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Patrick Birkinshaw, Professeur l'Universit de Hull, Contrats publics et contractualisation de l'action publique : un point de vue anglais, RFDA 2006

6 p. 1015 Le contexte: une culture d'abstention juridique Introduction Le vocabulaire contractuel occupe dsormais une place capitale dans la vie de l'administration et des services publics au Royaume-Uni. Le mot contrat , nous le verrons, est utilis en bien des sens. Et pourtant, les contrats publics ont, jusqu' une priode relativement rcente, jou le rle de parents pauvres tant dans les cursus universitaires, mme spcialiss en droit public, que dans la culture juridique anglaise. Cela ne manquera pas de surprendre, si l'on observe que l'administration d'Etat elle seule dpense 13 milliards de par an en marchs civils(2) - ce chiffre n'incluant ni les marchs militaires, ni les marchs locaux, ni ceux de la police, des tablissements de sant ou des organismes parapublics. Dans son dition du 9 fvrier 2005, le Financial Times rapportait que l'autorit de rgulation de la concurrence britannique (UK Office of Fair Trading) enqutait sur les 117 milliards de de dpenses annuelles des autorits administratives centrales et locales en marchs de biens et services, en raison de l'impact de ces marchs sur la concurrence et des craintes exprimes par les petites et moyennes entreprises. Au niveau communautaire, on se souvient que le rapport Cecchini faisait tat, en 1986, d'un montant de dpenses centrales et locales en marchs de travaux et fournitures gal 15 % du PIB de la Communaut. En 2002, la Commission a estim que les administrations et les services publics des Etats membres dpensaient 1 500 milliards d'euros au titre de leurs marchs(3). Cette situation ne semblait s'accompagner d'aucun problme spcifiquement juridique : les contrats publics taient des contrats et l'on considrait ds lors que les principes gnraux gouvernant les contrats des personnes publiques taient identiques ceux qui gouvernaient notamment les contrats commerciaux et que le droit applicable tait le droit priv. Cela apparaissait comme une consquence ncessaire de la conception du Rule of Law au Royaume-Uni telle que dfendue par Dicey : une rgle de droit commune et suprme s'applique tous et tous sont gaux devant la loi. Plusieurs auteurs universitaires ont pourtant montr comment les marchs publics menaient une vie souterraine sans rapport avec le droit des contrats tel que rsultant des textes applicables, sans toutefois que soit frontalement remise en cause l'exgse - ou l'apologie diceyenne de la Constitution britannique(4). Mais, quelque utile et bien informe que ft cette description des pratiques souterraines, elle ne pouvait tenir lieu d'une thorie des contrats publics comparable celle qui mergeait notamment en diffrents points du continent et aux Etats-Unis. L'existence et la sophistication du droit franais des contrats administratifs taient d'ailleurs bien connues(5). On a bien dcrit les consquences de la thorie et de l'ensemble des principes juridiques relatifs aux contrats publics en common law anglais. D'abord, le contentieux contractuel des personnes publiques tait peu abondant. Il faut cet gard garder l'esprit le fait qu'antrieurement l'entre en vigueur du Crown Proceedings Act de 1947, ce contentieux, lorsqu'il concernait la Couronne - et les ministres contractent en qualit de reprsentants lgaux, ou de common law, de la Couronne -(6) n'tait de ceux dont il appartenait aux juridictions de connatre que si la Couronne consentait une ptition de droits (Petition of Right) autorisant l'action dans les mmes conditions que si une obligation contractuelle d'effet direct (an enforceable contractual right) tait en cause. Cela poussait naturellement la personne publique transiger, moins que son cocontractant ne ravale sa fiert en pensant cette maxime de realpolitik conomique : Ne mords pas la main qui te nourrit . Les procdures formelles d'arbitrage taient, et sont encore, galement rares en matire administrative. C'est, comme nous le verrons, en raison d'une srie de facteurs propres aux collectivits locales et au gouvernement dcentralis que ce contentieux s'est dvelopp. Ensuite, les rares affaires tranches ne l'taient pas de manire satisfaisante, soit qu'on exagre la dimension publique, ne garantissant ainsi au cocontractant qu'une protection juridique de second rang(7), soit au contraire qu'on sous-estime l'intrt gnral s'attachant l'achat public. Et, comme on a pu l'crire ce propos, on rencontre toujours des considrations d'intrt gnral en matire de marchs publics (8). Ainsi, par exemple, la jurisprudence classique tait interprte comme impliquant, d'une part, que les politiques publiques ne pouvaient pas tre influences ou limites par contrat(9) (dcision rendue en matire de circonstances exceptionnelles en priode de conflit arm) et, d'autre part, qu'une directive interne pouvait affecter la validit d'un engagement contractuel(10) [dcision se caractrisant par une confusion de la thorie de la reprsentation (agency) et de celle de l'excs de pouvoir (ultra vires)]. Ces deux rgles seraient dsastreuses pour les cocontractants si elles taient maintenues et nombreux sont ceux qui pensent qu'il est temps de les reconsidrer. Le risque inverse d'une attention insuffisante porte aux exigences de l'intrt gnral dans le contentieux des contrats publics est illustr avec une particulire nettet par une affaire amricaine dans laquelle la partie prive s'tait engage fournir la ville de la Nouvelle-Orlans un service de lutte contre l'incendie(11). A l'expiration du contrat, il fut tabli que le cocontractant n'avait pas fourni le niveau de protection contre l'incendie stipul au contrat. La violation du contrat tait clairement tablie, mais la question se posait du montant de l'indemnisation. Faute d'avoir prouv qu'elle avait subi un prjudice du fait de la violation, la collectivit publique n'obtint pas de dommages-intrts. Dans le contexte contemporain, une telle dcision serait difficile justifier, ds lors qu'une personne publique est en cause : se poseraient les questions de l'audit (audit) - au nom des contribuables et de la confiance qu'ils accordent aux autorits publiques -, de la performance (value for money) du service public stipule contractuellement et encadre par diverses chartes connues sous le nom de chartes citoyennes , et enfin du contrle de la qualit du service fourni par le cocontractant, la notion de maladministration tant ici susceptible d'tre retenue. Un intrt public s'attache aussi l'effort de prvention de la rcidive d'une forme de fraude aux finances publiques. De manire plus gnrale, la question se poserait actuellement des recours en restitution ou pour perte de bnfice ngoci. Rien de tout cela n'a t pris en compte par la juridiction amricaine, qui ne s'est prononce qu'au regard du droit priv des contrats(12). Le lien que font les juridictions entre le contrat et une libert de gestion soustraite au contrle du juge peut expliquer leur rticence dvelopper une thorie des contrats publics. Qui plus est, lorsque l'exercice d'une comptence contractuelle comporte un aspect de prise de dcision managriale, les juridictions sont peu enclines apprcier la lgalit de la dcision ou de l'action administrative(13), et arguent alors de la nature contractuelle de la question et du caractre inappropri cet gard de la procdure de judicial review(14).

Il importe ici de comprendre que la pratique gouvernementale a mis en place des mcanismes et des procdures de contrle internes visant prserver l'intrt gnral, mais l'a fait sans se fonder sur des textes juridiques. Il s'agit d'un contrle non juridictionnel destin amliorer la performance publique (value for money ou VFM), permettre un audit (audit) et assurer la bonne excution des contrats en dpit des alas lectoraux(15). La pratique des marchs publics est ainsi faonne par la Commission des finances (Public Accounts Committee) de la Chambre des reprsentants. L'excutif de la Commission, le Comptroller and Auditor General dirige l'Office national de l'audit public (National Audit Office) et rend compte de son action devant la Commission. Celle-ci s'est illustre par des remarques extrmement critiques sur une pratique gouvernementale de plus en plus librale(16). Au niveau de l'Etat, le ministre des Finances (Treasury) est responsable en dernier ressort des marchs publics et de leur bon dveloppement. Il lui revient, dans le cadre fix par le droit communautaire, de ngocier des principes avec l'industrie et la communaut (the Community) et de les diffuser au sein de l'Etat. Comme M. Turpin l'a expliqu, des principes relatifs aux contrats mergent ainsi sous forme de directives administratives sur les clauses contractuelles, les procdures d'appel d'offres et la conduite des projets(17). A la suite d'une concertation conduite en 1999, l'Office du commerce public (Office of Government Commerce ou OGC) a t institu en vue de centraliser et de coordonner la commande publique et est devenu oprationnel dans le courant de l'anne 2000. Son directeur gnral est responsable devant le Secrtaire gnral du Trsor. M. Craig a bien montr comment les directives du Trsor (et maintenant de l'Office of Government Commerce) provenaient pour l'essentiel du Groupe marchs publics (Procurement Group) et comment la responsabilit de la mise en oeuvre au Royaume-Uni de la politique communautaire relevait spcifiquement de l'Equipe pour la politique des marchs (Procurement Policy Team), quipe compose de reprsentants du Trsor et du ministre du Commerce et de l'Industrie. L'Office of Government Commerce coordonne dsormais le pilotage et la dfinition des politiques en matire de marchs publics, diffuse des bonnes pratiques (best practices) et met en oeuvre des actions stratgiques relatives la performance (VFM), au partage du savoir, l'amlioration de la conduite des projets importants, complexes ou innovants, la facilitation des relations commerciales en vue d'une meilleure performance, au dveloppement de la concurrence et, pour finir, l'aide d'autres secteurs en matire de performance. En dcembre 2003, l'Office of Government Commerce a publi des directives relatives la simplification des procdures administratives en matire de marchs publics de l'Etat (Reducing Bureaucracy in Central Civil Procurement)(18), ainsi qu'un Code des bonnes pratiques pour la passation des marchs publics (Government Procurement Code of Good Practice, www.ogc.gov.uk). M. Craig distingue trois catgories au sein des directives manant des autorits ci-dessus mentionnes : celles qui ont une porte gnrale, comme le Guide de la politique des marchs (Procurement Policy Guidelines, novembre 1998, mis jour en 2001, 2004, 2005) ; celles qui ne concernent que certains types de marchs ou de projets ; et enfin les Conditions contractuelles types (Model Conditions of Contract) qui sont seulement facultatives(19). Par ailleurs, comme on l'a dj observ, la pratique est galement influence par les rapports de la Commission des finances de la Chambre des reprsentants (Public Accounts Committee). Existent galement des groupes de projet (Task Forces) chargs de donner des avis sur des aspects particuliers de la commande publique. Ainsi, un groupe consacr aux projets financement priv (Private Finance Initiatives) ou partenariats public-priv (Public Private Partnerships) a dfray la chronique en raison du caractre fort peu transparent de ses activits et de sa composition quelque peu biaise(20). Peuvent galement tre concerns d'autres autorits administratives comme l'Agence des achats (Buying Agency), l'Agence centrale de l'informatique et des tlcommunications (Central Computer and Telecommunications Agency), qui fait partie de l'Office of Government Commerce, et les diffrents ministres dpensiers. Il y a quelque chose de spcifiquement britannique dans ce fait que les dtails du droit et de la pratique des marchs publics soient contenus dans des directives administratives plutt que dans des textes juridiques. Les contrats rgissent des rapports dans lesquels des difficults imprvues peuvent se rencontrer, d'o l'utilit, par exemple, des clauses de rsiliation unilatrale. Mais l'importance attache aux modalits internes et administratives du contrle a fait disparatre les garanties juridiques que les juridictions avaient institues pour protger les citoyens dans leurs relations avec l'administration, telles que les garanties des droits de la dfense (natural justice) ou le droit une procdure quitable (fair procedure) que le droit public prvoit en principe ds qu'est en cause une dcision affectant dfavorablement un individu. En prsence d'une question de nature purement contractuelle, ces principes ne trouvent pas s'appliquer, de telle sorte qu'un contrat peut tre rsili unilatralement sans que le cocontractant ait pu tre entendu, ce qu'impliqueraient normalement les droits de la dfense(21). La justification sous-jacente de cette solution tient en ce que la nature commerciale des relations contractuelles rend inutile la protection procdurale : les parties sont engages dans des relations d'affaires normales (arm's length relationships) o il serait dlicat d'introduire les principes du droit public. On pourrait d'ailleurs observer ce propos que mme le droit franais distingue les contrats publics qui sont rgis par le droit administratif et ceux qui, d'une nature purement commerciale, relvent du droit priv. Mais cela il est possible d'opposer quelques objections. En conomie de march, les Etats ont traditionnellement recours au contrat dans le cadre de leur action au service de l'intrt gnral. Comme on l'a bien montr, cela concerne en particulier ce que l'on peut appeler les politiques de dominium (22) par lesquelles les objectifs de l'Etat sont atteints par la dpense publique, et o les techniques juridiques concernes ne mobilisent pas la puissance publique l'imperium - mais la richesse publique. Des exemples en matire de marchs peuvent tre tirs du dveloppement rgional, des politiques de l'emploi, de la politique industrielle, de l'amlioration de la comptitivit des entreprises et plus particulirement de celles dont l'Etat est le principal client : industrie pharmaceutique, dfense, transports, tlcommunications. Une autre illustration galement propose par M. Daintith(23) montre comment les contrats publics peuvent constituer des procds de mise en oeuvre (measures) de leviers (instruments) de l'action publique, lesquels sont les politiques budgtaires et fiscales, les privatisations et nationalisations, la monnaie, le crdit ou le contrle des changes, ou enfin les subventions l'industrie. Ces leviers sont des procds de ralisation d'objectifs (objectives) tels que l'amnagement du territoire, la concurrence ou la collectivisation, l'galit sociale.

Et ces objectifs sont la traduction conomique de concepts socio-conomiques aussi abstraits que le bien-tre, la croissance ou la maximisation de la richesse. Compte tenu de la multiplicit des comptences de l'Etat qui sont exerces sous une forme contractuelle, les exemples d'insuffisances des mcanismes de contrle et de responsabilit politiques ne manquent pas en matire d'achat public, ceux-ci tant souvent incapables de prvenir d'importants scandales ou gaspillages de deniers publics. Le contrle exerc par les juridictions tait en outre traditionnellement inexistant ou insuffisant. Deux domaines illustrent plus particulirement ce dfaut de protection de l'intrt gnral au regard du niveau et de l'efficacit de la dpense publique. Il s'agit de domaines dans lesquels des dispositifs extrmement complexes ont t mis en place entre l'Etat et ses partenaires industriels, notamment pour la fixation des tarifs et la rsolution des diffrends, conventions ncessaires dans des secteurs stratgiques de l'conomie mais o la concurrence fait dfaut. Il s'agit de la dfense nationale et du secteur pharmaceutique. Les relations entre l'industrie et l'Etat y sont rgules respectivement par le conseil de surveillance des contrats de l'Etat du ministre de la Dfense nationale (Review Board for Government Contracts) et le Plan de rgulation des prix de l'industrie pharmaceutique du ministre de la Sant (Pharmaceutical Price Regulation Scheme). Dans des travaux consacrs ces autorits,(24) j'ai montr, avec d'autres, comment ces systmes rsultent de tentatives pour mettre en place une forme trs souple de responsabilit en matire de rglementation, de dfinition de politiques publiques et de rgulation de l'industrie - toutes fonctions assez largement soustraites aux contrles politique et juridictionnel. Nous avons galement mis en lumire le manque de transparence dans le fonctionnement de ces autorits. A cet gard, les nouvelles dispositions de la Loi sur la libert d'information (Freedom of Information Act) de 2000, entre en vigueur au 1er janvier 2005, n'apporteront probablement que peu d'amliorations en raison de la permanence d'importantes exceptions tenant la ncessit de protger le secret des affaires. L'absence d'un cadre lgal cohrent en matire de contrats publics est d'autant plus criante que la contractualisation est devenue, depuis le dbut des annes 1980, un thme central de l'organisation de l'Etat et de la conduite des politiques publiques au Royaume-Uni. D'importantes volutions ont galement t dclenches par notre adhsion l'Union europenne, qui impose une procdure bien codifie pour la phase prcontractuelle et des obligations d'information sur les contrats conclus(25). L'incidence du droit europen commence peine se faire sentir, mais tout laisse penser qu'elle sera importante, au moins au plan formel. Mais avant de traiter de l'incidence des directives europennes sur le droit britannique des marchs publics, il convient de s'interroger sur le sens de la notion de contractualisation de l'action publique. La contractualisation de l'action publique et l'Etat contractuel(26) Les privatisations ont constitu la ralisation la plus marquante des gouvernements de Margaret Thatcher, mais aussi et plus encore, de John Major. La politique de Tony Blair n'tait pas initialement domine par l'idologie de la privatisation, mais n'en a pas moins insist sur la performance des contrats et des services, renomme Best Value (27), et s'est saisie rsolument du vocabulaire et de la mode du contrat, soit dans le cadre des projets financement priv (Private Finance Initiative ou PFI) ou des partenariats public-priv (Public Private Partnerships ou PPP) soit en ayant recours des entits prives pour grer des services publics dfaillants comme les coles. Le gouvernement Labour a galement mis en place des chartes du service public (Public Service Agreements ou PSA) qui fixent aux services publics des objectifs clairs atteindre en contrepartie des investissements supplmentaires dont ils bnficient . Ces objectifs concernent surtout l'impact du service (outcome), son amlioration et sa modernisation, le principe tant celui du budget li aux rsultats . Ces chartes reprsentent un contrat avec la collectivit et la promesse d'amliorations dans la qualit et la performance (efficiency) des services que le public finance . En explicitant les attentes relatives chaque service public, elles ajoutent une nouvelle dimension la responsabilit publique . Ainsi, la charte de la scurit sociale expose ce que le public peut attendre d'une protection sociale moderne qui encourage ceux qui le peuvent travailler et qui garantit ceux qui ne le peuvent pas. La charte des bons dbuts (Sure Start PSA) expose ce que les parents et les enfants peuvent attendre des politiques d'amlioration de l'aide aux familles (28). Cette volution a t accompagne d'un rapport intitul La rforme de l'Etat (Modernising Government) dans lequel le gouvernement a dtaill son projet de rforme du service public, notamment en passant en revue dans les cinq annes venir, l'ensemble des administrations centrales et locales, afin d'identifier les services les plus performants (29). Le Gouvernement de Tony Blair a galement donn une traduction juridique sa politique de Best Value en matire de services publics locaux par la loi sur les collectivits locales (Local Government Act) de 1999, qui a mis fin au rgime d'appel d'offres obligatoire (Compulsory Competitive Tendering ou CCT) qui remontait la loi sur les collectivits locales (Local Government Act) de 1988 (premire partie)(30). En dpit du reproche que certains lui adressaient d'tre excessivement lgaliste, le Compulsory Competitive Tendering n'en tait pas moins inefficace, les contrles qu'il instituait tant de nature administrative et interne(31). La politique de Best Value suppose, de la part des collectivits et services locaux qui y sont assujettis, l'amlioration continue de la qualit du service. Celles-ci sont alors dnommes Best Value Authorities (32). Elles doivent conduire des audits de performance (Best Value reviews) visant valuer leur activit au regard de critres de performance. Elles doivent consulter la population locale et produire un plan de performance Best Value , qui comporte une apprciation dmocratique du niveau de performance de l'institution et des objectifs souhaitables. Ces plans sont publis et sont audits par la Commission d'audit (Audit Commission). La Commission d'audit conduit dsormais des valuations globales de performance (Comprehensive Performance Assessments) afin d'amliorer la qualit du service rendu par les autorits locales (www.audit-commission.gov.uk). Le principe de ces valuations a t grav dans le marbre de la loi par l'article 99 de la loi sur les collectivits locales (Local Government Act 2003). Il n'est pas sans intrt de noter, d'ailleurs, que le directeur gnral de la Commission d'audit a mis, l'automne 2003, des critiques portant sur l'importance attache aux critres et objectifs de performance. Les accords locaux de service (Local service agreements) laborent, pour chaque Best Value Authority, des indicateurs de performance et lui assignent des objectifs d'un niveau suprieur celui qui serait attendu si ces accords n'avaient pas t conclus. Ces objectifs sont d'ailleurs galement suprieurs ceux des audits de performance (Best Value review). La ralisation de ces objectifs est rcompense par

l'Etat, non seulement financirement, mais aussi par l'attribution d'une plus grande autonomie locale, dans les conditions prvues dans le rapport de performance (Performance Assessment) de chaque Best Value Authority. Mais la rforme de l'organisation tatique ainsi entreprise prend galement d'autres appuis politiques et idologiques. Au rang de ceux-ci figure la contractualisation de l'action publique (government by contract), qui peut prendre la forme non seulement de la dlgation (contracting out) et de la mise en concurrence (marketisation) de services assurs jusque-l par le secteur public, mais encore de l'utilisation de procds d'inspiration contractuelle pour la mise en oeuvre des politiques gouvernementales. Un exemple peut ici tre tir du recours aux agences (agencies) afin de renforcer la flexibilit de l'action gouvernementale et administrative et de mieux distinguer la formulation de la politique, responsabilit du ministre de tutelle, de la fourniture du service, responsabilit de l'agence. Les conditions de cette coopration sont fixes dans un document cadre (Framework Document ou FD), qui est une convention non obligatoire conclue entre le ministre et l'agence. Cette convention, dont on a pu dire qu'elle constituait un document contractuel, en dpit du fait qu'elle ne pourrait pas servir de base une procdure judiciaire, coexiste avec d'autres documents qui noncent des critres de performance et d'autres obligations. Le vocabulaire du contrat est ainsi utilis dans de trs nombreux cas pour dcrire la relation des ministres et des agences(33). La loi sur le commerce public (Government Trading Act) de 1990 a ainsi permis une plus grande indpendance financire et une dmarche plus commerciale de la part des agences. La loi sur la fonction publique (fonctions de gestion) [Civil Service (Management Functions Act)] de 1992 a renforc l'autonomie de gestion des directeurs d'agence (bien que tous les employs de l'agence demeurent des agents de la Couronne). Dans le cadre de cette lgislation, le Service des prisons (Prison Service), l'agence responsable de l'administration des prisons publiques, tait rgi par ce type de dispositions par application d'un document cadre labor par le ministre de l'Intrieur (Home Office) et qui contenait des Indicateurs-cl de performance comme par exemple Prvenir les vasions . Mais le Service national de la gestion des dlinquants (National Offender Management Service ou NOMS), cr en 2004 au sein du ministre de l'Intrieur, a introduit des rformes significatives, qui tendent donner encore plus de place au march et au contrat dans la gestion des prisons. Le service des prisons, la nouvelle gestion et la rpartition des responsabilits Il semblait difficile d'imaginer que les prisons soient administres autrement que sur le modle hirarchique traditionnel fond sur l'imperium. La Charte du citoyen et du Service des prisons (The Prison Service and the Citizen's Charter) d'avril 1993 a pourtant assujetti le Service des prisons aux principes du service public noncs dans la Charte du citoyen (Citizen's Charter ou CC). Celle-ci tait destine traduire l'engagement du Premier ministre John Major en faveur de l'amlioration du service public par un pacte, qui constituait une sorte de contrat conclu avec les citoyens. Le Gouvernement Labour a poursuivi cette politique en l'amendant et en la renommant Priorit au service (Service First). La Charte du Service des prisons (qui a remplac la Charte du citoyen et du Service des prisons) appliquait ces principes aux responsabilits de l'administration vis--vis du public, des dtenus, de leurs familles, des amis, des avocats et des autres visiteurs de la prison. L'engagement empruntait le vocabulaire contractuel et semblait avoir une force juridique : nous nous engageons mener notre action avec une efficacit maximale et dgager la plus grande performance (value for money) possible. Nous prviendrons les vasions ; nous travaillerons avec les dtenus leur radaptation ; (...) nos objectifs-cl et l'valuation de nos performances au regard de ces objectifs seront publis annuellement dans notre Business Plan et notre rapport annuel . Le document concernant les dtenus s'adresse directement eux : vous recevrez une information gnrale lors de votre admission et vous serez trait quitablement et inform des raisons des dcisions vous concernant et leur fournit des informations sur les services offerts par la prison, sur les questionnaires adresss aux dtenus et sur les procdures de rclamation. Nanmoins il a t jug que ce pacte conclu entre la prison et les dtenus ne donnait pas ces derniers l'esprance lgitime (legitimate expectation) d'une libration conditionnelle au tiers de leur peine. Le pacte ne leur donnait que le droit de formuler une telle demande et exigeait galement d'eux une bonne conduite. Il ne contenait pas un engagement clair et dnu d'ambigut mais constituait l'expression d'un pouvoir discrtionnaire (c'est--dire de droit public)(34). C'est dsormais une simple Dclaration d'objectifs (Statement of Purpose) que diffuse le Service des prisons. Il existe aussi un Manuel des standards consacr aux processus permettant d'atteindre les objectifs ainsi qu'aux audits interne et externe. Le Service national de la gestion des dlinquants (National Offender Management Service ou NOMS) est dsormais responsable de la fourniture des services carcraux en Angleterre et au Pays de Galles, soit directement, soit par l'intermdiaires de contractants privs jusqu' onze prisons devant, la fin 2004, tre gres par ces derniers. A la tte du National Offender Management Service se trouve un directeur gnral responsable envers le ministre de l'Intrieur (Home Secretary) et le secrtaire d'Etat aux Prisons (Minister for prisons) de la rduction du taux de rcidive et de la ralisation des autres objectifs du National Offender Management Service, y compris le maintien de la scurit, de l'ordre public et de la dcence au sein de toutes les prisons. Le ministre de l'Intrieur est le ministre de tutelle du National Offender Management Service(35). Les responsables locaux de la gestion de la dlinquance doivent passer des contrats pour obtenir des places dans des prisons publiques ou prives, en garantissant l'galit de traitement des fournisseurs et en mettant les diffrents fournisseurs en situation de concurrence pour l' obtention des dtenus, au moyen de contrats de rsultats . Cette mise en concurrence accrue du service est l'un des objectifs du National Offender Management Service. Le Service des prisons est devenu une partie du National Offender Management Service bien qu'il demeure une agence du ministre de l'Intrieur tenue par sa dclaration d'objectifs . Le directeur gnral du National Offender Management Service, qui est un directeur d'administration centrale, peut tre appel tmoigner devant la Commission des finances (Public Accounts Committee ou PAC) de la Chambre des reprsentants pour rendre compte de ses dpenses et de de sa performance (value for money), mais la dcision relative ce qui doit tre transmis au Departmental Select Committees relve, in fine du ministre(36).

Les gouverneurs de prison reoivent galement des Standards de service carcral (Prison Service Standards) mis jour rgulirement et en dernier lieu en 2002. Ceux-ci ralisent une compilation de rgles lgales, de texte administratifs, de manuels et d'instructions de gestion, des Rgles pnitentiaires europennes et de relevs de bonnes pratiques. On notera ce propos cette tonnante observation contenue dans une lettre adresse le 12 avril 1994 par le directeur gnral du Service des prisons tous les gouverneurs : Les standards ne crent pas de droits pour les dtenus. De plus en plus, le respect des standards dans les cas individuels dpendra du respect par le dtenu des obligations auxquelles il est soumis, tels qu'exposes notamment dans les pactes conclus localement. Les standards n'ont pas non plus vocation tre sanctionns lgalement, une rserve tant explicitement faite cet gard dans l'introduction. L'ensemble de ces documents - qu'ils concernent la relation entre le ministre et l'agence ou celle entre le Service des prisons et les dtenus - est satur de connotations contractuelles, mais aucun d'entre eux ne constitue un contrat juridiquement contraignant. Le Mdiateur a suggr qu'il pourrait tre autoris recommander une indemnisation lorsque la violation des dispositions de la Charte du citoyen ou de ses ventuels successeurs caractrise une forme de maladministration. La documentation pnitentiaire tente de montrer qu'en proposant une indemnisation, l'Ombudsman exercerait son pouvoir d'apprciation et qu'aucune indemnisation ne serait obligatoire par principe. En effet, les dtenus n'auraient que peu de chances de voir aboutir une action de droit priv dirige contre les responsables de la prison et fonde sur la violation des Standards(37), moins que les faits ne constituent galement une violation de la loi sur les droits de l'homme (Human Rights Act) de 1998. C'est une autre question que de savoir si une action de droit public empruntant la voie du judicial review pourrait prosprer, mais la dcision prcite relative au pacte offre bien peu d'espoir(38). A ce propos, les relations entre le ministre de l'Intrieur (Home Secretary) et un ancien directeur gnral du Service des prisons ont t l'occasion d'une pre controverse publique. Celle-ci concernait des vasions dont la responsabilit tait attribue au directeur gnral(39). Elle a montr quel point la confusion rgnait sur les responsabilits respectives des ministres et des directeurs gnraux d'agences dans le cadre des conventions de la nouvelle gestion publique, dans le secteur pnitentiaire, mais aussi au-del. Ayant t pouss la dmission, le directeur gnral a rpliqu en assignant le ministre de l'Intrieur pour licenciement abusif(40). C'est ainsi que le gouvernement a t conduit transiger dans des conditions suggrant - au grand embarras du ministre de l'Intrieur - que la plainte du directeur gnral tait juridiquement fonde. Dans toute cette affaire, le directeur gnral avait soutenu que le ministre de l'Intrieur avait empit sur ses pouvoirs de gestion oprationnelle des tablissements pnitentiaires. Le contrat et les autres services publics Le registre du contrat fait cho certain thmes centraux de la philosophie conservatrice depuis le dbut des annes 1980, comme notamment la croyance dans l'individualisme, la confiance dans le march pour le dveloppement de relations responsables, le contrle des pouvoirs et la thorie selon laquelle la maximisation de la libert de choix du consommateur et de la concurrence conditionne l'amlioration de la qualit du service. Le contrat a t le vecteur privilgi de cette idologie, avec ses connotations commerciales, concurrentielles et individualistes et son enracinement dans l'autonomie de la volont. Il apparaissait alors comme l'antidote du droit de la responsabilit par lequel l'Etat, au moyen de ses juridictions, se chargeait d'une fonction de redistribution(41). L'approche du Gouvernement de Tony Blair n'est pas autant tourne vers le march ni aussi catgorique, mais bien des principes inspirs de l'conomie de march ont t prservs. Les services publics sont encadrs par des Chartes du service public (Public Service Agreements ou PSA) qui dfinissent des indicateurs de performance, de niveaux de ralisation et des rsultats d'audit (V. ci-dessus). Ces chartes sont places sous le contrle de la mission Qualit de service (Delivery Unit) du Premier ministre et sous celui du ministre des Finances (HM Treasury). Il a certes t mis fin aux mcanismes strictement contractuels qui avaient t instaurs au sein de la scurit sociale (National Health Service ou NHS) ou pour la rpartition des moyens entre les coles. Mais le contrat et le march ont conserv leur place comme sources d'inspiration de la gestion des services publics. Dans le cas du National Health Service, par exemple, les trusts (Foundation Trusts) auront la responsabilit de grer les hpitaux et de conclure de vritables contrats de service avec les mdecins de ville qui leur adressent des patients. Quant aux contrats conclus sous le rgime actuel (concernant les National Health Service trusts) ils n'ont pas de force obligatoire, bien qu'ils puissent donner lieu des injonctions du ministre. Il est intressant de noter par ailleurs qu' la fin du Gouvernement de John Major, il fut suggr que des contrats soient signs entre les universits et les tudiants - contrats non obligatoires toutefois, pour viter les procs en cas de non-respect des standards. Mais on n'avait pas pris garde au fait qu'il existait par ailleurs de vritables contrats liant les universits et les tudiants(42) ! On notera galement que la section 13 du la loi sur l'ducation (Education Act) de 1997 confre aux autorits ducatives locales le pouvoir d'exiger, avant toute dcision d'admission, la signature de contrats stipulant les responsabilits respectives de parents et de l'cole suivant les lignes directrices fixes par le secrtaire d'Etat. Mais ces contrats ne seront pas susceptibles de crer des obligations de nature servir de fondement une action en responsabilit contractuelle ou quasi dlictuelle . Les coliers sont d'ailleurs galement souvent placs sous contrat pour la ralisation d'objectifs scolaires. La Charte du citoyen, la mise en concurrence et la dlgation La Charte du citoyen (Citizen's Charter ou CC) vise amliorer la qualit du service public et construire une relation de confiance entre le citoyen et l'Etat l'aide d'un instrument d'inspiration contractuelle. La politique de rforme du service public a t poursuivie par Tony Blair dans le cadre du programme Mieux gouverner (Better Government). Jusqu' ce jour, des Labels-charte (Chartermarks) attestent l'excellence dans la conduite du service public . La relation entre le citoyen et le secteur public tait fonde sur le fait que le secteur public fournissait de manire monopolistique des services que le citoyen payait par la voie de l'impt. Nanmoins, il est possible de dire que, ses dbuts, la Charte du citoyen constituait une alternative un systme dvelopp de droit administratif parce qu'elle ne confrait pas, sauf dans des cas particuliers, de droits aux citoyens. Dans l'esprit de la majorit conservatrice antrieure, en effet, la Charte du citoyen tait conue comme une manire de redonner du pouvoir aux citoyens qui soit plus simple et plus accessible qu'une rforme du droit public. Elle constituait donc une sorte de code administratif . Le gouvernement a en effet t traditionnellement rticent donner des droits aux usagers des services publics, rticence partage par les juridictions lorsqu'elles

interprtent les textes applicables. Elles ont t peu enclines, plus particulirement, faire consacrer des obligations de nature lgislative(43). Dans certains cas cependant, la Charte du citoyen s'est traduite par la mise en place de plans lgaux d'indemnisation en cas de dfaillance du service. L'exemple le plus saillant, cet gard, est la loi sur la concurrence et la qualit en matire de services en rseau [Competition and Service (Utilities)] de 1992, mais on peut galement trouver des obligations d'information lies la Charte du citoyen dans la loi sur les collectivits locales (Local Government Act) de 1992 et dans la loi sur l'ducation scolaire [Education (Schools)] de 1992, et dans leurs amendements successifs. En outre, la relation entre certains services publics en rseau et leurs clients est de nature contractuelle : c'est le cas des tlcommunications, par exemple, ainsi que, trs probablement, celui de l'eau. La loi sur les services publics en rseau (Utilities Act) de 2000 a institu une instance de rgulation unique pour les marchs de l'lectricit et du gaz, a confr des droits contractuels aux petits consommateurs et a accru les obligations sociales des industries nergtiques. De manire similaire, la loi sur les services postaux (Postal Services Act) de 2000, la loi sur les communications (Communications Act) et la loi sur l'eau (Water Act) de 2003 sont plus explicites en matire d'obligations de service public. La Charte du citoyen a insist sur le rle jouer par des cocontractants privs pour l'amlioration de l'efficacit et de la qualit du service rendu au public. Le Gouvernement de Tony Blair a poursuivi la politique fonde sur la Charte du citoyen et sur des conventions entre le secteur public et le secteur priv dans le cadre du march, tout en lui donnant des noms diffrents (V. ci-dessus). La Charte du citoyen a pouss l'utilisation accrue de la mise en concurrence et du test du march. Elle peut ainsi conduire le gouvernement s'interroger sur le point de savoir si, dans tel ou tel cas, un cocontractant priv serait intress d'entrer en concurrence avec l'oprateur public. De mme, lors de la mise en place des agences, dont on a rendu compte ci-dessus, le Gouvernement doit valuer l'intrt que prsenterait la privatisation du service. La loi sur la drgulation et la dlgation des services publics (Deregulation and Contracting Out Act) de 1994 traite surtout de la drgulation, mais elle contient galement des dispositions essentielles en matire de dlgation de service public. Elle autorise - sans les y obliger - les ministres, les directeurs d'administration et les autorits locales dlguer certaines de leurs fonctions. La section 71 est cet gard particulirement intressante en ce qu'elle dresse la liste des fonctions non dlgables ce qui, s'agissant de l'Etat, donne une vision du noyau dur de ses fonctions et de ce qui peut tre considr comme protg au titre de ses comptences constitutionnelles. Il s'agit : des fonctions juridictionnelles nationales ; de celles qui affecteraient ncessairement la libert individuelle (d'o le problme des prisons prives) ; les pouvoirs de visite, de perquisition ou de saisie des proprits privs ; ou enfin la fonction d'diction de la rglementation. Une disposition quelque peu embrouille prvoit que tout ce qui a t fait ou omis dans le cadre de la fonction dlgue restera attribuable l'autorit dlgante, moins que cet acte ou omission ne caractrise une violation du contrat - l'autorit dlgante disposant alors d'un recours contre son cocontractant - ou qu'une infraction pnale ne soit constitue. Voil quel est le cadre lgal. Il semble que rien ne puisse chapper la dlgation. Elle s'est tendue la gestion des prisons, aux escortes de prisonniers, aux centres de dtention, aux procdures d'appel d'offres obligatoire et de Best Value auxquelles nous avons fait rfrence, aux projets de dveloppement des services sociaux et leur gestion, la gestion des coles, la scurit des dtenus suspects de terrorisme et mme aux prvisions conomiques. L'essentiel des projets financement priv (Private Finance Initiative ou PFI) constitue d'ailleurs une dlgation de service public grande chelle selon des modalits particulires qui mettent la charge du cocontractant le financement et la gestion du service et lui permettent de se rmunrer par la perception de redevances. Les partenariats public-priv Les projets financement priv sont aujourd'hui souvent dnomms partenariats public-priv, bien que les projets financement priv ne constituent qu'une forme de partenariats public-priv. Les projets financement priv ont t introduits en novembre 1992 pour permettre le lancement de projets autonomes financirement. Ils consistent en la vente par le secteur priv au secteur public d'un service financ par des paiements du secteur public. Cela a concern par exemple la construction de prisons ou la Ligne Nord du mtro londonien, o le secteur priv s'implique de plus en plus dans la gestion des infrastructures, et des joint-ventures finances conjointement par le secteur public et le secteur priv mais places sous un contrle d'ensemble du priv. En 2003 un partenariat public-priv a t conclu pour la gestion du mtro londonien, celle-ci tant confie une socit publique alors que la rnovation des voies, des gares et des tunnels tait prise en charge par deux socits prives. Les frais juridiques et de conseils lis cette opration se sont levs 455 millions de , pour un contrat d'un montant de 15,7 milliards de livres. Les partenariats public-priv ont t dcrits par le gouvernement comme une politique o le Royaume-Uni joue un rle de leader mondial et comme un des grands vecteurs de la rforme de l'Etat britannique. La loi sur les collectivits locales (Local Government Act) de 2003, qui met en place des districts de dveloppement conomique (Business Improvement Disctricts), comme le programme de formation du personnel des coles (School Academies) destination des coles d'Etat en difficult, illustrent la vitalit contemporaine des partenariats public-priv. Lors de la premire lection du maire de Londres, le candidat indpendant (et lu) a menac d'attaquer en justice le programme du gouvernement visant financer la rnovation du mtro de Londres au moyen d'un partenariat public-priv. Il privilgiait l'mission d'un emprunt obligataire auprs des habitants de la ville. La contribution du secteur public est souvent ncessaire pour atteindre des objectifs sociaux gnraux qui ne peuvent pas tre atteints par la voie commerciale, par exemple rduire l'encombrement des routes. D'autres projets de partenariats public-priv concernent le Channel Tunnel Rail Link, plusieurs plans de rgnration urbaine ou l'agence d'valuation et de recherche de la dfense (Defence Evaluation and Research Agency). A la diffrence des privatisations, les projets financement priv conservent au secteur public un rle substantiel, soit comme acheteur principal soit comme pilote principal du projet. Ils se distinguent de la dlgation (contracting out) en ce que le secteur priv y est responsable tant de l'investissement que de la gestion du service. Dans les trois, le secteur public perd son rle de fournisseur de service pour jouer davantage celui de facilitateur et de rgulateur. Le ministre des Finances considre que dans la mise en oeuvre des rgles

europennes de passation des marchs, la ngociation avec les soumissionnaires est normalement essentielle en matire de projets financement priv et la procdure de gr gr est fortement recommande chaque fois qu'elle est possible (44). Lorsque des ngociations sont conduites avec des candidats prslectionns, les candidats carts, au stade de la prslection ou celui du choix final, doivent recevoir une information de nature les aider dans des appels d'offres futurs. Dans son Livre vert sur les partenariats public-priv de 2004, la Commission a propos une procdure de dialogue comptitif pour la passation de conventions particulirement complexes. Un dialogue devrait tre ouvert entre les candidats, s'ils sont plusieurs, et l'autorit dlgante afin d'identifier par avance les solutions apporter aux problmes complexes poss par le contrat (COM(2004) 327 final paragr. 25-27). Un appel commentaires est aussi suggr en matire de concession et d'entits participation mixte publique et prive. Au Royaume-Uni, il a t question de mettre en place un comit de pilotage au sein du ministre de l'Economie (Treasury Steering Committee) afin d'tablir des prcdents en matire de conditions contractuelles. L'Office du commerce public (Office of Government Commerce ou OGC) a diffus, de son ct, un document intitul Standardisation des contrats de projets financement priv - General (2002) [Standardisation of Private Finance Initiative Contracts - General (2002)]. Par ailleurs, s'agissant des procdures d'appel d'offres, une comparaison est faite avec les conditions offertes par le secteur public et, dans un premier temps, il s'est avr que l'appel au secteur priv permettait d'obtenir des offres de 15 % infrieures en moyenne. La mise en place de partenariats public-priv entre entits publiques et prives est ainsi la pierre de touche des projets de rforme de l'Etat du gouvernement actuel. Ceux-ci peuvent prendre plusieurs formes : i) l'ouverture du capital des entreprises publiques, soit par introduction en bourse, soit par appel un partenaire stratgique ; ii) le projet financement priv, par lequel l'entit publique conclut un contrat de fourniture de services publics de qualit de longue dure avec une entit prive, qui apporte sa comptence en matire de gestion comme elle y est d'ailleurs incite par le risque financier qu'elle supporte. Cette formule inclut les concessions et autres formes de dlgation de service public par lesquelles l'entit prive s'engage fournir le service public et construire, dvelopper ou entretenir les quipements correspondants ; La mthode la plus classique pour la conclusion de ce type de contrats est la procdure ngocie telle que prvue par le droit communautaire des marchs publics. Celle-ci s'est nanmoins accompagne d'un certain nombre de difficults en cas de contestation par un tiers au contrat(45). iii) la vente de biens et services publics sur un march plus concurrentiel, ainsi que d'autres accords de partenariat par lesquels les comptences et les capacits financires du secteur priv sont mises au service de l'exploitation des actifs publics. Entre 1997 et 2000, les partenariats public-priv ont constitu 9 % du montant brut total des investissements publics et parapublics (publicly sponsored gross capital expenditure). Les projets financement priv constituent une sorte de partenariat public-priv et, plus prcisment, une forme de march public. En juin 2002, 400 contrats de projets financement priv taient en cours d'excution, pour un montant cumul de plus de 100 milliards de livres. Les partenariats public-priv sont des conventions d'une dure longue, souvent suprieure trente ans, et qui sont susceptibles de rgir : - les projets hospitaliers [V. HC 209 (2004-05)] - les coles et mme les prisons - les contrats militaires - le domaine de l'Etat - les services de transport, y compris le mtro de Londres (London Underground) et la liaison ferroviaire transmanche (Channel Tunnel rail link). Les partenariats public-priv ont permis de raliser une conomie de 17 % dans la ralisation des prestations par rapport des projets purement publics et alors mme que les entits publiques sont mme d'obtenir de meilleures conditions sur le march de l'argent. En matire d'administration locale, il n'y a dsormais pas de relle alternative aux montages de partenariats public-priv. En effet, la politique de performance (Best Value) est dsormais impose sous cette forme aux collectivits locales par la loi depuis la loi sur les collectivits locales (Local Government Act) de 1999. Il convient ce stade de faire tat de l'existence et du rle de Partnerships UK - une socit prive agissant elle-mme dans le cadre d'un partenariat public-priv et charge d'une mission de service public consistant favoriser le dveloppement des projets d'amlioration de la performance (Value for money ou VFM) par voie de contrat. Cette socit est gre selon des mthodes commerciales, mais son capital est dtenu en partie par des entits publiques. Partnerships UK projette de mettre en ligne des informations relatives la capitalisation (mais non la composition du capital) et, dans certains cas, l'identit des banques-conseil (advisers) ayant pilot des projets de projets financement priv. Mais la diffusion de ces informations dpend en grande partie de la bonne volont des administrations responsables, que pourra nanmoins suppler dans certains cas la Loi sur la libert d'information (Freedom of Information Act), en vigueur depuis le 1er janvier 2005(46). Le cadre gnral L'Etat dtermine la stratgie (policy), fixe les objectifs, se porte garant du respect de l'intrt gnral et reste responsable :

- du niveau du service rendu (outputs) et des moyens allous au service ; - de la scurit du service, de sa qualit et du respect des objectifs de performance (Performance Targets) ; - de la mise en oeuvre des standards. Dans les secteurs mixtes, l'Etat met en place un organe de rgulation indpendant. Ainsi, en matire universitaire, les tablissements sont autoriss prlever des droits de scolarit supplmentaires (top-up fees), mais le rgulateur surveille le montant des bourses qu'ils allouent en contrepartie. Ainsi, les universits souhaitant bnficier du rgime des droits de scolarit supplmentaires joueront en fait peu de choses prs le rle de percepteurs et de re-distributeurs - une sorte d'Etat dans l'Etat, en somme. Quant aux entits prives, elles sont pousses par la recherche du profit et supportent le risque conomique. Le secteur priv dispose d'une libert de conception et de choix des procdures, ou du moins d'une simple flexibilit cet gard. Car ces entits restent tenues par les termes des Chartes du service public (Public Service Agreements). Les projets de partenariats public-priv sont valus au regard des principes poss dans le Comparateur du secteur public (Public Sector Comparator), document labor sur la base d'une tude d'A. Andersen et de Enterprise LSE(47). Les contrats de partenariats public-priv doivent prserver les intrts du secteur public. Toutes les parties prenantes (stakeholders) doivent recevoir une partie du bnfice : les usagers, les contribuables, les investisseurs et les employs. En outre, sur le plan juridique, bien entendu, ces oprations posent un certain nombre de problmes de structuration, notamment au regard du droit des transferts d'entreprise (Transfer of Undertakings) et du droit du travail. De ce dernier point de vue, on notera que certains employs restent soumis un rgime de droit public (cas du National Health Service ou NHS), que d'autres sont placs sous un rgime de droit priv et que, dans certains services enfin, les deux statuts coexistent (prisons et London Underground). Transparence et responsabilit La loi relative la libert d'information (Freedom of Information Act) s'appliquera ces conventions, mais pour les seules informations dtenues par l'Etat si le cocontractant n'entre pas dans le champ d'application de la loi. Celle-ci prvoit nanmoins que les parties un contrat conclu avec une personne publique et relatif la fourniture d'un service public sont rgis par ses dispositions. Une enqute mene par l'Institut de recherche sur les politiques publiques (Institute of Public Policy Research) en 2004 a montr qu'il pouvait tre trs difficile d'obtenir des informations sur les projets financement priv. Tout en admettant la lgitimit de certains impratifs de confidentialit, l'enqute concluait qu' un nombre inacceptable d'informations tait soustrait au contrle du public(48). L'article 6 de la loi relative aux droits de l'homme (Human Rights Act ou HRA) de 1998 pourrait toutefois tre invoqu dans ce contexte : il adopte en effet une approche fonctionnelle de la notion d' entit publique . En matire de judicial review, de nombreuses difficults sont signaler lorsque la contestation mane de tiers au contrat et dans les cas o le cocontractant ou l'Etat ne seraient pas susceptibles d'tre contrls par la voie du judicial review. Un groupe de projet du ministre de l'Economie et des Finances (a Treasury Task Force) a particip un travail de standardisation des termes de ces contrats. Il s'est galement mis d'accord avec l'Office national de l'audit public (National Audit Office) sur les conditions d'information du Parlement. Postrieurement la mise en oeuvre du partenariat public-priv, une valuation est conduite par un organisme central plac au sein de chaque ministre et assist par l'Office du commerce public (Office of Government Commerce) - ce dernier tant charg d'laborer des contrats-type de projets financement priv . La Commission des finances (Public Accounts Committee) de la Chambre des reprsentants et l'Office national de l'audit public ont identifi plusieurs problmes(49) : - 23% des contractants publics n'ont pas satisfait aux standards de performance (value for money) ; - les conditions de rengociation des contrats doivent tre prvues plus clairement ; - les besoins de financement supplmentaires devraient tre pris en charge parts gales par les parties au contrat - le cocontractant obtenant trop souvent un avantage injustifi ; - le taux de retour sur investissement des actionnaires devrait tre plafonn dans une fourchette de 8 15 % en termes rels ; - le contrat devrait prvoir des sanctions en cas de mauvaise performance ; - les transferts de risques devraient tre clairement identifis ; - en cas de procdure d'appel d'offres conduisant des offres d'un montant lev, des collusions ont t observes ; - la question des dispositifs de renflouement des entreprises la suite de l'chec d'un contrat pourrait tre mise l'tude. La magouille, l'thique et la responsabilit Avant d'aborder la question de l'volution du cadre juridique des contrats publics, il peut tre utile de dire quelques mots du nouveau climat d'affairisme induit par la rvolution que l'on vient de dcrire. La tension entre les mthodes classiques de gouvernement et de fourniture des services publics, d'une part, et les nouvelles forces libres par le plus grand recours au march, de l'autre, ont suscit une vive inquitude au sein de l'administration, au Parlement et dans la socit britannique en gnral.

Un mot rsume cette inquitude : magouille . Il figure en toutes lettres dans un rapport de la Commission des finances (Public Accounts Committee) de la Chambre des reprsentants dat de 1994 et intitul La bonne conduite des affaires publiques (The Proper Conduct of Public Business)(50). Dans ce document, la Commission a pris position sur la question des pratiques rprhensibles dans la gestion des deniers publics, dans le cadre contractuel, mais aussi au-del : Indpendamment de toutes autres importantes considrations, morales notamment, nous considrons que tout manque de respect et d'attention port aux deniers publics constituerait une cause importante de moins bonne efficacit dans la conduite des affaires publiques. Mais il n'y a pas de raison de penser que la mise en place de rformes visant promouvoir une meilleure performance des services publics ne soit pas compatible avec une pratique raisonnable et honnte de l'action publique ( 5). En matire contractuelle, des difficults spcifiques ont t identifies l'occasion de grands projets immobiliers (mauvaise gestion) et dans le cadre de marchs informatiques (mauvaise apprciation). De manire plus gnrale, la Commission a dplor l'insuffisante mise en oeuvre des procdures gnralement admises d'appel ouvert et complet concurrence en matire de privatisation et de contractualisation. Elle a galement relev le manque d'indpendance de consultants privs, la dpense publique tant alors prisonnire de conflits d'intrts. La Commission a galement dress l'inventaire des situations ou comportements critiquables. Ces considrations, et plus gnralement le sentiment d'une dgradation de l'thique de la vie publique, ont conduit la mise en place du Comit Nolan(51). Ce comit a cherch prserver le niveau d'exigence alors mme que la nature et les modes de gestion du service public subissaient un profond changement. Nolan, et ses successeurs, prside dsormais un comit permanent plac auprs du Premier ministre. Leur proccupation initiale portait sur l'thique des ministres, des parlementaires et du monde des entits parapubliques (quasi government) et non sur celle des cocontractants privs de l'administration. Mais leur mandat ne leur interdit pas d'aller dans cette direction(52) - et leurs recommandations sont suffisamment gnrales pour y tre applicables mutatis mutandis. Elles s'appliquent en tout tat de cause aux autorits publiques contractantes. Les valeurs dfendues sont les suivantes : Le dsintressement. Les agents publics ne doivent se dcider qu'en fonction de l'intrt public. Ils ne doivent pas tre influencs par leur intrt financier ou matriel ou celui de leur famille ou de leurs amis. L'intgrit. Les agents publics ne doivent contracter aucune obligation financire ou autre vis--vis de personnes ou d'organisations extrieures susceptibles d'influencer la manire dont ils conduisent leurs missions publiques. L'objectivit. Dans l'exercice de leurs fonctions, y compris dans l'attribution des contrats, les agents publics ne doivent prendre leurs dcisions qu'en fonction du mrite. La responsabilit. Les agents publics sont responsables de leurs dcisions et de leurs actes vis--vis du public et doivent se soumettre tous les contrles appropris. La transparence. La vie publique doit tre aussi transparente que possible. Les motifs des dcisions doivent tre rendus publics et seul un intrt public imprieux peut justifier la rtention d'informations. L'honntet suppose d'viter les conflits d'intrts et la qualit du leadership doit tre sensible. Ces principes ont vocation tre incorpors dans des Codes de la vie publique (Codes for public life), des inspections menes en toute indpendance visent en garantir la mise en oeuvre effective, et la formation initiale et continue des agents publics doit permettre de les inculquer aux agents. En peu de temps, les recommandations de Lord Nolan ont suscit d'importantes volutions. Ainsi, en particulier, il fut dit de manire remarquable, lors de la premire audition du Comit, que lorsqu'un directeur d'administration centrale n'tait pas d'accord avec un ministre (Minister) sur un poste de dpense, il pouvait porter cette contestation devant la Commission des finances (Public Accounts Committee) de la Chambre des reprsentants - ce qui reprsentait une extension considrable de la pratique antrieure(53). Lord Nolan a recommand l'introduction ou le renforcement des dispositions permettant aux agents publics d'informer des personnes extrieures l'organisation de l'existence en son sein de mauvaises pratiques. Il a en particulier suggr que l'indpendance vis--vis du gouvernement de ces personnes extrieures soit renforce afin de mieux protger les alerteurs (whistleblowers(54)). La loi sur les divulgations d'intrt public (Public Interest Disclosure Act) de 1998 a mis en place des garanties de ce type, mais de manire assez restrictive. Une recommandation spcifique porte ce propos sur les entits commerciales locales (local trading bodies), c'est--dire des entits qui ne sont ni lues ni nommes par les ministres et qui assument sur des fonds publics des missions d'intrt local comme par exemple les chambres des entreprises et de la formation (training and enterprise councils) qui soutiennent la formation professionnelle et la cration d'entreprise. Lord Nolan disait de ces entits dans son second rapport que : ds lors que des services publics sont financs en tout ou en partie par le contribuable, il appartient au gouvernement d'exercer sur le service un contrle de nature protger les intrts respectifs de l'usager et du contribuable et ce quel que soit le statut de l'organisme charg d'assurer le service (55). D'autres rapports ont suivi le premier rapport Nolan. En dernier lieu, le Comit, dsormais sous l'autorit de son troisime prsident, a publi un rapport sur le Renforcement des standards qui vise poursuivre la dynamique engage par le premier rapport.(56) Les mdiateurs et les contrats publics L'existence du mdiateur (Ombudsman) a t reconnue au Royaume-Uni par la loi sur le Commissaire parlementaire (Parliamentary Commissioner Act) de 1967. Mais celui-ci existait avant cette date en dehors du cadre lgal et tait financ par les crdits exceptionnels (Contingencies Fund). Depuis l'origine, les mdiateurs n'ont jamais t autoriss traiter des plaintes relatives des litiges contractuels ou commerciaux. Ces

litiges ne sont en effet pas considrs au Royaume-Uni comme de nature administrative et ne relvent donc pas de la comptence du Mdiateur. La raison pour laquelle le Mdiateur parlementaire (Parliamentary Ombudsman ou PCA) n'est pas autoris traiter les cas de maladministration allgus dans ce type de plainte n'est pas parfaitement claire et doit surtout notre avis tre recherche du ct de la susceptibilit d'un ministre de la Dfense peu dsireux de voir un mdiateur se pencher sur ses contrats. Quoi qu'il en soit, l'interdiction est formelle au Royaume-Uni, alors qu'au contraire la Cour suprme du Canada a jug que le Mdiateur de la Colombie Britannique tait comptent pour connatre de cas de maladministration en matire commerciale(57). Cette dcision doit tre approuve parce que, comme nous l'avons vu, bien des aspects des contrats publics sont soustraits aux recours et que dans ce contexte l'intervention du Mdiateur pourrait permettre de lutter contre un usage abusif par l'administration de son pouvoir contractuel. D'ailleurs, les susceptibilits du ministre de la Dfense n'ont rien voir avec l'incomptence du Mdiateur pour connatre du refus par les autorits locales de renouveler des droits de place sur les marchs ou des cartes de bus pour les personnes ges. Or ces cas sont soustraits aux pouvoirs du Mdiateur local (Local Government Ombudsman ou LGO), comme l'a montr l'affaire Hibbit(58), ce qui semble difficile justifier, comme d'ailleurs son incomptence en matire de subventions industrielles slectives ou de procdures d'appel d'offres de l'Etat. Le Local Government Ombudsman avait pourtant adopt une politique plus audacieuse que le Parliamentary Ombudsman pour ce qui concernait les plaintes prcontactuelles, mais les juridictions ont rcemment rappel tous les mdiateurs les limites de leur comptence et se sont d'ailleurs montres promptes censurer leurs erreurs de droit(59). C'est donc la plus grande circonspection qui s'impose aux mdiateurs. Il existe cependant un domaine dans lequel les mdiateurs peuvent tre saisis, c'est celui de la gestion dlgue (contracted out) des services publics dont nous avons trait ci-dessus. Dans ce cas, il ne fait pas de doute que les lois instituant les mdiateurs leur donnent comptence pour connatre des plaintes visant les dlgataires. Mais une difficult peut surgir dans le cas o le dlgataire soutient que la plainte ne concerne pas en ralit un cas de maladministration dans l'excution du contrat mais pose plutt une question d'interprtation des termes du contrat et que, de ce fait, elle est de nature contractuelle et commerciale et chappe la comptence du Mdiateur. On notera par ailleurs que le Mdiateur de la scurit sociale (National Health Service Ombudsman) peut tre saisi de plaintes relatives au respect des rgles du march intrieur ds lors qu'elles concernent des contrats du National Health Service(60). Pour finir, indiquons qu'en dcembre 1994 le comit spcial du Commissaire parlementaire pour l'administration (Select Committee on the Parliamentary Commissioner for Administration) a publi un rapport sur La lutte contre la maladministration [Maladministration and Redress (HC 112, 1994/5)] dans lequel taient mises en lumire de trs graves anomalies dans la mise en oeuvre de la Charte du citoyen et dans l'indemnisation en cas de violation de cette charte. En particulier, l'usage par les diffrents ministres de leur pouvoir discrtionnaire dans l'allocation des indemnits conduisait de trs importantes diffrences de traitement. Beaucoup de ministres se rfraient, dans leurs pratiques, des directives du Trsor (Dear Accounting Officer guidance et Government Accounting) qui concernaient principalement les plaintes en matire contractuelle. Le gouvernement a alors modifi ces directives et promis de revoir les pouvoirs des mdiateurs(61). Le dveloppement du judicial review et des autres recours juridiques La premire partie de cet article aura permis de souligner l'abstention des juridictions anglaises et galloises en matire contractuelle. Et de montrer que dans les rares cas o les juridictions se sont dclares comptentes, les solutions retenues ont t trs peu satisfaisantes. Parfois, les recours de droit priv ont nanmoins t utiles. Ainsi d'une affaire Blackpool and Fylde Aero Club Ltd v Blackpool BC(62) concernant des offres pour l'attribution d'une concession par une autorit locale. L'autorit concdante avait tort cru que l'offre avait t dpose hors dlais et ne l'avait en consquence pas prise en compte. Mais en ralit les dlais avaient t respects. La juridiction a considr que l'autorit concdante avait viol un contrat tacite par lequel elle s'engageait examiner toutes les offres dposes temps. La nature publique de l'autorit concdante a t prise en compte par la juridiction lorsqu'elle a accept que soit invoqu un contrat tacite. Mais cette solution reste fragile puisqu'une clause contractuelle d'exclusion rdige cet effet aurait pu empcher l'identification du contrat tacite. La faible ouverture des recours portant directement sur le contrat public (claims in contract) a conduit les plaideurs se tourner du ct des recours de droit public et en particulier du judicial review(63) par lequel ils ont cherch faire contrler les conditions dans lesquelles les personnes publiques exercent leur pouvoir de contracter. Ainsi, le judicial review est la disposition d'une entreprise exclue d'une liste de candidats admis soumissionner un appel d'offres. Une jurisprudence constante depuis le dbut des annes 1970 autorise en effet un tel recours, mais elle tient beaucoup la situation particulire des instructions publies (standing orders) par les collectivits locales(64). En dehors de ce cas particulier, il peut s'avrer difficile d'obtenir satisfaction par la voie du judicial review, et ce pour plusieurs raisons. D'abord, il a t soutenu que le pouvoir de contracter n'est pas un pouvoir public ou gouvernemental du type de ceux qui font habituellement l'objet du judicial review. C'est un pouvoir que les juridictions sont mal outilles pour contrler par le biais du judicial review(65). On fait aussi rfrence des donnes procdurales propres au judicial review : dans le cadre de ce recours, les juridictions n'entreprennent pas des investigations ou des auditions pousses pour dmler l'cheveau des allgations de fait complexes qui caractrisent les litiges commerciaux. Elles ne sont pas non plus enclines formuler des jugements sur des questions commerciales difficiles, comme cela est ncessaire pour dpartager des offres concurrentes. Il n'en est que plus intressant de mentionner une affaire dans laquelle la juridiction a permis que l'exercice d'un pouvoir qui tait essentiellement de nature contractuelle soit contest par la voie du judicial review. A la fin des annes 1980, le Gouvernement Thatcher a cr un impt (poll tax) pour accrotre les ressources fiscales des collectivits locales. Cette mesure a t trs impopulaire et a d'ailleurs conduit la chute du Premier ministre. Afin de dfendre cette nouvelle mesure, le ministre a conclu avec une socit d'imprimerie un contrat pour l'impression de dpliants dont on a soutenu qu'ils contenaient de graves erreurs factuelles. La recevabilit de la requte en judicial review d'une collectivit locale contre le contenu des dpliants a t admise - le recours ayant nanmoins t rejet au fond. Le moyen tir du fait qu'tait en cause un contrat conclu entre un ministre et une entreprise prive n'a pas t retenu. En dfinitive, il tait prvu que les dpliants soient financs par un crdit vot par le Parlement, qui serait ratifi par la loi d'appropriation (Appropriation Act) et cela aurait pu tre de nature fournir le fondement lgislatif ncessaire au succs d'un judicial review(66). C'est en effet ce fondement lgislatif qui, dans le cas d'espce, a confr ce crdit sa dimension proprement publique, dimension qui est une condition de la recevabilit du judicial review.

D'autres affaires intressantes concernent les licences de tlvision : il est ainsi arriv que les juridictions acceptent de connatre de requtes en judicial review manant de soumissionnaires vincs, mais s'en tiennent pour l'essentiel une politique non interventionniste. R. v Independent Television Commission ex p TSW Broadcasting Ltd(67) fixe ainsi nettement les limites du rle que les juridictions acceptent de jouer lorsqu'il leur est demand de contrler l'exercice du pouvoir discrtionnaire en matire de tlvision commerciale. L'affaire mettait en cause une entreprise (TSW) non retenue au terme d'un appel d'offres relatif une licence de droits d'mission tlvisuelle (le terme licence avait t prfr celui de contrats initialement choisi parce qu'il semblait faciliter le contrle du processus par la voie du judicial review) alors que son offre tait plus de deux fois plus leve que celle du candidat retenu. Le candidat malheureux demandait connatre les motifs de la dcision mais ceux-ci n'taient retracs dans aucun document, la Commission d'appel d'offres - l'Independent Television Commission, ou ITC - n'tant pas tenue d'une obligation de motivation. Une information a t donne ce propos sous la forme d'une opinion du personnel de la Commission (staff advisory opinion) et au moyen de tmoignages crits (affidavit evidence). TSW soutenait que cela caractrisait un vice de procdure et que l'utilisation par la Commission de critres supplmentaires tait contraire aux termes de la lettre d'invitation soumissionner et mconnaissait donc les attentes lgitimes des soumissionnaires. Lord Templeman, tout en considrant que les motifs de la dcision auraient d tre communiqus TSW, ajoutait : mais le judicial review ne doit pas tre utilis pour tout dsorganiser (...) Il ne faudrait pas que s'tablisse une pratique qui consisterait aller dnicher dans les documents et les conversations une ou deux phrases qu'un avocat expriment pourrait utiliser pour susciter le doute et la confusion l o il n'y en a aucune. . De manire similaire, dans R v ITC ex p Virgin Television Ltd(68) la socit Virgin a soutenu qu'un comptiteur aurait d tre disqualifi dans le cadre du processus d'appel d'offres pour une licence tlvisuelle. C5B avait en effet t autorise renforcer l'engagement financier de ses actionnaires aprs que la Commission avait mis des doutes sur sa viabilit financire. Virgin soutenait que, bien que l'Independent Television Commission ait, de par la loi, le droit de demander des informations supplmentaires, sa pratique dans le cas d'espce avait contrevenu aux termes de la lettre d'invitation soumissionner qui stipulaient : l'Independent Television Commission n'autorisera aprs le dpt de l'offre aucune modification de l'offre financire ou de la programmation prvisionnelle, ni aucune amlioration de l'offre qui serait juge inquitable vis--vis des autres soumissionnaires. . Virgin soutenait que C5B avait ainsi bnfici d'un traitement inquitable. Ce moyen n'a pas t retenu par Henry LJ pour qui l'Independent Television Commission n'avait pas fait plus que de demander simplement des informations supplmentaires, sans que soit caractrise son avis la modification de l'offre ni aucun ajout celle-ci : L'offre est inchange, mais la Commission, dans le cadre de ses prrogatives lgales, a demand des informations supplmentaires. Aucune autre interprtation [de la lettre d'invitation soumissionner] ne saurait tre retenue, sauf interdire en pratique les demandes d'information supplmentaire. Dans ce contexte, que veut dire quitable ? Ce qui est en cause, ici, c'est le devoir de la Commission d'tre impartiale, de traiter toutes les offres de la mme manire, c'est --dire de leur appliquer les mme rgles et de faire en sorte que chaque candidat soit trait, ou susceptible d'tre trait, de la mme manire au regard de ces rgles. (...) Le simple fait allgu que C5B aurait reu un avantage n'implique pas qu'il s'agissait d'un avantage inquitable. Il signifierait simplement qu'il s'est trouv que la loi, complte par les rgles de l'appel d'offres, a tourn l'avantage de C5B. La prise en compte du renforcement de l'engagement financier des actionnaires de C5B ne traduit aucun traitement prfrentiel mais simplement une possibilit laisse ouverte par le droit. Rien n'indique que les autres candidats n'auraient pas t traits de la mme manire s'ils avaient agi comme C5B. . Virgin soutenait galement que sa disqualification pour non respect des standards de qualit tait draisonnable (unreasonable), ce quoi l'opinion suivante s'attache rpondre : Cette tactique judiciaire consistant monter en pingle un point particulier (pick out a plum) est particulirement dangereuse (aussi bien que futile) en matire de judicial review parce que cette procdure ne comporte pas d'examen contradictoire complet des faits (full discovery), d'interrogation croise des tmoins (cross examination) ni des procdures parfaitement rigoureuses d'change de mmoires (pleadings) (...) Le pouvoir de dcision a t confi par le Parlement un organisme expert. Celui-ci s'est galement vu confier la responsabilit d'tablir les faits sur la base desquels il doit se dcider, dans un contexte se caractrisant par un pouvoir donn l'organisme et, lui seul, de fixer les seuils de qualit du service. Par nature, il s'agit l (...) d'exercer un jugement et ce jugement peut facilement donner lieu des divergences d'opinion. C'est particulirement le cas dans un domaine o la dcision ne dpend pas seulement de critres quantifiables, mais suppose une analyse et un jugement de type qualitatifs. (...) Il rsulte de cela que seuls de trs solides arguments peuvent permettre une partie de contester en justice un jugement qualitatif du type de celui qui vient d'tre dcrit lorsqu'il a t le fait d'un organisme qualifi et expriment comme l'est la Commission. Il est vident que la Commission a ralis sa mission d'valuation de l'offre et des lments d'apprciation dposs par Virgin avec un soin exemplaire. Il est donc naturel qu'on soit rticent, de manire gnrale comme en matire judiciaire, conclure que la dcision a t vicie. Cela ne traduit aucun conservatisme judiciaire ni aucun dfaut d'intrt intellectuel. C'est une consquence logique de l'impression de srieux et de mticulosit que donne le travail d'valuation que la Commission a ralis conformment la mission que le Parlement lui a confie. C'est aussi une consquence des limites que les juridictions doivent respecter lorsqu'elles examinent une dcision prise au regard de faits matriellement exacts. [L'avocat de Virgin] a utilis prcisment la technique que Lord Templeman avait vivement disqualifie(69). Cette partie de la procdure consiste en une tentative non dguise de montrer que la Commission s'est trompe . Ce n'est pas possible en matire de judicial review moins qu'il puisse tre montr que la dcision laquelle est parvenue la Commission est fonde sur une mauvaise apprciation des faits sur lesquels se fonde la dcision. Mais dans la mesure o c'est la Commission qu'il revient d'tablir les faits et qu'il existait, pour le moins, des lments en faveur de la position de la Commission, la tche [de l'avocat] fait penser celle lgendairement assigne, il y a bien des annes, Sysiphe (70). Il se peut cependant que le Gouvernement mette en place un cadre juridique laissant ouverte la possibilit d'une contestation d'un arrangement contractuel par la voie du judicial review.

Ainsi, en matire de concessions (franchises) de service ferroviaire dans le cadre de la loi ferroviaire (Railways Act) de 1993, le directeur des concessions de transport ferroviaire de passagers (Director of Passenger Rail Franchising ou DPRF) accorde des concessions aux oprateurs et assume la responsabilit de la mise en concurrence des candidats, de la ngociation et de l'attribution des concessions, aussi bien que du suivi de la concession et du contrle du respect de ses termes par les oprateurs - l'ensemble de ces fonctions ayant t par la suite transfres l'Autorit de la stratgie ferroviaire [Strategic Rail Authority ou SRA, dissoute, d'ailleurs, par la loi ferroviaire (Railways Act) de 2005, ses pouvoirs tant transfrs au ministre](71). Les concessions sont attribues par application de la loi, complte par les objectifs fixs par le ministre et dvelopps par des instructions et directives(72). Les termes de ces concessions peuvent inclure des subventions d'Etat, des contraintes tarifaires et des standards de qualit du service. Ce dernier point a fait l'objet d'un recours de judicial review partiellement couronn de succs de la part d'un groupe d'intrt public (public interest group) qui mettait en cause la qualit du service fourni par une srie d'oprateurs de transport de passagers. Leurs moyens taient tirs du fait que le niveau de service exig dans les concessions et approuv par le Director of Passenger Rail Franchising et le ministre tait infrieur celui prvu par l'instruction consacre cette question(73). Par la suite, les instructions ont t modifies pour donner plus de flexibilit l'autorit concdante et aux oprateurs. Le Director of Passenger Rail Franchising doit galement inclure dans les concessions une obligation pour chaque oprateur de publier sa Charte du passager, charte ayant la nature d'une instruction et contenant le code de conduite du concessionnaire en matire de relations avec les passagers, de publication des indicateurs de performance, de gestion des plaintes et d'indemnisation des passagers en cas de mauvaise performance (il s'agit, sur ce dernier point, d'une directive). Dveloppements jurisprudentiels rcents Au-del de cela, et des directives europennes dont il sera trait par la suite, des affaires de plus en plus nombreuses semblent montrer que les juridictions sont disposes cesser de traiter les contrats publics comme des contrats identiques en tous points des contrats de droit priv conclus entre deux personnes prives. La jurisprudence tait pourtant l'origine bien peu prometteuse cet gard. Ainsi dans R v Lord Chancellor ex p Hibbit (1993)(74), les juges ont refus de contrler par la voie du judicial review la dcision du ministre de la Justice (Lord Chancellor's Department) d'attribuer le march de la stnographie des dbats judiciaires une nouvelle socit plutt qu'au requrant titulaire du march depuis 1907. Cette dcision semblait pourtant clairement contraire aux attentes lgitimes du candidat vinc et caractristique d'un traitement inquitable. Mais il a t jug que l'affaire ne concernait qu'une question de droit priv et qu'il y manquait un fondement lgislatif appropri ou du moins un aspect suffisant de droit public . La question a d'ailleurs t souvent pose l'inverse, en Angleterre, de savoir en vertu de quoi l'administration ne relevait pas purement et simplement du droit priv lorsqu'elle agissait en qualit d'autorit concdante en matire d'organisation des marchs, des transports, des taxis, etc. La rponse tient ce que, dans ces cas, l'administration exerait un pouvoir de rglementation et de contrle impliquant ncessairement une dtermination de l'intrt gnral. En outre, s'agissant des collectivits locales, ces pouvoirs de mise en concession sont institus par des lois qui sont rdiges en des termes qui invitent assez fortement l'admission du recours de droit public que constitue le judicial review. Cela se lit d'ailleurs peut-tre en filigrane de l'arrt Hibbit prcit qui laisse entendre que si la juridiction avait t saisie d'une situation de monopole o l'administration tenait entre ses mains le droit d'une personne exercer son activit, elle aurait t plus encline exercer sa comptence de droit public(75). D'autres arrts illustrent ces aspects de droit public . Dans R v Lewisham LBC ex p Shell UK Ltd(76), le demandeur au recours de droit public faisait partie d'un groupe multinational de socits dont certaines entits autres que le demandeur avaient une activit commerciale dans une Afrique du Sud rgie alors par l'apartheid. Une fraction trs importante de la population de la collectivit locale dfenderesse tait noire et la collectivit a pris la dcision de boycotter les produits de la socit demanderesse, dans la mesure o des produits quivalents taient disponibles un prix raisonnable. La collectivit invoquait l'appui de sa dcision l'obligation de promouvoir les bonnes relations entre les groupes ethniques que lui imposait la loi sur les relations interethniques (Race Relations Act) de 1976. Il a t jug que la collectivit avait le droit de boycotter des produits, et mme de tenter de convaincre d'autres collectivits de le faire, en vue d'amliorer les relations interethniques, mais qu'en l'espce elle avait outrepass les pouvoirs que lui confrait la loi en cherchant contraindre la socit demanderesse rompre tout lien avec l'Afrique du Sud. Le commerce avec l'Afrique du Sud n'tant pas illicite, la collectivit avait excd ses pouvoirs et son action tait interdite et illicite (extraneous, impermissible and unlawful). L'administration ne peut pas user de ses pouvoirs pour punir quelqu'un d'une conduite licite. Ce faisant, la collectivit avait us de ses pouvoirs lgaux dans le cadre prcontractuel. La question se pose, de manire intressante, de savoir quelle aurait t la position de la Cour si une dcision de rsiliation de contrats avait t en cause dans ce contexte. Se serait-elle fonde de la mme manire sur l'excs de pouvoir (ulterior use of the powers) ou aurait-elle pris en compte la violation ventuelle des clauses du contrat ?(77) Et qu'aurait-elle dcid en l'absence de violation ? R. v Legal Aid Board ex p Donn & Co(78) ralise une avance plus marquante. Les bureaux d'aide juridique (Legal Aid Boards) concluent des contrats financs par des crdits publics pour l'accomplissement de diverses fonctions juridiques et en particulier pour la reprsentation judiciaire. Les socits d'avocats (solicitors) concourent pour l'attribution de ces contrats. Les demandeurs au judicial review avaient soumissionn pour l'attribution d'un contrat de reprsentation des victimes du syndrome de la Guerre du Golfe dans des recours engags contre le ministre de la Dfense la suite de l'invasion du Koweit par l'Irak. Cet arrt a rform la dcision de ne pas attribuer le contrat au requrant en raison de vices de procdure comme la perte de documents d'appel d'offres par le Bureau et le recours un mode de dcision inappropri, la Cour ayant retenu sa comptence au motif que la dcision relevait du droit public. Dans cette affaire, la Cour a trait le processus de dcision et ses consquences comme un tout indivisible incluant tant la slection des avocats par le Bureau que le type de travail dont ces avocats seraient chargs. Elle n'a pas pris en compte le fait que des recours de droit priv auraient pu tre ouverts de manire parallle(79), les aspects publics de la dcision du Bureau suffisant assurer la recevabilit du recours de droit public. Les vices de procdure devaient certes tre corrigs. Mais en dfense il fut argu de ce que le simple fait de l'importance publique du dossier pour lesquels les avocats taient slectionns ne suffisait pas faire du processus de slection une question de droit public(80).

Mais ce fut en vain et dans cette affaire la Cour n'a pas accept l'analogie avec les dcisions rendues en matire de contrats de travail, toujours soumis au droit priv(81). Elle a jug au contraire que le Bureau disposait du pouvoir exclusif et final de choisir les avocats et qu'un intrt public s'attachait la bonne utilisation des deniers publics dans ces dossiers o taient en cause d'importants droits individuels. Pour elle, l'intrt public concernait galement les victimes prtendues des ngligences du ministre de la Dfense. Alors que la prsence ou l'absence d'un fondement lgislatif avait constitu un critre important de la nature publique ou prive du contentieux dans certaines affaires antrieures, comme Hibbit, l'absence d'un tel fondement dans l'espce commente n'a pas empch le recours de droit public de prosprer, la nature publique du contentieux pouvant rsulter non de la loi mais des rgles de common law(82). L'opinion d'Ognall J. dans cette dcision conclut ce propos qu' un intrt public vital s'attachait la rgularit procdurale de la slection des avocats et que celui-ci attrayait le processus dans la sphre du droit public (83). De manire comparable, lorsque le commissaire aux loteries nationales (National Lotteries Commissioner) a dcid l'automne 2000 de poursuivre les discussions engages avec un soumissionnaire pour le renouvellement de la concession relative la loterie et mettre fin aux discussions avec le prcdent titulaire de la concession, un recours de judicial review a t engag avec succs en raison d'une violation des principes de la procdure quitable(84). La deuxime partie de la loi sur les collectivits locales (Local Government Act) de 1988 La deuxime partie de la loi sur les collectivits locales (Local Government Act) de 1988 a mis en place un contrle trs significatif de l'activit contractuelle des collectivits locales. Cette deuxime partie limite la prise en compte de donnes non concurrentielles dans l'attribution des contrats de fournitures ou de travaux des collectivits locales - dans des termes similaires ceux des directives communautaires relatives aux marchs publics. Pour l'essentiel, la loi impose toutes les collectivits entrant dans son champ d'application d'exercer leurs pouvoirs en matire contractuelle sans prendre en compte des considrations non commerciales . Cela couvre de manire trs extensive la confection de listes de partenaires admis contracter et soumissionner, l'exclusion de certaines entreprises d'un processus d'appel d'offres et la slection des co-contractants et sous-traitants. La notion de considrations non commerciales est dfinie de telle sorte qu'elle inclue les conditions d'emploi des salaris de l'entreprise - ici encore de manire extensive -, les politiques gouvernementales, le comportement de l'entreprise dans les conflits du travail, son implantation locale, ses affiliations politiques, syndicales ou sectaires, ainsi que les soutiens financiers qu'elle est susceptible d'accorder. Ces dispositions visaient lutter contre des abus de la pratique contractuelle que le gouvernement dsapprouvait. Lorsque Mme Thatcher est arrive au pouvoir en 1979, elle n'a pas tard abroger les rsolutions salaire quitable (Fair Wages resolutions) par lesquelles l'administration imposait ses cocontractants des clauses relatives aux salaires quitables de leurs employs. Il n'tait pas rare non plus prcdemment que le contrat soit utilis comme moyen d'encourager la syndication, l'galit de traitement entre les sexes ou les groupes ethniques, de permettre la mise en oeuvre d'une politique de restriction salariale ou encore, une date plus proche de la lgislation considre, que soit autorise la prise en compte de l'affiliation politique des journaux lors de la dcision d'achat par les bibliothques locales ou celle des relations d'affaires des soumissionnaires avec l'Afrique du Sud de l'apartheid. La loi de 1988 permet cependant titre drogatoire de continuer prendre en compte, en matire contractuelle, les considrations relatives la lutte contre la discrimination raciale issues de la seule lgislation existante, l'exclusion de toute nouvelle lgislation(85). La loi de 1988 met en place un cadre lgislatif facilitant la contestation des dcisions prises au regard de considrations non commerciales et l'indemnisation des consquences d'une violation des termes de la loi. Elle pose vritablement les bases d'un droit des contrats publics locaux. Cela constituait une trs importante avance par rapport au droit antrieur(86), et ce d'autant plus que les recours taient facilits par l'obligation, dans un trs grand nombre de cas, de motiver les dcisions de refus, prvue l'article 20 de la loi(87). Par contre, l'attribution des contrats publics n'est pas encadre juridiquement dans les autres secteurs de l'action administrative, l'exception de ce que prvoient les directives communautaires(88). La question se pose de savoir si le judicial review pourrait tre utilis dans ces secteurs pour lutter contre les abus commis lors de la phase prcontractuelle, sachant que le judicial review s'est beaucoup dvelopp et que la jurisprudence tend l'autoriser dans les cas appropris(89). Ce recours peut dans une certaine mesure s'appuyer sur des directives ou des rgles de bonne pratique. Celles-ci n'ont pas de valeur juridique contraignante, mais peuvent tre invoques dans le cadre du judicial review au titre de la protection des attentes lgitimes (legitimate expectations). Cela concerne en particulier les dclarations de politique gnrale et de bonnes pratiques qui sont produites par le ministre des Finances (Treasury) et la Commission des finances (Public Accounts Committee) de la Chambre des reprsentants et sont mises en oeuvre par des procds administratifs. L'ancienne Unit centrale des achats (Central Unit on Purchasing), remplace par l'Equipe Dveloppement et pratique des marchs (Procurement Practice and Development Team) du ministre des Finances puis par l'Office du commerce public (Office of Government Commerce) ont galement produit une liste de garanties, standards et bonnes pratiques qui doivent galement se retrouver dans les directives ministrielles(90). Par ailleurs, la suite d'affaires dmontrant que des agents publics, lus on non, et des organismes parapublics (quangos) se livraient la corruption et utilisaient leur qualit officielle en vue d'un gain priv, le Premier ministre a commandit au Law Lord Nolan une enqute et un rapport sur L'thique de la vie publique (Standards on public life). Ses principales recommandations, qui ont t tudies ci-dessus, ont t dveloppes par ses successeurs. La saga des changes de taux et ses suites Il s'agit d'un pisode de vive confrontation entre l'Etat et les collectivits locales cause par la tentative de celui-ci, au cours des annes

1980 et 1990, de discipliner les finances de celles-l afin de contrler les dpenses publiques. Le Gouvernement de Tony Blair s'est targu d'avoir mis fin ce conflit par sa loi sur les collectivits locales (Local Government Act) de 1999, mais ce conflit aura tout de mme permis d'apprendre beaucoup de choses et en particulier de prendre conscience de la quasi-intangibilit du pouvoir que l'Etat dtient - par l'entremise du lgislateur - en matire de finances publiques locales. Les collectivits locales recouraient de plus en plus des techniques et autres pratiques de comptabilit crative afin d'atteindre un plus grand degr de flexibilit financire et de russir faire face aux diverses dpenses que la loi leur impose. A partir de 1983, les collectivits locales ont entrepris d'intervenir sur les marchs financiers par l'intermdiaire de fonds de placement. Par cet intermdiaire, elles ont ralis des changes de taux d'intrt, souscrit des options sur de tels changes, mis en place des plafonds , des planchers , des colliers , des marchs terme sur taux de change, des gilt and cash options. Il s'agissait l de transactions trs complexes par lesquelles des emprunts taux fixe taient changs contre des emprunts taux variable. Une baisse des taux tait gnralement profitable aux collectivits, mais une hausse des taux risquait de leur faire subir des pertes substantielles. Les commissaires au comptes ont mis des rserves quant la lgalit des changes de taux d'intrt au motif qu'il s'agissait d'oprations spculatives, que la loi n'autorisait pas explicitement les collectivits entreprendre et qui ne pouvaient pas figurer au nombre des comptences accessoires vises l'article 111(1) de la loi sur les collectivits locales (Local Government Act) de 1972. Elles auraient donc caractris un excs de pouvoir (ultra vires). Il en allait d'ailleurs de l'intrt des collectivits de faire reconnatre un tel excs de pouvoir puisqu'en vertu du droit applicable, cela faisait obstacle l'excution force de ces contrats par les cocontractants, qui n'taient autres que les banques. Cela aurait au demeurant occasionn aux banques d'normes pertes. La Chambre des Lords a jug(91) que ces transactions n'avaient pas de base lgale et que ds lors elles caractrisaient un excs de pouvoir, n'taient pas excutables et taient nulles ds l'origine (void ab initio). Il a t jug par la suite que les banques, bien qu'elles ne soient pas fondes demander l'excution force de ces contrats, taient en droit d'obtenir une indemnisation au titre de la rptition de l'indu (the law of restitution). Elles n'taient cependant pas autorises capitaliser les intrts dans le cas o elles n'avaient rien fourni en contrepartie de sommes reues et encaisses (had and received) par application d'un contrat entach d'excs de pouvoir. Un intrt simple tait payable sur la somme due compter de la date du fait gnrateur de l'action(92). Mais d'autres procs taient encore venir. Dans Kleinwort Ltd v Lincoln City Council(93), la Chambre des Lords a tir des consquences spectaculaires de la thorie de la rptition de l'indu. L'affaire concernait, pour s'en tenir l'essentiel, une demande de plusieurs banques visant obtenir la rptition de sommes payes aux collectivits par application d'un contrat d'change de taux entach d'excs de pouvoir, alors mme que le dlai de prescription de six ans tait expir. Les banques devaient galement rpondre une dfense qui arguait de ce qu'il n'tait pas possible de demander une rptition pour erreur de droit alors qu' l'poque des transactions les banques comme les collectivits croyaient agir dans un cadre d'un droit tabli qui autorisait ces transactions. Il s'est pourtant avr par la suite que ce droit tabli a t infirm par une dcision de justice qui, par application de rgles de common law, a modifi ou dvelopp l'tat du droit de manire rtroactive. Il s'agissait de l'arrt Hazell(94). En d'autres termes, leur erreur provenait de l'effet futur d'une dcision de justice rtroactive. De ce fait, la prescription n'avait commenc courir qu' la date laquelle l'erreur avait t dcouverte, et l'action tait loin d'tre prescrite. Cela a permis la majorit de la Cour de juger que l'erreur rsultant d'une dcision de justice venir dont l'effet est de modifier rtroactivement le droit applicable pouvait tre invoque dans le cadre d'une action en rptition de l'indu dans le cas d'une absence complte de contrepartie. Le fait qu'il s'agissait d'une erreur de droit et non d'une erreur de fait n'a pas constitu un obstacle l'indemnisation. Il s'agissait l d'une avance jurisprudentielle significative(95). La collectivit locale peut nanmoins invoquer certains moyens de dfense, comme le changement de position ou des circonstances qui feraient apparatre le caractre inappropri de la rptition, mais la croyance de bonne foi de la collectivit dans son droit conserver les sommes concernes ne saurait suffire. Le Crdit Suisse et la loi sur les collectivits locales (Local Government Act) de 1997 Dans deux affaires datant de 1997, la cour d'appel (Court of Appeal) a jug que les contrats entachs d'excs de pouvoir (ultra vires) n'taient pas excutables parce que nuls ds l'origine (void ab initio)(96). Cette logique rigoureuse du droit public fut maintenue dans le temps en dpit de la flexibilit croissante du judicial review(97). Sensible aux craintes des institutions financires de la City de voir ces dcisions dstabiliser les banques et les tablissements financiers et commerciaux pressentis pour participer des arrangements de projets financement priv /partenariats public-priv, le gouvernement a fait passer une loi visant garantir leur scurit juridique et mettre fin aux incertitudes issues de la saga Hazell. La loi sur les collectivits locales (contrats) [Local Government (Contracts) Act] de 1997 a clarifi les pouvoirs contractuels des collectivits locales. Mais surtout, elle a pos une prsomption de lgalit (intra vires) des contrats certifis par application d'une procdure dtermine (V. art. 3 et 4 de la loi sur les critres de certification ). Dans ce cas la lgalit (the vires) du contrat peut encore tre conteste judiciairement par la voie du judicial review ou par les commissaires aux comptes(98), mais la juridiction saisie peut, son entire discrtion, considrer que le contrat est lgal. Les articles 6 et 7 prvoient que les contrats doivent contenir des clauses de dcharge (discharge terms) destines subsister mme dans l'hypothse o une juridiction dciderait que le contrat est illgal et entach de nullit. On attend de ces dispositions qu'elles fournissent au secteur priv la protection souhaite. Cette loi sur les collectivits locales (contrats) [Local Government (Contracts) Act] de 1997 est de nature, en outre, permettre un dveloppement des actions en responsabilit contractuelle raison de la violation d'un contrat irrgulier (ultra vires). Avant cette loi, en effet, seule l'action en nullit tait ouverte dans ce cas, ce qui obligeait avoir recours la thorie de la rptition de l'indu. Ce n'est dsormais plus vrai des contrats qui entrent dans le champ d'application de la loi de 1997 : bien qu'irrguliers, ils ne sont pas annuls, ce qui laisse subsister la responsabilit contractuelle. Elle peut contribuer encourager la propension, releve dans la prsente partie, engager des actions judiciaires en matire de contrats des administrations publiques.

En dpit de cette tendance, on relve un certain manque de cohrence dans le dveloppement de la jurisprudence. Sommes-nous ainsi en prsence d'une forme classique de droit priv du contrat ? d'une excroissance du droit du contrat propre aux administrations publiques ? d'une forme classique de judicial review ? ou d'une forme nouvelle de recours qui permet un contrle plus pouss afin de mieux prendre en compte les exigences de l'intrt gnral ? Si cette dernire hypothse se confirme, cela sera certainement une consquence de la loi sur les droits de l'homme (Human Rights Act) de 1998. Mais comme cette loi ne peut tre invoque que par une victime , la recevabilit des recours sera restreinte. Cela demande donc tre prcis. Nous y reviendrons dans la quatrime partie, aprs avoir expos les conditions de la transposition au Royaume-Uni des directives europennes relatives aux marchs publics. La transposition et l'incidence des directives communautaires relatives aux marches publics Il est certain que le grand vnement de l'histoire des contrats publics anglais a t constitu par les directives communautaires sur les marchs publics(99). De nouvelles directives publies en avril 2004 (directives 2004/17/EC et 18/EC) visent simplifier le droit applicable, prendre en compte les procdures lectroniques et dvelopper le dialogue entre la collectivit publique et les soumissionnaires dans le cadre des contrats complexes (conventions de partenariats public-priv et projets financement priv, pour l'essentiel). On a prcdemment mis en lumire le dfaut de culture juridique en matire de contrats publics et le rle de plus en plus important jou par les juridictions, saisies par la voie du judicial review, de la rptition de l'indu ou sur la base de textes de loi spcifiques propres gnrer un contentieux. Mais seules les directives sont de nature constituer ce qui pourrait ressembler un code des marchs publics - limit il est vrai la phase prcontractuelle, puisqu'elles ne traitent en rien des litiges ns de l'excution du contrat. Au Royaume-Uni, la procdure normale de passation des contrats publics tait l'appel d'offres restreint ou le gr gr. Les procdures taient largement secrtes, leur existence n'tant connue que des agents publics concerns et d'un petit nombre d'entreprises prslectionnes. Ces modes de passation ferms visaient lutter contre les abus commis par des entreprises pratiquant l'entente. Mais cette fermeture accrut, quant elle, les risques d'abus et de fraudes de la part des agents publics(100). Le Trait de Rome, dans sa version modifie, contient des dispositions susceptibles d'avoir une incidence en matire de marchs publics : ainsi de la libert de mouvement des biens (art. 23-31 [9,10, 30-37]), de la libert d'tablissement et de prestation de services (art. 43-55 [52-60]) et leurs corollaires que sont classiquement les principes de transparence, d'galit de traitement, de proportionnalit et de reconnaissance mutuelle(101). Mais seuls les articles 183(4) [132(4)] relatif aux Etats membres et aux pays et territoires d'outre-mer et 296(1) [223 (1)] relatif aux marchs de dfense visent spcifiquement les marchs publics. Pour certains, ce relatif silence du Trait s'explique non seulement par le fait qu'il s'agit d'une matire sensible et d'un instrument privilgi d'intervention conomique et de ralisation d'une grande diversit d'objectifs sociaux, politiques et conomiques (102), mais aussi parce que le Trait ne fournit que le cadre gnral de la lgislation venir en matire de march commun et que, dans les premires annes au moins, la question des barrires non tarifaires n'inquitait pas outre-mesure les Etats membres. Comme chacun sait, les directives communautaires visent enserrer dans certaines contraintes juridiques les marchs de travaux et de fournitures et ont vu leur champ d'application s'tendre, par la suite, aux contrats de services et aux contrats conclus par les oprateurs publics et privs de services en rseau. Ces directives sont accompagnes d'une directive sur les sanctions et d'une directive concernant spcifiquement les services en rseau(103). Le Royaume-Uni a essuy jusqu'ici certaines critiques pour n'avoir pas transpos de manire adquate la directive sanctions et n'avoir pas suffisamment pris en compte la dcision Alcatel(104). Les directives tablissent des critres quantitatifs de prslection et des critres pour l'obtention du contrat. Les premiers permettent d'valuer les capacits professionnelles, conomiques, financires et techniques requises pour soumissionner ou pour tre invit soumissionner des entits concernes. Une fois ce barrage franchi, les offres des soumissionnaires sont classes sur la base de deux critres : le prix le plus bas et l'offre la plus avantageuse conomiquement au regard de facteurs contractuels pertinents comme le prix, la date de livraison, le service aprs-vente ou l'assistance technique. Lorsque les collectivits publiques - dfinies de manire extensive - et les oprateurs couverts par la directive services en rseau concluent des contrats dont le montant excde certains seuils, les directives cherchent accrotre la transparence de la procdure en posant le principe d'un recours l'appel d'offres ouvert ou restreint et en imposant une obligation de justifier des raisons de l'utilisation de procdures ngocies non comptitives, lesquelles ne peuvent tre utilises que dans certains cas limits et sous certaines conditions. Les nouvelles directives ont considrablement accru les obligations d'information pesant sur la collectivit publique, avant comme aprs l'attribution du contrat, l'intention de la Commission, dans son rle d'autorit de surveillance, comme l'intention des entreprises soumissionnaires. Cela constitue d'ailleurs probablement la principale avance de ces directives. Les candidats malheureux, ou ceux qui n'auraient pas t autoriss soumissionner, doivent ainsi tre informs, s'ils le demandent, des raisons du rejet de leur candidature. D'importantes obligations concernent galement la phase pr-contractuelle, comme en particulier celle pour la collectivit publique de publier au Journal officiel des Communauts europennes le montant total des marchs qu'elle envisage de conclure durant l'anne venir. Des informations doivent galement tre publies au Journal officiel des Communauts europennes postrieurement l'attribution du march : rsultats de la procdure, pour chacun des trois types de procdure, critres de slection employs et montant de l'offre retenue. Les collectivits contractantes doivent galement produire des rapports prcisant les dtails de chacune des procdures qu'elles ont conduites et les tenir la disposition de la Commission. Avant que les directives n'voluent de manire significative comme elles l'ont fait au dbut des annes 1990, elles n'avaient t transposes au Royaume-Uni que par le moyen de directives du ministre des Finances et de circulaires ministrielles - ce qui semblait quelque peu contestable au plan juridique. Ces directives sont dsormais transposes au Royaume-Uni par une ordonnance (statutory instrument ou lgislation dlgue).

Cela n'alla d'ailleurs pas sans poser un certain nombre de problmes dans le cas de la directive services en rseau : les conditions de sa transposition firent l'objet d'un recours qui donna lieu une dcision majeure sur les consquences en droit communautaire d'une carence, mme sous l'effet d'une erreur commise de bonne foi, dans la mise en oeuvre des directives communautaires(105). Nombre de leurs dispositions sont d'effet direct, mais leur transposition en droit interne donne plus de pouvoir de mise en oeuvre aux juridictions et la rglementation doit tre interprte comme visant la ralisation des objectifs des directives tels qu'interprts la lumire de la jurisprudence de la Cour de justice des Communauts europennes. Prenons l'exemple des Rgles en matire de contrats de services publics (Public Services Contracts Regulations, ci-aprs les Rgles ).(106) Ces Rgles dbutent par une clause d'interprtation qui dfinit le contrat de service comme un contrat crit onreux (quelle que soit la nature de la contrepartie) aux termes duquel une autorit contractante engage une personne pour fournir des services, l'exclusion de tout contrat de travail ou assimil, de tout contrat de travaux publics, de fournitures publiques ou encore de fourniture de services en rseau avec un renvoi dans ce dernier cas la partie de l'Annexe 1 des Rgles relatives aux services en rseau (Utility Regulations) dans laquelle chaque service est trait sparment. Le contrat de service peut galement consister en un contrat par lequel une autorit contractante engage une personne l'effet de fournir des services au public sous sa responsabilit et aux termes duquel la contrepartie fournie par l'autorit contractante consiste en tout ou en partie dans l'autorisation d'exploiter les services concerns. Les Rgles dterminent ensuite la partition de ces contrats en contrats rgis par la Partie A (soumis l'intgralit des obligations) et en contrats rgis par la Partie B (soumis un rgime moins contraignant) (V. galement Annexe 1). La rgle 3 dfinit ensuite la notion d'autorit contractante. C'est particulirement intressant dans la mesure o il s'agit l de l'une des premires tentatives au Royaume-Uni de dlimiter dans un texte juridique les contours de la notion d' Etat . La rgle 6 contient les exclusions gnrales. Les seuils sont fixs par la rgle 7. La Partie II est consacre aux spcifications techniques et la Partie III s'attache la description des procdures d'attribution. La Partie IV traite du mode de prslection des prestataires de service et dtermine les critres de slection aussi bien que les informations fournir en matire de solidit conomique et financire et de comptences et de capacits techniques. La Partie V, quant elle, couvre l'attribution du contrat : critres, informations relatives l'attribution du contrat, y compris ce qui a trait aux raisons du rejet de candidatures malheureuses et, dans un certain nombre de cas, divulgation du nom du candidat retenu (en cas d'valuation dans le cadre de la rgle 21). Un compte-rendu dtaill de certains faits et circonstances doit galement tre conserv par application de la rgle 10(2) en cas de march de gr gr. Ce compte-rendu doit tre adress au ministre des Finances pour transmission la Commission. La Partie VI inclut des dveloppements divers comme par exemple les marchs d'tude, les services publics subventionns, les obligations d'emploi, les rapports statistiques et autres, la responsabilit de l'obtention des rapports, la publication des avis et les sous-traitants. Citons enfin la rgle 30 : L'autorit contractante se conformera aux obligations de confidentialit que le prestataire de service est raisonnablement en droit d'exiger pour ce qui concerne les informations qu'il lui a communiques . Mais ce sont les dispositions de ce texte relatives aux actions qui fournissent l'illustration la plus intressante du dveloppement du droit anglais des contrats publics. Elles sont contenues dans la rgle 32 Demandes en justice . En cas de violation des ordonnances de transposition des directives communautaires, les pouvoirs publics anglais ont opt pour la comptence des juridictions ordinaires plutt que pour celle d'un tribunal spcialis ou arbitral. La procdure applicable est une procdure fondement lgislatif (statutory procedure) - que les juridictions ont sembl dans un premier temps soumettre aux rgles du judicial review. Ainsi, comme pour celui-ci, le dlai de prescription est de trois mois, ce qui constitue une dure bien plus courte que celle de six ans applicable au contentieux de l'excution des contrats. La cour d'appel a ainsi jug qu'une action intente quinze mois aprs la date des actes attaqus au regard de la directive et des rgles en matire de contrats de services publics (art 30 and 3(2) Council Directive (EEC) 92/50 et/ou rgle 8 des Rgles de 1993) avait t juste titre dclare forclose en premire instance(107). U ne intressante contestation a port sur la dure de cette prescription dont il a t soutenu que la brivet contrevenait au droit communautaire applicable. Le principe tait que le dlai de prescription ne pouvait pas tre moins favorable que celui applicable aux actions internes comparables (principe d'quivalence) mais ne pouvait pas non plus tre conu de telle sorte qu'il rende virtuellement impossible ou excessivement difficile l'obtention d'une rparation (principe de l'effet utile). La cour d'appel a jug que le principe d'quivalence devait tre appliqu non pas au regard d'une action interne simplement similaire mais d'une action dont la structure juridique tait trs proche de l'action communautaire et qu'en l'absence d'un tel point de comparaison, le droit interne tait libre de choisir le dlai qui lui semblait le plus appropri. En l'espce, ce point de comparaison n'tait constitu pour la cour d'appel ni par l'action en violation de la loi (action of breach of statutory duty), ni par le judicial review, ni encore par l'action prvue aux articles 17 ou 19 de la loi sur les collectivits locales (Local Government Act) de 1988(108). Il a t jug en consquence que le dlai de prescription de trois mois n'tait pas attaquable. Il y avait pourtant de trs solides arguments en faveur d'une comparaison avec l'action en violation de la loi dont le dlai de prescription est de six ans. En effet, la cour d'appel a choisi de mener une comparaison avec la procdure de droit public laquelle est attach un dlai de prescription de trois mois, alors qu'il semblait y avoir des arguments juridiques plus solides en faveur d'une comparaison avec la procdure de droit priv dont la prescription est de six ans. Au final, la cour n'a pas vraiment fait respecter le principe communautaire d'quivalence. En outre, la cour d'appel a jug, dans la mme affaire, que les Rgles ne violaient pas le principe de l'effet utile. Les Rgles prvoient que l'obligation de s'y conformer constitue un devoir envers les prestataires de service . Elles ajoutent que la violation d'un tel devoir ne constitue pas une infraction pnale mais peut tre invoque (actionable) par tout prestataire de services qui elle occasionne ou risque d'occasionner une perte ou un dommage. Le vocabulaire choisi ( actionable ) est sans aucune quivoque issu du contentieux des droits privs plutt que de celui du judicial review, bien qu'en fait il s'agisse d'une forme de judicial review. R v London Borough of Tower Hamlets ex p Luck (30 oct. 1998) fournit une intressante illustration des relations qu'entretiennent le judicial review et les actions prvues par les ordonnances de transposition. L'action de judicial review ne peut tre engage que dans les domaines non couverts par les Rgles ; dans l'hypothse o elle est ouverte, elle ne peut tre exerce qu' titre alternatif aux actions prvues par les Rgles(109).

Les diffrents ensembles de rgles de transposition des directives prvoient que les comptences attribues aux juridictions s'entendent sans prjudice de toutes leurs autres comptences y compris le judicial review. L'opinion semble prvaloir la cour d'appel que les actions prvues par les rgles doivent prendre le pas sur les autres et que lorsqu'une action est ouverte par la rgle 32 des Rgles en matire de contrats de services publics c'est elle qui doit tre utilise par les plaideurs. Il n'est donc pas possible de faire annuler un contrat par la voie du judicial review dans ce cadre. La seule hypothse dans laquelle le judicial review serait recevable concernerait des cas dans lesquels aucune action pour abus ou illgalit ne serait disponible dans le cadre des Rgles. Ce n'tait pas le cas dans l'affaire Luck prcite, o le soumissionnaire cherchait cumuler la sanction du judicial review avec les dommages-intrts auxquels il prtendait par ailleurs. Ealing Community Transport v Ealing LBC (cour d'appel, 30 juill. 1999) concerne la dlicate question des conditions de conclusion du contrat. Il s'agissait d'une procdure restreinte pour la conclusion d'un contrat de service de transports accessibilit spciale. Le plaignant, ECT, avait dpos une offre, non retenue, puis invoqu en justice une violation de la rgle 32. L'autorit contractante avait adress au candidat retenu une lettre d'acceptation et soutenait que, le contrat tant conclu, la seule sanction ventuellement possible tait l'allocation de dommages-intrts. Le plaignant soutenait que la conclusion du contrat supposait la ralisation de formalits supplmentaires. La cour d'appel, se rendant aux arguments de l'autorit contractante, considra que la lettre suffisait la conclusion du contrat, mais laissa ouverte la possibilit d'un recours de judicial review en cas de collusion ou de mauvaise foi. L'attribution du contrat avait t annonce par l'autorit lors d'une runion publique trois semaines avant l'envoi de la lettre d'acceptation, ce qui a donn la cour l'occasion de juger qu'il devait exister des recours relatifs l'attribution du march lorsque celle-ci est antrieure la conclusion du contrat(110). Il est noter, en outre, que les ordonnances de transposition prvoyaient une possibilit d'injonction adresse la Couronne avant mme que cette possibilit soit ouverte contre les agents publics agissant dans l'exercice de leurs fonctions, dans le cadre des recours de droit public, par la Chambre des Lords dans sa dcision in Re M(111). De plus, en principe, les dcisions ou actions contrevenant aux rgles poses par les ordonnances de transposition peuvent tre cartes, toutes les procdures d'attribution suspendues et des dommages-intrts attribus. Mais si le contrat a dj t conclu, seule la condamnation aux dommages-intrts est possible. Les procdures ne peuvent pas tre engages faute pour le prestataire de services d'avoir inform l'autorit contractante de la violation prtendue du contrat son gard par application de la rgle 32(1) et de son intention d'intenter un contentieux. Cet avis n'empche pas la conclusion du contrat avec un autre candidat. Il a t en outre considr par la cour d'appel comme constituant une formalit substantielle (strict adherence). Dans la mme affaire, la cour a d'ailleurs galement indiqu que la publication des critres d'attribution du march constituait galement une formalit substantielle lorsque l'autorit entendait se dterminer sur la base de l'offre la plus avantageuse conomiquement (112). La rgle 32(8) de l'ordonnance de transposition relative aux services en rseau semble autoriser des prtentions renforces de la part des prestataires de service - dommages et intrts et autres sanctions - mais conserve la mme limitation aux seuls dommages-intrts aprs conclusion du contrat [rgle 32(6)]. Cette mme ordonnance est galement digne d'intrt en ce que, se conformant en cela la directive sur les sanctions en matire de services en rseau (directive 93/38/EC du Conseil), elle prvoit une procdure de conciliation par laquelle le candidat malheureux peut demander au ministre (sic) de transmettre sa demande sans dlai la Commission. En matire de contrats de travaux, les collectivits locales doivent indiquer dans leurs lettres d'invitation soumissionner les critres sur la base desquels les offres seront dpartages(113). Il a t jug cependant ce propos que lorsque la collectivit dcide de raliser les travaux en rgie plutt que de les confier au moins-disant, elle ne conclut pas de contrat titre onreux puisqu'il n'est pas possible de contracter avec ses propres services(114). Pour le reste, l'apport de la jurisprudence est assez modeste et pour le moins peu sensationnel(115). Au dbut des annes 1990, on tendait penser que les directives communautaires conduiraient une importante rnovation du contentieux contractuel de droit public. Il est indniable que les pratiques contractuelles ont considrablement volu - sous l'effet des circulaires et directives administratives avant mme la transposition par voie d'ordonnances. Mais, au regard des dveloppements jurisprudentiels signals en d'autres endroits du prsent article, le contentieux est ici rest assez peu fourni et limit pour l'essentiel des questions de procdure. Un observateur a rcemment suggr que le contentieux n des retards dans la construction du Parlement cossais (Holyrood) est susceptible d'avoir une influence importante sur de futurs litiges. Ce contentieux repose sur l'allgation porte par l'un des plus importants entrepreneurs de construction du Royaume-Uni que l'ancien secrtariat aux Affaires cossaises aurait manqu ses obligations en matire de directives(116). Nouveau droit public des contrats ou droit des contrats publics ? Bien que faisant a priori figure de parents pauvres de l'analyse juridique au Royaume-Uni, les contrats publics n'en ont pas moins, comme on l'aura peru, fait l'objet d'importantes volutions, qui justifient qu'on revienne sur le sujet. Au coeur du problme se trouve le fait que l'action publique britannique s'est ouverte de manire spectaculaire de nouvelles pratiques culturelles et organisationnelles, lesquelles n'ont pas t soumises des formes appropries de contrle juridique. Les contrles administratifs et politiques ont certes t revitaliss. Ont-ils un rle jouer ? Certainement ! Mais, bien que cruciaux, ils ne sauraient remplacer les formes juridiques de contrle. Cela fut clairement dmontr il y a quelques annes l'occasion des vnements qui ont entour l'affaire Pergau Dam - il ne s'agissait pas des contrats proprement dits, mais de l'aide au dveloppement. L'enqute conduite par la Commission des finances (Public Accounts Committee) de la Chambre des reprsentants y a jou un rle central en ce qu'elle a fait merger les preuves qui ont ensuite permis un groupe d'intrt public (public interest group) de convaincre une juridiction du caractre illicite de l'aide(117). Ce qu'il nous faut au niveau administratif et politique, c'est plus de garanties pour les agents publics qui, pousss par l'intrt gnral, dcident de donner l'alerte (whistleblowing(118)) - et cet gard on se flicitera des premires avances ralises par la loi sur les divulgations d'intrt public (Public Interest Disclosure Act) de 1998, par l'accroissement des pouvoirs de l'Office national de l'audit public (National Audit Office), du Comptroller and Auditor General et de la Commission d'audit (Audit Commission) pour la surveillance des

deniers publics et par la lgislation relative la libert d'information, qui permet tout citoyen d'avoir accs aux informations officielles. Ce dernier droit est l'heure actuelle encadr par un code non lgislatif (non statutory code) dont l'application relve du Mdiateur(119). La loi sur la libert d'information (Freedom of Information Act) de 2000 a t vote par le Parlement et est entre en vigueur le 1 er janvier 2005, date laquelle elle a donn aux citoyens un droit individuel d'accs aux informations dtenues par les autorits publiques. Les dispositions de cette loi sont nettement moins contraignantes que celles du projet gouvernemental : il est plus facile aux autorits de remplir les conditions auxquelles une information peut tre tenue secrte et une clause a t introduite afin d'autoriser les ministres opposer un veto la divulgation d'une information en dpit de l'avis favorable la divulgation du Commissaire l'information (Information Commissioner). En outre, les informations commerciales bnficient d'une trs large protection(120). Nous avons observ que les juridictions tendaient adopter une attitude plus comprhensive l'gard des actions visant les pouvoirs contractuels de l'Etat, notamment en matire de concession. Ce qui manque encore, c'est une utilisation plus pousse du judicial review afin de permettre la contestation des abus de pouvoirs commis au moyen d'un march ou d'une concession. Il faut que le contrat cesse d'tre considr comme un instrument soustrait par principe aux contrles de droit public. Car, on le sait bien, la matire du contrat n'est pas monolithique : on distingue les contrats de relation long terme, les contrats usuels, les contrats de consommation, les contrats commerciaux, les concessions, etc. Alors pourquoi ne pas soumettre des rgles spcifiques les contrats publics (121) ? Le droit public des contrats ne devrait pas accepter qu'une matire soit soustraite par principe au judicial review pour la seule raison qu'elle comporte l'exercice d'une prrogative managriale. La question approprie consiste plutt dterminer quel point l'intrt gnral est en jeu et dans quelle mesure le recours de judicial review en constitue la protection approprie. Le droit public des contrats ne peut pas se contenter de l'ide que ces matires ne peuvent relever que du droit priv des contrats. Se posent galement par ailleurs des questions d'intrt des tiers au contrat agir en contestation de dcisions contractuelles (V. l'affaire Pergau Dam prcite dans laquelle l'action a t le fait d'un groupe d'intrt public) et de la reprsentation ex ante - c'est--dire avant la dcision d'attribution du contrat - de l'intrt gnral. Ainsi par exemple, qui reprsentera l'intrt gnral en matire de conventions de projets financement priv ou de partenariats public-priv ? Les groupes d'intrt consumristes et environnementaux ont-ils un rle jouer dans les auditions pr-contractuelles ? Comment cela pourrait-il tre orchestr ? La loi sur les collectivits locales (Local Government Act) de 1999 prvoit une consultation locale sur la maximisation de la performance des services publics (Best Value ). Y aurait-il l une technique susceptible d'tre davantage institutionnalise ? La loi sur les contrats (droits des tiers) [Contracts (Rights of Third Parties) Act] de 1999 a donn aux tiers de nouvelles possibilits de demander l'excution des contrats, mais sans que celles-ci ne puissent rellement tre utilises par les tiers aux contrats passs par les administrations publiques(122). Ainsi par exemple, en matire d'urbanisme, la jurisprudence relative aux contrats d'amnagement (planning agreements) conclus par application de l'article 12 de la loi sur l'amnagement et la compensation (Planning and Compensation Act) de 1991 a t-elle adopt une position restrictive quant l'identification des personnes autorises engager une action en judicial review contre ces contrats. Dans l'une de ces espces, le contrat d'amnagement prvoyait initialement plus d'installations pour les enfants et plus de services au public que ce qu'imposaient les termes du schma d'urbanisme. Ce contrat ayant t modifi dans un sens plus restrictif, une action fut intente et il fut jug que le judicial review n'tait pas ouvert pour ce qui concernait les modifications opres au dtriment des enfants du secteur(123). Nous avions indiqu que, de manire similaire, le partenariat public-priv attribu l'issue d'une procdure de gr gr n'tait pas susceptible d'tre attaqu en judicial review par les rsidents non parties au contrat(124). Jusqu'o le principe de la confidentialit commerciale doit-il s'imposer dans les procdures ? Quand l'intrt public sera-t-il pris en compte comme il l'a t dans l'affaire Mercury Communications Ltd v DG of Telecommunications(125) ? Il s'agissait d'un contentieux opposant British Telecom et Mercury (une socit concurrente) propos de l'interconnexion au rseau de BT et de la fixation de nouvelles conditions par le directeur gnral des tlcommunications [Director General of Telecommunications, un agent titulaire d'un emploi fondement lgislatif (statutory office) et charg d'une mission de service public]. L'interconnexion tait rgie par le contrat de concession liant BT et l'Etat. BT a oppos une dfense dont le principe tait la contestation du choix de Mercury d'attaquer par le biais d'une action de droit priv. La Chambre des Lords n'a pas considr que l'exercice d'une action de droit priv constituait un abus des procdures juridictionnelles en raison du fait que le litige concernait pour l'essentiel l'excution du contrat, bien qu'il ait t prsent comme relatif l'effet des termes du contrat pour les parties et relevant ce titre de la comptence que le directeur gnral tenait de la loi (son exercice tant donc susceptible de faire l'objet d'un recours de judicial review). Les parties avaient convenu que la solution donne au litige par le directeur gnral serait intgre dans leur contrat. Dans cette affaire, en dpit de la nature lgislative du droit de l'interconnexion - qui imprimait une dimension de droit public la question Mercury a t autoris conduire une action de droit priv comme en matire purement contractuelle. Cette action visait contester, dans le cadre d'une procdure de droit priv, les conditions d'interconnexion fixes dans la licence et interprtes par le directeur gnral. Celuici cherchait obtenir que ce recours soit jug constitutif d'un abus de procdure . Son argumentation drivait de ce que la matire relevait du droit public et que la voie procdurale approprie tait le judicial review. Les Law Lords ne l'ont pas suivi. Pour eux, Mercury n'avait pas abus de la procdure parce que la socit cherchait faire respecter ses droits privs. L'intrt gnral qui s'attache l'existence d'un service public des tlcommunications de qualit et performant n'a pas prvalu dans l'esprit des juges. En outre, les Law Lords ont considr que la procdure de droit public n'tait peut-tre pas la mieux adapte aux questions poses par le litige n d'une assignation (originating summons) caractristique du droit priv et touchant la rsolution d'un litige commercial. Mais pourtant, il ne fait pas de doute que les termes du contrat d'interconnexion et leurs implications financires avaient une incidence directe sur le public et l'intrt gnral. Leurs termes interviennent en effet dans les modalits du calcul du prix du service payer par les

consommateurs. Or les procdures de droit priv ne permettaient pas de prendre en compte ces facteurs. De manire plus gnrale, Lord Woolf a fait savoir qu' son avis les dcisions des entits prives qui avaient une incidence directe sur l'intrt public devaient pouvoir tre attaques par la voie d'une procdure de judicial review de droit public(126). Cela vaut galement mon avis pour les contrats publics. Nanmoins, la recevabilit du judicial review serait de bien peu d'intrt si celui-ci ne permettait au juge d'agir qu'en cas d'abus manifeste de l'administration. Il pourrait galement causer certains problmes supplmentaires du point de vue des intrts lgitimes des autres parties, comme cela a t nettement illustr par un arrt de Nouvelle-Zlande(127). L'intensit du contrle juridictionnel doit notre avis dpendre du degr et de la nature des intrts publics concerns par le contentieux contractuel : plus l'intrt public est en jeu, plus le contrle devrait se faire rigoureux. Cette approche serait cohrente avec celle adopte en matire d'atteintes aux droits de l'homme, qui font l'objet d'un contrle renforc de la part des juridictions dans le cadre du judicial review(128). Et depuis octobre 2000, il convient de prendre en compte la loi sur les droits de l'homme (Human Rights Act ou HRA), qui a incorpor l'essentiel de la Convention europenne des droits de l'homme en droit interne et qui ne peut pas rester sans incidence sur les contrats publics. Dans bien des cas, l'intrt public sera absent, ou du moins cet intrt public ne s'attachera qu'au traitement quitable ou raisonnable d'un partenaire de l'administration. Mais dans d'autres situations, lorsqu'une entreprise prive est charge d'une mission de service public, l'exercice de celle-ci restera soumis aux disposition de la loi sur les droits de l'homme. Cependant, les juridictions ont adopt une position trs nuance et pour tout dire quelque peu dcevante sur la question de la dfinition de la mission de service public dans ce contexte(129). Dans des affaires de nature purement commerciale soumises aux seules conditions du march, le droit priv du contrat est peut-tre le meilleur instrument pour le rglement des diffrends qui n'affectent que les parties contractantes et ne mettent pas en cause l'intrt gnral. Mais les questions de frontires sont certainement dlicates. Dans bien des cas le recours de judicial review est recevable, la principale question pose au juge est celle de l'quit de l'administration, de l'abus de son pouvoir discrtionnaire ou de sa conduite irrationnelle dans ses relations avec un cocontractant ou un partenaire potentiel. Mais dans d'autres contextes contractuels, le but principal du recours n'est pas tant la protection d'un individu que le contrle ex ante de la mise en place d'une relation ngocie dans laquelle l'intrt gnral est prdominant, sans toutefois que personne soit spcialement charg de sa dfense - mis part l'Etat, bien entendu, mais celui-ci peut aussi avoir dfendre ses intrts particuliers. Dans bien des cas, le recours de judicial review n'est pas la meilleure manire de protger l'intrt gnral, et d'autres garanties peuvent s'avrer tre plus appropries. C'est en particulier le cas lorsque se pose une question non pas de lgalit, mais de dmocratie participative. Mais avant d'en venir cette question, il nous faut mentionner celle du droit des stipulations substantielles des contrats, peu dveloppe en droit britannique. On pense par exemple aux pouvoirs tendus dont dispose le Conseil d'Etat franais pour modifier les termes des contrats administratifs au nom de l'intrt gnral. Cela poserait de grandes difficults l'Etat et aux juristes britanniques. Ces questions ont t mises en perspective de manire intressante par des dveloppements du droit no-zlandais(130). Celui-ci a connu un mouvement de privatisation ( corporatisation ) initi par la loi sur les entreprises publiques (State-Owned Enterprises Act) de 1986 qui a soumis beaucoup de ces entreprises la lgislation applicable aux socits commerciales, afin que leur gestion soit conduite, autant que possible, comme celle des autres entreprises et de la manire la plus efficiente possible. L'article 4(1) de la loi de 1986 a expos les objectifs du lgislateur cet gard : la russite commerciale, mais aussi une conduite de bon employeur et une organisation marque par son sens des responsabilits sociales et qui est sensible aux intrts de la communaut au sein de laquelle elle conduit ses activits et qui cherche les mnager ou les encourager lorsqu'elle en a la possibilit . Les conseils d'administration de ces entreprises sont responsables de leurs activits commerciales devant deux ministres actionnaires qui, leur tour, rpondent devant la Chambre des reprsentants des conditions dans lesquelles ils contrlent la performance et le management de l'entreprise. On notera de manire intressante que les entreprises publiques entrent dans le champ de comptence des commissions parlementaires spciales (Parliamentary Select Committees) et sont soumises la lgislation no-zlandaise relative la libert d'information, aux enqutes du Mdiateur et l'audit de l'Auditor General. L'affaire sur laquelle il convient d'attirer l'attention concernait un litige entre une socit rgionale de distribution d'lectricit et une socit d'Etat de fourniture d'lectricit en gros ayant rsili le contrat aprs plusieurs annes d'excution. La socit rgionale attaquait la dcision de rsiliation tant en droit priv qu'en droit public. Les juridictions no-zlandaises ont rejet l'action fonde en droit public aux motifs, d'une part, que les agissements de la socit d'Etat permettaient d'engager une responsabilit politique et, d'autre part, que la clause de responsabilit sociale prcite rigeait une responsabilit politique et non une obligation juridique et n'tait donc pas invocable en justice(131). Cependant, lors de l'examen de l'affaire sur recours par le Privy Council, ce jugement relatif la non-invocabilit de la clause de responsabilit sociale a t infirm. Mais cela n'a pas empch le Privy Council de rejeter au fond le recours de judicial review - tout en le jugeant recevable dans les termes suivants : Les dcisions prises dans l'intrt gnral par une entreprise, qui est une entit tablie par la loi, peuvent avoir un effet ngatif sur les droits et liberts des individus sans que ceux-ci aient leur disposition un recours appropri. Les membres de la juridiction (their Lordships) considrent que, ds lors, ces dcisions doivent pouvoir faire l'objet d'un recours de judicial review [tant par application de la loi no-zlandaise] que sur la base du common law (Mercury Energy Ltd v Electricity Corporation of NZ Ltd [1994] 1 WLR 521 (PC) at 525). Bien qu'il ait jug dans une autre affaire que les considrations commerciales ne devaient pas prvaloir sur les considrations relatives la responsabilit sociale dans l'interprtation de la loi sur les entreprises publiques (State-Owned Enterprises Act) de 1986(132), le Privy Council n'a pas ici saisi l'occasion de prciser si les facteurs sociaux impliquaient de vritables obligations la charge des entreprises

publiques ou leur ouvraient seulement des facults. En outre, tout en jugeant le judicial review recevable, le Privy council n'a soumis la dcision de rsiliation qu'au trs traditionnel contrle de l'irrationalit au sens de la jurisprudence Wednesbury (Wednesbury unreasonableness). Or cette forme de contrle restreint ne permettrait en pratique le succs du recours que dans des cas de fraude, de corruption ou de mauvaise foi, car la jurisprudence Wednesbury caractrise un trs grand laissez-faire vis--vis de l'Excutif(133). Ds lors, le judicial review a bien peu de chances de succs, et ce d'autant moins que la charge de la preuve repose sur le demandeur. Mais cette forme minimale de contrle n'en permet pas moins d'ouvrir une possibilit de dbat organis et d'valuation des diffrents facteurs d'apprciation. Elle permet de faire merger des informations et des prises de position et de faire connatre des propositions alternatives. C'est prcisment cela qui caractrise la pratique amorce au Royaume-Uni par le directeur gnral des tlcommunications (Director General of Telecommunications) - remplac aujourd'hui par l'Office des communications (Office of Communications) -, d'une consultation plus ouverte des parties en prsence, et notamment des industriels et des consommateurs, lors de la rvision des concessions et des dispositions tarifaires. De plus en plus, ces consultations sont conduites lors de runions publiques l'occasion desquelles des informations cruciales sont obtenues et diffuses et qui se tiennent avant que soit effectivement prise la dcision de rvision. Ces pratiques se sont dveloppes en raison du trs grand accroissement du nombre de comptiteurs. Y aurait-t-il l un exemple suivre en matire de contentieux contractuel ? Si oui, comment organiser ces runions ? Quels contrats seraient concerns ? Comment apprcier le niveau d'intrt gnral partir duquel elles seraient justifies ? Comment articuler ces runions aux procdures lgales et, plus particulirement, juridictionnelles ? Pourrait-on par exemple imaginer qu'un amicus curiae soit charg de reprsenter l'intrt gnral dans le cadre de la procdure ? Dans ce cas, pourrait-on s'inspirer de quelque manire, du commissaire du gouvernement en droit administratif franais ou s'agirait-il d'une institution compltement diffrente ? Dans certains des domaines tudis, nous avons rencontr de nouvelles formes de contrats chappant, ou ayant chapp, au droit priv. Ainsi par exemple de ce qui a trait aux agences (Executive agencies)(134) ou aux trusts qui grent les hpitaux (National Health Service Trusts)(135). Dans d'autres domaines, au contraire, des contrats touchant pourtant clairement l'intrt gnral ont t traits dans le cadre d'un contentieux de droit priv o la protection de l'intrt gnral cde devant le principe de l'effet relatif du contrat - que l'on pense par exemple au cas des contrats d'amnagement prcits. Dans un troisime type de cas, enfin, le recours de judicial review est recevable, mais le contrle opr par les juridictions reste trs superficiel. La question est de savoir o finissent les matires purement commerciales - et avec elles la confidentialit commerciale - et o commencent les matires domines par l'intrt gnral dans lesquelles s'impose un contrle juridictionnel en prsence de l'ensemble des parties intresses(136). Il se pourrait bien que dans ce dernier type de cas le procs ne constitue pas la meilleure forme de contrle et qu'il faille plutt recourir des formes de dmocratie participative(137). Mais dans le cadre de l'Union europenne, alors que la transparence dans l'attribution des contrats de service public a t rige au rang d'objectif prioritaire, la participation des usagers, des consommateurs ou des citoyens dans ce processus n'a pas t particulirement encourage. Ainsi, le problme que soulevait Freedland en 1994 reste encore d'actualit en matire de contrats publics. Laissons-lui donc le dernier mot : Notre systme juridique n'a pas encore compltement tir les consquences du processus de contractualisation et des nouvelles relations qui en dcoulent et n'est donc pas pleinement capable d'en assurer la rgulation juridique. Il n'est pas certain que la prminence du droit (Rule of Law) soit rellement assure tant que notre droit public n'a pas pris en compte et ne s'est pas adapt, sur ces points fondamentaux, aux nouvelles modalits de l'action publique. Ceux qui dfinissent les politiques publiques ou qui sont chargs de l'excution du service public ne doivent pas oublier qu'ils sont encore des administrateurs et des fonctionnaires et pas seulement des commerciaux et des entrepreneurs (138).