CONTRATOS INFORMATICOS GUATEMALTECOS REFLEXIONES ACERCA DE LA ERA DIGITAL Y LA SOCIEDAD RED Resulta una verdad incuestionable, a esta altura

de los acontecimientos, que la Tecno-era o Era Digital ha producido un drstico cambio de paradigma cientfico y social, con terribles impactos en el resideo de la produccin cultural y la industria . Siguiendo a Manuel Castells , debemos sealar que las consecuencias de este nuevo paradigma tecnolgico, que afectan y modifican la estructura social y econmica, permiten distinguir las llamadas Economa informacional (la capacidad de generacin y manipulacin de infraestructuras informacionales son decisivas para el desarrollo y expansin de las empresas), la Economa Red (descentralizacin de las grandes empresas y formacin de redes o alianzas con pequeas y medianas empresas que funcionan como auxiliares de aqullas) y la Economa global o Globalizacin a secas (donde, en realidad, todos las reas se encuentran subordinadas a este fenmeno: trabajo, comunicaciones, mercados financieros, cultura, etc.). Podemos citar, asimismo, el cambio que producen las tecnologas de informacin, respecto al funcionamiento del capital. Y aqu tambin, muy esquemticamente, destacamos que el centro de la economa global son los mercados financieros globalizados que funcionan mediante conexiones entre ordenadores. Esta red es lo que subyace en la articulacin, la interdependencia y tambin en la volatilidad del mercado global financiero y en el desarrollo vertiginoso de la transaccin financiera electrnica. El citado socilogo nos dice que tambin la sociedad se ha transformado, constituyndose en lo que se conoce como Sociedad Red, en donde el fenmeno de las nuevas tecnologas de la comunicacin (en especial Internet) conforma la base material y tecnolgica que la sustenta. Debemos sealar que, si bien es el comportamiento social e individual el que moldea a Internet, sta termina identificndose con la sociedad misma, con el "tejido de nuestras vidas", en un nuevo vehculo de la interaccin social, que objetiva nuestra realidad pese a su virtualidad. En conclusin, Internet es la sociedad, y es, a la vez, la infraestructura tecnolgica y el medio organizativo que permite el desarrollo de una serie de nuevas formas de relacin social que no tienen su origen Internet, que son fruto de una serie de cambios histricos, pero que no podran desarrollarse sin Internet, puesto que suponen una construccin social en torno a las redes de informacin, como bien de altsimo valor para el trfico jurdico y econmico. Huelga sealar que esta Sociedad de la Informacin impacta sobre el orden regulador de conductas, el Derecho, e impone el reanlisis de las legislaciones y los dogmas vigentes, los que no parecen adaptarse con docilidad a los nuevos fenmenos. La informtica nos rodea y es una realidad incuestionable y parece que tambin irreversible . Est en casi todos los aspectos de la vida del hombre. Desde los ms triviales hasta los ms sofisticados. Sin la informtica las sociedades actuales colapsaran , generndose lo que se conoce como "computer dependency". La informtica se presenta como una nueva forma de poder , que puede estar concentrado

o difuminado en una sociedad, confiado a la iniciativa privada o reservado al monopolio estatal. Es instrumento de expansin ilimitada e inimaginable del hombre y es, a la vez, una nueva forma de energa, si se quiere intelectual , de valor inconmensurable, que potencia y multiplica de manera insospechada las posibilidades de desarrollo cientfico y social, erigindose en patrimonio universal de la humanidad. FROSINI efecta, a los efectos de entender el grado de poder de la informtica, una comparacin entre la civilizacin con escritura y la civilizacin sin ella. II- CONTRATOS EN EL MARCO DE LAS NUEVAS TECNOLOGAS DE LA INFORMACIN CONTRATOS POR ADHESION

Naturalmente que el contrato, definido por nuestro C.C. (art. 1.137) como el acuerdo de varias personas sobre una declaracin de voluntad comn destinada a reglar sus derechos -como una de las especies dentro de la categora de los actos jurdicos-, de vital importancia en el mbito econmico , sufre tambin el impacto de estos cambios, adoptando la forma de los contratos por adhesin con caractersticas propias en lo que atae a la manifestacin negocial y a la formacin del consentimiento, debido a la propia especificidad tecnolgica. Sin embargo, es menester aclarar en este punto que los contratos informticos como tales, con una tipicidad nica y propia, no existen y que han de encuadrarse dentro de la teora general de los contratos. Las tradicionales estructuras de contratacin, donde se apreciaba plena autonoma de la voluntad durante la negociacin, con sus postulados de igualdad econmica y libertad contractual, cede terreno a esta nueva modalidad de manifestar el asentimiento frente a las nuevas condiciones econmicas. El contrato por adhesin, como negocio de base contractual y fondo reglamentario, se expresa con la caracterstica de que uno de los contratantes impone su voluntad al otro, obligando al legislador a intervenir para asegurar la proteccin del ms dbil (arts. 3 y 37 de la Ley 24.240 de Defensa del Consumidor). Entre sus ventajas podemos destacar: a) la delimitacin detallada y minuciosa de las prestaciones asumidas por las partes, lo que elimina las incertidumbres y ofrece mayor seguridad en la interpretacin y ejecucin del contrato; b) la simplificacin del proceso de formacin y conclusin de los contratos, favoreciendo la rapidez de los negocios, mediante la predisposicin de formularios o condiciones generales; c) la uniformidad del contenido jurdico de las relaciones contractuales de las empresas, permitiendo la diversificacin y descentralizacin de la concertacin de negocios; y d) la igualdad en las condiciones para todos los eventuales contratantes. Entre los inconvenientes, deben citarse: a) la imposibilidad de modificar las clusulas predispuestas, debindose limitar el contratante a la aceptacin o

modificacin; b) la desigualdad econmica subyacente de las partes, que fortalece la posicin contractual del predisponente, quien es econmicamente ms fuerte, ejerce una actividad monopolizada y cuenta con mayor experiencia jurdica y tcnica, lo cual, en definitiva favorece la insercin de clusulas vejatorias en detrimento de la otra parte; c) la celeridad de estos contratos contribuyen a la inclusin de clusulas equvocas, oscuras o redactadas maliciosamente, que determinan a la postre, toda clase de abusos y fraudes. CONTRATOS INFORMATICOS

No pueden caber dudas de que los contratos celebrados por medios informticos son formalmente vlidos, puesto que el Cdigo Civil ha establecido como regla, la de la libertad de formas (artculo 974). Por lo tanto, el uso de los denominados soportes informticos (registros magnticos, pticos, electrnicos, fotosensibles o autenticados bajo tcnicas de encriptacin -las que sern objeto de anlisis infra-) debe ser incuestionablemente aceptado como una forma vlida para la celebracin de los contratos. El profesor DAVARA RODRGUEZ define el contrato informtico como: "aqul cuyo objeto sea un bien o un servicio informtico -o ambos- o que una de las prestaciones de las partes tenga por objeto ese bien o servicio informtico. En definitiva, la contratacin electrnica o por medios electrnicos se puede definir como aqulla que, con independencia de cul sea su objeto, que puede tambin ser la informtica -aunque no necesariamente-, se realiza a travs o con ayuda de medios electrnicos que no tienen por qu ser siempre ordenadores. En esta categora de contratos, las partes manifiestan o expresan su consentimiento en forma digital, salvo que la ley exija una determinada forma para stos, en cuyo caso el contrato no podr celebrarse por medios informticos pues se correr el riesgo de que sea nulo (si la forma contractual es solemne absoluta) o de no poder probarlo (si la forma es ad probationem). La formacin de este contrato consensual (pues basta el mero acuerdo de voluntades) no difiere de la formacin de los contratos en general; esto es, requiere de una oferta y una aceptacin, que sern manifestaciones de voluntad expresadas por medios digitales entre personas que estn comunicadas a travs de sistemas informticos interconectados. La manifestacin se realiza mediante un simple "clic" del mouse. Este contrato podr ser juzgado como celebrado entre ausentes o presentes segn las circunstancias del caso. As, si el negocio se concreta por operaciones on line (comunicacin interactiva o simultnea), se entender que es un contrato entre presentes pues la aceptacin es inmediatamente conocida; en cambio, ser entre ausentes si la aceptacin no es emitida on line o requiere de una confirmacin por el oferente posterior enviada por otro medio (sea fax, telfono o correo electrnico). Esta contratacin a travs de medios informticos ha dado lugar a lo que se llama el negocio virtual que consiste en "la produccin, distribucin,

comercializacin, venta o entrega de bienes y servicios por medios electrnicos" . CLASIFICACIONES DE CONTRATOS INFORMATICOS

POR EL OBJETO: a) contrato de hardware (la parte fsica del sistema informtico) ; b) contrato de software (debiendo diferenciarse si se trata de un software de base o sistema o si se trata de un software de utilidad o de aplicacin para el usuario); c) contrato de instalacin llave en mano (aqu se incluyen tanto el hardware como el software, as como determinados servicios de mantenimiento y de formacin del usuario); d) contrato de servicios auxiliares (vgr.: el mantenimiento de equipos o la formacin de personas que van a utilizar la aplicacin). POR EL NEGOCIO JURIDICO: a) de venta (el vendedor se obliga a entregar una cosa determinada, un bien informtico y la otra parte a pagar un precio cierto, incluyndose tambin a los servicios en esta categora); b) de alquiler (el arrendamiento sobre los bienes informticos es un arrendamiento tipo de los regulados en el Cdigo Civil, caracterizado porque el suministrador se obliga a dar al usuario el goce o uso del bien durante un tiempo determinado y por un precio cierto); c) de mantenimiento (puede ser tanto de equipos como de programas o inclusive, mantenimiento integral en el que se puede incluir un servicio de formacin, asesoramiento y consulta); d) de prestacin de servicios (se incluye anlisis, especificaciones, horas mquina, tiempo compartido, programas, etc.); e) de ejecucin de obra; f) de prstamo (caracterizado porque una parte entrega a otra el bien informtico para que lo use durante un tiempo determinado y lo devuelva una vez cumplido ese tiempo); g) de comodato (consistente en un tipo de contrato de prstamo en el que el suministrador transfiere el uso del bien informtico prestado); h) de depsito (se constituye desde que una persona recibe una cosa ajena con la obligacin de guardarla y restituirla, siendo un contrato gratuito, salvo pacto en contrario); i) licencia de uso (es el contrato en virtud del cual el titular de los derechos de explotacin de un programa de ordenador autoriza a otro a utilizar el programa conservando el cedente la propiedad del mismo); j) adaptacin de un software producto (se trata de la contratacin de una licencia de uso de un producto standar que habr que adaptar a las necesidades del usuario); k) "escrow" o garanta de acceso al cdigo fuente (son aquellos que tienen por objeto garantizar al usuario el acceso a un programa fuente en el caso de que desaparezca la empresa titular de los derechos de propiedad intelectual); l) contrato de distribucin de informacin (consiste en la comercializacin de

la base de datos, durante un cierto periodo de tiempo a cambio de un precio, lo que origina la obligacin por parte del titular de la base de aportar los datos que deben hacerse accesibles a los futuros usuarios, en una forma adecuada para su tratamiento por el equipo informtico del distribuidor, y ceder a este ltimo, en exclusiva o compartidos con otros distribuidores, los derechos de explotacin) m) contrato de suministro (mediante este contrato el usuario puede acceder a las bases de datos del distribuidor); n) contrato de informacin (el titular de una base de datos vende a otro una copia de esta con la posibilidad que el adquirente, a su vez, pueda no solo usarla sino mezclarla con otras propias para su posterior comercializacin). CONTRATOS COMPLEJOS (aquellos que contemplan los sistemas informticos en su integridad). Modalidades de esta especie: a) contrato parcial y global de servicios informticos (es la subcontratacin de todo o de parte del trabajo informtico mediante un contrato con una empresa externa que se integra en la estrategia de la empresa y busca disear una solucin a los problemas existentes, donde tambin se incluyen los auditores informticos ). b) contrato de respaldo o "back up" (la finalidad es asegurar el mantenimiento de la actividad empresarial en el caso que circunstancias previstas pero inevitables impidan que siga funcionando el sistema informtico poniendo a disposicin de la empresa, dentro de los lmites del contrato, los medios informticos para que pueda continuar el proceso); En trminos generales los contratos ms comunes en Internet son las compras de programas informticos (software), hardware, fonogramas comerciales, msica, libros, acciones, servicios de post-venta y turismo. IIIRIESGOS DE LA CONTRATACIN INFORMATICA

Los principales riesgos que se presentan se vinculan con la falta de seguridad que puede existir, la que se origina en las demoras o faltas de envo de la mercadera contratada, la inalterabilidad de los contenidos de la oferta, contraoferta y aceptaciones que se pueden modificar si son interceptadas , la falta de identidad de los contratantes y su eventual incapacidad. En este contexto la firma y los certificados digitales resultan herramientas de inestimable valor desde el momento en que los contratos se realizan on-line (a travs de la Internet), es decir sin la presencia fsica de las partes y frente a la utilizacin pervertida de las nuevas tecnologas (aparicin de los denominados delitos informticos), que atentan contra la informacin como bien jurdico de naturaleza colectiva o macro-social. En definitiva, la firma digital se presenta como un instrumento de seguridad y confidencialidad de las actividades que se producen en el curso de la interaccin humana en todos sus mbitos y que dependen de los sistemas informticos (transporte, comercio, sistema financiero, gestin gubernamental, arte, ciencia, relaciones laborales, tecnologa, etc.).

FIRMA DIGITAL Actualmente, la firma manuscrita permite certificar el reconocimiento, la conformidad o el acuerdo de voluntades sobre un documento por parte de cada firmante, aspecto de gran importancia desde un punto de vista legal. La firma manuscrita tiene un reconocimiento particularmente alto pese a que pueda ser falsificada, ya que tiene peculiaridades que la hacen fcil de realizar, de comprobar y de vincular a quin la realiza. Para intentar conseguir los mismos efectos que la firma manuscrita se requiere el uso de la criptologa y el empleo de algoritmos matemticos. CRIPTOLOGIA La firma digital consiste en la utilizacin de un mtodo de encriptacin llamado asimtrico o de clave pblica. Este mtodo consiste en establecer un par de claves asociadas a un sujeto, una pblica, conocida por todos los sujetos intervinientes en el sector, y otro privada, slo conocida por el sujeto en cuestin. De esta forma cuando se desea establecer una comunicacin segura con otra parte basta con encriptar el mensaje con la clave pblica del sujeto para que a su recepcin slo el sujeto que posee la clave privada pueda leerlo. La criptologa se define como aquella ciencia que estudia la ocultacin, disimulacin o cifrado de la informacin, as como el diseo de sistemas que realicen dichas funciones. Abarca por tanto a la criptografa (datos, texto e imgenes), la criptofona (voz) y el criptoanlisis, ciencia que estudia los pasos y operaciones orientados a transformar un criptograma en el texto claro original pero sin conocer inicialmente el sistema de cifrado utilizado y/o la clave. Cifrar por tanto consiste en transformar una informacin (texto claro) en otra ininteligible (texto cifrado o cripto) segn un procedimiento y usando una clave determinada, pretendiendo que slo quin conozca dicho procedimiento y clave pueda acceder a la informacin original. La operacin inversa se llamara lgicamente descifrar. Explica el Dr. Fernando RAMOS SUAREZ que estamos ante un criptosistema simtrico o de clave secreta cuando las claves para cifrar y descifrar son idnticas, o fcilmente calculables una a partir de la otra. Por el contrario si las claves para cifrar y descifrar son diferentes y una de ellas es imposible de calcular por derivacin de la otra entonces estamos ante un criptosistema asimtrico o de clave pblica (el aceptado uniformemente en la actualidad). Esto quiere decir que si utilizamos un criptosistema de clave secreta o simtrico necesariamente las dos partes que se transmiten informacin tienen que compartir el secreto de la clave, puesto que tanto para encriptar como para desencriptar se necesita una misma clave u otra diferente pero deducible fcilmente de la otra. Entre estos sistemas se encuentran: DES, RC2, RC4, IDEA y SkipJack. La peculiaridad de estos sistemas de encriptacin es que son rpidos en aplicarse sobre la informacin. ENTIDADES DE CERTIFICACIN Para brindar confianza a la clave pblica surgen las autoridades de certificacin, que son aquellas entidades que merecen la confianza de otros actores en un escenario de seguridad donde no existe confianza directa entre las partes involucradas en una cierta transaccin. Es por tanto necesaria, una infraestructura de clave pblica (PKI) para cerrar el crculo de confianza, proporcionando una asociacin fehaciente del conocimiento de la clave

pblica a una entidad jurdica, lo que le permite la verificacin del mensaje y su imputacin a una determinada persona. Esta infraestructura de clave pblica consta de una serie de autoridades que se especializan en papeles concretos: Autoridades de certificacin (CA o certification authorities): que vinculan la clave pblica a la entidad registrada proporcionando un servicio de identificacin. Una CA es a su vez identificada por otra CA crendose una jerarqua o rbol de confianza: dos entes pueden confiar mutuamente entre s si existe una autoridad comn que directa o transitivamente las avala. Autoridades de registro (RA o registration authorities): que ligan entes registrados a figuras jurdicas, extendiendo la accesibilidad de las CA. Autoridades de fechado digital (TSA o time stamping authorities): que vinculan un instante de tiempo a un documento electrnico avalando con su firma la existencia del documento en el instante referenciado (resolveran el problema de la exactitud temporal de los documentos electrnicos). Estas autoridades pueden materializarse como entes individuales, o como una coleccin de servicios que presta una entidad multipropsito. -DEFINICIN DE FIRMA DIGITAL En consecuencia, la firma digital es un bloque de caracteres que acompaa a un documento (o fichero) acreditando quin es su autor (autenticacin) y que no ha existido ninguna manipulacin posterior de los datos (integridad). Para firmar un documento digital, su autor utiliza su propia clave secreta (sistema criptogrfico asimtrico), a la que slo l tiene acceso, lo que impide que pueda despus negar su autora (no revocacin). De esta forma, el autor queda vinculado al documento de la firma. Por ltimo la validez de dicha firma podr ser comprobada por cualquier persona que disponga de la clave pblica del autor. CERTIFICADO DIGITAL Un certificado digital es un fichero digital intransferible y no modificable, emitido por una tercera parte de confianza (AC), que asocia a una persona o entidad una clave pblica. Un certificado digital que siga el standard X509v3, utilizado por los navegadores, contiene la siguiente informacin: Identificacin del titular del certificado: Nombre, direccin, etc. Clave pblica del titular del certificado. Fecha de validez. Nmero de serie. Identificacin del emisor del certificado. En sntesis, la misin fundamental de los certificados es permitir la comprobacin de que la clave pblica de un usuario, cuyo conocimiento es imprescindible para autenticar su firma electrnica, pertenece realmente a ese usuario, ya que as lo hace constar en el certificado una autoridad que da fe de ello. Representan adems una forma conveniente de hacer llegar la clave pblica a otros usuarios que deseen verificar sus firmas. Normalmente, cuando se enva un documento firmado digitalmente, ste siempre se

acompaa del certificado del signatario, con el fin de que el destinatario pueda verificar la firma electrnica adjunta. Estos certificados permiten a sus titulares realizar una gran cantidad de acciones a travs de Internet: acceder por medio de su navegador a sitios web restringidos, a los cuales les deber presentar previamente el certificado, cuyos datos sern verificados y en funcin de los mismos se le permitir o denegar el acceso; enviar y recibir correo electrnico cifrado y firmado; entrar en intranets corporativas, e incluso a los edificios o instalaciones de la empresa, donde se le pedir que presente su certificado, posiblemente almacenado en una tarjeta inteligente; firmar software para su uso en Internet, como applets de Java o controles ActiveX de Microsoft, de manera que puedan realizar acciones en el navegador del usuario que de otro modo le seran negadas; firmar cualquier tipo de documento digital, para uso privado o pblico; obtener confidencialidad en procesos administrativos o consultas de informacin sensible en servidores de la Administracin; realizar transacciones comerciales seguras con identificacin de las partes, como en SSL, donde se autentica al servidor web, y especialmente en SET, donde se autentican tanto el comerciante como el cliente. Actualmente, el estndar de uso en este tipo de certificados es el X.509.v3. Aplicaciones y beneficios de la firma digital La firma electrnica proporciona un amplio abanico de servicios de seguridad, que superan con creces a los ofrecidos en un contexto fsico por el DNI o pasaporte y las firmas manuscritas: o Autenticacin: permite identificar unvocamente al signatario, al verificar la identidad del firmante, bien como signatario de documentos en transacciones telemticas, bien para garantizar el acceso a servicios distribuidos en red. En este ltimo caso, la utilizacin de firmas digitales para acceder a servicios de red o autenticarse ante servidores web evita ataques comunes de captacin de contraseas mediante el uso de analizadores de protocolos (sniffers) o la ejecucin de reventadores de contraseas. o Imposibilidad de suplantacin: el hecho de que la firma haya sido creada por el signatario mediante medios que mantiene bajo su propio control (su clave privada protegida, por ejemplo, por una contrasea, control biomtrico, una tarjeta inteligente, etc.) asegura, adems, la imposibilidad de su suplantacin por otro individuo. o Integridad: permite que sea detectada cualquier modificacin por pequea que sea de los datos firmados, proporcionando as una garanta ante alteraciones fortuitas o deliberadas durante el transporte, almacenamiento o manipulacin telemtica del documento o datos firmados. o No repudio: ofrece seguridad inquebrantable de que el autor del documento no puede retractarse en el futuro de las opiniones o acciones consignadas en l ni de haberlo enviado. La firma electrnica adjunta a los datos, debido a la imposibilidad de ser falsificada, testimonia que l, y

solamente

l,

pudo

haberlo

firmado.

o Auditabilidad: permite identificar y rastrear las operaciones llevadas a cabo por el usuario dentro de un sistema informtico cuyo acceso se realiza mediante la presentacin de certificados, especialmente cuando se incorpora el estampillado de tiempo, que aade de forma totalmente fiable la fecha y hora a las acciones realizadas por el usuario. o El acuerdo de claves secretas: garantiza la confidencialidad de la informacin intercambiada ente las partes, est firmada o no, como por ejemplo en las transacciones seguras realizadas a travs de SSL . La informacin contenida en las firmas digitales es completamente segura y fiable, no siendo posible ningn tipo de falsificacin o fraude en su verificacin. Amn de todas las posibilidades que ofrece el comercio electrnico y el mbito interno empresarial (vgr.: teletrabajo, entornos virtuales compartidos), debe sealarse que, en el mbito de la Administracin Pblica (relacin administracin - administrado), la firma digital tiene enormes aplicaciones, algunas de las cuales son: presencia de la Administracin en la red, consulta de informacin personal desde Internet, realizacin de cualquier trmite por Internet (vgr.: pago de tributos), acceso a aplicaciones informticas de gestin por ciudadanos y empresas, comunicacin entre dependencias de distintas administraciones, integracin de informacin al ciudadano desde distintas administraciones, democracia electrnica o digital (vgr.: plesbicitos, sufragio). Actualmente, la Repblica Argentina cuenta con la Ley N 25.506 de Firma Digital. -PRUEBA EN MATERIA CONTRACTUAL A PARTIR DEL DOCUMENTO DIGITAL Segn el artculo 6 del citado plexo legal se entiende por documento digital a la representacin digital de actos o hechos, con independencia del soporte utilizado para su fijacin, almacenamiento o archivo. Un documento digital tambin satisface el requerimiento de escritura. El artculo 7, por su parte, establece que se presume, salvo prueba en contrario, que toda firma digital pertenece al titular del certificado digital que permite la verificacin de dicha firma. Por ltimo, el art. 8 seala que si el resultado de un procedimiento de verificacin de una firma digital aplicado a un documento digital es verdadero, se presume, salvo prueba en contrario, que este documento digital no ha sido modificado desde el momento de su firma. Este documento digital dar lugar a lo que puede denominarse documento informtico, que existe cuando la declaracin de voluntad se exterioriza a modo de seales electromagnticas, las que luego son decodificadas en smbolos grficos legibles. Recin cuando se hace legible lo decodificado se puede hablar de que la voluntad ha podido ser conocida.

IV- CONTRATOS INFORMATICOS A LA LUZ DE LA LEY DEL CONSUMIDOR No es posible soslayar que la mayora de los casos de los contratos informticos tienen por objeto la adquisicin de cosas muebles o de servicios para el consumo final o beneficio del propio adquirente o de su grupo familiar o social. En otras palabras, el adquirente de la cosa o servicio es un verdadero consumidor, que, en consecuencia, est amparado por la ley 24.240, la que dispone que la interpretacin del contrato deber ser hecha en el sentido que ms lo favorezca (art. 37). As las cosas, el contrato celebrado por medios informticos, se trata de un contrato de consumo, que deber ser interpretado conforme las normas de la ley 24.240 (en favor del consumidor, artculos 3 y 37); si es un contrato con clusulas predispuestas, en contra del predisponente y a favor del adherente; y si es un contrato paritario, conforme el principio general de la buena fe (art. 1198 del C.C.). VLA JURISDICCIN INTERNACIONAL

Internet ha roto fronteras. Y esto se refleja, entre otras cosas, en las dificultades referidas a la legislacin y jurisdiccin aplicables (sin perjuicio de las posibilidades legales de pactar sobre tales materias) y al gran tema de las cargas impositivas y los problemas de la doble imposicin. Ciertamente la solucin de estas cuestiones merece un pormenorizado Estudio a la luz de las disposiciones del Cdigo Civil (artculos 1205 y ss.), las normas de los tratados internacionales a los que la Argentina haya adherido, las modernas doctrinas del derecho internacional privado y la necesaria proteccin del orden pblico. De todos modos, deber coincidirse en que el momento y el lugar en que se considere celebrado el contrato es un elemento orientador en la solucin del conflicto. En este sentido, el Cdigo Civil establece que el contrato se considera celebrado cuando el aceptante enva su aceptacin al proponente (art. 1154). Cierto es que parece preferible la posicin asumida por la doctrina, que se ha enrolado en la teora de la recepcin (y as lo dispone el art. 915 del Proyecto de Cdigo Civil de 1998); sin embargo, la norma vigente tiene una ventaja en esta cuestin: si se considera que los contratos informticos, en su mayora, comprenden contratos de consumo, y que, normalmente, el aceptante es el adquirente, la teora del envo protege mejor al consumidor pues en ausencia de disposiciones expresas y siempre que no se violen normas imperativas nacionales, se tendr por celebrado el contrato en el domicilio del consumidor, aplicndose consiguientemente la legislacin y la jurisdiccin de este ltimo. De todos modos, es posible afirmar como lo ha hecho un tribunal marplatense (Cm. 1 Civ. y Com., Sala II) que la clusula de prrroga de jurisdiccin inserta en los contratos de adhesin en virtud del cual el consumidor o usuario se somete a la jurisdiccin que le impone la empresa predisponente renunciando al propio fuero, viola la defensa en juicio, toda vez que es sabido lo costoso que resulta litigar fuera del lugar de su propio

domicilio. Por lo tanto, dicha clusula abusiva debe ser declarada nula. VIETAPAS EN LA CONTRATACIN INFORMATICA

La etapa precontractual es aquella en la que se desarrollan las tratativas previas, cuando deben definirse las necesidades del usuario y se exige un deber de asesoramiento o consejo al futuro proveedor y una obligacin de informacin al futuro usuario. Es un momento de particular importancia para documentar cmo se construy el acuerdo de voluntades, y de acumular elementos para acreditar estas circunstancias en caso de conflicto posterior. Cuando se produce el acuerdo de voluntades, a diferencia de otros contratos, pueden distinguirse en esta fase la entrega fsica de los equipos, la instalacin y puesta en marcha, el "test de aceptacin", y la aceptacin o recepcin provisoria. Superado el "test de aceptacin", comienza la ejecucin propiamente dicha, en la que puede o no existir un perodo de garanta, para que suceda la recepcin definitiva, y donde se ponen en juego las garantas especficas de estos contratos. Podemos sealar como aspectos sustanciales de los contratos informticos el concepto de sistema como principio fundamental interpretativo de la voluntad de las partes, el deber de consejo e informacin a cargo del proveedor y su contraparte (el deber de informacin que pesa sobre el usuario, encuentra su lmite en la obligacin de asesoramiento y consejo que corresponde al proveedor que asume en esta etapa precontractual un papel protagnico), el deber de informar adecuadamente sus necesidades por parte del usuario (el usuario tiene el deber de estudiar y analizar sus necesidades, con diligencia, slo l est en condiciones de establecer el contenido del requerimiento efectuado al proveedor, que debe partir de un adecuado y claro conocimiento de sus necesidades), como aplicacin del principio de buena fe contractual, y el instituto del "test de aceptacin" previo a la aceptacin o declaracin que el sistema es "de recibo". Tambin se presentan particularidades en las garantas exigibles en el cumplimiento de la prestacin, como son la compatibilidad, la escalabilidad y la modularidad . Conclusin Reiteramos que en la materia objeto del presente trabajo, a la posibilidad de una distinta posicin econmica de las partes contratantes, debe adicionarse la diferencia en lo referente a conocimientos tcnicos y prctica negocial. Es esta circunstancia la que motiva que los deberes de informacin y consejo puestos en cabeza del proveedor de bienes y servicios informticos se transformen en pieza clave para mantener el equilibrio entre los contratantes. Si bien no es un deber exclusivo de la contratacin informtica, en este mbito se acrecienta, por las razones que hemos expuesto. En realidad, constituye un derivado natural del deber de comportarse de buena

fe en las diversas fases del iter contractual, comenzando por las tratativas previas . Al lado de la informacin objetiva y de la puesta en guardia, el consejo presenta un carcter iniciativo. El elaborador debe orientar de forma positiva la eleccin de su co-contratante, debe ayudarlo a expresar sus necesidades e interpretarlas, as como sugerir la solucin apropiada. No se cumple correctamente esta misin cuando se aconseja, por ejemplo, un equipamiento insuficiente o a la inversa muy sobredimensionado e intilmente costoso. Esta obligacin de informar y aconsejar al cliente, aun a falta de disposiciones normativas explcitas, se puede sustentar en principios generales de las obligaciones contractuales. En el derecho italiano encontramos el principio de la buena fe lealtad, o buena probidad, en los arts. 1357 y 1375 del cdigo civil. En nuestro derecho su correlato se encuentra en el art. 1198 CC, adems de las normas de defensa del consumidor que mencionamos, que establece el principio denominado indubio pro consumidor, que permite corregir los abusos derivados de la desigualdad de las partes (la Ley 24.240 de Defensa del Consumidor, establece en su artculo 4, que "quienes produzcan, importen, distribuyan o comercialicen cosas, o presten servicios, deben suministrar a los consumidores o usuarios, en forma cierta y objetiva, informacin veraz, detallada, eficaz y suficiente sobre las caractersticas esenciales de los mismos"). Asimismo, adems de la normativa supra aludida, resulta de vital importancia, a los efectos de dotar de seguridad a las transacciones comerciales por medios informticos, la aplicacin de los distintos instrumentos tecnolgicos (firma digital, certificados digitales, tecnologa SSL, SET, etc.). Las referidas modalidades de contratacin en el marco de las nuevas tecnologas, que suponen adems el incremento en la velocidad de circulacin de la informacin que permite el documento digital, importara que las organizaciones de nuestro pas ofrezcan un mejor nivel de servicios a sus clientes y simultneamente reduzcan sus costos, aumentando su productividad y su competitividad en lo que hoy son mercados cada vez ms globalizados y competitivos.