingencia decisoria, enraizada en la temporalidad, al 26

universo atemporal y descontextualizado de las matemticas, ese gran reino de las exactitudes; as la forma extensiva nos permite la representacin grfica de una secuencia de acciones y respuestas. Hay solo dos tipos, dos seales y dos posibles respuestas.

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 ,
W
=1

,
W
=1

Diachronic majority

Legal argument

Martyrdom P

, 0
E

, 0
E

,
W Discreet and insular minority

,
W

1
P Legal argument F Martyrdom P

, 0

, 0

28

El modelo de sealizacin que legitima al derecho judicial produce un equilibrio separador bayesiano perfecto , siempre y cuando el costo de generar un argumento legal convincente para una minora discreta e insular sea ms alto que el martirio. Como el sacrificio que representa el martirio, as como cualquier otra accin similar como por ejemplo una huelga de hambre es muy alto, casi suicida, la sentencia judicial tiene mayor poder como amenaza creble que decenas de marchas callejeras. En sntesis, un argumento jurdico claro e inequvoco es una seal ejecutiva de que la mayora diacrnica apoya la resolucin judicial, que sienta un precedente judicial y que puede influir sobre las reglas del marco legal. El derecho judicial es legtimo mientras la amenaza subyacente de la violencia recurrente sea creble en la escena del conflicto social. La sociedad se rinde ante el inevitable poder de la mayora diacrnica antes que aceptar actos de violencia recurrentes. El requisito democrtico ineludible para que un accionante pueda comparecer ante un tribunal, que demuestre un perjuicio concreto, es la regla de representacin en el proceso judicial, de la misma manera que el sufragio en una eleccin es la regla de representacin en el proceso poltico. La irona de la falacia contra-mayoritaria es que la teora poltica y constitucional contempornea considera que la sociedad sufre de un dficit democrtico por la mera existencia del derecho judicial, cuando es el control jurisdiccional el que hace que la democracia funcione. Los juristas son especialmente vulnerables al canto de las sirenas provenientes del garantismo jurdico,38 cuando se insuflan de ilusin que la razn sea la esencia del derecho o que el despiadado ejercicio del poder pueda ser constreido por medio de los ms altos principios y garantas procesales. El

38

Un ejemplo es Ilya Somin, vase Political Ignorance and the Countermajoritarian Difficulty: A New Perspective on the Central Obsession of Constitutional Theory, 89 Iowa L. Rev. 1287 (2004).

29

nico lmite posible para el poder es el poder mismo. All donde hay otro poder equivalente, all existe un lmite.39 En los tiempos que corren, malos tiempos para el derecho y para el estado de derecho, resulta necesario exponer con cierto nfasis algunas elementalidades. No debemos confundir democracia con elecciones o constituciones (leyes de segundo orden dictadas por sper mayoras.40) stas son ms bien una condicin para la democracia, pero insuficientes en s mismas. La democracia requiere de instituciones independientes. Los tribunales integrados por jueces que no han sido elegidos por la va del sufragio solucionan el problema de accin colectiva de las mayoras diacrnicas. Los tribunales se hallan aislados de la dinmica de la poltica ya que los jueces responden a un grupo temporalmente desconectado de personas y no a circunscripciones electorales en un periodo de tiempo determinado. En conclusin, ninguna clusula constitucional es la fuente de los derechos individuales de los ciudadanos, sino las sentencias judiciales que resuelven los casos concretos, tal como son presentados por ante los tribunales.
39

No se debe creer que el gobierno limitado depende enteramente de una delegacin constitucional bien definida. El poder reside en el pueblo como hecho social. Las constituciones deberan clarificar el acotado rol del gobierno y el carcter expansivo de la accin individual, pero no por ello debe creerse que la ley o los principios constitucionales definen las funciones de legislaturas y tribunales. Es el poder el que se define a s mismo. El poder de una persona termina all donde el de otra comienza. Las coaliciones entre personas son muy inestables, las mayoras de hoy no sern las mismas que las de maana. Son determinados individuos, que comparten intereses concretos, quienes ejercen ese poder, no las legislaturas ni los tribunales. Bajo el estado de derecho subyace un delicado balance de los poderes. El factor tiempo es un problema para el anlisis del derecho constitucional. La respuesta de Jeb Rubenfeld es que las personas existen a travs del tiempo. Dicha opinin choca con la incompletitud de las constituciones, el limitado perodo de vida de una generacin y la inherente inestabilidad de las coaliciones de las sper mayoras. Vase Jed Rubenfeld, Freedom and Time: A Theory of Constitutional Self-Government (2001). La teora de Malla Pollack de las constituciones como promesas intergeneracioanles es un valido y realista intento de aplicar teoras de derecho privado al campo del derecho pblico. vase Dampening the legitimacy of the United States's Government: reframing the Constitution from contract to promise, 42 Idaho L. Rev. 123 (2005). Pollack admite que estas promesas (que originan derechos casi-contractuales) obligan solo al estado; los ciudadanos pueden quitarle su voto de confianza en cualquier momento. En la prctica la calma aparente o indiferencia de los ciudadanos puede que no sea ms que miedo al poder. Tratar de resistir dicha conclusin es quizs entendible teniendo en cuenta el objetivo buscado por Pollack, pero su argumento pareciera confirmar ms que contradecir la originalidad en la interpretacin de textos constitucionales.

40

30

Porque, entonces, el derecho publico mantiene el espectculo insensato y absurdo de crear una convencin constitucional, que rearma ideolgicamente a los opinionistas y especuladores de toda laya que no llegan a colmar sus aspiraciones, con un foro propicio para regatear sobre derechos abstractos, como si fueran temas de polticas publicas? Asimismo, es evidente que en nuestro modelo, los jueces crean nuevo derecho as como tambin vuelven sobre la lneas jurisprudenciales del pasado, reinterpretndolas a la luz de los hechos presentes, o, llegado el caso, abrogndolas por completo.41 Parecera, entonces, no haber dificultad conceptual aqu, por lo menos desde la ptica del positivismo jurdico. Es la teora declaratoria de la decisin judicial enraizada en la tradicin del derecho natural que cree en un orden normativo preexistente y eterno al que debera ceirse la conducta humana que pretende que los jueces slo actan retroactivamente para dejar sin efecto jurisprudencia pasada. Con un cambio del estado del conocimiento, la mayora sincrnica puede reconsiderar el derecho legislativo. Con un cambio del estado del conocimiento, la mayora diacrnica puede reconsiderar el derecho judicial. La argumentacin jurdica muere y resucita, evala y revala, interpreta y reinterpreta, siempre de las mano de las generaciones existentes.

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Stare decisis no es una norma inexorable, ni siquiera en el common law. Si un tribunal encuentra que un precedente est errado, puede dejarlo sin efecto. En la tradicin civilista para tener fuerza de precedente se necesita una jurisprudencia constante, pero tambin aqu los jueces son libres de apartarse de los precedentes.

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4. Hacia un nuevo y mejor definido formalismo

Nuestro nuevo enfoque para entender el derecho legislativo y judicial se enmarca en los parmetros normales del positivismo jurdico. Siempre existir desacuerdo sobre cules son los derechos individuales bsicos, as como las garantas y los valores comunes de una sociedad. Es por ello que sometemos la poltica y la ley al estado de derecho. En tanto en cuanto los problemas de agencia queden fuera del anlisis, no hay necesidad de una moralidad poltica o jurdica. El orden del derecho y de la moral no deben confundirse. Una obligacin jurdica y un deber moral son dos cosas distintas. La ley es ley propiamente dicha. Su legitimidad nada tiene que ver con la moral. A pesar de que somos personas morales la ley para nosotros es otra cosa. Robert Cooter ha modelado la moralidad como un equilibrio inducido por las sanciones informales, dependiente de otro equilibrio de seales que llama consensus.42 Como bien seala Cooter, el problema del consenso es que no es necesariamente mayoritario. Mientras el consenso no sea mayoritario debe quedar relegado a la espera de aplicacin informal. La nica justificacin para el derecho coactivo debe residir en la legitimacin que otorga el poder de la mayora. Si logramos claridad conceptual en estos temas, podremos evitar el triunfo de una dictadura moral en el futuro y salvar as a la democracia misma.43 Sin un estado de derecho positivo, el orden coactivo estara validado por decretos ilegtimos, sin el valioso ejercicio de la rendicin de cuentas
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Vase Normative Failure Theory of Law, 82 Cornell Law Review 947 (1997). Cooter responde con una demora de ms de 200 aos a la vieja cuestin planteada por Denis Diderot. Claus Ott y Hans-Bernd Schfer, Emergence and construction of efficient rules in the legal system of German civil law, 13 International Review of Law and Economics 19-33 (1993). Cuba es un ejemplo de dictadura moral de una minora ideolgica que detenta el control absoluto. Una dictadura moral es tirnica por definicin. vase Ricardo Manuel Rojas, Los derechos fundamentales y el orden jurdico e institucional de Cuba (2005).

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32

democrtica los contrapesos que imponen el congreso y el control jurisdiccional al accionar arbitrario del gobierno.44 Cooter ha descubierto la lgica econmica detrs de la moral, a travs del anlisis econmico de la aplicacin de las normas sociales. Ley y moral pareceran tener la misma extensin, y el derecho parecera ser un orden normativo. Que el acato y el respeto por la ley se convierta en una norma social es harina de otro costal. El enfoque de Cooter recae sobre las normas sociales eficientes. Sin embargo, tenemos que ser cuidadosos, y no olvidar que existen normas sociales ineficientes y hasta patolgicas.45 La legitimidad del derecho, como demostramos, puede ser puramente positiva. Mientras que la democracia y el estado de derecho estn basados en la violencia, la nica justificacin posible para estas instituciones es nicamente positiva. Cooter olvida que necesitaramos un cabal entendimiento del mecanismo a travs del cual se generan las normas jurdicas: legislacin y jurisprudencia, antes de pretender esgrimir un adecuado entendimiento de la relacin entre moral y derecho. El anlisis econmico del derecho ha carecido, hasta ahora por lo menos, de un modelo positivo adecuado que explique los mecanismos de creacin del derecho. En este orden de ideas sorprende la franqueza de David Friedman, en una profesin donde se desprecia a cualquiera que ose manifestar ignorancia sobre algn tema.46

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El teorema de Coase dice que, si para las coaliciones negociar no tuviera costo alguno y se permitieran esquemas de pagos colaterales, la decisin de la mayora resultara en un equilibrio estable de polticas gubernamentales eficientes. Vase Eric A. Posner, Social Norms, Social Meaning, and the Economic Analysis of Law, 27 J. Legal Stud. 765 (1998). Friedman no pretende decir que sabe todo de todo, a diferencia de otros autores de la escuela del anlisis econmico del derecho, Law's Order: What Economics Has to Do with Law and Why It Matters 318 (2000).

45

46

33

Debemos ser honestos al aplicar la metodologa econmica.47 La honestidad intelectual es el nico modo de perfeccionar el anlisis econmico del derecho. Los modelos matemticos son (a veces) indeterminados. En anlisis matemtico tiene sus lmites vale la pena recordar que nos enfrentamos a los mismos ya en el siglo XIX.48 Algunos estudiosos temen estos lmites o prefieren ignorarlos. Otros los reconocen y admiten. La teora de los juegos pretende elevar la contingencia decisoria, enraizada en la temporalidad, al estrato atemporal y descontextualizado de las Matemticas. Y la teora del juego se encuentra al borde de lo que puede ser modelado.49 En consecuencia, muchas preguntas jurdicas escapan a las precisas definiciones econmicas. Como dice Friedman, la economa no es un conjunto de preguntas y respuestas.50 La economa es un intento de predecir el comportamiento humano. Sus resultados dependen no slo de la teora sino tambin de los hechos mundanos a los cuales se aplica la teora econmica. El anlisis econmico nos explica mucho sobre el mundo. Sin embargo, debemos admitir que es mucho mas aquello del mundo que ignoramos que lo que conocemos. Permtannos probar tal aserto. Los mercados, bajo ciertas circunstancias, agregan informacin privada. Un precio de mercado puede contener ms informacin
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Utilizando el mtodo matemtico y el anlisis econmico hemos sido capaces de echar luz sobre muchos misterios de la economa. Para una enunciacin ya clsica del mtodo de la economa positiva vase Milton Friedman, The Methodology of Positive Economics, in Essays in Positive Economics 3-43 (1953). Henri Poincar descubri dichos limites cuando enfrent el problema tridimensional de la mecnica celeste, vase Sur le problme des trois corps et les quations de la dynamique, 13 Acta Mathematica 1 (1889); I Les Mthodes nouvelles de la mcanique cleste 3 (1892). Los fenmenos de mltiples equilibrios explican que la fuerza bruta requiere ms accin colectiva que atributos personales (el bruto y primitivo caverncola aun sigue agazapado dentro del ser humano). Polibio, en lo referente a la instruccin moral, vase Subdolus Diabolicarum Cogitationum Faber, lo entendi bien (no lo hizo, en cambio, el terico del poder florentino). As, Polibio sostuvo que la justicia (la autoridad de la ley) es lo que permite a un lder mantener su poder an cuando es dbil a causa de su edad. $/ Istorai (130 B.C.) Vase Law's Order: What Economics Has to Do with Law and Why It Matters 317 (2000).

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49

50

34

acerca del mundo que lo que cualquier analista econmico pueda saber. Los precios transforman la informacin privada en pblica. El resultado de ello es ms instructivo que cualquier anlisis normativo sobre el mundo que refleje los valores y la visin de un solo economista. Entonces, por va de hiptesis, qu pasara si las legislaturas y los tribunales agregaran informacin privada como hace el mercado? Si hay algo que nos ensea la teora de juegos es que debemos admitir que no solo los mercados, sino tambin las instituciones polticas y jurdicas son sistemas de comunicacin. Cooter imagina como, bajo las condiciones adecuadas, la negociacin Coaseana pueda darse tambin en las legislaturas.51 El resultado de la negociacin seran normas jurdicas eficientes, ms un suministro eficiente de bienes pblicos. Este trabajo va ms all. Si los derechos tienen costo y las negociaciones son implcitas en el reconocimiento de los derechos individuales,52 como se realiza la negociacin en los tribunales? En las legislaturas, el pragmatismo mundano de la poltica genera coaliciones de corta duracin, que imponen normas jurdicas al estilo dictatorial. El estado de derecho es, al interior de la constitucin, un delicado balance entre poderes sincrnicos y diacrnicos. Martin Shapiro demostr como los tribunales evitan choques frontales con las legislaturas resolviendo casos concretos, uno a uno, estableciendo as una jurisprudencia constante que se incrementa con el tiempo.53 Para el juez Ginsburg, los tribunales abren un canal de dialogo (racional?) con el parlamento cuando deliberadamente avanzan sus decisiones.54

51

Vase, e.g., his distinction between the political and democratic Coase theorem, in The Strategic Constitution 53. Vase Stephen Holmes & Cass R. Sunstein, The Cost of Rights: Why Liberty Depends on Taxes (1999). Vase The European Court of Justice: of Institutions and Democracy, 32 Israel Law Review 3 (1998). Vase Ruth Bader Ginsburg, Speaking in a Judicial Voice, 67 N.Y.U. L. Rev. 1185 (1992).

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Los tribunales evitan colisionar con el parlamento aplicando la doctrina de los actos de gobierno no justiciables y el grupo de doctrinas que les permite a los jueces evitar los temas constitucionales en tanto como sea posible. Este trabajo refiere a otro grupo de doctrinas jurdicas sobre lo que es materia justiciable: principalmente, la legitimacin pasiva y activa en la accin. El resultado sorprendente al cual hemos arribado es que los individuos tienen facultades legislativas. Un simplificado esquema de teora de juegos nos ha mostrado como ello es posible.55 No slo la legislacin privada es posible, sino ubicua. Los mejores modelos cientficos evitan las complicaciones y favorecen un estilo simple. Si los individuos, bajo ciertas circunstancias, pueden dictar condiciones al resto de la sociedad, que tipo de negociacin Coaseana debera ocurrir para garantizar la eficiencia en el derecho judicial? Es posible acaso hacer comparaciones interpersonales de utilidad? Creemos que no. Las leyes creadas por los individuos se fundan en el conocimiento privado que poseen dichos individuos. El derecho judicial, entonces, transforma el conocimiento privado en pblico. Tienen los jueces en cuenta la compensacin que implica negociar derechos? El anlisis econmico del derecho puede informar sus decisiones. Adems, el razonamiento jurdico analgico ensea a los jueces como el conflicto social puede ocurrir en la dimensin temporal.56 Las coaliciones sincrnicas se improvisan rpidamente, son inestables y no duran mucho. La persistencia diacrnica se basa en la regeneracin de litigantes individuales con perjuicios concretos similares. Si nos encontrramos con una mayora diacrnica por un

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Nos preguntamos cundo podra un individuo desafiar a la sociedad y triunfar? En una sola instancia de una redistribucin ineficiente de la riqueza, una parte puede granar y otra perder. Sin embargo, si se repite, la otra parte no podra soportar prdidas indefinidamente. Entonces, redistribucin ineficiente tendera a ampliar su baseuna consecuencia no deseada.

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lado y una mayora sincrnica por otro, la eleccin resultara clara.57 Si en cambio se tratara de dos mayoras diacrnicas, la eleccin no seria fcil. Los jueces no son adivinos. Los jueces aplican el razonamiento probabilstico a los argumentos jurdicos a la luz de su conocimiento presente sobre el pasado y el futuro. La independencia judicial soluciona el problema de accin colectiva causado por la imposibilidad de las partes de formar coaliciones en el tiempo para defender eficientemente sus derechos, debido los costos de transaccin y a las paradojas temporales. El anlisis econmico del derecho debe llegar a un equilibrio entre una mejor definicin del formalismo del razonamiento jurdico y una mejor comprensin de las consecuencias de las normas jurdicas. Dicha perspectiva enriquecera el anlisis econmico del derecho. Y seria un acto de honestidad intellectual y modestia ontolgica. Como sostuvo Hayek, la economa de la informacin explica porque tenemos libertad.58 El derecho es un conjunto de rdenes coercitivas que estructura la libertad, dentro de una econmica abierta y competitiva de violencia. Los individuos (a travs del derecho judicial) han sido los artfices del ordenamiento sustantivo de derecho privado.59 En consecuencia, para incrementar nuestra libertad debemos desconstitucionalizar el derecho privado. Adems, el derecho pblico debe fijar lmites al accionar del gobierno. La aplicacin de la norma constitucional, an
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Los costos de agencia podran decrecer si las partes en litigio soportaran las consecuencias de los juicios directamente, contrariamente a lo que sucede con los representantes polticos. Vase 2 Friedrich A. Hayek, Law, Legislation and Liberty: The Mirage of Social Justice (1976). Uno de los postulados ms famosos del anlisis econmico del derecho es que el common law es eficiente. Vase Richard A. Posner, Economic Analysis of the Law 25-26, 573-75 & n. 1 (6th ed. 2003). Diferentes explicaciones han sido propuestas, desde modelos evolutivos a argumentos de tipo Hayekianos. Vase Paul H. Rubin, Micro and Macro Legal Efficiency: Supply and Demand, 13 Sup. Ct. Econ. Rev. 19 (2005). Un argumento que nunca ha sido usado, sin embargo, es que el common law es eficiente por ser un sistema paradigmtico de derecho privado, explicacin que tambin podra extenderse al derecho romano.

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indirectamente, en el orden privado, deviene as en una farsa y los remedios constitucionales son ilusorios o intiles, en tanto y en cuanto no exista accin estatal. Proponemos, en consecuencia, un nuevo formalismo modesto, que respeta el razonamiento por analoga y los resultados democrticos como una rama del razonamiento practico. La eleccin racional es una suposicin optimista cuando se aplica a individuos que actan en su propio inters, y que como Friedman inteligentemente apunt, se vuelve pesimista cuando la aplicamos a personas que actan en inters de otros. Hemos omitido deliberadamente los problemas de agencia en este trabajo. Con costos de agencia, la teora de la eleccin pblica nos ensea a ser cautos. Quizs, comprender la lgica del problema amplia el espectro para el analista econmico y limita el del dogmtico (creyente en el razonamiento jurdico y la democracia).60 Hasta el momento la teora de la eleccin pblica ha carecido de un esquema explicativo positivo adecuado para explicar los mecanismos que crean las normas jurdicas: derecho legislativo y judicial. Por medio de este trabajo esperamos haber contribuido al desarrollo de dicha teora. La conclusin a la que arribamos es interesante. autnoma. A travs del anlisis econmico del razonamiento jurdico llegamos concluimos que el derecho es (en cierta medida) una disciplina

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La hiptesis de eficiencia de los mercados que agregan la informacin ya conocida sera ms problemtica de formular en cuanto a legislaturas y tribunales.

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