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Lei 12.403 - Parte I

Lei 12.403/11 comentada por Rubens Caneschi de Freitas. 1 INTRODUO. O presente estudo tem por objetivo delinear os contornos do novssimo sistema de medidas cautelares adotado pelo Cdigo de Processo Penal, trazido pela Lei n. 12.403, de 4 de maio de 2011 e que tramitou no Congresso Nacional como Projeto de Lei n. 4.208-C. Trata-se de uma anlise das alteraes ocorridas em relao s prises processuais, medidas cautelares, liberdade provisria e fiana. Como a maioria das alteraes legislativas, a Lei n. 12.403/11 promove mudanas, proporciona avanos importantes, porm no deixa de conter equvocos e manter hipteses incompatveis com um sistema processual que deve estar em consonncia com os princpios e regras da Constituio. Com a finalidade de facilitar a anlise das alteraes normativas, inseriu-se o texto legal revogado (caracterizado pela fonte sublinhada) abaixo de cada novo artigo (caracterizado pela formatao em itlico) do Cdigo de Processo Penal para permitir uma comparao entre os dispositivos que sofreram modificaes. De antemo, alerta-se que o presente estudo est longe de ser uma obra acabada, completa, tendo sido escrita durante o perodo de vacatio legis, no contando com a anlise da jurisprudncia e da doutrina sobre o tema. 2 DAS MEDIDAS CAUTELARES COMO GNERO E DA LIBERDADE PROVISRIA. TTULO IX - DA PRISO, DAS MEDIDAS CAUTELARES E DA LIBERDADE PROVISRIA TTULO IX DA PRISO E DA LIBERDADE PROVISRIA As inovaes legislativas j se mostram presentes no Ttulo IX do Captulo I do Cdigo de Processo Penal. Inseriu-se no ttulo a previso das medidas cautelares, gnero do qual a priso processual passa a ser espcie. Mais adiante na obra ser feita uma anlise pormenorizada de cada uma delas, sendo que por hora apenas apresentase quais so essas espcies de medidas cautelares. So elas: I- priso preventiva; II- priso domiciliar; III- comparecimento peridico em juzo, no prazo e nas condies fixadas pelo juiz, para informar e justificar atividades; IV- proibio de acesso ou frequncia a determinados lugares quando, por circunstncias relacionadas ao fato, deva o indiciado ou acusado permanecer distante desses locais para evitar o risco de novas infraes; V- proibio de manter contato com pessoa determinada quando, por circunstncias relacionadas ao fato, deva o indiciado ou acusado dela permanecer distante; VI- proibio de ausentar-se da Comarca quando a permanncia seja conveniente ou necessria para a investigao ou instruo; VII- recolhimento domiciliar no perodo noturno e nos dias de folga quando o investigado ou acusado tenha residncia e trabalho fixos; VIII- suspenso do exerccio de funo pblica ou de atividade de natureza econmica ou financeira quando houver justo receio de sua utilizao para a prtica de infraes penais; IX- internao provisria do acusado nas

2 hipteses de crimes praticados com violncia ou grave ameaa, quando os peritos conclurem ser inimputvel ou semi-imputvel (art. 26 do Cdigo Penal) e houver risco de reiterao; X- fiana, nas infraes que a admitem, para assegurar o comparecimento a atos do processo, evitar a obstruo do seu andamento ou em caso de resistncia injustificada ordem judicial; XI- monitorao eletrnica. Art. 282. As medidas cautelares previstas neste Ttulo devero ser aplicadas observando-se a: A nova redao do artigo 282 faz a previso das medidas cautelares e traa em seus incisos o regramento para a sua decretao, estabelecendo que o juiz, para tanto, dever trabalhar com os critrios na necessidade e adequao. Conforme preleciona Aury Lopes Jr.[1], o novo texto inicia-se tmido, sem trazer um sistema principiolgico prprio e robusto, banhando nos preceitos da Constituio Federal. A crtica feita por Lopes Jr. prudente, uma vez que o legislador s faz meno a necessidade e adequao (conceitos utilizados para anlise do princpio da proporcionalidade[2]), sem estabelecer outros paradigmas de anlise para auxiliar o magistrado. Sabe-se que o objetivo da aplicao da regra da proporcionalidade, como o prprio nome indica, fazer com que nenhuma restrio a direitos fundamentais tome dimenses desproporcionais. , para usar uma expresso consagrada, uma restrio s restries. Para alcanar esse objetivo, o ato estatal deve passar pelos exames da adequao, da necessidade e da proporcionalidade em sentido estrito[3]. Nada mais plausvel do que se evitar a desproporcionalidade quando se trabalha com restrio de direitos fundamentais (a liberdade, no presente caso). A tentativa do legislador em obrigar a anlise de necessidade e adequao admirvel, no entanto no se pode deixar de criticar a sua omisso quanto ao escalonamento de outras regras aplicveis ao caso. Resta ao magistrado, portanto, agir com cautela no exerccio de suas funes jurisdicionais, buscando, com extremo cuidado, evitar o cometimento de abusos quando da aplicao de medidas que restrinjam o direito de liberdade do acusado/ru. 2.1.1. Princpio da Proporcionalidade (necessidade e adequao diante do caso concreto): I necessidade para aplicao da lei penal, para a investigao ou a instruo criminal e, nos casos expressamente previstos, para evitar a prtica de infraes penais; II adequao da medida gravidade do crime, circunstncias do fato e condies pessoais do indiciado ou acusado. Conforme dito acima, o legislador perdeu a possibilidade de criar um sistema de princpios prprios para a decretao das medidas cautelares. Trabalhou apenas com os critrios (subprincpios) da necessidade e adequao. A necessidade deve ser analisada no caso concreto, verificando o juiz se realmente o caso de se reduzir cautelarmente o direito de liberdade do imputado.

3 Virglio Afonso da Silva aponta que um ato estatal que limita um direito fundamental somente necessrio caso a realizao do objetivo perseguido no possa ser promovida, com a mesma intensidade, por meio de outro ato que limite, em menor medida, o direito fundamental atingido[4]. Portanto, s h que se falar em necessidade caso a medida adotada pelo juiz seja imprescindvel para se garantir as hipteses previstas no inciso I. Conforme o entendimento citado acima, a aplicao de medida cautelar s ser necessria caso o objetivo do juiz no possa ser alcanado por outro meio. Neste prisma, deve o magistrado tentar aplicar o instituto que melhor satisfaa suas pretenses (garantir a aplicao da lei penal, por exemplo) e que, ao mesmo tempo, viole o mnimo possvel a liberdade. O inciso I traz hipteses que podem ser avaliadas de forma isolada, ou seja, basta que haja uma ou outra para que seja autorizada a aplicao da medida. Atente-se para a utilizao da disjuntiva ou neste inciso, o que demonstra a alternatividade de opes dadas pelo legislador ao juiz. A primeira das alternativas previstas no texto a de quando houver fundado receio de que a aplicao da lei penal restar prejudicada em razo de estar o ru solto. Objetivamente, o que busca o legislador com esta previso evitar que ocorra a fuga daquele que est sendo processado criminalmente. A segunda hiptese trata dos casos em que a liberdade do ru cause entraves ou problemas investigao ou instruo criminal. Trata-se de situaes em que h, por exemplo, coao a testemunhas, desaparecimento, destruio ou deteriorao dos objetos utilizados pelo crime, etc. Nestes casos, torna-se necessrio impor ao ru medidas que faam cessar qualquer forma de obstruo persecuo penal. Situao temerria a prevista na parte final do inciso I do artigo 282, pois trabalha com a expresso para evitar a prtica de infraes penais. Deve haver um cuidado extremo ao se lidar com a decretao de medidas cautelares com base neste requisito, uma vez que fazer previso do futuro no tarefa dos magistrados. Simples intuies do juiz, ou expectativas de que o ru volte a delinqir no podem autorizar o cerceamento de sua liberdade. Bom seria se esta previso no existisse, mas como se encontra no texto legal, deve o aplicador da lei ter muita sensibilidade diante do caso concreto, evitando-se ao mximo o cometimento de abusos. Se a decretao da medida se der com base neste critrio, deve o magistrado se valer de uma maior carga de fundamentao diante do caso concreto, buscando, repita-se uma vez mais, evitar a prtica de arbitrariedades. Quanto ao critrio da adequao, verifica-se que se impe ao julgador o dever de analisar qual a melhor (a mais adequada) medida cautelar a ser imposta ao indiciado/ru diante do caso concreto. Como o novo sistema de medidas cautelares apresenta um variado rol de opes para o magistrado, este deve ter o cuidado de selecionar a medida menos gravosa ao status libertatis do acusado e que apresente a maior efetividade possvel. O juiz tem que ponderar o critrio binrio restrio da liberdade/medida cautelar mais efetiva antes de impor ao indiciado/ru qualquer instrumento que interfira no seu direito de liberdade.

4 Esta ponderao, prev o legislador, ser feita tomando-se por base 3 critrios que devem ser observados de forma conjunta: gravidade do crime, circunstncias do fato e condies pessoais do agente. De fato, a adequao deve ser ponderada levando-se em conta todos esses elementos de uma s vez, posto que a anlise individual, de forma isolada, poderia dar azo ao cometimento de arbitrariedades. Imagine se o juiz pudesse trabalhar somente com as condies pessoais do indiciado ou acusado? Seria aberta uma porta para se lidar com o temido direito penal do autor! Da a preocupao do legislador em fazer uso da partcula aditiva e no inciso II, e no ou como fez no inciso I, dando a entender que o critrio da adequao deve ser avaliado com base no somatrio de cada um desses elementos. A avaliao da gravidade do crime nunca poder ser feita em abstrato, somente em cada caso concreto, tomando-se em considerao a forma pela qual o crime foi praticado, os motivos determinantes da ao do agente, v.g., se agiu por vingana, por motivo banal ou ftil, se atuou de forma premeditada. As circunstncias do fato devem se englobadas na anlise da gravidade do crime. Em termos prticos se torna difcil traar uma linha divisria capaz de diferenciar uma da outra. As circunstncias de um crime iro contribuir para se avaliar a gravidade com a qual o ato foi praticado. Quanto s condies pessoais do indiciado ou acusado o legislador abriu margem para que juzos de valor sobre a personalidade, comportamento, reincidncia, vida pregressa e outros critrios lombrosianos sejam levados em conta para se avaliar a imposio das medidas cautelares. Em termos gerais, o juiz deve sempre trabalhar com o princpio da proporcionalidade no caso concreto, sendo esta a alternativa que menos abre portas para a prtica de abusos contra o direito de liberdade. Em termos conclusivos sobre a proporcionalidade, Jos Ricardo Cunha assevera que deve ser entendida genericamente como adequao entre meios e fins, visando a menor restrio possvel a um bem jurdico protegido que, no caso concreto, tem de ceder a outro bem igualmente protegido. Trata-se da busca da justa medida consagrada no direito segundo um equilbrio de interesses reciprocamente contrapostos na linha do menor prejuzo possvel (LARENZ, 1989:514)[5]. Neste diapaso, proporcional ser a medida cautelar que trar o menor prejuzo ao ru com a utilizao do acautelamento mais eficiente. 1. As medidas cumulativamente. cautelares podero ser aplicadas isolada ou

Como o juiz possui um variado rol de medidas passveis de serem tomadas, deve ponderar se as aplicar de forma individual ou combinadas entre si. Ressalte-se que esta anlise, conforme escrito nas linhas supra, deve ser sempre feita com base nos critrios (ou subprincpios da proporcionalidade) da necessidade e adequao, e obrigatoriamente de forma escrita e fundamentada, obedecendo-se assim aos artigos 5, inciso LXI, e 93, inciso IX, da Constituio. Num primeiro momento, no se verifica qualquer empecilho para que o juiz aplique mais de uma medida cautelar de uma s vez, desde que haja necessidade e adequao diante do caso concreto. No entanto, plausvel que sempre seja tentada a aplicao individual e gradual das

5 vrias medidas, preservando-se o mximo possvel o direito de liberdade, em respeito ao garantismo estabelecido pela Constituio de 1988, onde o ideal que o direito penal seja o menos invasivo possvel. Questo que merece ateno em relao quantidade possvel de cumulao das medidas cautelares, ou seja, se o juiz est vinculado a um limite ou se poderia, de uma s vez, aplicar todas elas? Entende-se que, havendo compatibilidade, nada impede que o juiz aplique 2, 3, 4 ou mais, ressaltando-se sempre de que dever haver uma anlise do caso concreto com base no princpio da proporcionalidade. Maiores consideraes sero feitas quando da anlise do 4 do artigo 282 do CPP. 2.1.3. Decretao de ofcio, mediante representao ou requerimento: 2. As medidas cautelares sero decretadas pelo juiz, de ofcio ou a requerimento das partes ou, quando no curso da investigao criminal, por representao da autoridade policial ou mediante requerimento do Ministrio Pblico. O 2 mantm a infeliz possibilidade de que o juiz, durante a fase processual, decrete de ofcio medidas cautelares, quebrando assim com o sistema acusatrio previsto na Constituio[6]. Faz permanecer no cdigo a sua caracterstica de no ser bem resolvido quanto a critrios dogmticos, demonstrando sua confuso em optar entre um sistema acusatrio ou um sistema medieval inquisitrio. Continua a possibilitar que juzes realizem ativismo judicial, violando a dialtica que deve reinar no sistema processual, maculando a inrcia que deve permear a sua atividade.

Lei 12.403 - Parte II

Art. 289. Quando o acusado estiver no territrio nacional, fora da jurisdio do juiz processante, ser deprecada a sua priso, devendo constar da precatria o inteiro teor do mandado. Art. 289. Quando o ru estiver no territrio nacional, em lugar estranho ao da jurisdio, ser deprecada a sua priso, devendo constar da precatria o inteiro teor do mandado. 1. Havendo urgncia, o juiz poder requisitar a priso por qualquer meio de comunicao, do qual dever constar o motivo da priso, bem como o valor da fiana se arbitrada. Art. 289. Pargrafo nico. Havendo urgncia, o juiz poder requisitar a priso por telegrama, do qual dever constar o motivo da priso, bem como, se afianvel a infrao, o valor da fiana. No original levado agncia telegrfica ser autenticada a firma do juiz, o que se mencionar no telegrama. No que tange ao caput do artigo 289 no ocorreram modificaes significativas, sendo que o legislador apenas tentou adequar os verbetes do texto legal a um maior rigor cientfico em relao idia de diviso do poder jurisdicional. Antes a norma falava ru em lugar estranho ao da jurisdio, o que dava a impresso de se tratar de local fora do Brasil, uma vez que ou se est sob a jurisdio

6 brasileira ou sob jurisdio de outro Estado soberano. A reforma legislativa tentou corrigir esta imperfeio terminolgica fazendo uso da expresso ru fora da jurisdio do juiz processante, aperfeioando, mesmo que de forma simplria, a idia de diviso de competncia entre os vrios membros do Poder Judicirio. Maior modificao ocorreu em relao ao antigo pargrafo nico e que agora se encontra alocado no 1 do artigo 289. O texto passa a fazer meno utilizao de qualquer meio de comunicao, possibilitando e autorizando que o Poder Judicirio se valha de variados instrumentos a fim de dar cumprimento aos mandados de priso da forma mais rpida possvel. Trata-se de opo legislativa que vem brindar com os novos meios de comunicao eletrnica, mais geis e cleres, em perfeita harmonia com o cenrio ps-moderno. Um Poder Judicirio mais rpido, mais eficiente, um judicirio mais justo. O mundo est cada dia mais veloz e a reforma do presente dispositivo est atenta a estas transformaes. O fax j era utilizado com grande eficincia, agora a porta se abre expressamente para a utilizao de e-mails e todas as outras ferramentas que a internet proporciona. O moderno processo penal deve ser efetivo. A busca pela clere e efetiva prestao jurisdicional encontra-se consubstanciada na Constituio Federal[1] Contudo, conforme ressalva Aury Lopes Jr., deve-se ter cuidado para o no cometimento de excessos. Existem meios de comunicao que so incompatveis com o ideal de segurana jurdica, publicidade e legalidade no exerccio da funo jurisdicional. Afirma o autor: Pensamos, todavia, que no se abre a possibilidade para prises por telefone, pois o art. 289 preocupou-se em exigir que dever constar o motivo da priso e, no 2 e tambm no art. 299, exige que a autoridade a quem se fizer a requisio tome as precaues necessrias para averiguar a autenticidade da comunicao[2]. Buscar meios mais rpidos de informao e comunicao entre os vrios rgos envolvidos com a justia criminal misso nobre e bem recebida a qualquer hora, desde que com elas no se pratique violaes a direitos fundamentais. 2. A autoridade a quem se fizer a requisio tomar as precaues necessrias para averiguar a autenticidade da comunicao. A ressalva normativa providencial, pois medida que se modernizam e facilitam os meios de comunicao tambm se aumenta o risco de haver fraudes e violaes aos variados sistemas de troca de dados. A autoridade que receber o mandado de priso via fax, internet, intranet, deve buscar meios de averiguar a veracidade da ordem. 3. O juiz processante dever providenciar a remoo do preso no prazo mximo de 30 (trinta) dias, contados da efetivao da medida. Conforme aduz Marcelo Matias Pereira, este dispositivo traz uma regra que na teoria seria muito boa, mas na prtica poder trazer srias dificuldades, eis que nem sempre h vagas disponveis e transporte necessrio para efetivao da remoo, os quais devero ser providenciados pelo juiz processante[3].

7 Fato que merece destaque a questo da no remoo do preso dentro do prazo estabelecido em lei. O autor citado defende que caso no ocorra a transferncia dentro do prazo de 30 (trinta) dias dever haver relaxamento de priso, caracterizado pela ilegalidade do excesso de prazo na remoo[4]. Trata-se de tese favorvel defesa e que ser alvo de anlise pelos tribunais ptrios. Acredita-se que a construo jurisprudencial deve trabalhar com o princpio razoabilidade na anlise de cada caso especfico, no se considerando, contudo, o prazo fatal, prprio. Art. 299. A judicial, por quem se fizer autenticidade captura poder ser requisitada, vista de mandado qualquer meio de comunicao, tomadas pela autoridade, a a requisio, as precaues necessrias para averiguar a desta.

Assim como o 2 do artigo 289, trata-se de regra que impe um dever de zelo na atuao profissional, exigindo-se da autoridade que realizar a diligncia extremo cuidado para verificar a autenticidade do mandando enviado por meios modernos de comunicao. Art. 300. As pessoas presas provisoriamente ficaro separadas das que j estiverem definitivamente condenadas, nos termos da lei de execuo penal. Este mais um daqueles dispositivos que provoca a inflao legislativa brasileira e que no apresenta nenhuma contribuio para o sistema jurdico, sendo fruto do velho romantismo do legislador brasileiro que tenta sanar os problemas do cotidiano com a simples edio de leis. Acredita o legislador que com a mera edio de textos normativos ir resolver os problemas dirios do sistema prisional. do conhecimento de todos que a diviso entre presos processuais e condenados definitivos por sentena penal condenatria uma realidade que o Brasil est longe de alcanar. Infelizmente os poderes pblicos so omissos no que tange a medidas polticas voltadas para a populao carcerria brasileira. Enfim, fica a registrada a inteno do legislador de um dia, quem sabe, ver seu texto produzir efeitos imediatos na realidade. Pargrafo nico. O militar preso em flagrante delito, aps a lavratura dos procedimentos legais, ser recolhido a quartel da instituio a que pertencer, onde ficar preso disposio das autoridades competentes. O presente pargrafo nico traz regra importante, uma vez que no interessante que o militar fique preso em estabelecimento comum, onde pode ser alvo de pessoas ou grupos criminosos que anteriormente foram presos em decorrncia de sua atuao profissional. Trata-se de norma que objetiva garantir a segurana do militar, evitando que ele sofra constrangimentos de qualquer ordem em razo do encarceramento em estabelecimentos prisionais para civis.

8 Art. 306. A priso de qualquer pessoa e o local onde se encontre sero comunicados imediatamente ao juiz competente, ao Ministrio Pblico e famlia do preso ou pessoa por ele indicada. Art. 306. A priso de qualquer pessoa e o local onde se encontre sero comunicados imediatamente ao juiz competente e famlia do preso ou a pessoa por ele indicada. Houve alterao do artigo para que tambm haja comunicao obrigatria ao representante do Ministrio Pblico. Trata-se de medida prudente e necessria, uma vez que o Parquet no atua somente como rgo acusador, possuindo atribuies importantssimas dentro do atual sistema jurdico brasileiro, sendo um verdadeiro fiscal da legalidade, da correta aplicao da legislao ptria. Em assim sendo, caso verifique alguma ilegalidade na lavratura do auto de priso em flagrante, poder opinar pelo imediato relaxamento da priso com a consequente soltura do preso e at mesmo propor ao juiz a substituio da medida cautelar imposta por uma menos gravosa. 1. Em at 24 (vinte e quatro) horas aps a realizao da priso, ser encaminhado ao juiz competente o auto de priso em flagrante e, caso o autuado no informe o nome de seu advogado, cpia integral para a Defensoria Pblica. 1. Dentro em 24 (vinte e quatro) horas depois da priso, ser encaminhado ao juiz competente o auto de priso em flagrante acompanhado de todas as oitivas colhidas e, caso o autuado no informe o nome de seu advogado, cpia integral para a Defensoria Pblica. Lastreado nos ensinamentos de Marcelo Matias Perereira, tem-se que esta regra no sofreu sensvel alterao, eis que j existia no Cdigo de Processo Penal, excluindo-se apenas a expresso acompanhando de todas as oitivas colhidas, a qual se mostrava desnecessria na medida em que estas, ou seja, as oitivas, fazem parte do auto de priso em flagrante, em que pese possam ser elaboradas em apartado, na forma do artigo 304 do Cdigo de Processo Penal[5]. 2. No mesmo prazo, ser entregue de culpa, assinada pela autoridade, condutor e os das testemunhas. 2. No mesmo prazo, ser entregue de culpa, assinada pela autoridade, condutor e os das testemunhas. ao preso, mediante recibo, a nota com o motivo da priso, o nome do ao preso, mediante recibo, a nota com o motivo da priso, o nome do

Dispositivo sem qualquer modificao, mas que continua a tratar de tema importante na seara processual penal. O direito de receber a nota de culpa dentro de 24h (vinte quatro horas) de extrema importncia para que no se imponha ao preso uma tortura psicolgica decorrente da falta de informao, sendo que a sua ausncia ou sua no entrega em at 24h depois da priso conduz nulidade (defeito insanvel) do auto de priso em flagrante, devendo o juiz, ao receb-lo, relaxar a priso[6]. Art. 310. Ao receber o auto de priso em flagrante, o juiz dever fundamentadamente:

9 A nova redao do artigo 310 do Cdigo de Processo Penal foi importantssima. Ela veio corroborar a tese levantada por parte de vanguardeira doutrina brasileira, e aqui se faz meno ao nome de Aury Lopes Jr. mais uma vez, de que a priso em flagrante nunca teve natureza cautelar, mas sim pr-cautelar[7] e cujo prazo mximo de durao de 24h (vinte e quatro horas). Parcela mais reacionria da doutrina fala em converso automtica da priso em flagrante em priso preventiva, como se o juiz no necessitasse de fundamentar a restrio de liberdade do ru nesses casos. O artigo dispe que ao receber o auto de priso dever o magistrado decidir de forma fundamentada. Questiona-se: qual ser o prazo que o juiz dispe para tomar as decises previstas nos incisos do artigo 311? Matias Pereira entende ser possvel se sustentar que deve ser observado o disposto no artigo 800, inciso II, do Cdigo de Processo Penal, que assinala o prazo de 05 (cinco) dias para decises interlocutrias simples[8]. Aps estas observaes, passa-se a anlise de cada um dos incisos do artigo 310 e que fixam as posturas que o juiz deve tomar ao receber o auto de priso em flagrante. I relaxar a priso ilegal; ou Dever o juiz, recebido o auto, verificar se existe ilegalidade na priso do ru. Em caso afirmativo, dever imediatamente relax-la. Caso no verifique nenhuma ilegalidade, homologar o auto de priso, certificando a legalidade do ato. Ressaltando o que foi visto acima em relao entrega de cpia do APF ao representante do Ministrio Pblico, tambm ele dever receber uma cpia, para o caso de verificar alguma ilegalidade no atentada pelo juiz, ter a possibilidade de alertar o magistrado que, de ofcio, poder relaxar a priso. II converter a priso em flagrante em preventiva, quando presentes os requisitos constantes do art. 312 deste Cdigo, e se revelarem inadequadas ou insuficientes as medidas cautelares diversas da priso; ou Este dispositivo deve ser lido da seguinte forma: substituir a priso em flagrante por qualquer uma das medidas cautelares previstas no cdigo e, em ltimo caso, quando estas se mostrarem inadequadas e insuficientes, a sim, decretar priso preventiva devidamente fundamentada de acordo com os requisitos constantes do artigo 312 do Cdigo. Entende-se que, antes mesmo de haver anlise da aplicao de cautelares, deve o magistrado verificar de forma acurada se no o caso de concesso de liberdade sem arbitramento de fiana, sem a imposio de qualquer medida cautelar deve-se lembrar que a liberdade a regra no sistema constitucional vigente e qualquer forma de restrio a ela s pode ser decretada de forma excepcional. No entanto, caso verifique estarem presentes os requisitos previstos nos incisos do artigo 282 do Cdigo, far a aplicao das medidas

10 previstas no artigo 319, sendo que a ltima via a ser percorrida a que leva decretao de priso preventiva. III conceder liberdade provisria, com ou sem fiana. Conforme ressaltado nas linhas anteriores, a primeira medida a ser analisada pelo juiz aps verificar se no o caso de relaxamento da priso, promover a homologao da priso em flagrante. Homologado o APF, deve, em primeiro lugar, verificar a possibilidade de concesso de liberdade provisria sem arbitramento de fiana, uma vez que assim no haveria nenhum nus imposto ao indiciado/ru. Em no sendo possvel a concesso da liberdade plena, dever o juiz promover a liberao mediante arbitramento de fiana (pela redao do artigo parece que a garantia real a primeira medida cautelar a ser utilizada pelo magistrado) ou outra medida (Art. 319), desde que menos gravosa (proporcionalidade com base nos critrios da necessidade e adequao). Pargrafo nico. Se o juiz verificar, pelo auto de priso em flagrante, que o agente praticou o fato nas condies constantes dos incisos I a III do caput do art. 23 do Decreto-Lei n 2.848, de 7 de dezembro de 1940 Cdigo Penal, poder, fundamentadamente, conceder ao acusado liberdade provisria, mediante termo de comparecimento a todos os atos processuais, sob pena de revogao. Art. 310. Quando o juiz verificar pelo auto de priso em flagrante que o agente praticou o fato, nas condies do artigo 19, I, II, III, do Cdigo Penal, poder, depois de ouvir o Ministrio Pblico, conceder ao ru liberdade provisria, mediante termo de comparecimento a todos os atos do processo, sob pena de revogao. Nova alocao topolgica do caput do artigo 310 do CPP. A modificao no texto legal bem-vinda, pois retifica o CPP amoldando-o ao atual texto do Cdigo Penal, que trata nos incisos de seu artigo 23 (e no mais artigo 19 como antes o CPP fazia) das causas de excluso da ilicitude. Verificando o juiz que o agente praticou o fato amparado por uma situao de legtima defesa, estado de necessidade, exerccio regular de direito, estrito cumprimento de dever legal e at mesmo consentimento do ofendido (causa supralegal de excluso da ilicitude e que tem a sua existncia reconhecida tanto pela doutrina quanto pela jurisprudncia), dever conceder a ele liberdade sem arbitramento de fiana, desde que haja comprometimento em comparecer a todos os atos do processo. Art. 311. Em qualquer fase da investigao policial ou do processo penal, caber a priso preventiva decretada pelo juiz, de ofcio, se no curso da ao penal, ou a requerimento do Ministrio Pblico, do querelante ou do assistente, ou por representao da autoridade policial. As mesmas observaes feitas em relao ao 2 do artigo 282 se aplicam ao artigo 311, ou seja, no curso da investigao policial a priso preventiva no poder ser decretada de ofcio pelo juiz,

11 devendo haver representao da autoridade policial, requerimento do Ministrio Pblico, assistente ou querelado. J em relao fase processual, a priso preventiva poder ser decretada de ofcio e tambm por requerimento das outras partes citadas acima (em que pese o entendimento de que a decretao de ofcio pelo juiz fere o sistema acusatrio). O que deve ficar sedimentado o fato de que a ordem de priso da autoridade judicial somente poder ser dada de forma escrita e fundamentada com base nos requisitos do artigo 312 do Cdigo de Processo Penal, sendo que meras indicaes aos requisitos deste dispositivo no podem servir para o legtimo cerceamento do direito de liberdade. Art. 312. A priso preventiva poder ser decretada como garantia da ordem pblica, da ordem econmica, por convenincia da instruo criminal, ou para assegurar a aplicao da lei penal, quando houver prova da existncia do crime e indcio suficiente de autoria. Art. 312. A priso preventiva poder ser decretada como garantia da ordem pblica, da ordem econmica, por convenincia da instruo criminal, ou para assegurar a aplicao da lei penal, quando houver prova da existncia do crime e indcio suficiente de autoria. A mera repetio deste artigo pela nova legislao talvez tenha sido o maior desperdcio do legislador no que tange possibilidade de provocar uma bela e necessria alterao da sistemtica da priso preventiva no ordenamento jurdico brasileiro. Por no se encontrar melhores palavras que as de Aury Lopes Jr., fazse a repetio de seu texto, em que diz que quanto priso preventiva, infelizmente os arts. 311 e 312 no sofreram qualquer alterao relevante, mantendo-se os 4 casos de priso preventiva j conhecidos e por ns tratados nesse captulo. Aqui, tmida a reforma, perdendo-se uma grande oportunidade de colocar fim a medidas que no so cautelares (ordem pblica e ordem econmica), conforme crtica anteriormente feita ao sistema vigente[9]. Pargrafo nico. A priso preventiva tambm poder ser decretada em caso de descumprimento de qualquer das obrigaes impostas por fora de outras medidas cautelares (art. 282, 4). Conforme ressaltado quando da explicao do 4 do artigo 282, a imposio de priso preventiva somente poder ocorrer em ltimo caso, sendo ela realmente a opo derradeira do magistrado quando fracassarem outras medidas de natureza cautelar. Somente depois de esgotadas as tentativas de aplicao de outras medidas que o juiz poder lanar mo da priso preventiva para tolher por completo o direito de liberdade do indiciado/ru. No entanto, deve ser feita a ressalva de que, conforme ser visto quando da anlise do artigo 313, inciso I, para determinadas infraes poder haver decretao direta de priso preventiva, desde que presentes os requisitos exigidos pela lei. Art. 313. Nos termos do art. decretao da priso preventiva: 312 deste Cdigo, ser admitida a

12 Art. 313. Em qualquer das circunstncias, previstas no artigo anterior, ser admitida a decretao da priso preventiva nos crimes dolosos: O artigo 313 sofreu alteraes, estabelecendo requisitos especficos a serem cumulados com os requisitos genricos estabelecidos no artigo antecedente para a decretao da priso preventiva. Abaixo, segue a anlise de cada um dos novos requisitos. I nos crimes dolosos punidos com pena privativa de liberdade mxima superior a 4 (quatro) anos; I punidos com recluso; Pela antiga redao, a priso preventiva s poderia ser decretada para os crimes punidos com recluso, independentemente do quantum de pena mxima abstratamente prevista no preceito secundrio do tipo penal incriminador. Pelo novo texto legal, a possibilidade de aplicao imediata de priso preventiva ser possvel para os crimes dolosos cuja pena mxima em abstrato seja superior a 4 anos. Esta medida reduz significativamente a incidncia da aplicao direta de priso preventiva. Fato que gera dvida o seguinte: havendo descumprimento das obrigaes impostas em sede de medida cautelar (arts. 284, 4 e 312, pargrafo nico, CPP) poder haver aplicao de priso preventiva a crimes cuja pena mxima no ultrapasse 4 anos? Se se concluir que a priso preventiva s ter aplicao para os casos de infrao penal cuja pena mxima seja maior do que 4 anos, haver esvaziamento da efetividade das medidas cautelares, uma vez que o indivduo submetido a elas ter sempre a certeza de que o descumprimento de qualquer obrigao nunca ir conduzi-lo a uma priso cautelar (completa ausncia de produo de efeitos pela norma). Sob este prisma, conclui-se que a interpretao mais consentnea com a real aplicabilidade e produo de efeitos das novas medidas cautelares aquela diz ser a priso preventiva aplicvel at mesmo para os crimes cuja pena mxima no ultrapasse 4 anos, mas que esta possibilidade, repita-se uma vez mais, s ter incidncia como ltima alternativa a ser utilizada pelo juiz, somente sendo aplicada depois do total fracasso de outras cautelares. II se tiver sido condenado por outro crime doloso, em sentena transitada em julgado, ressalvado o disposto no inciso I do caput do art. 64 do Decreto-Lei n 2.848, de 7 de dezembro de 1940 Cdigo Penal; III se o ru tiver sido condenado por outro crime doloso, em sentena transitada em julgado, ressalvado o disposto no pargrafo nico do art. 46 do Cdigo Penal; Infelizmente o legislador repetiu o critrio da reincidncia como requisito de anlise para a decretao de priso preventiva. Trata-se de espao aberto para que o juiz possa lidar com o inaceitvel direito penal do autor, buscando verificar mais a figura do homem delinquente do que o fato por ele praticado. Hiptese deplorvel e que ainda vai continuar prevalecendo na fundamentao dos magistrados.

13 III se o crime envolver violncia domstica e familiar contra a mulher, criana, adolescente, idoso, enfermo ou pessoa com deficincia, para garantir a execuo das medidas protetivas de urgncia; Este inciso dispe que a priso preventiva ser adotada quando imprescindvel para se garantir a execuo das medidas protetivas de urgncia elencadas nas modernas legislaes especiais. No sendo mais necessria a proteo conferida pela lei especial, cessa tambm a necessidade de se manter a priso preventiva prevista no Cdigo. IV (revogado) A redao original do Projeto de Lei dizia: Se o crime for praticado com violncia domstica contra criana, adolescente, idoso, enfermo ou pessoa com deficincia e foi englobada no inciso III. Pargrafo nico. Tambm ser admitida a priso preventiva quando houver dvida sobre a identidade civil da pessoa ou quando esta no fornecer elementos suficientes para esclarec-la, devendo o preso ser colocado imediatamente em liberdade aps a identificao, salvo se outra hiptese recomendar a manuteno da medida. Art. 313, II. Punidos por deteno, quando se apurar que o indiciado vadio ou, havendo dvida sobre a sua identidade, no fornecer ou no indicar elementos para esclarec-la. O ponto positivo da alterao normativa foi que no mais se considera a vadiagem ou estado de vagabundagem do indiciado para se decretar a priso preventiva. Conforme leciona Eugnio Pacelli de Oliveira, j na antiga sistemtica tratava-se de expresso inteiramente vazia de contedo[10]. Em que pese esta evoluo, houve um grande retrocesso ao se continuar possibilitando priso preventiva nos casos de problemas relativos identificao civil das pessoas. Anteriormente a lei tambm fazia esta previso. Como alertou Aury Lopes Jr. antes mesmo da entrada em vigor da presente reforma, preocupante o pargrafo nico deste dispositivo, pois admite a priso preventiva quando houver dvida sobre a identidade civil da pessoa ou quando esta no fornecer elementos suficientes para esclarec-la. Uma leitura isolada (que infelizmente ser feita...) permite priso preventiva para averiguaes, ainda que judicialmente autorizada, burlando as restries existentes na priso temporria, em que a jurisprudncia consagrou a impossibilidade de priso com base (isoladamente) no inciso II do art. 1 da Lei 7.960. Essa priso ser contrria a toda principiologia da priso preventiva e constituir fonte de graves abusos[11]. Art. 314. A priso preventiva em nenhum caso ser decretada se o juiz verificar pelas provas constantes dos autos ter o agente praticado o fato nas condies previstas nos incisos I, II e III do caput do art. 23 do Decreto-Lei n 2.848, de 7 de dezembro de 1940 Cdigo Penal. Art. 314. A priso preventiva em nenhum caso ser decretada se o juiz verificar pelas provas constantes dos autos ter o agente praticado o fato nas condies do artigo 19, I, II ou III, do Cdigo Penal.

14 O presente dispositivo corrige as imperfeies do antigo artigo 314, moldando-se o seu texto a atual redao do Cdigo Penal. A regra clara, sendo que sempre que o juiz verificar que o agente praticou o fato amparado por uma excludente de ilicitude, no ir decretar a priso preventiva ou qualquer outra medida cautelar. Art. 315. A deciso que decretar, substituir ou denegar a priso preventiva ser sempre motivada. Art. 315. O despacho que decretar ou denegar a priso preventiva ser sempre fundamentado. Trata-se de previso importante e que tem por alvo os magistrados que insistem em no fundamentar de forma concreta a expedio de priso preventiva e tambm aqueles que acreditam na inconstitucional converso direta da priso em flagrante em priso preventiva. O dispositivo j estava previsto na antiga redao do Cdigo, porm no era objeto de ateno por parte dos julgadores. Fica aqui registrada a preocupao do legislador em repeti-lo, com o objetivo de ver sua aplicao concreta na prtica forense. Outra alterao importante neste artigo foi a substituio do termo despacho por deciso. Houve um maior rigor cientfico do legislador, eis que os despachos (de mero expediente) dispensam carga argumentativa, servindo somente para a ordinria movimentao, marcha do rito processual. Ao contrrio de despacho, toda deciso exige fundamentao, no produzindo efeitos quando s contm parte dispositiva. Perfeita, pois, a substituio levada a efeito no Cdigo de Processo Penal. 3 DA PRISO DOMICILIAR. CAPTULO IV - DA PRISO DOMICILIAR Art. 317. A priso domiciliar consiste no recolhimento do indiciado ou acusado em sua residncia, s podendo dela ausentar-se com autorizao judicial. Tambm prevista no artigo 117 da Lei de Execuo Penal, a partir de agora a priso domiciliar est incorporada ao texto do Cdigo de Processo Penal, sendo recebida como tendo natureza cautelar (em substituio priso preventiva e desde que preenchidos determinados requisitos). Na LEP ela somente admitida para o beneficirio de regime aberto em residncia particular e quando se tratar de condenado maior de setenta anos, condenado acometido de doena grave, condenada com filho menor ou deficiente fsico ou mental ou que esteja em gestao. No texto do Cdigo Penal as hipteses so parecidas, porm com particularidades.

15 Art. 318. Poder o juiz substituir a priso preventiva pela domiciliar quando o agente for: I maior de 80 (oitenta) anos; Pessoas idosas e com mais de 80 anos realmente necessitam de um ambiente mais adequado ao seu modo de vida. Geralmente passam por problemas relacionados alimentao, higiene, questes emocionais, sade debilitada, e por isso devem ser alvo de benevolncia por parte do Poder Judicirio. II extremamente debilitado por motivo de doena grave; o caso das pessoas que necessitam de cuidados extremos relacionados a tratamento mdico ou ambulatorial, e que no devem ficar em estabelecimentos prisionais, onde, na maioria dos casos, h carncia de profissionais da rea de sade disposio para pronto atendimento, no h espao fsico para a instalao de aparelhos necessrios a determinados tratamentos, onde as condies de higiene, arejamento, limpeza etc., no so favorveis. III imprescindvel aos cuidados especiais (seis) anos de idade ou com deficincia; de pessoa menor de 6

Esta hiptese destinada para as pessoas que tenham crianas ou deficientes sob os seus cuidados. Caso fiquem presas preventivamente seriam separadas daqueles que necessitam diretamente de seus cuidados. Segundo Marcelo Matias Caetano a pessoa menor de 6 anos deve estar sob os cuidados do preso, por ocasio do crime, bem como necessitar de cuidados especiais, por ocasio da priso[12]. IV gestante a partir do 7 (stimo) ms de gravidez ou sendo esta de alto risco. Mulheres grvidas em geral necessitam de maiores cuidados. No entanto, o legislador fez a opo por s permitir a priso domiciliar para as gestantes que se encontram no stimo ms de gravidez em diante ou que tenham gravidez de risco. Pargrafo nico. Para a substituio, o juiz exigir prova idnea dos requisitos estabelecidos neste artigo. No cabe a simples alegao feita pela parte dizendo que se encontra em uma das situaes previstas no artigo 318 para que o juiz conceda a substituio da preventiva pela priso domiciliar. Deve o requerente fazer prova de suas alegaes. Assim, v.g., se pretende demonstrar idade, deve apresentar certido de nascimento ou outro documento idneo (lembre-se de que o art. 155, pargrafo nico, do CPP diz que quanto ao estado das pessoas sero observadas as restries estabelecidas na lei civil), ou no caso de mulher gestante em situao de risco decorrente da gravidez dever apresentar laudo mdico relatando este fato.

16 4 DAS MEDIDAS CAUTELARES EM ESPCIE. No Brasil o processo penal s possui aes de natureza cognitiva ou executiva, no existindo processo (ou ao) cautelar. Em termos gerais, ou se tem um processo inaugurado por inicial acusatria (basicamente denncia ou queixa, onde o rgo acusador deduz sua pretenso acusatria) para discusso da existncia ou no de fato tpico, ilcito e culpvel imputado ao ru ou se tem uma sentena penal condenatria com trnsito em julgado e que ir constituir o ttulo executivo hbil a permitir a execuo da pena. O Cdigo de Processo Penal s faz meno s medidas cautelares a serem tomadas no curso da investigao preliminar, do processo de conhecimento e at mesmo no processo de execuo. As prises cautelares, seqestros de bens, hipoteca legal e outras so meras medidas incidentais (ainda que na fase pr-processual, onde se cogitaria de um pseudo-carter preparatrio), em que no h o exerccio de uma ao especfica, que gere um processo cautelar diferente do processo de conhecimento ou que possua uma ao penal autnoma[13]. Portanto, no h que se falar em poder geral de cautela conferido ao juiz da vara criminal, ou mesmo em cautelares inominadas a serem disponibilizadas na seara processual penal. O rol de medidas previstas no artigo 319 taxativo, no comportando qualquer exceo. S se permite a utilizao dos instrumentos cautelares previstos expressamente no Cdigo e que foram citados nas linhas acima[14]. Sempre no magistrio de Lopes Jr., tem-se que como todas as medidas cautelares (pessoais ou patrimoniais) implicam severas restries na esfera dos direitos fundamentais do imputado, exigem estrita observncia do princpio da legalidade e da tipicidade do ato processual por consequncia. No h a menor possibilidade de tolerarse restrio de direitos fundamentais a partir de analogias, menos ainda com o processo civil, como a construo dos tais poderes gerais de cautela[15]. Assim, o rol de medidas previstas pelo Cdigo no podem ser aumentadas pelo juiz, devendo haver completo respeito a taxatividade normativa.