Vous êtes sur la page 1sur 89

Cours de droit commercial des affaires

Ce droit ne s'adresse plus uniquement aux commerants. On parle aujourd'hui de droit des affaires (toutes les entreprises, les commerants, les libraux). C'est donc un cours de droit des affaires. Tout d'abord, on va rester conforme au libell de ce cours, on revenir sur la notion de commerce : ce terme est apparu au cours du dix-huitime sicle. Avant, on parlais de trafic, de ngoce ou de marchands. Quant l'expression de droit commercial, elle est apparue au dix-neuvime sicle et c'est ce moment que la matire (et avec la publication du code de commerce) va tre enseigne dans les universits. L'expression droit des affaires est encore plus rcente : elle ne date que d'une quarantaine d'annes, elle est luvre d'auteurs modernes et reflte une opinion doctrinale selon laquelle il faut dpasser le domaine du droit commercial pour un domaine juridique au service de l'conomie, des affaires, de l'emploi. Pour autant, si ces expressions sont rcentes, l'activit commerciale ne l'est pas, et les rgles qui l'encadrent ne le sont pas non plus.

Section I : Historique : du droit commercial au droit des affaires :


On va distinguer quatre grandes priodes : l'Antiquit (A), l'ancien droit (B), la Rvolution (C), la priode actuelle (D).

A: L'Antiquit :
1: La Haute-Antiquit : On a coutume de distinguer les Grecs et les Romains. Le droit commercial en ralit a commenc natre en mme temps que le commerce. Ce sont les civilisations commerciales qui vont crer le droit commercial. Les plus anciens documents que nous connaissons sont issus de la civilisation msopotamienne. Les plus connues sont les tablettes de Warka sur lesquelles figuraient les comptes d'une maison de commerce sous forme d'une socit. Elles datent de 2000 ans avant J-C, et on peut citer le Code d'Hammourabi qui date de 1700 ans avant J-C : c'est une grande pierre avec crites les prceptes (les rgles qu'il fallait suivre) qu'auraient dgag les babyloniens. Ce qui est remarquable c'est ce qu'on s'est rendu compte que les Babyloniens connaissaient quelques rgles du droit bancaire : le prt intrts, le dpt d'espce, et comme ces marchands voyagent beaucoup, ces rgles vont se rpandre sur le pourtour de la Mditerrane. Les Phniciens : c'taient des grands navigateurs, il semble qu'ils soient l'inventeur de la technique de droit maritime qui existe encore : l'avarie commune : en cas de pril, quand le navire risque de sombrer, on va l'allger et jeter la mer la cargaison (une partie ou la totalit) et aussi on dcidait de partager les pertes (le propritaire ne subissait pas tout, le capitaine subissait et le chargeur aussi). Les gyptiens : Ils ne nous ont pas laiss grand chose, lgypte tait tourne vers l'agriculture qui dpendait des crues du Nil. Lgypte ne pratiquait pas le commerce. 2: Le droit grec :

La Grce sintressait au droit constitutionnel, au droit public, ils ne nous ont pas laiss grand chose. Pour autant, l'apport des Grecs ne sont pas nuls : ils nous ont laisss des institutions : la premire est le prt nautique (le prt la grosse aventure) : c'est un contrat qui tient du prt et de l'assurance, il portait sur le commerce maritime du bl : si l'opration russissait, l'emprunteur devait un intrt au prteur, si elle chouait (attaque, naufrage), l'emprunteur ne devait plus rien. La Grce tait divise en une multitudes de petites cits indpendantes civilement et politiquement. Certains commerants s'tablissaient dans des villes dont ils n'taient pas originaires : c'taient les Mtques. Ces Mtques vont crer des juridictions spciales, ils vont grer eux-mmes ces institutions, et vont trancher les diffrends. 3: Le droit romain : On pourrait penser que leur apport a t considrable. Mais il a t assez nuanc : tout d'abord, on ne trouve pas de relle innovation dans le domaine maritime. Les Romains se contentent de reprendre les institutions dcouvertes chez les Phniciens (avarie commune) ou chez les Grecs (le prt grosse aventure). Ensuite, le droit commercial, chez les Romains, ne se spare pas du droit civil, il n'y a pas un corps spcifique, ces sont les rgles du dt civil qui vont s'appliquer. Puisque le commerce puise ses rgles dans le dt civil, on peut considrer que l'apport est riche. Donc, le droit prtorien (le droit du prteur, jurisprudentiel) a jet les bases de la plupart des techniques contractuelles appliqus aux affaires. Le droit du commerce se dveloppe cot du droit civil : par exemple, la technique de la reprsentation, le mandat, ce sont des techniques qui vont contribuer au dveloppement du dt commercial. Mais il n'y a pas de sparation entre le droit civil et le droit du commerce, il n'y a ni procdure distincte, pas de juridiction distincte. Cela dit, on trouve nanmoins quelques institutions commerciales et dues l'imagination des Romains : par exemple, au sein d'une bourgeoisie d'affaires, de commerants se recrutaient des argentarii (des banquiers) et du fait de la multiplicit des monnaies, ils ont commenc faire des oprations de change, puis des oprations plus complexes telles que l'anctre de notre cautionnement : il s'agissait ainsi d'un pacte par lequel les banquiers s'engageaient payer les dettes de leur client en cas de dfaillance de leur part. On le voit, le droit romain a quand mme commenc rglementer les oprations de vente. Les Romains appliquaient la comptabilit telle qu'on la connat aujourd'hui.

Que peut-on retenir de la priode de l'Antiquit ? Tout d'abord, le droit des affaires n'est pas encore une entit. Le droit des affaires reste li au dt civil (rgles appliques des situations particulires), le droit commercial fait appel la thorie gnrale des obligations (le contrat est cr par les Romains), ensuite, les oprations propres au droit du commerce sont relativement rares : ainsi, part dans le domaine maritime ou encore dans le domaine bancaire, le droit commercial ne doit rien l'Antiquit. Il faut attendre la fin du Moyen-Age pour qu'il merge rellement.

B: L'ancien droit :
1 : Le Moyen-Age : La priode du haut Moyen-Age (500-1000) se caractrise par la faiblesse des changes et la

rgression du droit. Le pays n'est pas sr. La plupart des pays de l'Europe sont soumis aux invasions qui ont laiss l'Europe ravage, on vit en autarcie, c'est une conomie essentiellement agricole : les villes sont dsertes, la population est dans les campagnes, les hommes sont paysans, pauvres, cultivent pour le seigneur, on est dans 1'conomie domaniale, on vite de sortir (on peut tomber sur des coupe-jarrets). Mais partir du 11e sicle, le commerce renat : le Roi devient plus fort, on arrive instaurer un peu de scurit dans le Royaume. A partir de l, les classes les plus favorises vont vouloir consommer. Il existe sur le pourtour de la Mditerrane des personnes qui vivent exclusivement des changes (il en existe galement au bord de la mer du Nord : Bruxelles, Bruges, Amsterdam : les Flamands) (Gnes, Venise, Pise, Milan : les Lombards), ils vont chercher trs loin des pices, des toffes, des produits de luxe qu'ils viennent revendre en Europe. Peu peu, de la priphrie du Nord et du sud de l'Europe, le commerce va se propager l'intrieur des terres : les marchands vont sillonner le pays et vont prendre l'habitude de s'arrter en chemin sur l'invitation d'un seigneur et vont se regrouper dans des foires. Ces groupements de commerants se faisaient surtout en Allemagne, en Champagne, en France l'intrieur des grandes villes. Il y avait des foires et il y en avait six par an : un tous les deux mois, qui duraient six semaines (deux semaines d'change et quatre semaines de rglement). Cette expansion du commerce va s'accompagner d'une renaissance des villes : elles deviennent le sige de l'activit commerciale ; cela va suivre toute une activit de services trs divers, des activits de rparation, de fabrication. On passe une conomie artisanale. De l, l'activit conomique va s'acclrer : les changes se dveloppent, les voyages et foires vont susciter des besoins juridiques nouveaux, ncessaires. Tout dabord, par exemple, il fallait rgler les transactions distance, et essayer tout prix de laisser de largent domicile : inventer des techniques de commerce sans transporter de largent. On a cr le compte courant par une simple criture comptable, on a aussi invent la lettre de change. Ensuite, il fallait rgler rapidement les litiges ns pendant une foire : on a des juridictions de foires diriges par des juges consuls lus par les commerants de la place (anctres des tribunaux de commerce). Mais, lpoque, il ne sagissant que dune juridiction temporaire qui durait le temps dune foire. Il fallait galement favoriser le commerce : or, lpoque, le droit vivait sous la pesanteur du droit canon, qui interdisait le prt intrts. Sil ny a pas dintrts, quel avantage a-t-on prter ? Cela interdisait le crdit, le crdit tant indispensable au commerce. Certaines personnes chappent cette prohibition : les Juifs et les Lombards. Cette catgorie de la population va grce cela senrichir. Peu peu, ces personnes vont avoir la main-mise sur les activits bancaires. En outre, certains contrats vont contourner linterdiction. Par exemple, la technique de la commande (contrat de socit) : certains associs apportent de largent et dautres vont apporter leur travail (leur industrie) et les deux vont se partager le bnfice. tant associs, apportant de largent, les nobles, sans pour autant faire du commerce, vont pouvoir participer aux oprations commerciales sans droger au droit canon.

Autre exemple : la distancia loci : introduire un lment supplmentaire dans le prt : lorsqu'il est consenti un endroit et que son remboursement doit se faire un autre endroit, le prteur peut introduire une forme dintrt. Beaucoup de prteurs inventaient un lieu de remboursement imaginaire diffrent de celui du prt. Lapport du Moyen-Age est considrable : cest le Moyen-Age qui a permis de dcouvrir les principales institutions commerciales modernes : contrats, oprations de banques, comptes courants, la lettre de change, les socits et la faillite et la banqueroute (banka rota : le commerant en faillite voyaient les hommes de lois casser les tales). Ce droit apparat original, parce que cest tout dabord un droit international. Le droit civil lpoque tait pour beaucoup coutumier. Et il est impossible dappliquer des coutumes locales aux oprations commerciales. On a donc mis des rgles internationales qui transcendent les coutumes. Le droit des foires comme celui de la mer est identique dune place lautre. Ce droit va prfigurer le jus mercatorum qui rgit encore aujourd'hui le commerce international : cest un droit rapide, rigoureux et efficace, il se distingue des coutumes civiles. 2 : Du seizime au dix-huitime : Lactivit commerciale va continuer se dvelopper. Le commerce est mme compris au niveau international comme devant tre linstrument pour accrotre la puissance dun tat. Cest le colbertisme (les ides de Colbert) : il s'agit de donner tous les moyens aux commerants pour rcuprer de lor. Do le dveloppement du commerce international. Sur le plan purement juridique, deux vnements vont marquer cette priode : cration de tribunaux consulaires par un dit de Charles IX en 1563. Ces juridictions ont pour objet de rgler les litiges relatifs aux marchandises. La structure de ces tribunaux est celle de l'chevinage : un juge professionnel dsign par ltat et quatre juges lus par les marchands. Le premier tribunal consulaire fut cr Paris mais beaucoup de places commerciales se sont dotes de ce tribunal. Ctait trs bien mais du nombre de juridictions sen est suivi un effet pervers : en labsence de textes, on a une jurisprudence diverse nuisible au commerce. On ntait pas jug de la mme manire dun tribunal un autre. Pour lutter contre cela, Colbert demanda un marchand (Savary) de rdiger un code. Il fallait substituer aux nombreuses rgles une rgle unique. A partir de toutes ces rgles, il a compos le texte dune ordonnance sur le commerce de terre (le Code Savary en 1673), puis en 1681 un second code sur le commerce maritime. Ces codes dfinissaient le droit des marchands, des ngociants et des marchs. Ils traitaient des , juridictions commerciales, des rgles propres aux oprations. Ils sont les premiers fixer le droit commercial. Pourtant, ces deux codes prsentaient de gros dfauts : le premier est que ce code ntait pas complet puisque des pans entiers du droit commercial ne sy trouvaient pas ( tout ce qui concernait le march boursier, le crdit, les commissions, les socits). Cest un premier dfaut de forme. Ensuite, un second dfaut de fond : il tait rdig par un praticien : on a demand un commerant de faire un code. Il se voulait trs pragmatique mais manquait de vues. Il voulait avant tout rprimer la fraude, interdire des oprations douteuses, donc ctait un code qui visait sanctionner plutt que donner des instruments. Il donne tout le contraire de ce

qui tait demand (des rgles communes tout le monde), il entravait le dveloppement des activits commerciales. Il est apparu trs vite imparfait et il a fallu le rformer : ds 1778, un nouveau projet est rendu public : Miromesnil. Mais ce code avant mme davoir pu voir le jour, dtre termin, a t abandonn parce que la Rvolution est arriv.

C : La Rvolution franaise :
La Rvolution franaise marque une rupture par rapport lAncien Rgime. Cest larrive au pouvoir dune nouvelle classe sociale : la bourgeoisie. Le commerce sest dvelopp sous lAncien Rgime, et a rapport gros la bourgeoisie, la noblesse sest droge sa condition. La bourgeoisie tait compose de marchands et dindustriels. Cette classe devenue plus riche que la noblesse restait mineure sur le plan politique. Les magistrats appartenaient une noblesse de robe, rgles dictes par le Roi, les fonctions tatiques appartenaient la noblesse ; lexercice de lactivit conomique restait enferm par des rgles contraignantes labores par la noblesse. Aucun compromis ntant possible avec la noblesse, le mouvement rvolutionnaire est n au dpart de la bourgeoisie qui a instrumentalis les paysans. Cette bourgeoisie fut rejointe par les paysans, les masses populaires urbaines, mais cest la bourgeoisie qui va rcuprer les fruits de la Rvolution franaise. Cela est notable : cela se traduit par laffirmation de 2 principes : la libert du commerce et de lindustrie par le dcret dAllarde du 17 mars 1791 (ce texte est important car il vise favoriser la cration dentreprises, il est lorigine du dveloppement conomique de la France), lanantissement des corporations par la loi Le Chapelier et linstauration du dlit de coalition. Sur le plan social, ces deux lois ont eu des consquences dramatiques : lutter contre les grves et contre toute forme de coalition par la force arme, elle sera lorigine de la grande dtresse ouvrire (question ouvrire) du dix-neuvime sicle. Sur le plan commercial, la bourgeoisie a obtenu ce quelle voulait, elles vont favoriser le commerce mais on va interdire la cration de socits. On va interdire la cration de personnes morales, et terme cela va freiner le dveloppement du commerce. Peu peu, lindustrie va natre, il va falloir dautres moyens, se regrouper. D : La priode post-rvolutionnaire : L'tape qui suit la Rvolution franaise est marque par l'Empire avec la cration d'un Code de commerce promulgu en 1807 avec effet au 1er janvier 1808. En fait, le Code de commerce parat dans l'indiffrence quasi-gnrale. Trois mois aprs l'achvement du projet du Code civil, Napolon 1er a mis en place une commission pour laborer le Code de commerce : cette commission tait compose de professionnels du commerce. Contrairement au Code Civil, il manquait un matre duvre qui possdait de solides connaissances voulant mettre en avant de grands principes. Ce premier projet fut rapidement enterr mais peu de temps aprs, des circonstances particulires l'ont fait renatre (on assiste de nombreuses faillites), Napolon a considr que la cause rsultait de l'insuffisance de la

lgislation. C'est depuis la Prusse qu'il a dcid de raviver ce projet de Code de commerce. Cette discussion tait moins importante que celle du Code civil. Napolon voulait une loi pour viter les scandales financiers: de fait, ce Code va sintresser aux faillites et se contenter de reprendre ce qui existait : contrairement au Code Civil, il sera dcevant (prpar la hte) : il reprend pour l'essentiel le Code Savary (qui tait dj trs dcevant), ce Code Savary pouvait se calquer dans une socit d'Ancien Rgime mais la Rvolution est passe par l : le rgime des corporations a disparu ; ce Code manque de hauteur de vues (on n'a pas de grands juristes), il manque de souffles : il est trs incomplet : les rgles concernant les socits n'y sont pas. Alors que le Code Civil a marqu le droit civil, l'histoire des pays envahis, le Code de commerce est rest confin.

E: Le dix-neuvime sicle et la priode contemporaine :


Trois tapes : le libralisme du dix-neuvime sicle (1), l'interventionnisme de ltat (2), le nolibralisme (3). 1: Le libralisme du dix-neuvime : Jusqu'au dbut du vingtime sicle (la Premire Guerre mondiale), cette priode est marque par le libralisme. C'est la priode du laisser-faire, laisser-passer. Il n'y a pas de rgles instaures, cette priode marque le triomphe du capitalisme, c'est ce que voulait la bourgeoisie. La socit du dix-neuvime sicle veut combler son retard industriel, la France est en retard par rapport l'Angleterre, elle est trop rurale ; pour cela, la France va se doter d'outils juridiques la fois classiquement labores par le lgislateur, les professionnels, par la coutume, par la pratique. On se commence par se doter d'instruments financiers : cration de la Banque de France par une loi du 28 pluvise an VIII (18 fvrier 1800), adoption par le lgislateur d'une lgislation sur le chque (1865), loi sur le compte-courant qui a t promulgue le 28 mai 1858 (instrument de crdit, un peu comme le compte-courant de l'entreprise). On cre galement des outils juridiques avec des textes qui existent encore : loi du 24 juillet 1867 sur les socits commerciales (les socits sont grs actuellement par une loi du 24 juillet 1966), cette loi a t la base du grand capitalisme (avant, les entrepreneurs taient des entrepreneurs familiaux) : on assiste un regroupement d'individus dans des socits. Ripert dira de la technique de la socit que c'est un merveilleux instrument du capitalisme moderne : elle permet la runion d'importants moyens financiers. On a la loi du 17 mars 1909 sur le nantissement du fonds de commerce : c'est une forme de sret, une sorte de gage pour un bien sans dpossession du propritaire, une technique qui va favoriser l'octroi de prt au commerant. Ces textes vont permettre la constitution d'une conomie capitaliste. L'conomie capitaliste tait fonde au dpart par des rgles du Code civil : le Code civil donnait les deux piliers du systme capitaliste : article 544 du Code civil (reconnaissance de la proprit par des particuliers), article 1165 du Code civil (on laisse aux individus la libert d'organiser leurs rapports). 2: L'interventionnisme du dbut du 20e sicle : Une deuxime tape commence aprs la Premire Guerre mondiale, accrue par la pression capitaliste. En considration d'une prise de conscience de ces mfaits (crise ouvrire), des ides socialistes arrivent, d'abord par le marxisme, certains utopistes (Proudhon). Ces ides font leur

chemin et se traduisent par une intervention de l'tat de plus en plus marque dans l'conomie. Tout d'abord, il va renforcer son contrle ds l'conomie ( tat gendarme ) : ainsi, il va crer le registre du commerce par une loi du 18 mars 1919 (les commerants sont immatriculs), galement, une loi du 29 juin 1935 sur la vente du fonds de commerce (protger les faibles contre les forts), ce souci est retrouver aussi aprs la Seconde Guerre mondiale, notamment par la loi du 27 dcembre 1973 qui institue une rglementation pour l'installation d'une grande surface, une loi du 10 janvier 1978 (loi Scrivener) : loi de protection du consommateur qui peut avoir un dlai de rtractation. Ltat ne se contente pas d'instaurer des rgles pour interdire ou protger. Il va intervenir : il va se faire industriel, commerant, pour apporter des produits l o l'initiative industrielle fait dfaut (EDF, SNCF), il va sortir du domaine qui lui est classiquement dvolu : il va intervenir comme un industriel pur et dur (ltat, en 1945, nationalise les usines Renault), on assiste une socialisation de l'conomie par tatisation. 3: La priode contemporaine : Cette priode est marque par le retour au libralisme : c'est le no-libralisme. Ceci pour 2 raisons : Lavnement du droit communautaire : depuis 1957, on met en place un nouvel ordre : la libert des changes conomiques (libre-circulation des hommes et des biens, des ides). Ce libre-change n'est pas compatible avec le dirigisme d'un tat (soit on est libre, soit on ne l'est pas) ; d'autre part, c'est la rcession conomique l'Ouest : on peut commencer la dater de dbut 80s, l'chec des politiques dirigistes l'Est (croulement du mur de Berlin, chute du rgime communiste). Le dirigisme a ses limite. On revient un nouveau laisser-faire, une conomie concerte : ltat veut toujours diriger l'conomie. Il va non pas imposer, diriger, il va inciter avec des contrats entre les entreprises et ltat, les collectivits locales. Ltat va laisser dterminer les prix plutt que d'intervenir de manire autoritaire, tout en sanctionnant, contrlant le respect des rgles (concurrence), pour voir que l'conomie se droule normalement. La libre-concurrence est protge par le Trait de Rome : partir du moment o elle est respecte, ltat n'intervient pas. L'ordonnance de 1945 autorisait le ministre de l'conomie fixer le prix (il pouvait bloquer les prix en cas de grande inflation) ; en 1986, l'ordonnance de 1986 a retir au gouvernement cette possibilit, ltat ne peut plus bloquer les prix qui se fixent selon la loi du march. En France, ce mouvement libral est demeur relativement timide du fait d'une politique plus librale des gouvernements socialistes : ltat, ds 1982, nationalise des banques et des socits de grande taille, ceux par qui l'argent transite. Mais en 1986, on a de nouvelles lections qui permettent l'arrive au pouvoir de Jacques Chirac au poste de premier ministre avec une politique plus libraliste : l'ordonnance de 1986 a retir la possibilit de dcider les prix. Mme aprs 1986, ltat a continu d'intervenir. Quoiqu'il en soit, le droit dans la matire commerciale, propre aux affaires, l'activit conomique, apparat comme un instrument d'intervention sur l'conomie. Il existe ainsi des rapports trs troits entre le droit et l'conomie. Des grands conomistes ont suivi des tudes de

droit (Raymond Barre). Il s'en suit de ces rapports que le droit commercial est une matire mouvante, comme l'conomie, en perptuelle rforme (on a les Trente glorieuses : les rgles rgissant l'activit conomique avait pour but de faire avancer l'conomie). On va adapter les rgles au contexte conomique. Il faut atteindre des objectifs conomiques optimaux (changer avec le temps et les gouvernements). Il s'en suit que ce domaine juridique prsente des traits originaux.

Section II : Le domaine juridique des affaires :


L'Histoire montre que face des besoins nouveaux, des rgles originales sont nes. Elles ont t l'origine regroups sous le droit commercial. Mais aujourd'hui, une partie de la doctrine considre que le domaine du droit commercial est trop troit, ne correspond pas la ralit : certains auteurs donnent des propositions pour tendre plus largement, notamment tout ce qui touche la rentabilit, les affaires.

A: Le domaine du dt commercial :
La loi Le Chapelier en 1791 a eu pour objet d'abolir les corporations. Et l'abolition a pos un problme lors de l'laboration du Code de commerce. Lorsquil y avait des corporations, le commerce tait rserv ces gens l (qui avaient une formation). Les rgles commerciales ne s'appliquaient qu'aux seuls commerants en titre. Du fait de la libert, toute personne pouvait se livrer ces activits, une foule de personnes firent du commerce. On s'est demand s'il fallait leur appliquer les rgles rigoureuses (contrainte par corps) que connaissaient les professionnels aguerris. Le premier projet de Code de commerce tait favorable cette ide : il interdisait de prendre en compte la qualit de la personne, on devait prendre en compte l'acte que cette personne ralisait (acte de commerce = lgislation commerciale). Cette solution fut critique par l'Empereur. Le Code ne lui donnera pas pour autant raison. Le Code va consacrer un systme mixte : on va dcider qu'il fallait prendre en compte soit la nature de l'acte, soit la qualit de la personne pour dterminer si les juridictions commerciales taient comptentes. On va voir que depuis plus de deux sicles, c'est le mme dbat qui anime la doctrine : le droit commercial est-il le droit qui s'applique au commerce (thorie objective) ou est-il le droit qui s'applique aux commerants (thorie subjective) ? Prsenter les choses de cette faon peut paratre facile. L'opposition est nette et on peut penser qu'il suffit de prendre position pour tirer une dfinition du dt commercial. 1: L'approche subjective (de Georges Ripert) : Cette approche du droit commercial a pour elle l'histoire. En effet, le droit commercial classiquement tait essentiellement coutumier, c'taient des rgles qui manaient de la pratique des commerants, des corporations de marchands. Pour une partie de la doctrine, l'abolition des corporations ne va rien changer. les commerants sont soumis des rgles spciales : banqueroute, leur litige sont soumis des juridictions d'exceptions, foires. Aujourd'hui, ils doivent s'inscrire des registres pour mener bien leur activit. Ainsi, sauf activit clandestines, ils sont rpertoris, connus, c'est la raison pour laquelle ils doivent tre soumis des

rgles spciales parce que ce sont des professionnels. Les actes de commerants sont semblables ceux des personnes prives (achat, revente). Si les actes pratiqus par un commerant prennent une nature commerciale, cest parce qu'ils sont faits par des commerants. l'appui de cette doctrine : l'ancien article 631 du Code de commerce dclarait les juridictions commerciales comptentes pour les contestations entre deux commerants (aujourd'hui, c'est une disposition du Code de l'Organisation Judiciaire). Pourtant, cette approche ne convainc pas pleinement. Tout d'abord, on nous dit que le droit commercial est le droit des professions commerciales : mais quelles sont-elles ? Les textes ne disent rien : on pourrait se rfrer aux usages, ms les usages st imprcis (le pharmacien est-il un commerant) ? Surtout, tous les actes raliss par les commerants ne sont pas forcment des actes de commerce : en effet, un commerant est une personne normale (il peut contracter mariage, faire ses courses). Lorsqu'il agit en dehors de son activit commerciale, ses actes sont des actes civils. Inversement, les simples particuliers peuvent raliser des actes de commerce (acheter une maison pour la revendre plus chre). Dans ce cas-l, le droit commercial pourrait s'appliquer ces actes : il ne suffit pas de prendre en considration la personne qui a pris les actes, il faut aussi examiner la nature et la forme des actes. 2: L'approche subjective (de Pardessus) : Selon cette approche, il n'y a pas lieu de prendre en considration la personne qui prend des actes mais la nature de l'acte lui-mme (acte commercial : droit commercial). Cette thse est avance par des auteurs soucieux de l'galit telle que prne par la Rvolution franaise : le droit commercial n'a pas pour vocation de rgir une classe sociale, le Code de commerce n'est pas le code des marchands mais de tout le monde : il faut prendre en compte l'acte lui-mme : si c'est un acte civil, peu importe la qualit de la personne, elle sera soumise au droit civil. Si c'est un acte de commerce, peu importe la personne qui a ralis cet acte, elle sera soumise au droit commercial. Pour tayer leur thse, ils vont s'appuyer sur plusieurs articles du Code de commerce : l'article 1er du Code de commerce (aujourd'hui article L121-1) : les commerants sont ceux qui exercent les actes de commerce , article 632 du Code de commerce ancien : les tribunaux de commerce connaissent des contestations relatives aux actes de commerce . Ils utilisent ces deux lments pour dire que tout le monde doit tre trait de manire gale. Cette thse ne tient pas : en effet, l encore, rien ne distingue l'acte d'achat d'un commerant de celui de la mnagre, pourquoi soumettre le premier au droit commercial et le second au droit civil ? Sans doute parce que le commerant a achet un autre (son fournisseur) pour revendre : c'est un autre problme : l'analyse devient subjective : c'est parce qu'il est commerant que celui qui revend et achte va raliser un acte de commerce. L'acte devient acte de commerce parce qu'il est ralis par un commerant. 3: Le dpassement de ces thories : Intuitivement, chacune des approches ne se suffit pas elle-mme. La nature de certains actes dpend de la qualit de celui qui les a ralis : il faut prendre en compte la qualit de la personne qui l'a conclu. On arrive une sorte de cercle vicieux. Le commerant ralise des actes de commerce, l'acte de commerce est fait par un commerant. Pour

dpasser cette difficult, le lgislateur devant ces deux thories a fait preuve de pragmatisme dans le cadre de l'ordonnance du 8 juin 2006 : les tribunaux de commerce connaissent 1) des contestations relatives entre commerants, entre tablissements de crdits ou entre eux, 2) connaissent galement des contestations relatives aux socits commerciales, 3) de celles relatives aux actes de commerce entre toutes personnes . La plus importante critique est tire de l'volution du droit commercial : le droit commercial depuis le dbut du dix-neuvime a fait face un dveloppement de l'activit dans le monde des affaires. Au dix-huitime sicle, l'activit commerciale se rsumait essentiellement au trafic de marchandises, depuis s'est rajout le trafic d'argent (bourses), au dix-neuvime sicle, on inclut les manufactures. Ds 1807, avec le Code de commerce, l'activit commerciale regroupait le commerce, les finances et les industries. Ce mouvement d'extension s'est dvelopp pendant tout le dix-neuvime sicle, le vingtime sicle et une acclration depuis ces cinquante dernires annes. Parfois, c'est l'activit commerciale qui est venue servir de modle au droit civil. L'exemple le plus significatif est celui des socits : la loi du 4 janvier 1978 sur les socits civiles confre ces socits un statut quasi-identique celui des socits commerciales. Parfois, le droit commercial s'applique aux non-commerants : les artisans qui louent des locaux dans le but d'exploitation de commerces bnficient du statut des baux commerciaux. La lgislation relative aux locations commerciales est applique. En second lieu, le droit commercial est un droit rigoureux, il soumet aux procdures collectives : il est appliqu toute personne morale de droit priv ayant une activit conomique (agriculteurs, associations). Autre exemple : les procdures d'arbitrage : il s'agit de rsoudre des conflits en allant devant des arbitres, l'arbitrage est rserv au dpart aux commerants. Depuis la loi du 15 mai 2001, il peut tre prvu dans tout contrat sign entre personnes professionnelles (commerant ou non commerants) : c'est la clause compromissoire (article 2061 du Code civil).
Cours du mardi 6 septembre 2011

On assiste un dveloppement considrable du droit commercial, que certains qualifient de tentaculaire. Cela a amen des auteurs s'interroger sur le fait de prendre en compte cette volution : devrait-on prendre en compte une volution conomique plutt que la nature de celle-ci (apprhender la thorie objective du droit commercial) ou s'attacher la qualit de ceux qui ralisent cet acte ? Une rponse positive a t apporte par la doctrine : la conception classique du droit commercial est devenue trop troite pour intgrer cette volution. Elle a voulu embrasser une matire plus vaste.

B: Du dt commercial au dt des affaires ?


Une partie de la doctrine considre que le domaine est trop troit. Il existerait un monde conomique qui obit un impratif de rentabilit, de profit ; ce monde serait celui du droit des affaires. Ce concept est n du souci de regrouper lensemble des mcanismes d'organisation du droit des affaires (peu importe que ces affaires soient civiles ou commerciales). Par rapport au droit commercial, le droit des affaires a vocation envelopper plus de choses : il va englober des rgles pnales, des rgles sociales (le droit du travail), des rgles fiscales et d'autres rgles. Pour eux, le droit des affaires aurait un esprit diffrent du droit commercial : il s'agirait de regrouper

l'ensemble des techniques juridiques et de gestion des entreprises (droit du travail, droit fiscal). Pour eux, le droit des affaires aurait une fonction d'organisation de l'entreprise. Selon eux, il faut construire tout un systme juridique autour de l'entreprise. L'un des tenants de cette thse (Claude Champaud) considre que le droit des affaires se prsente comme une technique de gestion et d'organisation au service des finalits conomiques, sociales, politiques et culturelles de l'entreprise . Cette proposition (qui est aussi celle de Paillusseau) a connu un certain succs et il est vrai que le domaine des affaires ainsi dfini est relativement vaste. Mais il est tellement vaste qu'il est difficile d'en dlimiter le pourtour. Les affaires, c'est le business. Cela dit, cette proposition a sduit beaucoup de juristes, a eu un cho dans les annes 1970, 1980, et au dbut des annes 1990 mais cette vision nous semble difficile adopter pour 3 raisons : Quand on regarde de prs cette thse et quand on lit les crits des auteurs qui la partagent, chacun d'eux a voulu dfinir le droit des affaires mais cette tche n'a pas t facile. On est parvenu des dfinitions diffrentes d'un auteur lautre, imprcises : en voulant englober trop de choses, on ne peut pas y arriver. On s'aperoit que des disciplines comme le droit pnal, le droit fiscal ou encore comme le droit social sont trop autonomes pour tre intgres dans une discipline plus vaste. Le droit des affaires est prsent comme une technique au service de l'conomie, une technique d'organisation de l'entreprise. Pour nous juristes, une telle vision des choses est trs discutable : le droit (selon le prof) ne doit pas tre au service des affairistes, le droit a une fonction normative, le lgislateur doit poser des rgles juridiques domines par des objectifs qui doivent rester juridiques : le droit ne doit pas dire ce qui est, le droit doit dire ce qu'il doit tre. Si le droit est au service de l'conomie : afin darriver un maximum de profit, des pratiques vont se dvelopper et ces pratiques ralises par des particuliers ou entreprises peuvent tre contraires aux principes de notre droit. Peu importe : le lgislateur va le changer, prendre en compte l'objectif de rentabilit. Au contraire, s'il garde toute son indpendance, les rgles seront poses afin dempcher que l'on fasse des choses contraires aux principes fondamentaux et la pratique va se plier ces rgles. Donc, le droit va influencer l'conomie, il remplira toute sa fonction normative, de dire ce qu'il doit tre. Aucune discipline juridique ne peut tre considre comme une technique de gestion de l'entreprise. C'est une vision trop restrictive du droit. Le droit exprime un systme de valeurs : la justice, la loyaut, la scurit et l'activit conomique ne sauraient tout dominer (l'esprit du droit doit tre respect). Il se trouve que cette thse n'est pas la seule : une thse va encore plus loin. Elle a t formule par Michel Marjat : le droit commercial voire le droit des affaires est insuffisant pour donner une vision des rapports conomiques dans leur ensemble, non plus uniquement au niveau de l'entreprise. Il y aurait lieu de prendre en considration le droit conomique. Pour lui, ce droit serait en dfinitive la branche du droit qui envisage l'organisation collective de l'conomie tant par les pouvoirs privs que publics. Cette matire pour lui se

situerait cheval entre le droit priv et public. L encore, l'entreprise est trop ambitieuse car la synthse entre les deux disciplines (droit priv et droit public) semble prilleuse raliser et voue l'chec. Cela n'a rien d'tonnant puisque ce ne sont pas les mmes lois, les mmes tribunaux, les mmes modes de raisonnement qui prvalent en droit public et en droit priv. De ce fait, l'volution s'est produite dans le sens de l'mergence d'une nouvelle discipline : le droit public conomique. De plus, cette doctrine est charge idologiquement. Son optique est plutt de prner l'intervention des pouvoirs publics et favoriser l'conomie dirige. Or, la tendance contemporaine tait au libralisme. Pour simplifier, le droit commercial est une vision traditionnelle, le droit des affaires est une doctrine avance par des libraux et le droit conomique est une doctrine socialiste. Dfinir le dt des affaires prsente des difficults. Dfinir le droit conomique est encore plus difficile. Quelle position adopter ? Il est sr (au sens du prof) que lorsqu'un problme juridique se pose dans le domaine des affaires, beaucoup de disciplines seront concernes. Par exemple, la transmission d'entreprises : elle va mobiliser le droit patrimonial, comptable, fiscal, social (article L122-12 du Code du travail), le droit des socits, etc. Pourtant, on ne peut pas tudier toutes les disciplines en rapport avec le droit des affaires. Le droit fiscal, le droit comptable, le droit social, le droit public, le droit pnal, toutes ces branches vont intervenir peu ou prou dans le monde des affaires. Mais chacune de ces matires a ses mthodes de raisonnement, concerne des juridictions spcifiques, qui leur sont propres et chacun de ces droits fait l'objet d'un enseignement particulier l'universit. Cela s'explique par le fait que le droit commercial est tentaculaire : Paul Guiquier a compar le droit commercial une nbuleuse en expansion qui libre sans cesse des satellites . Lorsqu'un droit tel que le droit fiscal, comptable ou d'autres encore est autonome, il faut l'tudier en tant que tel. Mais cela ne veut pas dire qu' l'occasion d'un problme donn, il faille passer sous silence les aspects fiscaux, sociaux, pnaux. Pour nous, il ne s'agira pas d'tudier ces droits mais l'occasion on pourra faire tat de quelques unes de ces rgles. Aussi, plutt que de parler de droit des affaires, et de droit conomique, on prfrera parler de droit commercial : un domaine bien dfini, connu depuis longtemps, mais pour tenir compte du phnomne dexpansion, on parlera de droit commercial des affaires. En dfinitive, tout le dbat qu'on vient de rapporter n'existe que parce que le droit commercial tend se dvelopper considrablement. Par exemple, certaines professions comme les artisans ont un rgime inspir du droit commercial (voire identique). Aussi, une grande partie de l'activit conomique est rgie par le droit commercial. On traitera d'un droit commercial tendu au droit des affaires.

Section III : Les caractres du dt commercial :


Quand on aborde une discipline, une des premires questions se poser est de savoir si cette discipline est autonome ou pas. Nous essaierons de dvelopper cette position : le droit commercial est marqu par son originalit, et il s'agit de savoir si c'est un droit spcial. Ensuite, on pourra essayer d'aller plus loin : peut-on dire qu'il est autonome ?

A: Le droit commercial est un droit spcial :


Le droit commercial est une branche du droit priv. De ce fait, il n'est gure tonnant qu'il utilise

des techniques du droit priv (un contrat commercial est avant tout un contrat). Pourtant, mme s'il existe des bases communes entre le droit civil et commercial, on s'aperoit que le droit commercial s'loigne assez souvent du droit civil. Certaines rgles civiles sont en effet cartes : parce que le droit commercial apparat comme un droit finaliste, il faut permettre, favoriser la spculation, permettre le dveloppement de l'activit conomique. On ne trouvera pas de grandes thories. Pour poursuivre sa finalit, le droit commercial n'hsite pas crer des techniques, des rgles qui permettent de s'adapter au contexte conomique, cela sans un grand souci de cohrence alors qu'en droit civil, on garde ce souci. Le droit commercial cherche donner aux commerants les moyens de faire des affaires. 1: Un droit mouvant : En quelque sorte, la fin justifie les moyens. Ici, pour cette branche, il n'est pas tonnant que l'conomie influence ce droit. Si le contexte change, le droit commercial s'adapte, le plus souvent sous l'impulsion des praticiens. Trs souvent, le lgislateur intervient aprs coups pour entriner une pratique qui s'est constitue. Exemples : la franchise : c'est un contrat n de la pratique, cette pratique s'est dveloppe au dpart sans l'intervention du lgislateur. Par ce contrat, le franchiseur va transmettre un commerant (le franchis) un savoir-faire et une assistance technique et commerciale. En change, le franchis doit accept d'tre contrl par le franchiseur et ne doit transmettre personne les lments du savoir-faire. Le franchiseur doit amnager son magasin d'une certaine manire. Le franchis doit payer un droit d'entre et des redevances au franchiseur. Il pourra utiliser l'enseigne, la marque et jouira la clientle attache cette marque. En France, il n'existe aucune lgislation sur ce contrat. La carte de crdit : l'origine, elle est ne de l'imagination des banquiers pour rduire le cot des traitements des chques. L'utilisation de la carte de crdits soulve des problmes que le lgislateur essaie de rsoudre. Mais, au dpart, cette pratique n'avait pas de rgles. Cession de crances : Un dbiteur doit quelque chose. Pour une raison quelconque, on cde cette crance un tiers. La cession va consister dans le fait que le dbiteur s'acquittera de la dette entre les mains du cessionnaire. En droit civil, cette cession obit aux rgles de l'article 1690 du Code civil : il faut rdiger un crit qui doit tre signifi au dbiteur (par acte d'huissier), cet crit doit tre accept par le dbiteur ou encore il faut que cela se fasse par un acte authentique. Ce sont des formalits relativement lourdes : si ce formalisme n'est pas respect, la cession de crance est inopposable au dbiteur. En droit commercial, la solution sera diffrente : la cession de crance va pouvoir se faire par simple bordereau instaur par la pratique et par la suite organis par la loi du 2 janvier 1981 (bordereau Dailly). Le droit commercial volue plus vite que le droit civil, certains procds utiliss par le commerant ont t suivis par les particuliers. Chque : l'origine, il est rserv aux commerants et ensuite son utilisation a t gnralise tous les particuliers. 2: Un droit rapide : Si la cession de crances sopre de manire simplifie, c'est qu'il faut aller vite : le monde

des affaires n'attend pas. Cette rapidit se justifie : en effet, les particuliers ne font que rarement des oprations importantes (on ne se marie pas tous les jours, on n'achte pas et on ne vend pas tous les jours un immeuble). Quand ils passent une convention importante, ils peuvent prendre le temps de rflchir. La scurit va l'emporter sur la rapidit. Dans le domaine des affaires, les commerants vont passer chaque jour de nombreux contrats, souvent, ce seront les mmes. Il faut aller vite. Cela va entraner principalement deux consquences : Les commerants utilisent des techniques plus simples que le droit civil, mais en plus, une tendance qui s'accentue fait que ces commerants vont recourir de plus en plus des contrats types, pro-format (le prt, l'assurance, la vente). Autre consquence : en droit commercial, on se fie davantage aux apparences qu'en droit civil. Les oprations commerciales se droulant rapidement, on ne va pas procder de minutieuses vrifications, on va s'attacher l'apparence (si on traite avec quelqu'un qui se prsente comme le dirigeant d'une socit, on est cens avoir trait avec le dirigeant mme s'il ne s'agit que d'un dirigeant de fait. La socit sera engage mme si c'est un dirigeant de fait). Le droit commercial attache peu d'importances la personne des cocontractants : les banquiers, marchands sont prsums capables, tous les problmes de capacit des personnes, relatifs au vices du consentement, la protection de la volont qui ne sont l que pour protger la personne du contractant vont passer au second plan. 3: Un droit efficace : Ce caractre lui aussi dcoule des deux prcdents. La principale manifestation de cette efficacit peut tre vue par le droit de la preuve. Le droit civil obit un systme de preuve lgale. En droit commercial au contraire, c'est un systme de preuve libre : la preuve peut tre apporte par n'importe quel moyen. Un autre exemple : le droit commercial est influenc par l'activit conomique, c'est la raison pour laquelle le crdit a une norme importance : les commerants se sont dots de procds propres au financement. Ils ont invent la pratique de l'escompte des effets de commerce, la lettre de change. On peut remarquer que le monde commercial se charge lui-mme d'assurer cette efficacit : si un commerant se conduit mal (trahit la confiance de ses partenaires), la sanction vient des autres commerants (ne plus traiter avec lui). Le lgislateur a suivi en faisant du droit commercial un droit rigoureux. 4: Un droit rigoureux : Le droit commercial n'a pas de cur : le droit civil a du cur (protger l'enfant, protger l'poux dlaiss). Le droit commercial a moins de cur : il n'y a pas de place pour le gratuit, pour le bnvole. Le droit commercial est l'empire des biens, des valeurs, de la comptition, il faut gagner tout prix. Les sanctions sont plus lourdes. Ainsi, contrairement au droit civil, la solidarit est prsume entre co-dbiteurs : tout crancier peut demander un dbiteur de rembourser toute la dette mme s'il n'en doit qu'une partie. Les procdures d'excution sont plus svres, les sanctions pnales et fiscales sont rigoureuses. Tout cela se justifie : les acteurs du droit commercial sont des professionnels, censs tre comptents, donc il n'y a pas d'excuse. On peut noter une autre caractristique qui s'accentue : le droit commercial emprunte un caractre

international : les commerants tissent de plus en plus de relations l'extrieur : leur contrat peut tre rgi par une loi trangre et peuvent tre dfr devant une juridiction trangre. D'un autre ct, on s'aperoit que le droit commercial franais est influenc par des rgles d'autres tats. Exemple : lgislation de 1925 sur les SARL, la clause de rserve de proprit (une barrire l'application de la rgle du consensualisme). Autre exemple : la fiducie qui a fait son entre en droit franais, possibilit de constituer une entreprise individuelle qui isole une partie du patrimoine.

B: Le droit commercial est-il un droit autonome ?


Rpondre cette question prsente des difficults : quelles conditions peut-on dire qu'un droit est autonome ? 1: Qu'est-ce qu'un droit autonome ? Peut-on retenir le fait que les litiges sont soumis des juridictions spciales ? Il existe des juridictions spciales (tribunaux de commerce). Mais quand il n'y avait pas de tribunaux de commerce, les affaires commerciales taient juges par le TGI (juge de droit commun). Par ailleurs, dans beaucoup de pays o il y a une forte activit commerciale (tats-Unis, Pays-Bas, Italie), il n'existe pas de tribunaux de commerce. En bref, l'existence de juridictions spcialises peut tre un indice. Il est probable que si les juridictions sont spcialises et qu'elles statuent sur des contentieux donns, celui-ci peut ressortir d'une juridiction autonome. l'inverse, il peut exister un droit autonome sans juridiction propre et spcialise (le droit fiscal n'est pas l'apanage d'une juridiction spcialise, il est du ressort du tribunal administratif au mme titre que le contentieux administratif). Pour tenter de rpondre la question, on va prendre un exemple : rien n'empche un auteur crire sur le droit de la chaussure : on recenserait l'activit des cordonniers, le statut des cordonniers, la fiscalit, les rgimes applicables aux cordonniers. Pourtant, on sent que ce n'est pas un droit autonome, ce ne serait qu'une compilation sur un thme donn d'un ensemble de rgles qui existe en droit civil, en droit commercial, en droit comptable, fiscal, etc. Ce serait un ensemble de solutions empruntes des branches diverses qui ne pourraient constituer un droit autonome. On s'aperoit que pour qu'une autonomie existe, il faut que les rgles ne relvent d'aucune mthode ni d'aucun principe n'ayant cours dans d'autres branches du droit, il faut que les principes lui soient propres. Il faut qu' chaque fois que l'on ait besoin de principes gnraux ou de mthodes de raisonnement, on les trouve dans cette discipline, ou si on essaye d'appliquer des mthodes de raisonnement d'une discipline prexistante, on arrive des inexactitudes, des aberrations. (Droit administratif : le droit des contrats administratifs ne suit pas les mthodes et principes du droit civil, les rgles du droit administratif sont originales, lui sont propres, les rgles du droit administratif ne sont pas une compilation de rgles, elle gnre ses propres rgles, c'est un droit autonome). Pour dire qu'un droit est autonome, il faut plusieurs conditions : il faut qu'il dispose d'un corps de rgles et de principes qui lui sont propres, il faut ensuite qu'en cas de lacunes, de vide juridique, une nouvelle rgle soit invente partir de ses propres rgles. On ne doit pas au contraire faire appel aux disciplines voisines.

Pour qu'un droit soit autonome, il faut qu'il soit original, et en quelque sorte qu'il vive en autarcie. Il convient d'tudier les rapports qu'entretient le droit commercial avec le droit civil. 2: Rponse la question : les rapports existants entre le droit commercial et le droit civil permettent-ils celui-ci d'tre autonomes ? Y-a-t-il dpendance ou indpendance du droit commercial par rapport au droit civil ? Ou le droit commercial est autonome (le lien avec le droit civil est coup), ou bien ce lien est toujours existant. Au dbut du 20e sicle, un certain nombre d'auteurs comme Hamel et Lyon-Caen ont relev une sorte de loi d'volution naturelle : le droit commercial n'arrte pas de gagner du terrain. Au MoyenAge, l'activit commerciale renat, le droit commercial se dveloppe de lui-mme par une cration qui mane des usages et ces rgles sont cres pour les besoins du commerce et s'tendent au droit civil (chques, faillites), le droit commercial intresse les personnes civiles, les artisans ; de rforme en rforme, le droit commercial ne cesse d'avancer. Le droit commercial n'en viendrait-il pas menacer le droit civil ? Englober le droit civil pour arriver un droit unique qui serait plus rapide ? Devant ce risque d'volution, certains auteurs ont voulu cantonner le droit commercial dans un domaine propre. Ce danger est bien rel (entreprise individuelle, bouleversement de l'unicit du patrimoine). Le droit civil cherche protger le patrimoine et l'individu. Le droit commercial vise le renforcement du crdit, la rapidit des transactions pour gagner le plus possible. Selon ces auteurs, il y aurait deux droits autonomes. La doctrine majoritaire pense que le droit commercial n'est pas autonome, reste dpendant du droit civil, alors que d'autres droits comme le droit pnal ou fiscal se suffisent eux-mmes, le droit commercial repose sur des piliers fondamentaux du droit civil (droit des obligations et droit des biens). Le droit commercial se nourrit du droit civil. Le droit commercial n'est pas autonome : parfois, le droit commercial droge au droit civil. Le doyen Georges Ripert le prsente comme la runion d'un ensemble de conceptions ajoutes au droit civil dans l'intrt du commerce. Il reste que pour comprendre le droit commercial, complter le droit commercial, il faut se retourner vers le droit civil. Il reste des rgles drogatoires mais qui ne sont pas cohrentes. De plus, il semblerait que le droit commercial serait en ralit constitu d'une multitude dinstitutions, d'une juxtaposition de rgles dont le champ d'application ne se ressemble pas. Faute d'homognit, le droit commercial n'est pas autonome, parce qu'il dpend du dt civil, il ne peut tre autonome. Il se prsente comme un droit spcial (les lois spciales drogeant aux rgles communes). Une grande partie de l'activit conomique est rgie par le droit commercial.

Premire partie : L'activit conomique :


L'activit commerciale est soumise un rgime juridique original.

Titre I : L'encadrement conomique :

juridique

de

l'activit

L'activit conomique rgie par le droit commercial est fortement encadre. Cette caractristique se manifeste trois niveaux : institutions, au niveau de ses sources et enfin au niveau de ses principes.

Sous-Titre I : Les institutions :


Comme on le verra, les principes du libre-exercice du commerce et de l'industrie rgissent l'activit conomique. L'activit est encadre par trois types de structures : administratives, professionnelles, et judiciaires.

Chapitre I : conomique :

L'organisation

administrative

de

l'activit

Ltat en France considre et a considr qu'il a en charge l'conomie du pays. Il y a des organes de dcisions dotes de moyens d'intervention dans l'conomie. Il en est de mme au niveau local. ct des autorits officielles, on trouve des autorits administratives indpendantes.

Section I : Les autorits gouvernementales :


Le Premier ministre : il conduit la nation en matire conomique, il a sous ses ordres des services dpendants directement de lui. Aujourd'hui, avec la politique de dcentralisation, les actions gouvernementales ont recul au profit des actions locales. Il existait un commissariat au plan qui a disparu mais il existe des organes de planification rgionaux : la Dlgation interministrielle l'Amnagement du Territoire et l'Attractivit Rgionale (DATAR). Grce cette DATAR, ltat va impulser une politique au niveau des rgions. Le ministre de l'conomie : ce ministre a un rle prpondrant dans l'conomie. Il agit par des services comme la Direction gnrale des impts, du Trsor, de la comptabilit publique, de la rpression des fraudes. Il est aid par des autres institutions comme l'INSEE qui dispose de diffrents observatoires rpartis sur le territoire national. L'INSEE a pour charge de conduire des travaux statistiques. Il collabore la prparation des comptes de la nation (instrument indispensable pour connatre l'tat de l'conomie). Le ministre dispose de moyens d'intervention efficace : le fonds de dveloppement conomique et social qui accorde des aides sous la forme de prts et de garanties financires. Le ministre des transports : en facilitant, le transport, on favorise l'conomie. Le ministre du commerce et de l'industrie, le ministre de l'amnagement du territoire (politique pour dsenclaver une rgion), le ministre de la justice qui est le rgulateur de l'activit conomique en termes de droit.

Section II : les autorits locales :


A la suite de la loi de dcentralisation du 2 mars 1982, le dpartement et la commune sont

amens jouer un rle important dans l'conomie. Ces deux collectivits peuvent accorder des aides pour favoriser le dveloppement conomique, soutenir les entreprises en difficult, elles peuvent prter leur garantie des personnes de droit priv, des entreprises, subventions et emprunts. La Rgion depuis 1986 ainsi que le dpartement peuvent prendre une participation majoritaire dans le capital de socits d'conomie mixte.

Section III : Les institutions spcialises :


Ltat prfre parfois plutt que d'intervenir directement dlguer ses pouvoirs des autorits administratives indpendantes. Ces autorits disposent d'un pouvoir normatif, un pouvoir sanctionnateur. Il existe des institutions spcialises qui ne disposent que d'un pouvoir consultatif.

I : Les autorits financires :


1: Montaires :
a) la Banque de France :

C'tait une institution qui avait beaucoup de pouvoirs avant le Trait de Maastricht. Depuis, elle fait partie du systme europen des banques centrales et a perdu certains pouvoirs. Elle a t fonde en 1800 sous le rgne de Napolon Ier, et elle avait un statut de droit priv et a toujours conserv ce statut. Elle est administre par un gouverneur et deux sous-gouverneurs dsigns par ltat. Elle a t nationalise en 1945 : tout son capital appartient ltat. Toutefois, et c'est tout son honneur, elle a su conserver une indpendance vis--vis des pouvoirs publics. La Banque de France est en fait la cl de vote du systme bancaire franais. Elle est tout d'abord le banquier du Trsor : elle est charge de recevoir les fonds provenant du Trsor, des chques postaux, les emprunts mis par ltat et la Banque de France accorde mme des avances ltat. Ensuite, elle est la banque centrale de la France : elle gre le stock d'or de la France et des devises. Elle n'a plus de monopole d'mission de la monnaie, mais elle conserve le droit de fabrication des billets. La Banque de France est galement la banque des banques : elle prte aux banques notamment en rescomptant les lettres de change. Elle surveille galement l'activit bancaire et la Banque de France a dvelopp un systme de documentations centralisant toutes les informations relatives toutes les branches de l'conomie : service d'tude des statistiques, elle a dvelopp un service central des risques qui permet de connatre l'historique des dbiteurs, elle a dvelopp une centrale des bilans (connatre les situations des grandes entreprises franaises).
b) La Banque Centrale Europenne :

La BCE dfinit la politique montaire de l'UE. Aujourd'hui, toutes les banques centrales nationales doivent suivre cette politique (quand elle impose un taux de crdit, la banque centrale doit suivre ce taux). La BCE intervient sur le march pour fixer le taux d'intrt, ce taux va jouer sur l'euro. La BCE galement intervient pour fixer les rserves obligatoires : c'est le montant minimal que doivent conserver les tablissements bancaires et les banques centrales. 2: Les institutions de crdit : Ces institutions de crdits jouent un rle fondamental dans l'conomie : une entreprise a

besoin de capitaux pour se dvelopper. On trouve parmi ces institutions le Comit de la rglementation bancaire et financire. Ce comit fixe les grandes rgles encadrant les organismes de crdit tels que les banques et les entreprises d'investissement. On a aussi la Commission bancaire : contrle et sanction envers les tablissements de crdits. Le Comit des tablissements de crdit et des entreprises d'investissement : ce comit rend des dcisions propres aux entreprises (c'est lui qui va dlivrer l'agrment ncessaire pour que ces entreprises deviennent des tablissements de crdits), il accorde l'ouverture d'une Socit d'investissement capital variable (SICAV).

3: L'autorit des marchs financiers : Des entreprises peuvent emprunter mais aussi obtenir du capital en mettant des actions cotes sur le march boursier. Il y avait des autorits qui contrlaient la rgularit des ces marchs. Elles avaient un rle mal dfini et souvent concurrent les uns des autres. De nombreuses lois se sont succdes (LRE, MURCEF, loi de modernisation de l'conomie et enfin la loi du 1er aot 2003 qui a cr une AMF). En ralit, cette AMF rsulte de la fusion d'une premire institution : la Commission des Oprations en Bourse. Elle a fusionn avec le Conseil des Marchs Financiers et galement le Conseil de discipline de la gestion financire. Il en rsulte que cette AMF a hrit des pouvoirs de ses trois prdcesseurs et notamment de la COB. Rle de l'Autorit des Marchs Financiers : dicter un rglement gnral relatif l'appel public l'pargne : l'mission d'actions achetes par des particuliers. Cette AMF est une AAI. Son statut est rglement par le Code des marchs financiers. Son rle est multiple : Tout d'abord, l'AMF veille au bon fonctionnement des valeurs mobilires et des produits cts (regarde si le march se fait de manire normale), elle pourra sanctionner les dlits d'initi, elle contrle l'information des porteurs des valeurs mobilires. Elle contrle galement l'activit des entreprises ayant reu l'agrment pour fournir des services d'investissement dans les entreprises. Elle va contrler la rception, transmission, l'excution des ordres donns par des tiers. Elle doit donner son avis si elle est consulte sur une offre publique d'achat ou une offre publique d'change, elle peut prononcer des lames, des amendes sur des infractions commises par des professionnels des socits d'investissement. Elle hrite de larges pouvoirs, notamment de la COB. Elle a un pouvoir d'enqute : elle peut faire appel des commissaires aux comptes et dispose sous le contrle d'un juge d'un pouvoir de disposition, de saisie, elle peut prendre des mesures conservatoires (bloquer le transfert de fonds), pouvoir d'injonction (soit en passant par le Prsident du TGI en rfr pour faire cesser des pratiques contraires aux lois et rglements, soit directement dans le cadre dune OPA ou OPE en rectifiant des informations douteuses), pouvoir de sanctions pcuniaires (allant jusqu' 1,5 millions d'euros et si profit ralis, sanction 10 fois suprieure au profit ralis).

Les dcisions de l'AMF sont susceptibles d'un recours devant le Conseil dtat ou devant la Cour d'appel de Paris (mesures prises sous le contrle du TGI).

II : Les institutions spcialises caractre consultatif :


On va citer la Commission des clauses abusives qui cherche dans les contrats types des clauses qui pourraient tre qualifies d'abusives. Mais cette commission n'a qu'un rle consultatif, c'est le juge qui doit dterminer si ces clauses sont abusives ou non. Le Conseil national de la consommation dont le rle est de protger le consommateur : c'est une instance consultative qui runit consommateur et professionnel notamment lors d'un projet de loi.

III : Une institution quasi-juridictionnelle : le Conseil de la concurrence :


Elle a t rebaptise Autorit de la concurrence depuis une loi du 13 janvier 2009 : cette loi change son appellation mais renforce aussi ses pouvoirs. C'est une AAI. Elle peut donner des avis en matire de concurrence mais surtout dispose de pouvoirs importants quand des socits font des pratiques anti-concurrentielles : elle peut infliger des amendes, constater la nullit d'actions. Malgr ces pouvoirs importants, le Conseil Constitutionnel a dcid qu'il ne s'agissait pas d'une juridiction mais d'une AAI.

Chapitre II : L'organisation professionnelle de l'activit conomique :


Deux catgories : les institutions de droit public et de droit priv.

Section I : Les institutions professionnelles de droit public :


Elles ont pour point commun de reprsenter les intrts du commerce et de l'industrie.

I : Le Conseil conomique et social :


Le CES est une trs vieille institution, elle est issue d'un projet de la CGT de 1919. L'ide de ce projet tait d'associer ces diffrentes catgories socioprofessionnelles aux grands domaines de ltat. Lexistence du CES a t consacr par un dcret du 16 janvier 1925 puis par la loi du 19 mars 1936 et enfin, par la Constitution de 1946 et reprise par celle de 1958. La lgitimit de cette institution n'a fait que se renforcer. Il s'agit d'une assemble compose de reprsentants des principales catgories socioprofessionnelles. Elle regroupe environ 230 personnes, personnalits retenues en fonction de leur comptence retenue dans un domaine conomique particulier, social, scientifique mais aussi culturel. C'est un chantillon de la Nation reprsentant le corps social dans son ensemble. Les membres sont dsigns tous les 5 ans. Le CES participe la prise de grandes dcisions politiques qui touchent ces domaines. Mais son rle n'est que consultatif. Parfois, sa consultation est obligatoire : projets de lois de programmes caractre conomique et social (article 70 de la Constitution). Contrle facultatif : les projets ou propositions de lois ou de

dcrets caractre conomique et social. titre dexemple, c'est dans ce cadre qu'il a donn son avis sur la rforme de l'entreprise, de la monnaie lectronique. Ses avis sont de qualit, ses rapports fournissent une documentation riche, il ne se contente pas de donner uniquement son avis, il peut mettre des vux et des suggestions. L'tat n'est pas tenu de suivre son avis. Mais ses travaux sont d'une certaine autorit. Elle permet aux pouvoirs publics de prendre la temprature de la nation. Depuis la dcentralisation, il existe un CES rgional qui est un organe consultatif conu sur le mme modle que le CES, il va participer aux dlibrations du Conseil rgional.

II : Les Chambres de commerce et d'industries et les Chambres de mtiers :


A: Les Chambres de commerce et d'industrie :
Ces chambres sont apparues au 16e sicle l'initiative des commerants et elles ont pris tout de suite le nom de chambres de commerce. Elles ont t supprimes sous la Rvolution franaise mais elles rapparaissent sous le Consulat. Le statut est nonc par la loi du 9 avril 1898. Ce statut a maintes fois t remani depuis. Leur nature juridique a t discut. Le Tribunal des conflits dans une dcision du 23 janvier 1978 a fini par qualifier ces chambres d'tablissements publics administratifs. Les CCI sont cres chacune d'elles par dcret et il y en a au moins une part dpartement (153 au total). Les membres de ces CCI sont des commerants lus par des commerants. Elles ont un poids conomique important. En 2004, elles employaient 30 000 agents et disposaient d'un budget global de 4 millions d'euros. La mission de ces CCI est dfinie par la loi du 9 avril 1898 comme tant la reprsentation des intrts commerciaux et industriels de leurs circonscriptions auprs des pouvoirs publics. Aujourd'hui, leur rle n'est plus tout fait le mme : dfendre et promouvoir l'conomie de leur rgion. Les exigences de la vie moderne ont entran un dveloppement considrable de ces chambres. Elles exercent une grande influence sur le pouvoir central. titre dexemple, il existait une rgion qui sappelait les cts du Nord, une CCI a reu le changement de son appellation en Ctes d'Armor. Les attributions des CCI sont consultatives : donner leur avis sur des questions soumises par le gouvernement (quelquefois obligatoires : cration d'une bourse dans une rgion, cration de magasins gnraux : magasins dans lesquels on peut conserver des marchandises en l'apportant comme garantie). Elles peuvent mettre des vux sur des problmes concernant le commerce et l'industrie (rforme sur les faillites). Elle dlivre des parres : documents pour attester d'un usage ayant cours dans leur rgion. Ces CCI ont des attributions administratives : elles grent certains services publics, des ports, les aroports, les entrepts, les salles de vente, les bourses de commerce. Ces CCI peuvent crer et organiser des enseignements, participer et faciliter l'installation des commerants et des artisans (elle assure le fonctionnement des centres de formalits des entreprises crs par un dcret de 1981, devenus obligatoires depuis 1984. Ces centres vont procder aux formalits la place de l'entrepreneur qui veut s'installer). Il existe des Chambres rgionales de commerce et dindustrie, au niveau national, il existe un organisme qui runit toutes les chambres de commerce et d'industrie : Lassociation des Chambres franaise de commerce et d'industrie.

B: Les Chambres des mtiers :


Ces chambres sont la copie conforme des CCI dans l'artisanat. Elles sont organises selon le mme modle. Une chambre par dpartement, ces chambres dfendent les intrts des artisans, enseignements, dlivrent le CAP, le diplme de matre-artisan, elle gre le rpertoire des mtiers (contrairement la CCI qui ne gre pas le registre du commerce). Sur le plan national, il existe une assemble permanente des chambres des mtiers qui reprsente le secteur artisanal auprs des pouvoirs publics, elle intervient galement et de plus en plus auprs des autorits de Bruxelles.

Section II : Les institutions professionnelles de dt priv:


Ces organismes sont tellement nombreux. On en traitera deux : les syndicats patronaux et la Chambre de commerce internationale. I : Les syndicats de commerants : A la suite des grves de 1936, le patronat s'est rendu compte qu'il tait mal reprsent ; il y avait des petits syndicats qui n'avaient aucune force. Ces syndicats se st regroups en fdrations qui se st regroups en confdrations. Aujourd'hui, on a le MEDEF et la CGPME. Dans ce domaine, la libert est totale : chaque professionnel est libre d'adhrer ou pas au syndicat, il peut choisir son syndicat. Pour certaines professions, une organisation plus officielle est mise en place : certains professionnels se st regps en ordre ou chambres syndicales (ordre des pharmaciens). Ces syndicats ont pour mission la dfense des intrts professionnels auprs des pouvoirs publics, mais aussi conclure des accords et conventions collectives avec les syndicats de salaris. Ils organisent des manifestations, expositions, foires et ces syndicats ont galement le pouvoir de rdiger des parres (attestation de l'existence des coutumes). Ils rdigent et diffusent des documents contractuels (contrats-types, conditions gnrales de vente). II : La Chambre de commerce internationale: Il existe des organisations officielles cres par les tats qui cherchent unifier les dts nationaux, lutter contre la diversit des dts nationaux. On peut citer la Cour des nations unies pour le dt commercial : elle a mis au pt un certian nbe de convention dt celle de Vienne du 11 avril 1980 sur les contrats de vente internationale des marchandises. Le travail de ttes ces organisations internationales est svt lent, fastidieux, dcevant, on aboutit trs peu d'harmonisation. Devant cette carence, ces difficults harominser les rgles, les professionnels ont organis leur activits et ont cr des institutions internationales : la Chambre de commerce internationale. C'est la plus importante. Cre en 1920, elle a son sige Paris. la diffrence des chambres de commerce franaises, c'est un organisme purement priv. C'est une association. L'ide de cette institution est d'uniformiser les rgles du commerce international opur faciliter les relations internationales. Elle a publi des codes internationaux de pratiques loyales dans certaines matires (publicit). Elle a galement labor un certain nombre d'incoterm (international commercial term). Ce st des mots codes correspondant aux ventes commerciales les

plus frquentes : ds un contrat, un mot a une signification, ces codes empchent les problmes d'interprtation de la convention. Enfin, la Chambre de commerce international a cr une cour d'arbitrage international qui se situe Paris.

Chapitre III : La justice commerciale :


L'originalit des rglement des litiges rside ds l'existence de juridictions tatiuqes spcialises. Mais aussi ds une autre possibilit de solution de litige : l'arbitrage : c'est une justice prive propre au commerce. Section I : Les tribunaux de commerce : L'organisation judiciaire du commerce est trs complexe. Le TGI, juridiction de dt commun, peut statuer commercialement lorsqu'il n'y a pas de juridiction commerciale dans sa circonscription. On trouve d'autres juridictions : le Conseil des prud'hommes pour les litiges entre l'entreprise et ses salaris. Mais parfois on a des problmes de comptence : contrat de travail ou d'affaires ? On a galement les tribunaux administratifs qui connaissent des litiges lis aux actes administratifs (par exemple, il faut un acte administratif pour ouvrir un commerce). On a galement le contentieux fiscal. I existe d'autres juridictions : le Conseil de la Concurrence, la Cour de justice des communauts europennes. Mais pour l'essentiel, le contentieux commercial est gr par les tribunaux de commerce. I : L'organisation des tribunaux de commerce : C'est une vieille juridiction, elle est antrieure la juridiction civile. Cette juridiction devient permanente en 1563, elle n'a cess que de se dvelopper. A: Implantation territoriale : Environ 230, crs par dcret du ministre de la justice. L'activit commerciale est suffisamment importante. B: Composition : Les juges du TC st des juges lus (1), ce st des professionnels (2). 1: Des juges lus : au dbut du 19e sicle, ces juges taient en fait des notables dt le nom figurait sur la liste du prfet. Depuis 1883, ils ne st plus dsigns par le prfet, ils st lus par les commerants, les chefs d'entreprise immatricules, les dirigeants et cadres suprieurs de certaines gdes sts. Cette lection se fait en deux temps. lection des dlgus consulaires, c'est ce collge qui va lire les juges du tribnal de commerce. Etre ligible : au moins 30 ans et justifier d'une activit professionnele depuis au moins 5 an. Pas condamnation pnale ou faillite perso. Ces fcts de juge st gratuits. En outre, ces fct st trs absorbants. Ce qui explique qu'il y ait peu de candidats. Ds la pratique, ce st les organisations syndicales et patronales qui vt arrter une liste ratifie par les dlgus consulaires.

Les juges du TC st lus pr 2 ans lors de leur premire lection et par la suite, pr 4 ans. Aprs 14 annes, ils ne st plus rligibles pdt 1 an, pr viter la grontocratie. Le TC est prsid par un Pdt qui lui mme est lu par l'assemble des juges pr 4 ans, ce pdt est assist par un vice-prsident. A Runion : juges consulaires lus et des magistrats professionnels (Pdt : magistrat d'Etat). Il y a un mlange de magistrats professionnels et de juges lus, on parle d'chevinage. Les magistrats st assits d'un personnel important : le greffe du TC : le greffier de commerce est un officier ministriel, il a une charge, c'est une profession trs lucrative (St-Denis : greffe de commerce financ par l'Etat). Le ministre public (le parquet) depuis 1970 : le TC connat des procdures collectives et il se peut quil y ait des indlicatesses donant lieu des sanctions pnales. Auxiliaires de justice : huissiers, experts, administrateurs judiciaires (auxiliaires de justice qui le juge confie la gestion d'une entreprise pdt un certain tps en mettant de ct les dirigeants), les mandataires liquidateurs. 2: Des juges professionnels : Avantages : ce st des gds techniciens (ils st mieux mme de connatre des pratiques commerciales par rpt au juge d'tat). En plus s'agissant de personnes lues, ils ont la confiance des parties. Ensuite, comme ils connaissent le milieu des affaires va permettre d'acclrer la procdure. Comme ce st des professionnels qui vt juger d'autres professionnels, ils vont avoir cur de concilier les parties. Inconvnients : ce st des commerants, ils connaissent le commerce et les acteurs de commerce de leur circonscription, on peut douter de leur objectivit (notamment la Runion, d'o l'ide de l'chevinage). Deuxime inconvnient : ce ne st pas des juristes (contrairement au juge). Ces juges consulaires sont choisis parmi des commerants qui ont des connaissances juridiques. Deux observations : 1) il n'est pas question de supprimer les TC. De tte faon, si l'on cherchait supprimer les TC, cela ne ferait quentraner les affaires au TGI. 2) Les magistrats du TC ne st pas des magistrats de carrire. Mais ils dpendent de ministre de la justice. Leur statut est quasiment le mme que celui d'un magistrat d'Etat. Un juge consulaire va prter serment devant la Cour d'appel comme un magistrat, ensuite la Chancellerie peut exercer sur lui un contrle disciplinaire, mais elle ne peut pas les rvoquer dans la mesure o elle ne l'a pas nomm. II : La comptence des tribunaux de commerce : Deux pb en matire de comptence : en fct de la matire (ratione materia), ds l'hypothse o ils st comptents, quel est le TC comptent ? 1: comptence ratione materia : Il faut partir de l'ide que la juridiction civile, le Tgi est la juridiction de dt commun. Par consquent, le TC est une juridiction d'exception : tt ce qui n'est pas du resort du dt commun qui doit tre dvolu au TC. Le TC est saisi qd la loi le prvoit. C'est l'article L721 du Code de commerce qui rgit la matire. Il est comptent pour les actes commerciaux. L'article L721-1 1 ns dit que les TC st comptents pr connatre les litiges entre commerants se rapportant leur activit commerciale. L'article L721-1 alina 3 nonce que les TC st comptents pour connatres des

contestations relatives aux actes de commerce entre ttes personnes. En fct de ces deux textes, tt d'abord, il n'y a pas de pb si le litige oppose deux commerants : le TC est comptent. Que se passet-il si le litige oppose un commerant et une personne prive non commerante ? La rposen va varier selon la qualit du dfendeur : les rgles de procdure st protectrices de la partie la plus faible. On a un commerant et un non-commerant qui n'est pas aguri. Si le dfendeur est un noncommerant et s'il est attaqu par un commerant, il faut le protger : juridiction civile. Si le dfendeur est commerant : la notion de protection ne joue plus, le commerant est un professionnel, il n'a pas tre protg : le demandeur peut opter entre le TC et la juridiction civile. Pk opteriat-il pr le TC ? Pr plusieurs raisons : justice plus rapide, devant la juridiction commerciale, au premier degr, pas de reprsentation obligatoire. Ces rgles st-elles impratives ou est-ce que les parties peuvent en dcider autrement ? Quand on regarde les textes, aucun texte ne l'interdit et ne le prvoit. Est-ce que les rgles st d'ordre public ou pas ? cette question de l'amnagement des comptences de juridiction, il faut distinguer si la juridiction choisie par les parties est le TGI : la clause est valable (juridiction de dt commun), autrement, si c'est TC, ce qui se pdt le + svt, il va falloir encore distinguer : soit la demande mane d'un non-commerant, ds ce cas, la clause est valable : le non-commerant peut choisir ; en revanche, si la demande mane d'un commerant, estce qu'un dfendeur civil peut renoncer cet avantage de porter l'affaire dvt le TGI ? Depuis CA Paris 24 juin 1988, la Cour a jug qu'une telle clause tait inopposable. Un non-commerant ne peut renoncer se prvaloir. Ds certains contrats (crdits la consommation, vente par correspondance), ces clauses st considres comme abusives et rputes non crites. Le TC est comptent pr les litiges entre commerants. Le TC a d'autres comptences : contestations entre associs d'une socit commerciale : c'est l'article 711-3 2. Troisime type de contestations : loi du 16 janvier 1985 : les TC st comptent en matire de redressement ou liquidations judiciaires. En revanche, s'agissant des redressements judiciaires des personnes morales de dt priv, ces procdures st juges par le TGI. Que se passe-t-il quand un tribunal est saisi alors qu'il n'est pas comptent ? 1) le TC est saisi alors qu'en ralit, seul le TGI ou le TI est comptent. Il y a incomptence absolue du TC, ds ce cas, elle doit tre releve d'office par le juge. 2) Le TGI ou TI est saisi la place du TC : ds ce cas, il y a incomptence relative (le TGI peut statuer), cette incomptence est souleve par les parties, le juge n'a pas la soulever, mais seulement au tt dbut du procs (in limine litis). Quand les parties soulvent l'incomptence ngative, le TGI doit statuer sur sa propre comptence. S'il se considre incomptent, il invite les parties mieux se pourvoir. Si une des parties n'est pas satisfaite par une dcision du TGI, la partie qui n'est pas satisfaite peut forme un contredit, et ce contredit va dsaisir la juridiction sur ce pb et ce pb sera renvoy la CA qui va dsigner le tribunal comptent.

B: Comptence ratione loci : Le dt commercial suit le dt commun (articles 42 et 48 CPC). En principe, le TC comptent est celui du dfendeur. Pour les socits, c'est le lieu de leur sige social mais que se passe-t-il quand la

socit comprend plusieurs succursalles ? On va appliquer la thorie des gares principales , on assigne la personne morale au lieu o se trouve son ppal tablissement (autonomie administrative, autononmie de gestion, centre de dcision), ce ne sera plus forcment le lieu du sige social. Sauf excetpion en matire de procdure collective : lieu du sige social, sauf exception en matire d'excution contractuelle (lieu d'exccution de la prestation). Mais est-il possible aux parties de droger d'un accord commun et de soumettre leur litige tel ou tel tribunal ? Les clauses attributives de comptence territoriale sont-elles valables ou pas ? Entre commerants, elles st valables : il faut qu'elles soient suffisamment claires et apparentes, il faut qu'elles relvent de la volont commune des parties. Que se passe-t-il dans un acte mixte ? Ces clauses sont nulles.

III : Les caractristiques de la procdure commerciale : A: Jugements ordinaires : Pour statuer, le TC se runit en formation de jugement : s'applique la rgle de l'imparit, ils sont trois. Le ministre d'avocat n'est jamais obligatoire, on peut se reprsenter ou envoyer des reprsentants (mais il faut un lien). La loi n'a pas prvu de procdure crite, elle peut tre orale, mais le plus souvent, il y a un change de conclusions entre les parties. Aux termes de l'article L112-3 du Code de commerce, la preuve est libre. Cela dit la preuve par tmoin est relativement rare en matire commerciale. L'appel est toujours possible si l'objet du litige est suprieur 4000 euros. B: Les procdures particulires dvt le TC : Le rfr commercial : C'est une procdure juridictionnelle d'urgence caractre contratdictoire (obtenir des dlais, dsigner un expert), le Pdt du TC est comptent seul pr pde une ordonnance de rfr et prononcer les mesures conservatoires qui s'imposent. Appel : 15 jours. Ds ts les cas, l'ordonnance prsente un caractre provisoire, on ne statue pas sur le fd. peut tre une condamnation provisionnelle verser une somme d'argent, c'est provisoire, la dcision doit tre prise sur le fd par une procdure de jugement. La procdure sur requte : elle n'est pas contradictoire : il y a urgence ms on veut agir soudainement sans que la partie adverse ne soit au courant (crainte de disparition de preuve). Le Pdt peut pde une ordonnance sur requtre et prescrire ttes les mesures qui s'imposent. La procdure d'injonction de payer : C'est une procdure non-contradictoire : elle aboutit l'ordre de donner au dbiteur l'ordre de payer sa dette. Cette procdure a t tendue au contentieux civil. Un personne non paye va adresser au Pdt une requte avec des documents justificatifs. Il va prononcer une ordonnance d'injonction de payer, cette injoction n'est pas contradictoire. Quand le crancier a l'ordonnance, il doit la notifier au dbiteur qui dispose d'un mois pour faire opposition. En l'absence d'oppsition, dans ce cas, cette injonction de payer devient excutoire et pdt les effets d'un jugement classique rendu en dernier

ressort. Soit le dbiteur paye tt de suite, soit une saisie peut tre tre procd. Si la personne forme une opposition, c'est renvoy une audience classique.

Section II : L'arbitrage
L'arbitrage consiste soumettre les diffrends qui opposent des parties des arbitres choisis par les parties : confrer une personne prive la mission de trancher un litige. Il convient de faire plusieurs observations : L'arbitrage est considr comme une justice prive. Il ne faudrait pas croire qu'il se dveloppe en dehors de toute rglementation. Il y a des rgles : articles 1342 1707 du Code de procdure civile. Le juge tatique peut aussi se comporter comme un arbitre : l'article 12 permet aux parties de confrer au juge la mission de statuer en amiable compositeur, en quit, de faire abstraction de rgles trop dures. Un tribunal de commerce peut statuer comme un arbitre. L'arbitrage est donc bien intgr mme si c'est une justice prive. Mode de rglements des litiges, il convient de le distinguer de notions voisines : . la transaction : c'est un contrat par lequel les parties dcident de terminer une contestation ne ou natre, en dcidant de se faire des concessions rciproques. Dans une transaction, si un tiers intervient, il intervient pour tenter de rapprocher les parties. Ce tiers n'a aucun pouvoir de dcision, aucun pouvoir juridictionnel, les parties restent libres de se faire ou pas des concessions, l'arbitre dispose d'un pouvoir juridictionnel : il va trouver une solution qui s'impose aux parties. . Il convient galement de distinguer avec la conciliation et la mdiation : il y a intervention d'un tiers qui cherche rapprocher les parties qui restent libres de refuser les solutions proposes. La sentence arbitrale devient obligatoire pour les parties. L'arbitrage ne se rencontre pas uniquement dans le domaine commercial, il est possible en matire civile, mais plus en matire commerciale. Cela se justifie pour tout une srie de raisons.

I : L'arbitrage en gnral :
A : L'laboration de la sentence arbitrale :
Cette laboration de la sentence arbitrale passe tout d'abord par plusieurs tapes : . Le compromis : Convention par laquelle les parties un litige n acceptent de le soumettre l'arbitre. Le compromis doit tre rdig par crit peine de nullit. Cet crit peut tre sous seing priv et il doit galement peine de nullit dsigner expressment l'objet du litige et le nom de l'arbitre ou du moins, il doit prvoir les modalits de la dsignation des arbitres. Les parties doivent avoir la capacit d'ester en justice. L'affaire ne doit pas concerner ce qui ressort de l'ordre public (ce qui

relve de l'tat d'une personne, ce qui relve des affaires montaires). . La nomination des arbitres : Les parties sont libres de choisir leurs arbitres. Il leur appartient de choisir si le litige doit tre soumis un tribunal arbitral ou un seul arbitre. Le tribunal doit tre compos en nombre impair. Quand il n'y a pas d'entente sur le choix des arbitres, l'article 1454 du CPC prvoit que le tribunal arbitral peut tre complt par des arbitres dj dsigns, ou un arbitre choisi par le prsident du TGI. Les arbitres ne peuvent tre que des personnes physiques. L'arbitre dsign n'est jamais tenu d'accepter sa mission. Lorsqu'il l'a accept, il doit la remplir jusqu'au bout. Les parties peuvent rcuser un arbitre (par exemple pour cause d'impartialit). . Le pouvoir des arbitres : Les arbitres disposent d'un pouvoir limit d'un quadruple point de vue : a) L'arbitre doit en principe trancher le litige conformment aux rgles applicables. Mais l'arbitre peut aussi si les parties l'ont dcid statuer en amiable compositeur. Autrement dit, les arbitres peuvent carter la rgle de droit si son application conduit des rsultats inquitables. Dans la clause, les parties renoncent exercer la stricte application de leur droit, aux prrogatives offertes par le droit. Ainsi, l'arbitre doit intgrer dans sa sentence d'autres notions que le droit positif (usages du commerce, quilibre contractuel, quit). L'amiable compositeur est en quelque sorte l'arbitre des relations privilgi : il s'agit de rtablir l'harmonie de leurs relations commerciales indpendamment de l'existence du litige. L'arbitre s'efforce de rechercher la solution acceptable par les deux parties, il s'agit de tenter de poursuivre les relations contractuelles. Seules les rgles suppltives peuvent tre cartes. L'arbitre ne peut dcider de refuser d'appliquer une rgle d'ordre public. b) Il appartient aux arbitres de rgler une procdure. Ils ne sont pas tenus d'appliquer les rgles des tribunaux, sauf demande des parties. C'est un des avantages de l'arbitrage : les arbitres peuvent dcider d'une procdure plus simple. Ils sont tenus de respecter les principes fondamentaux de la procdure civile : ils doivent respecter les droits de la dfense, respect du contradictoire. c) L'arbitre ne peut examiner que les questions qui lui sont soumises, il doit s'extraire de toute autre question lie au contexte. S'il sort de sa mission, on peut annuler sa sentence. d) Il doit rendre sa sentence dans un certain dlai (6 mois). Toutefois, ce dlai n'est pas impratif, les parties peuvent dcider de le prolonger d'un commun accord (lorsque l'affaire prsente une certaine complexit). En matire internationale, on parle de dlai raisonnable. La sentence se prsente dans les mmes formes qu'un jugement : les motifs et un dispositif.

B : L'excution de la sentence arbitrale :


En principe, les parties doivent se soumettre une excution amiable de la sentence. Cette

excution amiable est implicite. On signe un compromis, donc on accepte a priori la dcision qui va tre rendue par le tribunal arbitral. L'excution rpond l'esprit de la procdure. La non-excution de la sentence : il y a une certaine mauvaise foi, le commerant ne respecte pas ses engagements contractuels ; cela va dans le domaine commercial entacher son image (nonrespect de la parole donne, on ne peut lui faire confiance). Pourtant, il se peut que la partie perdante refuse d'excuter la sentence arbitrale. Cette sentence peut-elle recevoir une excution force ? Oui ds lors que la partie gagnante opre une ordonnance d'exequatur. Mais il se peut aussi que la partie perdante conteste la validit de la sentence : des voies de droit lui sont-elles ouvertes ? 1 : L'exequatur : A la diffrence d'une dcision de justice rendue par une juridiction tatique, un juge tatique, la sentence arbitrale n'est pas excutoire par elle-mme. Certes, la sentence arbitrale possde lautorit de la chose juge. L'une des parties ne peut recommencer le procs arbitral (article 1476 du Code de Procdure Civile). Mais elle n'a pas t rendue au nom du peuple franais. Elle n'a pas l'imperium et elle ne comporte pas de formule excutoire qui permettrait son bnficiaire de la faire excuter, et cela avec si ncessaire le concours de la force publique. C'est l que l'on va parler d'exequatur : pour qu'il y ait excution force, il faut une ordonnance d'exequatur : le bnficiaire de la sentence va au greffe du TGI dans le ressort duquel la sentence a t rendue et un juge de cette juridiction (juge d'excution) va vrifier la rgularit de la sentence, regarder si aucune irrgularit n'a t commise, si aucune rgle d'ordre public n'a t enfreinte, il va ensuite apposer une formule excutoire. Cette sentence revtue d'une formule excutoire va valoir comme un jugement ordinaire. A partir de l, la partie pourra comme pour tout jugement agir par les voies d'excution classique. En matire internationale, l'exequatur est facilite par la Convention de New-York du 10 juin 1958 et la Convention de Genve du 21 avril 1961. L'ordonnance qui accorde l'exequatur n'est susceptible d'aucun recours. Celle qui refuse l'exequatur peut tre frappe d'appel. 2 : Les voies de recours : Une sentence arbitrale est obligatoire au mme titre qu'une dcision de justice. Une sentence arbitrale a la mme valeur qu'un acte de juridiction. En tant que tel, cette sentence est susceptible de recours, elle n'est jamais rendue en dernier ressort. Cela dit, il existe des exceptions lorsque l'arbitre a statu en amiable compositeur et lorsque les parties ont dcid de renoncer faire appel dans la convention d'arbitrage (article 1482 CPC). Pourquoi est-il impossible de faire appel ? On va faire appel sur une dcision qui est en fait le reflet d'une conception de l'quit qui est en fait l'origine de la solution rendue et l'quit qu'on a autoris l'arbitre d'intgrer dans sa sentence, c'est donc impossible. L'appel se fait sur des voies de droit. En dehors de cela, dans tous les autres cas, le CPC prvoit des voies de recours (articles 1483 et suivants). L'appel est recevable sauf s'il y a eu amiable composition (article 1486), le pourvoi en cassation peut tre directement form contre la dcision d'appel. En revanche, une voie de recours est impossible : l'opposition. C'est une voie de rforme, une action en rvision contre une dcision de justice rendue par dfaut, elle intervient quand une des parties ne s'est pas prsente. Cette impossibilit est logique dans la mesure o les deux parties ont sign un compromis, et si l'une

d'elles ne vient pas devant l'arbitre, elle n'a pas respect ses obligations, le tribunal en prendra acte. Que se passe-t-il si les parties ont renonc faire appel et que l'arbitre a statu en amiable compositeur ? L'article 1484 organise sous le nom de recours en annulation un recours spcifique en matire d'arbitrage dans 6 cas limitativement numr. Ce sont des cas o la sentence arbitrale est entache d'une erreur grave : 1) saisine irrgulire de l'arbitre, 2) excs de pouvoir de l'arbitre, 3) le non-respect du contradictoire, 4) violation d'une rgle d'ordre public, 5) absence de motivation de la sentence (on peut s'appuyer sur des questions d'quit mais il faut justifier), elle rend la sentence nulle, 6) l'absence de convention d'arbitrage. Le dlai de recours en annulation est d'un mois comme l'appel. Comme on le voit, l'arbitrage offre un moyen de rglement souple et sr. Ces qualits ne sont pas trangers son succs.

II : Le succs de l'arbitrage commercial :


L'arbitrage connat en droit commercial un succs ne serait-ce qu'en droit interne qu'international.

A : En droit interne :
Ce succs n'est pas rcent. L'arbitrage est trs ancien : il apparat Rome, on le retrouve dans le Code Savary, les rvolutionnaires de 1789 sont galement favorables cette institution et vont la maintenir, le Code de commerce a intgr cette disposition. C'est un mode trs ancien. 1 : Raisons de fond : L'arbitrage est largement utilis en France. Nous avons pourtant des juridictions spcialises (les tribunaux de commerce). Pourtant, aprs une tude faite auprs des commerants, l'arbitrage occupe une place de choix en matire de justice. . Le cot : On pense que l'arbitrage est moins coteux. C'est faux : on a les frais d'avocats. Contrairement la justice tatique, il faut rmunrer les arbitres (le juge d'tat a un salaire mensuel), ils peuvent demander des honoraires en fonction de l'importance du litige. Argument de rapidit : on prtend que la justice arbitrale est plus rapide. Cela dpend des affaires : on a des petites affaires, mais souvent les dlais sont prorogs. Si une partie fait de la rsistance, il faut encore prolonger par l'exequatur. Le tribunal de commerce rend des dcisions dans un dlai raisonnable, il y a une procdure de la mise en tat, une procdure d'instruction. Il y a des procdures de rfr. Comptence des arbitres en matire technique : on s'accorde souvent mettre en avant la comptence de l'arbitre. Ils sont souvent choisis parmi des grands juges, mais cela n'enlve pas la comptence des juges consulaires. Ils peuvent aussi faire appel des experts. Exemple d'importance de la comptence des arbitres : un contrat de livraison de bl entre un pays de l'Amrique du Sud et un pays europen. Le navire transitait un port. Entre la marchandise mise sur le bateau, et le dbarquement, il y avait 20% de marchandises en mois en volume et en poids. Celui qui achetait le bl considrait ceci comme un dtournement. Un des arbitres a dit que ctait tout fait normal : le bl quand il est parti venait d'tre coup, dans le bateau, il a sch. Il se trouve que les vibrations

des moteurs ont fait diminu le volume. Une justice diffrente : en se remettant d'autres personnes que les juges tatiques, les parties seraient en qute d'une justice diffrente. Elles veulent que leur contestation soit tranche dune manire diffrente, ce type de justice est une justice de pacification. Cela est vrai lorsque larbitre statue en amiable compositeur. Les parties peuvent aussi demander au juge tatique de statuer en amiable compositeur. L'arbitre pourra se rfrer aux usages du commerce, la lex mercatoria (loi des marchands), ainsi, cette rfrence double d'une vision intgre l'quit peut permettre de restaurer l'harmonie. La discrtion : devant le juge tatique, c'est une audience publique. On a peut-tre envie de ne pas tout rvler. Les sentences arbitrales sont plus discrtes. Souvent, la discrtion est importante en matire commerciale, il s'agit de favoriser le secret des affaires. Toutes ces raisons permettent d'expliquer pourquoi l'arbitrage est trs connue. 2. Les raisons techniques : la clause compromissoire : C'est une des spcificits du droit commercial. Elle se distingue du compromis. C'est l'acte par lequel les parties conviennent de soumettre leur litige n des arbitres. La clause compromissoire est une clause par laquelle les parties un contrat conviennent ds la signature de leur contrat que les contestations qui pourraient surgir seront soumis l'arbitrage. Cette clause compromissoire vise des litiges qui ne sont pas encore ns, qui pourraient survenir l'avenir (article 1442 du CPC). Les parties auront donc l'obligation de recourir l'arbitrage. Or, il se trouve que la clause compromissoire est interdite aux particuliers par l'article 2061 du Code civil. Mais elle autorise en droit commercial depuis une loi du 31 dcembre 1925, elle a t rcemment tendue par la loi du 15 mai 2001 Nouvelles Rglementations conomiques puisque cette loi l'a rendu valable pour les contrats raison d'une activit professionnelle . Cela vise toutes les professions civiles ou commerciales. La possibilit de prvoir d'emble une telle rsolution de conflit est un des lments techniques qui permet d'expliquer le dveloppement de l'arbitrage en droit commercial.

B : En droit international :
Ici, le succs de l'arbitrage international est incontestable, c'est mme le mode normal de rsolution des litiges du commerce international. La raison tient au fait qu'il n'existe pas de juridiction internationale pour trancher les litiges entre particuliers d'tats diffrents. La seule solution sera de recourir un juge tatique, choisir un tribunal d'un tat. Cela soulverait et soulve deux problmes : En premier lieu d'ordre juridique : quel va tre le tribunal comptent ? Le recours des juridictions tatiques va passer par la rsolution de conflits de juridiction. Au contraire, l'arbitrage permet d'viter cette premire difficult. On n'a pas discuter du choix de la juridiction comptente. En second lieu, chaque partie va souhaiter tre juge par les tribunaux de son pays parce qu'elles lui font plus confiance. L'arbitrage permet de dpasser cette difficult : l'arbitre peut tre d'une autre nationalit que les parties.

Du reste, cet arbitrage international s'organise et se structure. Il existe une Chambre de commerce internationale cre en 1920 Paris. On a l'intrieur une Chambre internationale d'arbitrage. Il existe un certain nombre de conventions internationales signes : Convention de NewYork de 1958 sous l'gide des Nations Unies, relative la connaissance et de l'excution des sentences arbitrales trangres. La France a ratifi cette convention. On a la Convention de Genve de 1961 relative l'arbitrage commercial au niveau europen. La France l'a galement ratifi. On peut noter une particularit : la Convention de Genve s'applique pour les conventions d'arbitrage pour les rglements de litiges ns ou natre d'oprations de commerce international ayant au moment de la convention leur rsidence habituelle ou leur sige social dans les tats contractants diffrents. Or, comme on l'a vu, la clause compromissoire n'est valable que si elle est signe entre deux professionnels. Que se passe-t-il en matire de commerce international lorsque nous avons des personnes non professionnelles ? Est-ce que la clause compromissoire est valable dans une opration de commerce international ? cette question, la jurisprudence a apport une rponse positive, ce qui n'a rien d'tonnant : la France a ratifi la Convention de Genve ; aux termes de l'article 55 de la Constitution, cette convention se retrouve avec une valeur suprieure la loi. Ce qui est impossible en droit interne le devient au niveau international. Comme on le voit, le droit applicable dpend de son origine (trait, loi, rglement). Mais on note une grande diversits de rgles.

Sous-Titre II : Les sources du droit commercial :


Nous en voquerons deux : la loi (Chapitre I), et les usages ou la coutume (Chapitre II).

Chapitre I : La loi :
La loi doit tre comprise dans son sens le plus large. Ce qui surprend d'emble, c'est la multitude de textes qui rgissent le domaine commercial. On assiste une inflation lgislative. Va s'en suivre une dcodification du droit commercial.

Section I : Le droit commercial et l'inflation lgislative :


Cette inflation ne concerne pas seulement les lois proprement dites, elles touchent beaucoup de rgles lgislatives. Les conventions internationales prennent des rgles croissantes.

I : La loi stricto sensu :


Quantitativement, la loi ne devrait reprsenter qu'une part peu importante des sources du droit international pour deux raisons : d'une part, le droit commercial n'est pas un droit autonome mais dpendant du Code civil. En l'absence de dispositions spciales, c'est le droit civil qui s'applique. Plusieurs dispositions du Code civil en font foi : article 1107 : les rgles gnrales du contrat gouvernent les transactions commerciales. L'article 1834 nonce que les dispositions gnrales en matire de droit des socits sont applicables l'ensemble des socits, aussi commerciales. Ce renvoi au droit commun se retrouve dans d'autres branches du droit commercial

(proprit, responsabilit). En ce qui concerne les principes directeurs, le lgislateur n'a pas besoin de lgifrer. Ces rgles existent. Dans l'absolu, le lgislateur ne devrait intervenir que pour instaurer des rgles drogeant au droit commun, qui compltent les dispositions du droit commun. D'autre part, la comptence lgislative et rglementaire a t modifie par la Constitution. L'article 34 dfinit le domaine lgislatif en tant prcis et limitatif, c'est un domaine rduit. L'article 37 dfinit le domaine rglementaire. Dans notre domaine, l'article 34 confie la loi de dterminer les principes fondamentaux des obligations commerciales. Pour ces deux raisons, on ne devrait avoir que peu de rgles. Mais il n'en est rien, on a un nombre considrable de rformes, la doctrine s'en inquite : on a une multiplication de lois spciales. Des pans entiers du droit commercial sont sans cesse en chantier, des textes modificatifs s'accumulent. Ce phnomne est d un certain nombre de facteurs. Le principal facteur en ce domaine plus que dans tout autre, c'est que la loi est conue comme un instrument d'intervention sur l'conomie. On utilise les rgles de droit comme un simple moyen d'action au service de finalits ponctuelles. La plupart des textes lgislatifs sont issus d'administrations, il s'agit pratiquement presque toujours de projets de lois. Nul ne conteste qu'il existe un vritable pouvoir conomique : il existe des groupes de pression. Leur poids est dcisif : pour des raisons politiques, les gouvernements successifs ont cherch rpondre ces groupements. La lgislation est faite pour faire plaisir aux uns et aux autres, elle est dpourvue de rflexions. Le lgislateur voit court terme. Exemple : la loi du 24 juillet 1966 sur les socits commerciales a subi depuis environ une cinquantaine de rformes. Aujourd'hui, le lgislateur ne souhaite pas fixer des principes gnraux, la primaut de sa rflexion est de traiter des problmes techniques, la lgislation commerciale apparat comme un rpertoire de recettes. Ce mme constat doit tre fait en ce qui concerne les textes de valeur infra-lgislative.

II : Les textes de valeur infra-lgislative :


On va distinguer trois types de textes.

A : Les dcrets :
Cette source est extrmement importante. Tout ce qui n'appartient pas au domaine de la loi relve du pouvoir excutif. La plus grande partie du droit commercial relve de l'excutif (statut des agents commerciaux, le registre du commerce rgi par des dispositions rglementaires, le rgime des baux commerciaux), toutes ces dispositions font l'objet de dispositions autonomes. Les lois sur les procdures collectives ont t compltes par de trs importants dcrets plus volumineux que la loi elle-mme. Comme par le pass, le gouvernement possde le pouvoir d'assurer l'excution des lois, le pouvoir de prendre des dcrets d'application. Ce que l'on peut dire : dans la voie trace par la Constitution (extension de la comptence rglementaire), cela aboutit une anarchie des sources de droit.

B : Les arrts :

Ils sont ministriels ou interministriels, prfectoraux ou municipaux. Dans certains domaines, ces arrts jouent un rle considrable (en matire de commerce extrieur, le ministre du commerce peut prendre des arrts fixant des quotas ou bloquant les prix). Il y a aussi une foule d'arrts manant d'organismes professionnels ayant un pouvoir normatif (l'AMF dispose d'un pouvoir rglementaire, le Conseil des bourses de valeur, la Commission de la Rglementation bancaire et s'agissant de ces textes, la valeur juridique de ceci est assez nbuleuse). De plus, l'autorit qui prend ces textes oublie parfois certains principes fondamentaux du droit, on a affaire des technocrates, notamment le principe de non-rtroactivit.

C : Les rponses ministrielles et les circulaires :


Les sources infra-lgislatives ne s'arrtent pas aux dcrets et arrts, il y a des textes valeur douteuse mais avec une autorit certaine. Elles ne sont pas propres au droit commercial mais c'est surtout lui qui en est infect. Il en est ainsi des rponses ministrielles : ce sont des rponses faites par un ministre sur l'application d'un texte. Pourtant, ces rponses ministrielles sont publis, ce qui leur donne une connotation normative. Ces rponses sont trs souvent cites l'appui d'un raisonnement juridique, mais ces rponses sont faites par des technocrates. On ne peut non plus passer sous silence les trs nombreuses circulaires : c'est un document manant d'une autorit administrative qui va dire ses subordonns, ses services comment interprter une loi ou un dcret. Elles manent des ministres, des directions ministrielles et la Direction gnrale des impts. Ces textes n'ont aucune valeur normative, mais plus souvent, sous le couvert d'interprter la loi, il arrive que ces circulaires ajoutent ou modifient les textes originaires. Les administrations vont appliquer ces circulaires. Il va falloir qu'un contentieux clate pour que l'illgalit soit releve par exemple dans le cadre d'un REP. On assiste un dveloppement incontrl du droit commercial. la loi, au dcret, vont se rajouter toute une myriade de normes administratives et galement corporatives. Ce phnomne incontrl ne sarrte pas l. Aux normes nationales, il convient d'ajouter les sources internationales.

III : Les sources valeur supra-lgislative :


Il s'agit ici d'un phnomne rcent par rapport au temps durant lequel le droit commercial s'est dvelopp. On va distinguer les sources internationales extra-communautaires (A) des sources communautaires (B).

A : Les sources internationales extra-communautaires Les traits au sens large :


Ce qu'il faut comprendre, c'est que le commerce international s'est considrablement dvelopp depuis la fin du 19e sicle. Ce commerce international occupe une place trs importante et croissante dans l'conomie de chaque pays (La Chine est le premier pays exportateur au monde, ce qui a une incidence sur son conomie). Pourtant, chaque tat tant rgi par son droit national, il en rsulte une diversit des lgislations. Cette diversit des lgislations est un frein au dveloppement des changes comme c'tait le cas des diffrentes coutumes en France des diffrentes rgions qui tait un frein au commerce intrieur. Comme cette diversit est un frein, des

diffrents pays ont cherch unifier leurs rgles de droit. Cette aspiration un droit commercial unifi ne relve pas d'aujourd'hui. Depuis le milieu du 19e sicle, les professionnels ont exerc des pressions sur les dirigeants pour arriver cette unification. Aujourd'hui, les ralisations ce domaine restent trs en-dessous des souhaits formuls par les professionnels. Pour parvenir une unification des diffrentes rgles nationales, deux procds sont envisageables. L'un de ces procds est un procd de facilit, l'autre relve d'une dmarche plus ambitieuse. Le premier procd consiste superposer au droit national de chaque tat un droit transnational rgissant le commerce international. Exemple: la vente nationale est rgie par les dispositions du Code civil. ct, la vente internationale va tre rgie par une Convention de Vienne du 11 avril 1980 sur les contrats de vente internationale de marchandise. Il y a d'autres traits qui ont t signs dans le mme esprit : la Convention de Berne du 14 octobre 1890 sur les transports par chemin de fer, la Convention de Varsovie du 12 octobre 1929 qui concerne les transports ariens, ce premier procd consiste doter une rgle commune pour les tats signataires dans leurs rapports internationaux. Mais cette solution n'est pas satisfaisante : certes, il en rsulte une unification mais uniquement dans les rapports internationaux, cela ne rgle pas pour autant le problme de la diversit des lgislations nationales. De surcrot, une entreprise trangre qui s'installe en France aura des difficults, et de surcrot, adopter cette solution va ajouter aux dispositions internes d'autres dispositions diffrentes dans les rapports internationaux, on ne fait qu'accentuer ce phnomne d'inflation lgislative. Par exemple, la clause compromissoire est interdite aux particuliers en France alors qu'elle l'tait dans les rapports internationaux. Le second procd (les conventions visant l'uniformisation des droits nationaux): uniformiser le droit applicable aussi bien dans les relations internes que dans les relations internationales. L'ide est celle-l : la lgislation doit tre la mme dans chacun des tats signataires. Il y a quelques exemples en ce sens : par exemple, les conventions de Genve du 7 juin 1930 et du 190 mars 1931 sur la lettre de change, le billet et le chque. Pratiquement, aux termes de ces conventions, un allemand va pouvoir tirer en Sude une lettre de change sur un franais et cela sans difficults puisque la lgislation est la mme en France, Sude et en Allemagne. Comme on le voit, ce procd est beaucoup plus efficace mais il est plus difficile mettre en uvre, il passe par un consensus entre les diffrents tats, aujourd'hui, peu de conventions bi ou multilatrales ont t signes. cela s'ajoute un autre problme : ces dispositions internationales contenues dans un trait sont reprises par chaque lgislation nationale afin d'tre intgres dans la loi de chaque pays. Or, il faut constater qu'il existe des variantes d'interprtation entre chaque tat. Chaque tat a sa culture juridique. Il y a donc une logique qui va faire qu'on ne va pas interprter la disposition de la mme manire d'un pays un autre. En France, cette logique est applique depuis longtemps : la Cour de cassation doit uniformiser la jurisprudence des diffrentes cours d'appel. Au niveau international, il n'existe pas de juridiction internationale dont la fonction est d'interprter les traits. En tout cas en dehors de l'Union europenne. Comme il n'y a pas de juridiction internationale qui unifie l'interprtation, il appartient soit au ministre des affaires trangres de chaque tat ou encore la juridiction de chaque tat qui serait touch par le contentieux de donner leur propre interprtation au trait. De ce fait, par consquent, il n'est pas rare qu'un mme trait donne lieu des interprtations diffrentes d'un tat signataire lautre. En consquence, l'unification du droit n'est pas, mme lorsqu'il y a un trait, parfaitement ralis. Il reste toujours des variantes d'interprtation. Cela est

vrai pour les traits au sens large, en revanche, l'unification du droit commercial europen est bien avanc.

B : Le droit communautaire :
A ct du droit international s'est dvelopp un nouvel ordre juridique : l'ordre juridique de l'Union europenne. Ces rgles sont labores dans le cadre de l'Union europenne. Cet ordre juridique se distingue du droit interne et du droit international, celui issu des traits. ce titre, on dit que l'ordre juridique communautaire prsente une autonomie par rapport l'ordre juridique international. Cette autonomie par de l'ide que si les traits qui fondent le droit europen sont bien des traits, ils ne sont pas des traits comme les autres. Ils crent des institutions qui vont avoir elles-mmes le pouvoir d'laborer des rgles juridiques qui s'imposent aux tats membres et qui s'imposent avec beaucoup plus de force que les traits au sens large. L'objectif principal du Trait de Rome tait de crer une Union europenne et ce titre, une conomie europenne. L'unification du droit des diffrents pays de la Communaut apparat comme une finalit essentielle pour permettre cette union conomique europenne. Pour parvenir cet objectif, les moyens mis en uvres sont extrmement nombreux et efficaces : les objectifs du droit communautaire (1) et les moyens (2). 1 : Les objectifs du droit communautaire : Le droit communautaire dpasse la sphre du droit et de l'activit commerciale. Rien n'interdit que les dispositions du droit communautaire rgissent des rgles du droit civil. Nanmoins, il convient de signaler que les objectifs de la construction europenne sont principalement conomiques. Rien d'tonnant ce que des ralisations du droit communautaire se retrouvent en droit commercial : on va distinguer le droit originaire du droit driv. Le droit originaire : ce droit originaire repose principalement sur trois traits : la CECA du 18 avril 1951, les Traits de Rome du 25 mars 1957 instituant pour l'un l'EURATOM et pour l'autre la CEE. Cet ensemble de trois traits a t complt par d'autres traits : l'Acte Unique Europen du 28 fvrier 1986, le Trait de Maastricht du 7 mars 1992 qui entendait crer une monnaie unique et une union politique, la CEE a t rebaptise UE, cette union a t paracheve par un autre trait le 2 octobre 1997 Amsterdam et l'Europe continue sa construction avec encore deux autres traits : le Trait de Nice en 2001 et le Trait de Lisbonne en 2009. La CEE a reu pour mission d'tablir entre les tats membres un march commun : supprimer tous les obstacles la circulation des marchandises, capitaux et personnes. Cette suppression des entraves la libre-circulation s'inscrit dans un courant libral, et donc doivent disparatre toutes les mesures discriminatoires et toutes les disparits d'ordre fiscal qui aboutissent restreindre ou fausser le jeu de la concurrence. C'est dans cette optique que tous les droits de douanes intrieurs cette communaut europenne ont t supprimes. En Europe, il n'y a plus de droits de douanes entre les pays de la zone europenne, mais il y en a pour les marchandises extra-communautaires. Aujourd'hui, l'Union douanire est pleinement ralises sauf exceptions. L'objectif est particulirement ambitieux. Aussi, pour l'atteindre, le Trait de Rome a mis en place des institutions pour crer des normes : le Conseil et la Commission europenne pour acclrer l'unification.

Le droit driv : il existe ct des traits qui ont pos des grands principes. Ce droit driv est constitu d'une foule de textes, de normes et maintenant des institutions communautaires (Conseil et Commission). Pour l'essentiel, ce sont des rglements et des directives. Le rglement ressemble une loi et le rglement a normalement une porte gnrale. La directive quant elle se borne fixer des objectifs mais elle ne dfinit pas les moyens pour atteindre ces objectifs. La directive laisse la libert aux diffrents tats de les choisir. Par exemple, elle va imposer aux tats de supprimer la concurrence dloyale. Il va appartenir chaque tat de choisir les mesures ncessaires pour aboutir cette finalit. Ces moyens ne sont pas prciss dans la directive. Les rglements communautaires et les directives manent soit du conseil form par les reprsentants des tats membres, et ils manent galement aussi de la Commission qui elle est forme de personnalits indpendantes. Ce qu'il faut comprendre, c'est que dsormais, ct des institutions nationales (Parlement, les gouvernements), il existe dsormais des institutions communautaires (Conseil, Commission, Parlement europen) qui laborent des normes juridiques, le plus souvent elles concernent le domaine conomique. 2 : L'efficacit des moyens : Elle est dsormais double : quant au mode d'laboration des rgles (a), quant l'intgration des normes communautaires dans l'ordre juridique des tats membres. a) Le mode d'laboration des rgles : Jusqu' une poque rcente, le droit commercial europen n'tait pas trs dvelopp. On s'est longtemps content d'adapter des rgles communes rgissant les rapports internationaux entre les diffrents de la communaut. Par exemple, le droit communautaire de la concurrence ne saisissait que les agissements anticoncurrentiels affectant le commerce entre tats membres alors que le droit interne franaise de la concurrence sanctionnait les pratiques l'intrieur de la France. On a toujours l'ordonnance de 1945 qui a en grande partie t modifie par l'ordonnance de 1946. on retrouvait une superposition de normes internes et de rgles internationales, il n'y avait pas d'unification. Lorsqu'il s'agissait de crer un droit commun, une vritable unification, on se heurtait la rticence de certains tats. Ainsi, beaucoup de projets ne sont jamais entrs en vigueur (projet sur la socit europenne n'a pas vu le jour, le projet de rglement du contrle de concentration n'a pas vu le jour, le projet de convention sur les fusions de socit ou encore le projet de convention sur les faillites, des propositions de directives sur les groupes de socit n'ont pas vu le jour). Mais tout a chang avec l'acte unique europen. Le Conseil europen est dsormais qualifi pour prendre toute mesure relative au rapprochement des dispositions lgislatives des tats membres et ce non plus l'unanimit mais la majorit . Cela permet au Conseil d'tre l'origine de la plupart des rgles intressant le commerce. Le Prsident de la Commission a annonc que plus de 80% des rgles de droit applicable dans les tats membres dans le domaine commercial sont d'origine communautaire. Ces normes europennes labores par le Conseil ou la Commission sont donc d'ores et dj suffisamment nombreuses pour que l'on puisse dnoncer ce phnomne d'inflation lgislative, et ce d'autant plus que ces rgles sont d'autant prcises. Les membres du Conseil vont pouvoir poser des rgles dans chaque tat, elles seront les mmes pour tous les tats et leurs ressortissants.

b) L'efficacit quant au mode d'intgration des normes europennes dans les normes internes : Il ne suffit pas qu'un flot de rgles soit prises par les institutions communautaires, encore faut-il que ces rgles soient obligatoires. Cette efficacit est possible grce laffirmation de trois principes. L'applicabilit immdiate : Contrairement ce qui se passe au niveau international, lorsqu'un trait est sign, les normes communautaires sont introduites dans l'ordre juridique de chaque tat sans procdures particulires de rception : il faut une ratification, une transposition dans l'ordre interne. Pour tre transpos dans l'ordre interne, on va faire appel au Parlement franais si cela intresse le domaine lgislatif, si domaine rglementaire, c'est le gouvernement qui va prendre un dcret d'application. S'agissant des normes communautaires, il n'y a pas besoin d'une loi ou dcret pour que la norme s'applique. Elle s'applique directement. L'applicabilit directe : Normalement, en droit international, les traits ne crent des droits ou des obligations qu'au profit des tats signataires, non pas au profit de leurs ressortissants. En droit communautaire, le principe d'applicabilit directe prvaut. De ce fait, les particuliers peuvent devenir titulaires de droits ou se voir imposs des obligations alors mme qu'ils ne sont pas dsigns comme des destinataires de ces rgles. Cette rsolution est issue de CJCE, 5 fvrier 1963. Cette rgle est vraie pour les rglements aux termes de l'article 189 du Trait de Rome mais aussi pour les directives. En effet, aprs quelques hsitations, la CJCE a affirm que les directives taient elles aussi directement applicables aux individus aux citoyens si leurs dispositions taient suffisamment claires et prcises. C'est un arrt rendu le 17 dcembre 1970 qui l'affirme (Sace). Mais cette jurisprudence de la CJCE affirmant l'applicabilit directe des directives, il y a eu des critiques du Conseil dtat : il a considr que peu importe le fait que la directive prsente un certain caractre, la directive laissant une certaine libert aux tats, elle ne peut crer des droits au profit de nationaux. Mais depuis une dcision du 30 octobre 2009, le CE a abandonn cette dcision, il s'est align la CJCE, comme le fait par ailleurs depuis longtemps la Cour de cassation. La primaut du droit communautaire : Si on continue faire prvaloir la rgle interne, la rgle communautaire n'aura pas d'efficacit. Pour que la rgle communautaire soit efficace, il faut qu'elle prime sur la rgle interne. Dans un arrt Costa contre Enel rendu par la CJCE le 15 juillet 1964, la Cour a affirm la supriorit de l'ordre juridique communautaire sur l'ordre juridique interne de chaque tat membre. Il s'en suit que toutes les rgles internes incompatibles avec une norme communautaire doit rester inapplique. Il convient de prcise que la Cour de cassation le 24 mai 1975, Jacques Vabres et le CE dans un arrt du 20 octobre 1989, Nicolo se sont rangs cette position. La mise en uvre de ces trois principes permet au droit communautaire de s'appliquer avec une grande efficacit dans l'ordre juridique de chaque pays. Cela dit, cela n'est pas non plus sans poser de problmes, le droit communautaire favorise aussi cette inflation normative et rendre dlicat tout effort de codification du droit commercial.

Section II : Dcodification et recodification du droit commercial :


Il se trouve en perptuel chantier. Il se trouve dans un tat permanent de rformes, cela a entran un phnomne de dcodification. Les textes se font et se dfont tous les niveaux : au niveau interne avec des lois remplaces, rglements qui se rajoutent d'autres, arrts et circulaires, directives de plus en plus nombreuses. Aujourd'hui, quand on reprend le Code de commerce de 1807, on observe que sur l'ensemble des articles, il en subsistait quenviron 150. Sur ces 150 articles, peine quelques dizaines avaient conserv leur rdaction initiale. Des pans entiers du droit commercial taient rgis par des dispositions jamais intgres dans le Code (droit des socits commerciales dans la loi du 24 juillet 1966, les lois sur les procdures collectives, la faillite, les droits du crdit, le droit de la bourse, le droit des valeurs mobilires, les rgles de concurrence). Le Code de commerce n'avait plus qu'une valeur symbolique, il serait d codifi. Il fallait rechercher les rgles applicables un problme donn dans des directions diverses. On rforme, on modifie sans chercher intgrer les nouvelles dispositions ds un Code.

I : Raisons de ce phnomne :
Plusieurs raisons : 1: La dispersion des sources : A la loi s'est ajout les dcrets, s'ajoutent ceux-l des normes corporatives (vente), s'ajoutent en outre des normes communautaires de + en + nombreuses. 2: La stabilit des rgles, surtout en matire commerciale : Aujourd'hui, on ne cherche pas avoir une vision long terme, on navigue vue. Le droit est considr comme un instrument pour agir sur l'conomie. L'conomie volue. Cette volution entrane des ractions des pouvoirs publics court terme, on cherche des situations de fait plutt que de fixer des grands principes. Cela entrane un flot encore ininterrompu et incontrl de normes. 3: Le phnomne d'expansion du droit commercial : On cherche embrasser le maximum de l'activit conomique, on peut tout rgir, tout rglementer. Ces trois facteurs sont l'origine de la dcodification. Cette dcodification tant prcise, d'autres questions se posaient depuis les annes 80 : tait-il opportun de codifier le droit commercial ? Et si oui, tait-ce envisageable aujourd'hui de le faire et comment ?

2 : Est-il opportun de recodifier ? Ets-il de faire en sorte que ttes les rgles du dt commercial se retrouvent au sein d'un mme document appel code ? Un document prsent de manire logique et ordonn, systmatis ? cette question, les rponses taient partages. Certains auteurs soutenaient que cela n'tait pas

opportun : la codification suppose des rgles simples, gnrales, or, l'volution montre que le droit tend une multiplication des rgles, de normes de plus en plus prcises. Pour ces auteurs, il serait impossible de chercher runir de telles rgles dans un ensemble, rgles issus de domaines aussi divers (dt maritime, dt arien, fiscalit, comptabilit, dt des socits). Chacune de ces normes a des mthodes propres. Cette dispersion de la matire commerciale en un tas de sous-matires empcherait une codification. Ces auteurs avancent un autre argument : ils considrent qu'une codification entrane forcment une certaine rigidit : on modifie plus faiclememnt une rgle hors code qu'une rgle se situant ds un code. Pour eux, il faut que le droit puisse voluer relativement vite, ce droit est conu comme un instrument actif sur l'conomie, ce code empcherait le droit dagir vite. D'autres auteurs considrent qu'une codification s'imposait : un Code est prvu pour exister dans le temps, le fait d'amnager des rgels de manire logique et structure dans un code va renforcer la stabilit dans ces rgles, la continuit et la cohrence entre elles. On a une opposition entre une conception jus naturaliste du dt et positiviste. Faire un Code, cela suppose de combler des lacunes, de lever des ambiguts, cela suppose de rsoudre des contradictions, de supprimer des doubles emplois et cela suppose aussi de rectifier des rdactions dfectueuses. Le Code est un effort de rdaction. Or, il est sr que face la prolifration dsordonne des textes commerciaux, un grand mnage est ncessaire. Pour rpondre l'argument selon lequel la dispersion du dt commercial interdirait la codification, on peut citer un argument contraire : lorsque l'on regardait le Code civil, ce code a permis de runir des domaines aussi varis que l'tat et la capacit des personnes, le droit des proprits, le droit de la famille =, le droit des contrats, le droit de la responsabilit civile, le droit des srets, le droit de la nationalit . Le Code civil avait une certaine logique : on l'a regroup en trois libres : les personnes, les biens, des diffrentes manires dont on acquire la proprit. Cette logique a perdur presque deux sicles. Ce n'est pas une simple compilation mais un ensemble cohrent. Cette logique pourrait servir construire un Code de commerce. Le choix de la codification a t celui des gouvernants : en 1989, une Commission suprieure de la codification a t cre, il a fallu 11 ans pour que cette commission aboutisse un Code de commerce recodifier.

III : La tecnique de la codification requise : Elle implique un choix des autorits normatives quant la conception qu'il faut retenir. Est-ce que l'on conoit un droit commercial stricto sensu ? Il faut ensuite que les autorits normatives dcident elles-mmes de se calmer, elles ne devraient s'en tenir qu'aux principes gnraux concernant la matire. Une drglementation s'impose, il y a trop de rgles, c'est un vritable fouilli normatif qui n'est pas sans consquences, empche un accs facile aux sources du droit, il engendre un cot (pour les particuliers). Tt cela est une question de volonts. Les pouvoirs publics peuvent surmonter ces difficults. La codification en tant que tel se distingue de la compilation. La codification suppose une conception logique, la suppression dambiguts. Or, force est de constater que devant cette t^che, le lgislateur a renonc en prfrant largement la compilation plutt qu'un effeort de cohrence. Le Nouveau code de commerce est issu d'une codification droit constant. Par rapport au Code civil et ses trois livres, aujourd'hui au nombre de 5. Code de commerce : 9 livres, qui

donnent l'image d'un catalogue : I : le commerce en gnral, II : des socits commerciales et des GIE, III : certaines formes de vente et des clauses d'exclusivit, IV : De la libert des prix et de la concurrence, V : Des effets de commerce et des garanties, VI : Des difficults des entreprises, VII : Des juridictions commerciales et de l'organisation du commerce, VIII : Des quelques professions rglementes, IX : Dispositions relatives l'Outre-Mer. Le seul avantage est de runir l'essentiel des textes dans un mme document. Princpal inconvnient : numrotation totalement nouvelle, ce qui oblige recourir des tables de conversion. Une vive critique de la doctrine s'est leve contre cette codification, le lgislateur a abandonn au gouvernement le soin de procder cette codification. Le gouvernement a procd cette codification, c'est une commission administrative sous couvert d'agir droit constant (de ne rien changer) est venu nanmoins modifier mme partiellement la loi. Ce procd est anti-dmocratique : le lgislateur n'a pas fait son travail. Cette technocratie produit des textes confus, ce qui donne lieu des bugs, le plus consternant de ces bugs a t la suite d'un premier dcret du 7 mars 1978 cumul avec la codification de 2000, la suppression de l'article 651 du Code de commerce qui nonait les comptences des tribunaux de commerce. En quelques sorte, aprs ce bug, les tribunaux de commerce n'avaient plus d'existence lgale, ils n'avaient plus de comptence, il devenait un tribunal d'exception. Pendant 8 ans, les TC ont travaill sans comptence reconnue. Il a fallu rectifier cette erreur par une loi. La codification droit constant n'est pas une codification, c'est une travail d'diteur juridqieu. C'est une opration de mise en ordre, de localisation des textes, mais ce n'est pas un travail de cohrence (Jacques Foyer). cette codification de 2000 est venue s'ajouter une autre en 2006 (rforme des orocdures collectives), on arrive nouvelle numrotation des articles.

Chapitre II : Les usages :


Section I : Les usgaes internes : Ce st ceux qu'on retrouve en dt commercial franais. Ce st des comportements professionnels constants, notoires et gnralement anciennes. La pratique est cratrice de normes, elle fait des rgles. Elle joue un rle primordial en droit des affaires. Nous analyserons le phnomne que constitue le dt coutumier et la force de ces usages dans le droit commercial.

I : Le phnomne de la cration coutumire S'agissant de la coutume, il est permis de penser que les premires coutumes sont nes de l'interruption de l'activit des lgislateurs. Cette interruption est celle du roi, on peut la situer entre 884 et 1144 aprs J-C. De ce fait, partir du 9e sicle en France, on se trouve devant un vide juridique : les marchands vont apporter des solutios, retenir des rgles, et participer ainsi la cration coutumire. Ces rgles coutumires vt peu peu s'affirmer sur tt le territoire fs, ms pas de la mme manire partout. Au Nord, on va trouver une multitude de coutumes locales (Normandie, Paris, Anjou, Flandres, Champagne, etc.). toutes ces coutumes locales ont en commun le fait de ne pas tre crites. En revanche, au Sud de la France bcp + influenc par les Romains, on va retrouver les compilations de Justinien, l'influence du droit romain, crit. Il va influencer les coutumes du Sud un double point : tt d'abord quant au fond en y introduisant des modes de raisonnement, des

catgories juridiques propres au dt romain. Quant la forme, car ds le 12e sicle, les coutumes du Sud vt devenir crites, cette influence va devenir favorable, ces coutumes vt gagner en subtilit et en prcision. Les coutumes du Nord vt rester incertaine : elles n'ont pas t conceptualises par crit prenant conscience des difficults rsulatnt du caractre non-crit des coutimes du Nord (difficult de rapporter la preuve devant le juge), le Roi Charles VII promulga une ordonnance afin que ces coutimes soient rdiges par crit. Cette coutume a t reprise par le Code Savary. Mais ce que l'on peut noter, c'est qu'au fur et mesure que le lgislateur intervient, de fait, la coutume va s'effacer, reculer par rapport la loi. Le Code Savary est une des premires manifestations de ce recul de la rgle coutumire. Il s'agissait de transcrire les coutumes sous formes de loi. La loi coutumire s'efface devant la loi crite. Cela dit, c'est surtout la Rvolution franaise qui va porter un coup la coutume. Les rvolutionnaires sont des lgalistes, ils privilgient la loi au regard de la coutume. Ce n'est pas un coup fatal. Mme aprs la Rvolution franaise, dans le Code civil de 1804, on fait encore rfrence la coutume. Exemple : article 1135 du Code civil, 1159, 1160 cocnernent l'interprtation des conventions mais au regard de la coutume. Ces traces rgissent les contrats commerciaux. On peut galement ajouter l'ancien article 1873 qui visait les usages commerciaux pour dire qu'en matire de socit commerciale, les usages devaient l'emporter sur les lois civiles. En fait, le phnomne coutumier n'est pas mort aujourd'hui. On observe certes d'un ct un recul de la coutume comme source formelle du droit, en effet, notre systme est lgaliste, ce culte de la loi place la pratique dans une situation de dpendance par rapport la loi. Que la pratique innove ou rsiste une rgle oppose, court terme, on est sr d'obtenir une intervention lgislative pour enterinner une pratique ou l'interdire. Dans les deux cas, la coutume disparat. D'un autre ct, on s'aperoit que la coutume se rvle par des petits interstices. Bcp de coutumes ont t reprises par les codes. Quoi qu'il en soit, de trs nombreuses dispositions ont pour anctres des rgles pratiques par les commerants. Ainsi, si le nbe de rgles coutumires a diminu, il ne faut pas pr autant sousestimer le rle de la coutume comme source de dt. Le dt commercial est sans doute la branche du dt ds laquelle . La pratique encore des rgles qu'elle a faonn de manire coutumire. Pourtant, toutes ces rgles coutumires n'ont pas la mme nature, valeur, consistance. II : La consistance des usages commerciaux : A l'initiative de Franois Gnie, il y a des usages conventionnels, et de droits. A: Les usages conventionnels : dfinition, preuve, force. 1: Dfinition : Ils naissent d'une certaine constance dans la pratique, de la rptition des mmes oprations juridiques. En prsence d'une difficult lie la pratique ou d'un problme rsoudre, le(s) contractants vont adopter un comportement qui leur parat satisfaisant. Par exemple, dans une vente, on pourra considrer qu'elle est valable tel moment plutt qu'une autre. Une fois qu'on a adopter cette solution, les intresss vont la reprendre. Ils vont adopter cette solution ds leur reprsentation ultrieurs, ms vont inviter les partenaires d'y conformer. Tout le monde va la reprendre, l'usage va se rpandre et va tre repris par l'ensemble des membres du gpe. Ce qu'il faut comprendre, c'est que les usages conventionnels concordent avec les contrats commerciaux ds lesquels ils s'insrent. Ils se

greffent sur l'obligation qui nat de ces contrats. On suppose que des contractants ultrieurs se st tacitement rfrs cette solution alors mme que le contrat ne le prcise. On prsuppose une acceptation tacite de se conformer l'usage. titre d'exemple : l'usage selon lequel la facturation entre professionnels s'entend sauf mention contraire hors taxe. Il y a une gde diversit d'usage de type conventionnel qui vont permettre au dt commercial de s'adapter aux besoins les plus varis de commerce. Ms encore faut-il prouver l'existence de cet usage. 2: Preuve de l'existence de l'usage : Ici, la difficult de rapporter la preuve est vidente : si la loi est publie, si elle est accessibles, les usages professionnels ne le st pas. Le juge doit s'assurer que cette rgle existe vritablement, qu'elle est effectivement applique dans la plupart des contrats. Rapporter cette preuve peut tre difficile voire impossible sauf pour le juge raliser des enqutes pousses et nombreuses. Le juge n'a peuttre pas le temps de le faire. C'est la raison pour laquelle que plusieurs initiatives ont t prises : les chambres de commerce et les chambres syndicales, les instances professionnelles dlivrent des documents attestant de l'existence d'un usage, d'une pratique, ce sont des parres. Ces parres sont des attestations crites qui constatent l'existence et la porte d'un usage. Ensuite, depuis les annes 1982 1983, a t cr au sein du TC de Paris un bureau des usages professionnelles. Les instances professionnelles sont invites dposer l'tat des usages en cours dans leur profession. Des codifications prives des usages ont t entreprises, elles ne concernent gnralement qu'une profession dtermine (code d'usage pour le commerce des fruits et lgumes des primeurs). Mais il existe aussi des tentatives plus ambitieuses dt l'initiative est lie des associations spcialises (AFNOR). Tous ces moyens permettent de prouver l'existence d'un usage. Cette forme crite n'est nullement obligatoire : le juge peut s'il le souhaite lui-mme constater l'existence d'un usage et en faire le fondement de sa dcision. 3: L'autorit d'usage : L'usage conventionnel a comme fondement la volont prsume des parties de se conformer cet usage. L'efficacit de l'autorit d'usage passe par sa connaissance. L'absence de publicit va poser problme. Il existe des solutions : tt d'abord, on admet que les cocontractants ont le devoir de connatre les usages de la place ds laquelle ils traitent. Exemple : un march est conclu Bordeaux, les parties ne disent rien, elles acceptent les usages en cours sur la place de Bordeaux. Lorsque l'usage relve d'une profession, le prfessionnel est tenu de connatre les usages en cours ds sa profession. Le commerce met en relation des personnes de professions diffrentes. De ce fait, on ne peut demander un client de connatre ts les usages de ses fournisseurs. On va appliquer cette rgle : on considre que le fournisseur tant sens connatre les usages, le client pourra s'en prvaloir contre lui. En revanche, le fournisseur ne pourra pas se prvaloir des usages de sa profession contre son client. Sauf s'il est dmontr que ce client les avait accept expressment. Cmt prouver qu'il les connaissait ? Publicit d'un usage pourra

faire peser une large prsomption de ses usages. L'autorit d'un usage conventionnel est soumis la connaissance par les contractants. On considre qu'ils en ont eu connaissance. Une fois que ces usages sont connus, ils n'ont pas pr autant une gde force. Ils n'ont qu'une porte rduite, limite. Tout d'abord, s'appuyant sur la volont prsume d'une partie, dc sur un fondement contractuel, il ne peut tre contraire l'ordre public et aux bonnes murs. En outre, tjs ds le mme sens, ces usages ne peuvent non + droger une loi imprative. Cela dit, ds le cas contraire, lorsqu'une loi ne contient qu'une disposition suppltive, l'usage va primer sur cette loi suppltive. L'usage fait autorit en cas de silence des parties, on considre qu'elles ont accept. C'est l'usage qui va s'appliquer et non la loi ms il en irait autrement en cas de manifestation expresse de leurs volonts. Ces usages conventionnels n'ont qu'une portes trs limits, ils interviennent ds le silence des parties ou pr primer sur une disposition suppltive. Leur porte reste rduite. Mais il existe une autre catgorie d'usage : les usages de dt qui ont bcp plus de force car ils pourront parfois aller l'encontre de la loi ou mme des lois impratives.

B : Les usages de droit :


A ct des usages conventionnels que les parties peuvent dcider dcarter par leur caractre suppltif, il existe des usages impratifs qui simposent aux professionnels : les usages de droit. Ces usages sappliquent mme si les parties ne les ont pas voulues expressment ou tacitement. Les rgles de ces usages se caractrisent par leur gnralit et surtout par le fait quelles sont assorties de sanctions. On en parle ici car elles sont plus nombreuses en droit commercial quen droit civil : le droit civil fait rfrence ces usages de droit mais dans des cas peu nombreux, au contraire en droit commercial ces pratiques sont beaucoup plus frquent. On va dans un 1er temps tudier les rapports existants entre ces usages et la loi pour rflchir ensuite sur les sources du droit. 1 : Les rapports entretenus par ces usages avec la loi : En cela notre analyse ne va pas diffrer de celle que lon fait en matire civiliste : on va distinguer 3 types dusage de droit : les usages secundo legem, les usages praeter legem et l'usage contra legem. a) Les usages secundo legem : Cest lusage suivant la loi ou qui seconde la loi, et dans cette hypothse le lgislateur est rest volontairement silencieux, na pas souhait riger une rgle pour rgler un problme. Dans cette hypothse lusage ne contredit pas la loi puisque celle-ci sy rfre en y renvoyant. b) Les usages prater legem : Ce type dusage est autonome par rapport la loi, la diffrence du prcdent la loi ny renvoi pas expressment, l il ne sy rfre pas, pourtant cet usage ne va pas lencontre de loi, comme le prcdent, il ne contredit pas la loi. Exemple : larticle 1382 du code civil qui pose un principe de responsabilit pour faute, et toute faute commise qui cause un dommage autrui donne lieu rparation, et dans la continuit de cet article, le juge en se basant sur les usages loyaux du commerce a pu laborer un systme de protection contre la concurrence dloyale, et cela en dehors de toute rfrence lgislative. c) L'usage contra legem :

Lui contrairement aux 2 prcdents nonce une rgle contraire la loi on trouve plusieurs exemple en droit commercial dusage contra legem : le 1er cest la solidarit commerciale, contra legem puisque larticle 1..62 du code civil prcise que la solidarit ne prsume pas, en matire commerciale la solidarit est prsume en vertu dun usage constant antrieur au code de commerce, cet usage na jamais t consacr par la loi commerciale, et cet usage a t reconnu par la jurisprudence dans un arrt du 20 octobre 1920 de la chambre des requtes publi au Dalloz 1920 1re partie n161, cette rgle a t confirme par toute la jurisprudence postrieure. Autre exemple : lanatocisme commercial, lanatocisme cest en fait une pratique qui consiste faire produire des intrts aux intrts : vous avez 1 000 euros que vous placez ou prtez, si on les place pour 10% ils vont produire au bout dun an 100 euros, et ces 100 euros on va pouvoir les capital, et ce capital va devenir 1 100, lanne suivante les intrts ne portent plus sur 1000 euros mais 1 100, et larticle 1154 du code civil interdit de faire produire des intrts aux intrts pour les intrts dchus pour une anne infrieure 1 an, autrement dit ce nest quau bout dun an que les intrts pourront tre capitalis, mais en droit commercial au contraire la capitalisation des intrts peut se faire dans un dlai plus court, 1 mois par exemple et cela sans convention. En droit commercial cette capitalisation pour une priode plus brve est prsume en raison dun usage. Autre exemple qui date et nest plus dactualit : la mise en demeure : jusqu une poque relativement rcent en application de larticle 1139 du code civil la mise en demeure devait rsulter dun acte dhuissier ou dun acte quivalent, au contraire en droit commercial en vertu dun usage on pouvait interpeller son dbiteur par tout moyen, ce pouvait tre par lettre simple, un fax, un tlex, voire mme de manire verbale. Aujourd'hui la diffrence est teinte, puisquavec la rforme du 9 juillet 1991 renforant les procdures dexcution une lettre suffit en matire civile. Quoi quil en soit la mise en demeure en matire commerciale pouvait se faire par des moyens trs simples. Autre exemple et non des moindres : la rfaction du contrat, en principe il nappartient pas au juge puisque selon larticle 1134 le contrat est la loi des parties de refaire le contrat, mme si celui-ci est devenu inquitable : larticle 1184 du code civil interdit la rfaction des contrats : on peut soit demander la rsolution avec dommages-intrts soit demander lexcution force . Pourtant une inexcution partielle en droit commercial ne va pas entraner sa rsolution mais va entraner sa rfaction : le juge aura le pouvoir de diminuer le prix stipul par les parties. Dans tous ces exemples ces usages ont survcus au code de commerce, ces usages se sont maintenus avec ce code mme si contraire aux dispositions du code civil. Cela peut paratre trange surtout pour les usages contra legem ; et elles ont toujours poses des difficults danalyse au juge et la doctrine, ces usages contra legem existent mais permet de rflchir dans leur place dans les sources du droit. 1 : Les usages et les sources du droit : Lexistence des usages contra legem a parfois drang la doctrine. Pour ces auteurs le droit ne peut maner que den haut, de ltat, il ne saurait venir den bas, de la conscience collective, du peuple, et admettre lexistence dusages ou de coutumes comme sources de droit cest admettre de ce fait lexistence dautres sources de droit que la loi. Or nous vivons dans une tradition lgaliste depuis la Rvolution franaise et la loi doit venir den haut. Notre pays prne de par sa tradition juridique le culte de la loi. Pour sortir de cette difficult certains auteurs relvent que les pratiques ne peuvent crer du droit elles seules. Ils disent que ces pratiques ne le peuvent que sil existe une loi qui invite sa conformer aux coutumes, et dans ce cas-l ces coutumes ne sont suivies que parce que la

loi le demande, et ces auteurs donnent des exemples, ils citent des cas ou la loi renvoie expressment aux usages. Cette analyse a videmment ses limites, on peut considrer quelle fonctionne pour les usages secundo legem, en effet la loi renvoie aux usages, on peut encore en forant les choses lappliquer aux coutumes praeter legem pour lesquelles la loi ne dit rien, donc implicitement cest toujours la volont du lgislateur, mais o le bt blesse cest pour les coutumes contra legem puisque lanalyse de ces auteurs ne permettent pas dexpliquer pourquoi il existe des coutume contra legem, contraires aux disposition lgislatives et qui par hypothse ne peuvent trouver leur fondement dans la loi puisque contraires celle-ci. Pour minimiser limportance de la coutume contra legem certains auteurs font remarquer que ces usages ne sont contraires qu la loi civile, et non la loi commerciale, cest Georges Ripert : Pour Ripert il y a un domaine civil et ct un domaine commercial, et pour Ripert la loi civile a vocation sappliquer au domaine civile et la loi commerciale sappliquer au domaine commercial. Sil existe un usage en droit commercial il doit sappliquer puisque la loi civile ne peut le faire. Ce qui est faux si on rflchit de prime abord : la loi civile cest le droit commun, elle sapplique partout, et le droit commercial est une loi dexception. Mais admettons : la loi civile ne joue que dans le domaine civil et lorsquil y a un usage commercial cet usage va jouer lorsquil ny a pas de loi commerciale. Lide cest de faire de lusage commercial une rgle suppltive, peu importe que cet usage soit contraire la loi civile puisquil se dveloppe dans son propre domaine et pas dans la loi. En fait cette analyse vise faire dun usage contra legem un usage praeter legem. Cette thse est sduisante mais elle peut tre aussi critique : cette thse vaut en effet tant que lusage commercial est contraire la loi civile, et cette thse ne peut admettre quun usage commercial puisse tre contraire une loi commerciale imprative. Dans ce cas-l en effet cette thse ne tient plus car il faudrait admettre que lusage non seulement est une source de droit, que ces auteurs refusent dadmettre, mais encore quil a une valeur suprieure la loi puisque cest lui qui sapplique, or il existe des cas o le lgislateur est impuissant face aux pratiques contraires : dans certains cas la loi commerciale imprative est oblig de se plier et de disparatre sous des lois impratives contraires. Exemple : lordonnance du 1er dcembre 1986, et comme un ordonnance a valeur de loi dans la hirarchie des normes (habilitation du lgislateur) et dans son article 30 interdit de subordonner la vent dun produit lachat dune quantit impose, et pourtant les usages du commerce rendent cette disposition inapplique. Dans bien des cas pour acheter un bien il faut acheter une quantit minimale. Comment peut-on obliger des distributeurs vendre des allumettes lunit ? Dans le mme sens on peut citer un arrt de la cour dappel de Paris du 12 janvier 1965 Dalloz 1965 page 687, arrt qui a donn effet une coutume comptable contraire aux principes comptables prvus par la loi. En conclusion on peut affirmer 2 choses : la 1re dentre-elles cest que la coutume secundo et praeter legem sapparente comme sources de droit, en dehors de toute intervention du lgislateur, partant de l il faut convenir quil ny a pas une seule source formelle du droit, savoir la loi, mais plusieurs, dont la coutume, et il faut insister l-dessus car encore aujourd'hui une partie de la doctrine refuse la coutume comme source de droit. La 2nde : partir du moment o une loi imprative, dordre public, flchit sous le poids de la coutume, cest que la coutume au moins la mme valeur juridique que la loi, et donc partir de l on est tenu de refuser lide dun monopole tatique la production de rgles de droit : le droit ne vient pas exclusivement den haut, il peut aussi venir den bas. Partant de l il est regrettable que la jurisprudence adopte lgard des usages

une position nuance : en effet part ce qui concerne la solidarit commerciale, les rgles coutumires ne font pas lobjet dun contrle de la Cour de cassation, selon une jurisprudence constante de la chambre des requtes du 14 aot 1817 la violation dun usage par le juge ne donne pas ouverture cassation. Si la Cour de cassation se refuse contrler la violation dun usage, cest quelle considre quil ny a pas violation de loi, pour elle lusage nest pas une rgle de droit. En toute logique la Cour de cassation devrait casser car lusage cest un rgle de droit, si elle ne le fait pas cest quelle sinterroge sur la nature juridique de lusage.

Section II : Les usages internationaux :


Le droit a de tout temps eu rpondre aux exigences du commerce international : au Moyen-ge la lex mercatoria dsignait la coutume des marchands europens, elle transcendait les rgions. Aujourd'hui le problme est identique : dun ct les affaires ne cessent de sinternationaliser, et de lautre le processus dlaboration des rgles entre Etats nest pas trs avanc, et il existe en fait des traits, des conventions internationales, mais elles ne sont pas non plus signes par tous les Etats. Quand on na pas de traits ou de conventions internationales en cas de litige on est oblig de recourir aux rgles complexes du droit international priv pour trancher le litige. Cette solution complexe, longue, nest donc pas propice au dveloppement du commerce international, qui ncessite des rgles simples. Cest la raison pour laquelle les usages jouent un rle important au niveau international. Ces usages sappliquent sans considration de nationalits, ce sont les mmes pour tous et ce sont eux-mmes qui se sont dotes de leur rgles.

I : Illustration de ces usages :


Devant la pauvret relative des traits, devant les lenteurs du processus dharmonisation des diffrentes lgislations, devant la complexit du commerce international priv, les auteurs du commerce ont instaur leur propre rgle. Cette harmonisation sopre par le biais de recommandations faites par organises sans pouvoir normatif, pour le plus souvent dentre eux rattachs lONU, par exemple la Commission conomique pour lEurope ou la Commission des Etats-Unis pour le dveloppement du commerce internationale ou la Commission pour le commerce et le dveloppement. On trouve aussi des organismes professionnels comme la Chambre de commerce international. Ces organismes connaissent bien les problmes du commerce international, ils jouissent dune prsomption de neutralit, dobjectivit. Tout cela apparait suffisant pour que les professionnels leur fassent confiance et suivent les recommandations de cas organismes et les rgles quelles posent. Ces rgles sont trs diverses : il peut sagir tout dabord de contrat-type, ce sont des contrats pr-rdigs et les parties ces contrats nont plus qu remplir les blancs. Il peut sagir galement de guides ou dictionnaires donnant la dfinition de termes usuels employs par le commerce international. Ces organismes viennent ainsi prciser les obligations respectives des parties. Enfin il existe galement les rgles et usances qui sont galement labores par ces organismes, titre dexemple les rgles et usances en matire de crdit documentaire qui ont t labores par la CCI Chambre de commerce internationale. Il sagit de docs qui matriellement se prsentent sous forme de loi et des articles, et ces documents sont suivis par les acteurs du commerce international. Les parties suivent la plupart du temps ces rgles, elles simposent elles et donc prennent le caractre de rgles coutumires.

II : L'utilit des usages internationaux : pour ou contre la lex mercatoria ? On dsigne par lex mercatoria lensemble des usages et coutumes suivies par les acteurs du commerce international, ces usages et principes ne sont attachs aucun tat. L encore la doctrine est divise pour savoir quelle autorit reconnatre ces usages internationaux. Il y-a-t-il une lex mercatoria ? Pour une partie de la doctrine comme Paul Lagarde, ces usages tirent leur autorit de la volont particulire des parties, et donc a serait des usages conventionnels. Pour ces auteurs, cest dans le silence des parties, dans le cas de volont tacite ou encore dacceptation expresse que ces usages vont sappliquer. Pour cette doctrine ces usages internationaux ne forment pas un corps autonome. Pour ces auteurs ces usages ne simposent aux parties que sils nont pas formuls de dispositions contraires. Ou inversement elles ne simposent pas aux parties qui ne sy sont pas rfrer dans leur contrat. Pour dautres auteurs comme le regrett Bruno Oppetit ou encore Berthold Goldman ces rgles constituent de vritables rgles de droit et forment un systme juridique autonome dtach de celui des Etats, et ils disent que bien que ces rgles soient issus dorganismes dpourvus de tout pouvoir normatif elles sont suivies par les oprateurs conomiques dans le domaine du commerce international, et ces rgles font mme lobjet de sanctions en cas de nonrespect, comme des sanctions disciplinaires infligs par les corporations ou sanctions morales, on ne va plus contracter, faire des affaires, avec quelquun qui napplique pas les rgles. Ces rgles ont en fait toutes les qualits de la rgle de droit. on remarque en effet que de plus en plus ces rgles sont mises en avant pour rsoudre des litiges au niveau international, et en ce sens les arbitres sont trs ouverts aux usages du commerce international et les arbitres sy rfrent trs souvent pour trancher les litiges indpendamment du fait que les parties au contrat aient ou non prvues leur application. Et donc les arbitres considrent que ces rgles simposent : eux et aux parties. Cette thse de lexistence dun systme juridique autonome de Bruno Oppetit et Berthold Goldman a reu lapprobation de la Cour de cassation dans un arrt du 22 octobre 1991 rendu par la 1 re chambre civile, bulletin civil 1re partie n275 page 182 : la Cour de cassation sest rfre lensemble des rgles du commerce international dgages par la pratique. Dans cet arrt la Cour de cassation insiste bien sur lorigine de ces rgles : par la pratique. La Cour de cassation nous fait donc une rvlation : lexistence dans cet arrt de normes manant de la pratique. Il ne sagit donc pas dune cration jurisprudentielle, il sagit de rgles manant de la pratique. La Cour de cassation dans cette dcision na pas elle-mme cr de toute pice la rgle, elle na fait que rvler lexistence dune source des normes qui manent de la pratique. Donc on peut conclure lexistence dune lex mercatoria. Il est regrettable tout de mme que la Cour de cassation admette quil existe des usages externe au droit au niveau international, mais hsite reconnaitre cette mme source au niveau national.

Sous-Titre III : Les principes du droit commercial :


Le principe dans une conomie librale cest le modle de la concurrence pure et parfaite comme tant considr comme loptimum conomique, cest ce que Raymond Barre dans Trait dconomie politique appelait loptimum social. Le droit doit affirmer lconomie en appliquant des principes directeurs qui vont dans la modle de la concurrence pure et parfaite. Tout dabord on affirme le principe de la libre entreprise, il se peut quune entreprise soit seule sur le march

proposer des produits aux consommateurs, parce que cest elle la 1re qui a pens satisfaire leurs besoins dans un domaine particulier, et donc ces prix vont tre levs, et le profit de cette entreprise va tre anormal, et on va en instaurant ce principe de la libre entreprise permettre dautres entreprises dentrer en concurrence avec elle. Que va-t-il se passer dans ce cas-l ? Quand dautres entreprises viennent, attirs par dventuels profits, les quantits offertes sur le march vont augmenter, la production va tre relance, et cela un effet favorable puisque on va crer des emplois pour fabriquer ces produits, et corrlativement puisque la quantit des produits offerts sur le march augmente, les produits vont baisser, cest la loi de loffre et la demande, pour la plus grande satisfaction des consommateurs. Cest la raison pour laquelle le droit affirme le principe de la libre entreprise, de linstallation. Le droit affirme galement le principe de libre exercice des activits conomiques, et pour permettre ce principe de se raliser en effet, il va viter coute que coute un monopole, qui capte le march et qui empche les autres dexercer leurs activits. Lorsque lon a sur un march donn plusieurs entreprises qui se font concurrence, lune dentre elles ne pourra pas inconsidrment augmenter ces prix, fatalement les acheteurs vont aller dans le sens de leurs intrts, vers les entreprises les moins chers. La concurrence permet de tirer les prix vers le bas, il ne faut pas quil y ait dentente, de cartels, de monopoles ou doligopoles. Si les prix sont bas cela va relancer la consommation, on achte plus, cela va inciter produire plus et donc cela va crer la encore des emplois, cela va relancer lconomie. Et mme encore, lentreprise ne pouvant pas augmenter ses prix et donc augmenter sa marge, lentreprise va essayer de diminuer ses cots : elle va se lancer dans des programmes de recherche pour produire moins cher, faire appel la technologie, favoriser linvestissement, dans des machines nouvelles plus performantes, et l encore cest bnfique. Autre ide moins vidente, laquelle est trs sensible le pouvoir politique : la concurrence permet dviter la cration de grands groupes avec une puissance financire considrable, ces grands groupes pourraient exercer ces pouvoirs lencontre des institutions dmocratiques. Dans un systme de concurrence pure et parfaite aucun entrepreneur ne peut agir sur la politique conomique. Pour toutes ces raisons le droit affirme le principe de la libre concurrence. Ce principe de la libre concurrence est un principe un peu paradoxal parce que si on laisse libre cours, les gens libre de faire, la libre concurrence non encadre va permette certains plus talentueux, ou plus nocifs, doccuper une place qui va leur donner le pouvoir dagir contre leurs partenaires ou rivaux et donc de dvelopper des pratiques anticoncurrentielles. Cest un principe de libert qui doit tre frein, il faut viter que les plus forts puissent faire disparaitre les plus faibles. Il faut viter que les entreprises nusent de moyens nfastes pour tre plus comptitives : par exemple rejeter ses dchets dans la nature, il faut viter que les entreprises naggravent les conditions de travail des salaris. LEtat doit galement intervenir parce que si lon reste sur une notion de rentabilit, les entreprises vont sengager dans des secteurs conomiques uniquement rentables et laisser les autres : exemple de la production pharmaceutique, sil ny avait pas de protection sociale il ny aurait pas une production aussi florissante. LEtat doit intervenir soit pour rglementer, soit pour interdire (lEtat gendarme), soit pour pallier lui-mme les dficiences conomiques (lEtat providence).

Chapitre I : Le principe de la libre-entreprise :

Ce principe se subdivise en 2 autres principes : celui du libre accs aux activits et celui du libre exercice dune activit.

Section I : La libert d'entreprise :


I : La signification de ce principe :
Principe nettement affirm en France.

A : La valeur du principe :
Ce principe a t proclam par le dcret du 2 et 17 mars 1791 dAllarde, il a t complt par la loi le Chapelier du 14 et 17 juin 1791 : il sera libre toute personne de faire telle ngoce ou dexercer telle profession ou mtier quelle trouvera bon . La libert dentreprendre, apparait en mme temps que les droits de lhomme, cest lune des conqutes de la Rvolution, au mme titre que la libert politique, la libert du travail ou que la reconnaissance de la libert de la proprit prive. Cette loi Chapelier est toujours en vigueur aujourd'hui, et le principe quelle nonce a t raffirm, et notamment par la loi du 27 dcembre 1973, dite loi Royer, relative la protection du commerce, nonce que la libert dentreprendre et la volont dentreprendre sont les fondements des activits commerciales et artisanales . Cette loi visait protger les petits commerces de proximit en empchant les grandes surfaces de sinstaller dans les villes. Mais bien plus encore ce principe a t consacr au plus haut niveau par le Conseil constitutionnel dans une dcision 81-132 du 16 janvier 1982 publi lAJDA 1982 page 202 : le Conseil constitutionnel lui reconnait valeur constitutionnelle. Justement cette dcision a t rendue propos de la loi de nationalisation de 1982. Cette loi a t reconnue conforme la Constitution par le Conseil constitutionnel mais il en profite pour rappeler cette occasion que la libert (dentreprendre) ne saurait tre prserve si des restrictions arbitraires et abusives taient apportes la libert dentreprendre . Ce faisant la Conseil constitutionnel admet la libert dentreprendre au rang des liberts fondamentales des individus protgs par larticle 4 de la DDHC de 1789.

B : La porte du principe :
Ce principe constitutionnel simpose aux autorits dotes dun pouvoir normatif. 1 : A l'gard du lgislateur : Ce principe comme il a valeur constitutionnel simpose au lgislateur, mais toutefois il nest ni gnral ni absolu. 2 points successifs. 1er point : dans la dcision du 16 janvier 1982 le Conseil constitutionnel a affirm que la libert dentreprendre ne pouvait tre restreint au point de mconnaitre les dispositions de la DDHC, il admet quil peut tre restreint mais pas au-del dun certain stade, cette libert dentreprendre peut dans une certaine mesure tre limite, elle nest pas absolue, et donc la loi pourra venir rglementer cette libert. 2me point : cette libert nest pas gnrale non plus : le Conseil constitutionnel a mme t plus loin, puisquil a affirm dans une dcision postrieure du 19 et 20 juillet 1983 publie au JO du 27 juillet que cette libert nexistait que dans le cadre dune rglementation institue par la loi. Il faut que ce soit la loi qui permette lexercice de cette libert : cela na rien dtonnant en y rflchissant, en vertu de larticle 34 de la Constitution la loi fixe les rgles concernant les garanties fondamentales accordes aux citoyens pour lexercice des liberts publiques, or la libert dentreprendre cest une libert publique, il

sensuit que le lgislateur a non seulement le pouvoir mais galement le devoir de permettre lapplication pratique de ce principe de la libert dentreprendre, et il peut aussi le limiter, tout en respectant la Constitution, et larticle 4 de la DDHC, et cest en ce sens que le Conseil constitutionnel dans une dcision du 8 janvier 1991 publi au JO du 10 janvier 1991 page 524 a reconnu au lgislateur la possibilit de limiter cette libert dentreprendre dans un souci de protection publique. Dans cette affaire il sagissait dune marque de vtement clbre, Chevignon, et le fabricant de cette marque avait dcid de vendre galement sous cette marque des cigarettes. Le lgislateur est intervenu pour linterdire dans un souci de protection publique puisque lide ctait de faire acheter en mme temps les vtements et les cigarettes. Rcemment dans une dcision du 12 mai 2010 le Conseil constitutionnel a considr conforme la Constitution la loi relative louverture la concurrence du secteur des jeux dargent et de hasard en ligne. Lanalyse tait la mme: est-ce que cette ouverture tait ou non autorise, et le lgislateur a rpondu que cela ntait pas contraire lordre publique et en application du principe de la libert dentreprendre la autoris. La loi peut aussi interdire totalement la mise en uvre de toute activit qui pourrait troubler lordre public, elle le fait pour la vente de stupfiants, pour labsinthe, pour la production de jouets dangereux, la loi peut dans une moindre mesure rglementer linstallation dune entreprise, elle le fait dans le but de prserver lordre public, dans un souci sanitaire et social, elle peut le faire en exigeant une dclaration pralable ou encore une autorisation : dclaration pralable pour la publication dun journal ou priodique, autorisation pralable pour louverture dune grande surface. la dclaration pralable n'est pas une atteinte cette libert. La loi exige parfois une autorisation pralable sous la form d'un accord, d'un agrment des autorits publiques. titre d'exemple, on peut citer l'ouverture d'une grande surface, article 23 loi 27 dcembre 1973 : autorisation partir d'une certaine taille. Cette autorisation est dlivre par la commission dpartementale d'quipement commercial, prside par le prfet et compose d'lus et de commerants, mais galement de consommateurs. De mme, l'ouverture d'une carrire, d'un laboratoire d'analyse mdicale, d'une pharmacie. La loi ne saurait apporter des restrictions abusives, arbitraires ces restrictions. 2 : l'gard du pouvoir rglementaire : Le principe va s'imposer au pouvoir rglementaire : c'est l'article 34 qui fixe les comptences. En consquence, les autorits investies d'un pouvoir rglementaire ne peuvent restreindre en ppe directement ou indirectement la libert de chacun d'entreprendre une activit conomique. Directement : mesures rglementaires ; indirectement : les autorits telles que l'Etat exercent ellesmme l'activit en concurrence avec les entrepreneurs privs.

II : Les exceptions au principe de la libert d'entreprendre : Aujourd'hui, le gouvernement ou les autorits normatives sont intervenues pour limiter cete libert. Certains disent que ce ppe n'existe plus. A : Les limitations directes : C'est l'article 34 de la Constitution qu va venir organiser cet exerceice, le lgislateur peut investir les autrorits rglementaires du pouvoir de limiter directement cet exercice.

Les pouvoirs public peuvent limiter ce pouvoir sous habilitation de la loi. 1 : Le maintien de l'ordre public : Cette hypothse existe depuis longtemps, on le trouve dans le dcret d'Allarde de 1791. CC, 22 juin 1963 (AJDA 1963, p. 460) : le maire dtient le pouvoir de prendre des mesures ncessaires pour remdier aux inconvnients que l'exercice d'une profession peut prsenter pour la circulation et l'ordre public. Le CE a jug ainsi qu'un arrt municipal peut mettre fin un commerce ambulant en raison du bruit nocturne ou qu'il prsente d'importantes nuisances, provoque des odeurs, du bruit, des dtritus et qui a donn lieu des plaintes de la population (8 dcembre 1989, Ville de Brest contre Mme Laurent). La Cour de cassation estime que l'arrt d'un prfet (prfet de police du 26 juin 1933) qui interdit sur la voie publique l'offre d'oprations commerciales notamment par le racolage des clients ventuels est un comportement de nature troubler l'ordre public, la tranquillit publique, la commodit de la circulation n'entrave pas la libert d'entreprendre (Crim, 8 avril 1992). Le principe reste que l'interdiction ne doit pas prsenter de caractre gnral ou absolu. Le CE va considrer qu'il y a excs de pouvoir et annuler la rgle. Un maire peut interdire la vente ambulante sur les plages dans un souci de tranquillit et de salubrit mais pas sur tt son territoire, ni mme sur l'ensemble des abords de la plage (CE, 2 fvrier 1986, Commune d'Algue et Commune de Fleuris d'Algue contre Roustand ; JCP 1986, partie II, n2680). De mme pour les photographes filmeurs, ou pour les colporteurs : les mesures d'interdiction ne peuvent tre justifies que pour l'ordre public. 2: L'occupation du domaine public : un plan d'occupation des sols peut interdire l'exercice de certaines activits tt en ne portant pas atteinte la libert, un maire peut dlimiter la liste des endroits o peut s'exercer un commerce et en d'autres o le commerce est interdit. En revanche, les pouvoirs publics ne peuvent soumettre l'exercice d'une activit conomique al dlivrance d'une autorisation qu'il refuserait ou accorderait arbitrairement (Crim, 30 janvier 1991). B : Les limitations indirectes : Le ppe de la libert de commerce suppose la non-ingrence des collectivits publiques ds la vie conomique. Une ingrence en pleine concurrence avec des moyens diffrents entranerait l'limination d'initiatives prives. Ces activits sont rserves aux particuliers ds une co librale. La loi qui proclame cette libert nonce que toute pers physique et morale peut entreprendre sauf exception des activits de son choix. Cette libre peut tre revendique par une pers physique, morale de dt priv ou de dt public. Sur la base de ce texte, rien ne permet de faire une discrimination entre une pers pub de dt pub ou priv. Ms on peut noter que la position du CE est relativement stricte, mme restrictive qt la revendication de cet exercice par les PM de dt pub : il va subordonner la validit de l'intervention des collectivits locales une insuffisance quantitative et qualitative de l'initiative prive. Le CE est bcp + strict l'gard des collectivits locales qu'il ne l'est l'gard de ltat. Il va luder cette condition : c'est possible en cas de carence de l'initiative prive. Exemple : entreprise Renault : l'Etat fabriquait des voitures, mais ce n'est pas son rle ds une co librale, surtt, qd il fabriquait ss rgie, il y avait d'autres initiatives prives ds ce domaine. Le CE a rappel aux CL que les entreprises caractre commercial doivent rester l'initiative

prive (CE, 30 mai 1930, Chambre syndicale du commerce en dtail de Nevers). L'intervention ou non des CL ds une dmarche entrepreneuriale a suscit des polmiques. Critiques : l'tat ou les CL st incomptents, ce 'est pas la mme logique, manque de formation, risque d'lectoralisme. Cepdt, la puissance pub n'a jamais renonc son activit conomique (guerre, crise : les CL se st lancs ds la cration de service publics conomiques). Ce st svt les communes qui st le plus intresss, le dvpt va entraner des ressources fiscales, une paix sociale. Les communes vt inciter l'implantation d'entreprises, svt prives. Les communes vont par ex offrir un terrain, distribuer des avantages fiscaux. Les communes vont elles-mmes crer des entreprises. C'est le socialisme municipal. Le CE a admis la cration d'un camping municipal, d'un thtre de verdure, d'un garage de voitures, d'un service de concertation juridique, d'un cabinet dentaire municipal, d'une boucherie municipale, cration d'un bar-restaurant au motif qu'il peut tre un lieu d'animation (25 juillet 1986, Commune de Mercoeur). Tte cette jurisprudence a t entrine par la loi du 2 mars 1982 de dcentralisation (Loi relative aux lois et liberts des communes et de libert des rgions). Cette loi ds ses articles 5 et 48 autorise les collectivits locales crer des services publics conomiques ss rserve du respect de la libert du commerce et de l'industrie.

Section II : La libert d'exercer une activit :


En ppe, chacun est libre d'exercer l'activit de son choix, ms certaines professions exigent des comptences ou conditions particulire prescrites par le lgislateur, il existe des interdictions. Des limites st apportes cet exercice. I : Les conditions d'exercice: On vient limiter une libert. Ces conditions sont la consquence de l'ordre public conomique, en fait, ces conditions sont exiges dans un but d'intrt gnral. La capacit juridique : majorit civile, ne pas tre mis sous protection judiciaire (article L221-2 du Code de commerce). Capacit professionnelle : ce n'est pas tjs l'ordre public, ou l'intrt public qui est tjs l'origine. Cette condition tente de plus en plus se multiplier ds un souci de protection du pro pr ne pas ouvrir la profession. On peut exiger des diplmes et stages. Nationalit (transporteurs, agences de voyages). Dans d'autres cas, c'est plus restrictif. S'il y a un tranger, on pourra admettre que cet tranger puisse s'installer ss conditions : convention avec son pays d'origine (rciprocit), il faut obtenir la carte de commerant tranger qui n'est accorde que si cette personne a obtenu une autorisation de sjour. Reconnaissance des diplmes : elle s'opre par le biais des directives. Divers directives ont reconnu l'quivalence des diplmes pour certaines professions, essentiellement mdicales au dpart, puis 1964 : quivalence de qualification professionnelle : ds certains pays, l'accs la profession est libre, sans diplme, ds d'autres il faut un diplme, et la directive va prvoir que l'exercice effectif pdt un certain tps quivaut un diplme. ct de cette directive, deux directives du 21 dcembre 1988 et 18 juin 1992 ont pos un ppe gnrale de la reconnaissance du diplme de l'enseignement suprieur. Cette reconnaissance n'a pas t prvue pr des professions ncessitant des connaissances

spcifiques. II : Les interdictions : Il existe des interdictions objectives et subjectives. A : Objectives, les incompatibilits : Les incompatibilits ont pr objet d'viter le cumul entre une activit commerciale et une autre profession o le lien avec le profit est nfaste. Certaines professions doivent rester labri de l'esprit de ngoce. Par exemple, l'activit commerciale est incompatible avec celle de fonctionnaire, avocat, expert comptable, huissiers, notaires, architectes, commissaires aux comptes. De la mme manire, les parlementaires ,e peuvent tre entrepreneurs ds certaines secteurs (loi organique de 1972). B : Les interdictions subjectives, les chances : Elles tendent faire entre un minimum de dontologie : exemple : loi 30 aot 47 sur l'assainissement des professions commerciales interdit l'exercice du commerce et la direction d'une socit directement aux officiers ministriels destitus, aux personnes condamnes + de 3 mois pr des infractions ayant un lien avec e commerce et le crdit. Sanction de celui qui brave l'interdiction : 5 ans de prison + confiscation du commerce. Lorsqu'une personne a t condamne une mise en faillite personnelles, certains dlits fiscaux peuvent tre sanctionnes par une interdiction temporaire pour son compte. III : Les limites la libert d'exercice : C'est la police des activits conomiques, confie aux professionnels aux-mmes, dans des ordres. galement aux autorits administratives : police des lieux d'exercice (foires, marchs, empitement sur la voie publique. Cette police peut aller jusqu' fixer une rpartition gographique des activits pharmacie, dbit de boisson, police des objets : certains objets pouvant tre contraires l'ordre public pourront tre interdits la vente, police des procds de vente : elle interdit l'escroquerie, la fraude qui consiste en une tromperie sur la marchandise, la publicit trompeuse, le dmarchage domicile autorise par la loi du 22 dcembre 1972, modif par loi 18 janvier 1992 : le client doit tre form qu'il peut renoncer son contrat pdt 7 jours, aucune somme d'argent ne peut lui tre rclam.

Chapitre II : Le principe de la libre-concurrence :


Il drive du principe de la libert du commerce et de l'industrie. En vertu de ce ppe, les commerants st libres de se prendre de la clientle mais loyalement. Les pratiques doivent tre claires, on doit apprcier s'il n'y a pas de discrimination. Ce ppe de libre-concurrence a des rgles intrinsques. Il va falloir imposer des limitations. Le droit de la concurrence est organis par diffrents textes. Le texte fondamental est l'ordonnance du 1er dcembre 1986 modifie par la loi du 31 dcembre 1992. cette ordonnance relative la libert des prix et de la concurrence tablit le principe de la libert des prix. Ce ppe a t supprim par l'ordonnance de 1945. ce texte interdit des pratiques interdites. ct, on a un autre texte : TUE qui cpd des disposition essentielles en matire de concurrence. Le dt de la concurrence a pris une dimension communautaire qd on regarde des gpes internationaux, il sanctionne les ppes

concurrentiel. Comme le dt communautaire s'est vu reconnatre une supriorit, il va s'appliquer de plein dt par rpt aux pratiques anticoncurrentielle. On pourra avoir pr une mme pratique l'ordonnance de 46 et le Trait de l'UE qui vont sanctionner ces pratiques.

Section I : Le principe de loyaut et de transparence.


I : La rgle classique de loyaut : L'exigence d'une concurrence loyale est traditionnelle en dt fiscal. Article 1382 du Code civil. La jurisprudence a prcis quel tait le rgime de l'action en matire de concurrence dloyale. Le demandeur doit apporter la preuve de la faute. La jurisprudence a dgag 4 types de faute : le dnigrement du concurrent : il peut tre direct (CA Paris, 15 novembre 1991 : un restaurateur qui avait install la note d'un concurrent avec la mention ce que vous ne trouverez pas ici ), indirect : on va comparer les pdts de la concurrence, pdt lgtps, le dnigrement indirect tait facilement sanctionn, on interdisait la publicit comparative. Aujourd'hui, elle est autorise par loi 18 janvier 1992 ms qu' certaines conditions : elle doit tre vridique, ne pas induire le consommateur en erreur surtt elle doit tre objective, elle doit porter sur des lments essentiels et vrifiables du service ; avant tte diffusion l'annonceur doit donner la publication aux professionnels viss. Recherche d'une confusion avec les pdts d'une marque diffrente (imiter la marque concurrente : Reims, 1906 ; Pastis 51 et Pastis 69, copier les pdts et emballages), dsorganisation interne des entreprises concurrentes : dbaucher, divulgation de secrets de fabrication, espionnage industriel, dtournement de commande Dsorganisation gnrale du march (par exemple l'utilisation de mthodes commerciales pour nuire au march, vente perte, dumping). Une fois que l'on a dmontr la faute, celui qui agit doit apporter la preuve du prjudice : pour qu'il y ait prjudice, il faut que les intresss soient en concurrence, il faut que la victime rapporte une perte de clientle. La jurisprudence est trs large quand la preuve, l'action est au TC. Le juge peut prononcer d'autres sanctions : publication de la sanction par voie de presse, ordonner sous astreinte la cessation des agissements dloyaux. Il y a aujourd'hui d'autres textes qui st venus sanctionner la concurrence ms il conserve tt son intrt : action de dt commun exerc en dehors de tt texte particulier, ce texte peut tre exerc en mme tps que d'autres actions l'action en concurrence dloyale pr recherche de confusion ds l'esprit de la clientle pourra se doubler d'une action en contrefaon. II : La rgle moderne de la transparence : La rgle moderne de la transparence : lexigence de transparence est relativement rcente dans notre droit puisque traditionnellement, les affaires taient soumises une loi du silence (omerta). Elle permettait certains gros distributeurs dimposer leurs conditions et de faire leurs lois. On ne pouvait donc pas savoir sil y avait pratique discriminatoire dune entreprise vis--vis dune autre. Les consommateurs ntaient quant eux pas inform, ne pouvant faire jouer la rgle de la

concurrence qui suppose une comparaison. Aujourdhui, les distributeurs ont obligation de mettre le prix fonction de la quantit du produit. Cela vaut pour les consommateurs qui manquant d'informations pouvaient se faire abuser. A : La transparence au service des entreprises : C'est l'apport de lordonnance de 1986, qui a t enrichie pour imposer le principe de transparence par une loi de 1982 (article L571-1 et suivants). Cette ordonnance fait obligation tout producteur de communiquer ces conditions de vente tout revendeur qui en fait la demande : barme de prix, conditions de paiements. La jurisprudence a renforc cette obligation en l'tendant aux rabais accords certains concurrents. De mmes sont inclues les conditions dans lesquelles le distributeur se fait rmunrer par ses fournisseurs concernant des services particuliers : on vise ici les accords de partenariat, d'oprations telles que les oprations publicitaires. Le fournisseur ne devait pas pratiquer de mesures discriminatoires vis--vis des clients. Avant, les fournisseurs pouvaient imposer leur condition. Aujourd'hui, ce sont les distributeurs qui imposent leurs conditions avec les grandes surfaces. L'ordonnance rend obligatoire l'tablissement d'une facture avec toute une srie de rubriques. Le non-respect des obligations est sanctionn par des amendes qui peuvent aller jusqu' 50% du montant de la facture. Toutes ces dispositions ont pour but de permettre de recherche l'existence de pratiques anticoncurrentielles. B : Au service du consommateur : Article 28 de l'ordonnance : protger le consommateur qui manque souvent d'informations. Tout vendeur de produits ou de services a l'obligation d'informer sur les prix (marquages, tiquetages, affichages, ou tout autre procd). De mme, le vendeur a 'obligation d'informer sur les conditions particulires ou les limites qu'il entend oprer sur sa responsabilit, sur sa garantie, toute infraction est punie de sanctions.

Section II : Les interdictions :


Depuis 1945, le droit franais a progressivement sanctionn les pratiques qui ont fauss le libre-jeu du march. On a des textes du Code pnal, l'ordonnance de 1945, modifie en 1986, l'ordonnance de 1945 a t prcise par le dcret-loi du 9 aot 1963. Le droit franais en matire de concurrence est extrmement influenc par le droit communautaire. Ainsi, l'article 85 du Trait de Rome sanctionne les mauvaises ententes entre entreprises, de mmes, les articles 86 et 90 du Trait (82 et 86 de l'UE) concerne les abus de position dominantes. Ces textes ont influenc de beaucoup les textes franais. On va avoir des pratiques anticoncurrentielles sanctionnes par les dispositions communautaires et l'ordonnance de 1945. I : Les pratiques interdites : A : Prohibition des ententes : C'est une action concerte, peu importe la forme juridique que prend l'entente : regroupemet sous la forme d'une socit, syndicat professionnel, ce peut tre un groupement d'intrt, cette entente peut tre crite ou tacite. Peu importe galement son domaine (prduction, distribution de biens, secteur public ou priv), elle suppose une rptition d'actes, elle ne peut concerner un cas isol. Elle doit perdurer dans un certain temps.

C'est l'article 7 de l'ordonnance de 1986 qui va procder par numration qui n'est pas exhaustive. Elle dfinit l'entente de la manire suivante : l'entente a pour objet ou pour effet d'empcher, de restreindre ou de fausser la concurrence sur le march. Peu importe qu'elle soit suivie d'effet. La rdaction de ces textes permet d'englober un domaine relativement large, vaste. Elle permet de sanctionner toute forme de vente qui portera atteinte la concurrence. Boycott, refus de vente, fixation de quotas de production. Ententes sur les prix (diffusion d'un barme. Ce ne sont plus des prix imposs mais concds. Ententes sur les produits, surtout sur les qualits des produits (accords de normalisation, attribution d'un label de qualit, accords lis : une entpses va lier sa production celle d'une autre entreprise, elle va exiger l'utilisation d'un autre produit appartenant une entreprise faisant partie de l'entente, par exemple de l'huile Esso pour Peugeot), les participants crent ainsi un march captif dont les consommateurs ne peuvent sortir. peut tre une entente sur les marchs : soumission concerte aux travaux publics, les entrepreneurs vont s'arranger. B : Prohibition des abus de position dominante : article 8 de l'ordonnance. Cette position dominante est le fait d'une entreprise ou d'un groupe d'entreprise. Ici, ce qu'il faut voir, c'est ce que ce n'est pas la position dominante qui est sanctionne mais l'abus, qui impose des conditions insoutenables par des concurrents (abus de la faiblesse). Le critre de l'abus est plus qualitatif que quantitatif. Comment utilise-t-on cette position dominante ? Ce n'est pas l'importance du march, c'est quel usage elle fait de sa position dominante. Aujourd'hui, ces abus intressent surtout les rseaux de distribution (les grandes surfaces qui crent des centrales d'achat) : dification des normes techniques pour liminer des concurrents, affaire Kodak : elle a t reconnue en position dominante sur le march des tirages photo alors qu'elle n'avait que 15% des parts de marchs, mais compte tenu qu'elle tenait le brevet des dveloppements photos couleurs, elle vendait ces produits de dveloppement aux autres marques beaucoup plus chres. II : Les sanctions : Dans le systme franais, il n'y a pas de dclaration pralable des ententes contrairement la loi anti trust aux USA. Comme il n'y a pas de dclaration pralable, la preuve de l'entente va tre difficile apporter. Les services administratifs ou les rapports du ministre de l'conomie et galement les rapporteurs du Conseil de la concurrence vont pouvoir procder des ententes. Ils peuvent convoquer les intresss, demander la dsignation d'un expert, aller dans l'entreprise, saisir des documents et peuvent accder tout moment aux informations dtenues par les services publics : demander aux impts ou aux banques sans que soit oppos le secret professionnel. 1 : Sanction de nature civile : La nullit de la convention (article 9 ordonnance 1986) action en responsabilit civile dlictuelle : la victime pourra dmontrer le dommage quand la faute est avre et le lien de causalit entre la faute et le dommage. 2 : Sanctions de nature administrative :

C'est l'autorit de la Concurrence qui va prononcer ces sanctions. Elle peut se saisir d'office ou peut tre saisie par le ministre de l'conomie, par l'une des victimes ou par les organismes reprsentatifs (les syndicats). Lautorit de la concurrence peut ordonner aux intresss de mettre fin ces pratiques sous astreinte, infliger des sanctions pcuniaires jusqu' 5% du chiffre d'affaires ou 1 500 000 euros pour les particuliers. Cette sanction peut tre publies dans la presse ou affiche dans l'entreprise. 3 : Sanctions pnales : Elles sont prvues pour les personnes physiques : 4 ans de prison et selon le cas doubl d'une peine de 75 000 euros d'amende. Les mmes peines sont prvues pour les personnes morales qui sont mme tenues solidairement l'amende prononces l'encontre des personnes physiques. S'agissant d'une personne physique, les sanctions peuvent aller jusqu' l'interdiction d'exercer une activit. L'action pnale permet aussi la constitution de partie civile.

Titre II : L'activit conomique rgie par le droit commercial :


en France, le droit commercial est la fois objectif et subjectif. C'est avant tout le droit des oprations commerciales mais le lgislateur n'a pu faire l'conomie des rgles conomiques applicables aux commerants.

Chapitre I : Le droit commercial, droit des actes de commerce


Au dpart, on pouvait s'attendre ce que le lgislateur dfinisse les actes de commerce. Le Code de commerce se contente de procder par une numration : articles L110-1 et L110-2. On trouve sans aucun ordre une liste d'actes de commerce. ... Si la loi utilise parfois le singulier ou le pluriel, c'est que en fait la loi entend faire la distinction entre les actes qui doivent tre faits titre isol ou de manires plurielle. C'est quelque chose d'important parce que un acte de commerce pourra tre effectu de manire isol par quelqu'un qui n'est pas commerant. Ce non-commerant pourra ainsi tre soumis au droit commercial. En revanche, d'autres actes vont devenir commerciaux que s'ils sont rpts, renouveles, exerces dans le cadre d'une entreprise. Enfin, la jurisprudence a galement admis en application de la rgle de l'accessoire que certains actes soient qualifis d'actes de commerce parce qu'ils sont l'accessoire d'actes de commerce. 3 types d'actes : commercial par nature, par la forme et par accessoire

Section 1 : La classification des actes de commerce


I : Les actes de commerce par nature Certains peuvent tre raliss titre isol, dautres doivent sinscrire dans lactivit dune entreprise. A. Les actes de commerce par nature titre isol Ils sont essentiellement commerciaux et indpendamment du fait de savoir sils sont raliss de

manire ou une fois. Ces actes sont la plupart du temps raliss en entreprise. 1 : Lachat pour revendre : c'est larchtype mme de lacte de revente, il caractrise lacte le plus ancien de lactivit commerciale, le negos. Pour quune telle opration soit commerciale, il faut nanmoins trois conditions. Il faut tout dabord un achat qui doit porter sur des meubles ou des immeubles. Et doit tre effectu avec lintention de revente.
a) Lachat

Cela vise toutes les activits onreux (troc, change), mais exclut les activits intellectuelles et agricoles. A lorigine, lancien code de commerce l'article 638, prcise que toutes les activits agricoles au sens large, la culture des forts, llevage de poisson taient de nature civils. Mais peu peu lexploitation agricole a eu tendance dindustrialise. Et notamment, lactivit dlevage consiste engraisser des animaux trs vite avec des produits achets pour les revendre avec des produits achets pour les nourrir hors de l'exploitation. Cela dans un laps de temps trs court. La jurisprudence na pas hsit dclarer cette activit dlevage de commercial en considrant du laps de temps rduit, la proportion dachat effectue lextrieur, notamment les aliments et la dure qui spare cet achat de la revente. Si la dure est courte, si elle est brve, elle en dduisait le caractre spculatif et elle en tire comme consquence que cette activit, cet acte tait commercial. Le problme est rgl sous la pression des agriculteurs, loi du 30 dcembre 88 a considr que cette activit tait civile, deux textes le dise, larticle L311-1 du code rural et larticle L110-1 du code de commerce que l'agriculture n'est pas une activit commerciale . Pour les activits de production intellectuelles : les crivains, les chercheurs, les compositeurs, ne font pas dacte de commerce en vendant leur propre uvre parce quils nont pas achet ce qui vend. Cette remarque vaut pour les professions librales caractre intellectuel, lavocat qui vend sa consultation de mme que le mdecin ne sont pas des commerants, ils vendent le produit de leur intelligence. Il existe des exceptions comme les pharmaciens. Ceux qui vendent la production intellectuelle ne sont pas commerants mais ceux qui organise et commercialise lactivit littraire et artistique dautrui sont des commerants, lditeur de journaux, de livre, lui est un commerant et lentrepreneur du spectacle est galement un commerant.
b. Lachat peut porter sur des meubles et des immeubles

Peut sagir de meuble corporel, ou incorporel, des socits achetant des crances et les revende ou encore les brevets d'invention, ou encore les valeurs mobilires. Lachat peut porter sur des immeubles. Avant 1967, lachat et la revente dimmeuble tait considr comme un acte essentiellement civil, mais partir des annes 60, on a assist une spculation trs importante dans les immeubles. La loi du 13 juillet 1967 a modifi larticle 632 du code du commerce, qui est aujourd'hui codifie l'article L110-1 3, qui nonce dsormais que tout achat devient immeuble en vue de sa revente et rput acte de commerce. Mais sous couvert dinterprter la loi du 13 juillet 67, une loi du 9 juillet 1966 est revenu en arrire avec un effet rtroactif en excluant la commercialisation des promoteurs immobiliers. En d'autres termes, celui qui achte un terrain en vu de le revendre, c'est un acte de commerce. Si j'achte un terrain pour le lotir et le revendre par

parcelles, c'est un acte civil, ce n'est pas de l'interprtation. A priori, cela ne justifie pas. On a l'expression d'un lobbying : conserver la nature civile de l'acte sous des raisons fiscales. L'achat peut porter sur un meuble ou un immeuble. c. Avec une intention de revente : Cela signifie qu'au moment de l'achat, on a voulu acheter avec une ide de spculation, on n'a pas eu dans l'ide de garder le bien. Ce qui import, ce n'est pas l'acte de revente mais l'intention, peu importe aprs qu'on ne le revende pas. Si l'achat n'a pas t fait avec une intention de revendre, l'acte, l'acte devient civil. Celui qui agit sans intention spculative (cooprative qui achte pour revendre au mme prix), ces coopratives font des actes civils. Si l'achat a t fait avec l'intention de revendre, l'acte est commercial. Celui qui achte avec cette intention, mme si par la suite ne revend pas fait un acte de commerce (commerant qui achte des fruits et lgumes mais ne le revend pas parce que la marchandise est prime). L'intention suffit, c'est l'essence de tout acte de commerce. Cette intention est difficile prouver. C'est la jurisprudence qui a dgag une rgle : nombre . Cette rgle de preuve aboutit modifier la rgle sur le fond, . 2: Les oprations de change et des banques : Elles portent sur des monnaies trangres et toute opration de banque indpendamment du fait que ce soit public ou priv. Ce sont par exemple des oprations de prt (escompte des effets de commerce), ces oprations sont dfinies dans la loi du 24 juillet 1984. ct de ces opration, on a le leasing ou le factoring. Le leasing est une opration par laquelle une entreprise va louer un matriel un entrepreneur pendant un certain temps. l'expiration du bail, le preneur, le locataire a plusieurs ventualits : rsilier le bail et rendre le matriel, continuer le bail, payer le prix rsiduel du bail pour acheter le matriel. On voit qu'il n'y a pas l'intention d'acheter pour revendre. C'est un acte commercial puisqu'il y a une sorte de crdit. Le factoring est un contrat par lequel une socit transmet ses crances une autre socit (le factor) : elle se charge du recouvrement de ses crances ses risques et prils, le factor rgle par anticipation le montant de la crance son client, charge . de mme les oprations de bourse sont galement commerciales 3: Les actes de courtage : Le courtier est un intermdiaire qui rapproche les parties en vue de la conclusion d'un contrat, par exemple chercher le contrat auprs d'une socit d'assurance le plus important. Mais le courtier n'est pas une partie au contrat, il ne reprsente pas une partie, ce n'est pas un mandataire. Cet acte est toujours commercial alors mme que l'acte propos duquel la personne se sponsorise est un acte civil. . B: Les actes de commerce en entreprise : on range tous les actes qui ne sont pas qualifis d'actes de commerce mais qui le sont dans le cadre d'une activit, dans le cadre d'une entreprise. Une personne qui effectue un acte isol de transport est un acte civil.

Pour qu'il y ait acte de commerce, il faut une rptition d'actes. L'article L110-1 donne un certain nombre d'actes : les entreprises de location de meubles (au sens civil du terme), les entreprises de manufactures, Les auto-coles ne sont pas assimiles des entreprises de transport, ce sont des entreprises civiles puisque l'activit principale est l'enseignement, les entreprises de fourniture de biens et de services : biens et services fournis de manire continue. La fourniture rgulire de services juridiques est commerciale. Les entreprises de commission, les agences ou les bureaux d'affaires : le contrat de commission consiste pour une personne s'engager et effectuer en son propre nom pour une autre personne une opration juridique. Agences ou bureaux d'affaires : l'agent d'affaires est celui qui gre et s'engage prendre en charge des affaires d'autrui (renseignement, cabinet gnalogiste, agences de voyages, grants d'immeubles), la loi les rpute commerciales quand elles sont rptes. Les tablissements de vente l'ENCAN, les ventes aux enchres Les entreprises de spectacles publics : la commercialisation va se justifier par l'importance des sommes en jeu (cinma, thtres, la Comdie franaise, les clubs de football). Cette liste n'est pas limitative parce qu'elle date de 1807, depuis on a imagin d'autres types d'activits qui vont tre considres comme commerciales. Il existe galement des actes de commercer par la forme.

II : Les actes de commerce par la forme : Ce sont des actes qui pris isolment seront toujours commerciaux en raison de leur forme quel que soit l'objet ou le but, quelle que soit la qualit de la personne. La doctrine la qualifie parfois d'actes essentiellement commerciaux. A: La lettre de change : Cette solution s'explique pour des raisons historiques. l'origine, . Tous les engagements rsultant de cette lettre de change vont tre considrs comme de nature commerciale (un agriculteur, activit civile signe une lettre de change pour financer son tracteur, tous les engagements auront une nature commerciale). B: Les actes des socits commerciales Il s'agit de tous les actes ralises par les socits dclares commerciales par le lgislateur : la Socit anonyme, la socit et la SARL, la socit en commandite (simple ou par action). Cette commercialisation formelle a une porte gnrale, elle va rejaillir sur tous les actes effectus en cours de vie de cette socit. C: Les oprations sur le fond de commerce : De toute faon, la plupart des actes peuvent tre rputs commerciaux en application de la rgle de l'accessoire. III : Les actes de commerce par accessoire :

A: Les actes de commerce subjectifs accessoires : cette catgorie a t cre par la jurisprudence qui s'est base sur une interprtation de trois textes dont l'article 632 alina 9. La jurisprudence a dveloppe l'ide selon laquelle tous les actes effectus par le commerant l'occasion de son commerce doivent tre rputs commerciaux. La jurisprudence pose des conditions cela. Il faut qu'il soit effectu par un commerant, peu importe que l'autre partie soit ou non commerant. Ce commerant peut tre une personne physique ou morale. L'acte doit se rattacher une activit commerciale : ces actes sont commerciaux s'ils sont conformes l'objet social de la socit. La jurisprudence va plus loin : mme quand les activits ne sont pas dans le cadre de l'objet, ils sont commerciaux (une socit a une trsorerie, mais cette socit va ). Pour certaines oprations ralises par des personnes physiques, il n'y a pas de problme. Prsomption de commercialisation : le commerant pourra faire tat d'une preuve contraire pour prouver qye cet acte a t effectu en dehors . B: Les actes de commerce objectifs accessoires : Il est aussi des actes accessoires non pas une activit relaisse par un commerant mais par un acte de commerce. Dans cette hypothse, rien n'empche que ces actes soient raliss par des noncommerants, ils seront des actes de commerce parce qu'ils sont l'accessoire d'un autre acte de commerce. acte de commerce principal et accessoire accompli par la mme personne : exemple : L5211 du Code de commerce, ancien 91 relatif aux gages : cet article considre que le gage constitu par un individu non commerants pour un acte de commerce est commercial. Le gage pourtant est une opration normalement de nature civile. Le gage va prendre la nature commerciale de l'acte principal qui lui est commercial. Cette solution a t tendue par la jurisprudence d'autres actes normalement civils (emprunt contract pour une dette commerciale isole, chque ou billet ordre mis en rglement d'une dette commerciale). Acte principale et acte accessoire sont raliss par deux personnes distinctes : on peut citer comme exemple principal le cautionnement : c'est un contrat de garantie en terme duquel une personne (la caution) va s'engager payer la dette d'une autre personne (le dbiteur principal). Normalement, c'est un acte civil. La jurisprudence considre que cette sret personnelle peut devenir commerciale si elle est consentie dans un but intress (contre une rmunration), souvent les banquiers se portaient cautions pour leur clients. Ce peut tre une personne physique . Dirigeant d'une SA qui va garantir la dette de cette socit, ce dirigeant a un statut de droit civil, c'est le salari de la socit, mais en garantissant la dette de la socit, il fait un acte de commerce accessoire parce qu'il a intrt la prennit de cette entreprise. Aux termes de cette numration, on s'aperoit qu'il existe de nombreux actes de commerce, on peut se demander si on ne devait pas simplifier les choses et trouver une dfinition commune.

Section II : A la recherche d'un critre gnral de la commercialit :


La liste de l'article L110-1 n'est pas complte. Devant l'volution de l'conomie, la jurisprudence a du qualifier de nouveaux actes. La doctrine a tent d'aider la jurisprudence en essayant de dcouvrir un critre gnral de la commercialit qui pourrait servir qualifier certains actes. Trois critres, mais aucun n'est pertinent. I : Le critre de la spculation : A: La proposition de ce critre : cette thorie est sans doute la plus ancienne (dbut du 19e sicle). Le capitalisme est florissant, sans limites, il n'y a aucune barrire. Selon la thorie de la spculation, l'acte de commerce aurait comme but le profit. Cette thorie permet d'expliquer pourquoi une personne prive qui spcule en bourse devient commerantes, ou pourquoi l'activit d'une mutuelle (qui ne doit pas faire de profits) ou encore les entreprises but non lucratif ne sont pas commerants. En principe, c'est le cas, mais si ces entreprises deviennent des entreprises lucratives, elles vont devenir commerciale. On peut considrer que ce critre fonctionne. B: Les critiques de ce critre de la spculation : Il existe des actes de commerce qui pour autant n'ont pas pour but la recherche du profit (signature d'une lettre de change). l'inverse, il existe des activits civiles qui ont quant elles un but de profit (actes de promotion immobilire, activit des artisans qui est d'origine de nature civile, activit des cultivateurs, les professions librales).

II : Le critre de la circulation : A: Proposition : Elle date du dbut du 20e sicle. On considre que l'acte de commerce serait un acte d'entremise. Cette thse peut permettre d'expliquer pourquoi l'acte de production et pourquoi l'acte de consommation finale est exclue de la commercialit. Cela permet de comprendre galement pourquoi un artiste n'est pas un commerant quand il vend son uvre et pourquoi quand il est en contacte avec son producteur est un commerant. B: Les critiques du critre de la circulation: Il y a des actes de commerce qui ne sont pas des actes d'entremise. Exploitation d'une mine ou d'une carrire : selon une loi de 1919, l'exploitation d'une mine est commerantes ; la signature d'une lettre de change. Il existe des actes d'entremise qui ne sont pas commerciaux. L'acte d'achat pour revendre ralis par une cooprative au profit de ses adhrents. Il n'y a pas de profit. III : Le critre de l'entreprise : A: Proposition : Elle date du milieu du 20e sicle, inspire de travaux de juristes italiens : les actes de commerce

seraient raliss dans le cadre d'une entreprise. On pourrait dfinir comme une entreprise mettant des moyens en commun. Cette entreprise aurait une activit commerciale (satisfaire les besoins d'une clientle). B: Critiques du critre de l'entreprise: Tous les actes de commerce ne sont pas ralises en entreprise. Il y a des actes de commerce isols. Certains actes de commerce par nature, oprations de change ou de banque, une opration de courtage, actes de commerce objectifs (signature de la lettre de change), actes de commerce accessoires (cautionnement). Toutes les entreprises ne sont pas commerciales (artisans, professions librales), le critre de l'accessoire joue aussi dans l'autre sens. Une activit civile par une socit civile peut tre considre comme un acte civil. Il n'existe pas de vritables critres de la commercialit. La jurisprudence ttonne. On peut l'expliquer par le fait que le droit commercial est un droit produit par la tradition, la pratique, il ne se soucie gure de formules logiques, aujourd'hui comme ce droit commercial tient lancer des satellites , qu'il prolifre, perd aussi de cette cohrence qu'il avait au dpart. Il faudrait bien un critre unique.

Chapitre II : Droit commercial, droit des commerants :


Le droit commercial rgit l'activit commerciale et s'intresse aux commerants. Les commerants ont des droits et des obligations diffrentes de celles des particuliers. C'est pourquoi il est important de trouver les lments qualificatifs des commerants.

Section I : Les personnes physiques commerantes


Avant le Code civil nous disait l'article 1er : sont commerants ceux qui exercent des actes de commerce et en font leur profession habituelle. Cet article existe toujours mais ce n'est plus l'article 1 mais L121-1. C'est la seule dfinition qui a une valeur juridique. La qualit de commerant ne peut pas dcouler de l'inscription au registre des commerces et des socit, c'est une prsomption, ni l'inscription sur les listes lectorales des tribunaux de commerce, ni de l'impt entre commerants. Tout cela ne constitue que des prsomptions simples. Seul l'article L121-1 du Code de commerce dfinit Cette qualit dcoule de certains lments. I : Les lments constitutifs de la qualit de commerant : Deux conditions : raliser des actes de commerce, titre habituel. La jurisprudence a ajout une troisime : les actes doivent tre en son nom propre et pour son propre compte. A: L'exercice des actes de commerce : Les actes viss sont des actes de commerce par nature. Ce sont tous les actes noncs et viss l'article L110-1, encore les activits rgies par une loi spciales (activits de production ou de distribution comme le cinma). Par voie de consquence, s'il ne s'agit pas d'actes de commerce par nature mais par la forme, ce fait ne va pas confrer la qualit de commerant. De la mme manire, les actes de commerce par accessoire ne vont pas non plus tablir la qualit de commerant.

B: A titre habituel : Les actes de commerce doivent tre rpts, quelques actes isols ne suffiront pas. En ce sens, la Cour de cassation va casser tous les arrts qui considrent comme commerants les personnes qui ont fait un seul acte de commerant. On vise le professionnel, il faut une activit prsentant une continuit suffisante, des moyens de subsistances qui permettent un individu de vivre. Les caractres de cette activit sont indiffrents (peu importe qu'elle soit clandestine, exerce ou non dans le cadre de l'entreprise, exploitation ou non d'un fonds de commerce, peu importe qu'elle soit exerce ct d'une activit qui ne le serait pas). C: En son nom et pour son compte : Cette condition ne figure pas dans la loi. Celui qui agit pour le compte d'autrui n'est pas commerant, le lien de subordination est incompatible. Les salaris du vendeur ou les VRP ou encore les grants salaris qui accomplissent des actes de commerce pour leur employeur ne sont pas commerants. On en tire d'autres consquences : les organes sociaux qui reprsentent la socit (Conseil d'administration, Conseil de surveillance) agissent pour le compte de la socit et ne sont pas commerante ; de la mme manire le mandataire qui agit au nom et pour le compte du mandant ne sont pas commerante. Sont commerants ceux qui se font reprsenter, les co-indivisaires d'un fonds de commerce en indivision. Il suffit d'accomplir des actes de commerce en son nom et pour son compte pour tre commerant, peu importe qu'on soit dans un tat de dpendance conomique, peu importe qu'on soit franchis, les concessionnaires automobiles qui peuvent se voir retirer la concession mais comme ils agissent pour eux, ils sont commerants. II : Les difficults d'application : A: La distinction du commerant et de l'artisan : On ne trouve pas dans les textes des lments qui permettent de faire la distinction. Pour la jurisprudence, l'artisan est un travailleur manuel la diffrence du commerant qui achte pour revendre. Le principal est que l'artisan vive essentiellement de son travail, si tel n'est pas le cas, il devient commerant. Une jurisprudence ancienne : Req, 22 avril 1909 : l'artisan devient commerant lorsqu'il tire l'essentiel de ses revenus d'une activit autre qu'artisanale et qu'il spcule sur le travail d'autrui. On a des entrepreneurs qui ont des ouvriers, et qui ne vont pas travailler, ils vont spculer sur le travail de ses ouvriers. partir de combien d'ouvriers ? C'est l o la jurisprudence est hsitante : entre 4 et 6 salaris, elle va considrer parfois que l'artisan reste artisan et que parfois, il devient commerant. En dessous de 4 : artisan, au-dessus de 6 : commerant. Pour statuer, le juge va prendre en compte d'autres lments : si l'artisan ralise de nombreux actes de commerce, s'il utilise des machines et des stocks importants, il ne travaille plus de ses mains, il transforme ; s'il a recours la sous-traitance, il devient commerant. C'est en fonction de tous ces lments que le juge va se prononcer. Aujourd'hui, la distinction entre artisan et commerant a perdu de son intrt. Bcp de rgles de droit commercial ont t tendues aux artisans. Les artisans sont soumis aux procdures collectives. B: Le statut du conjoint du commerant :Dans les petits commerces, souvent les poux travaillent

ensemble. quel titre ? La loi du 10 juillet 1982 propose trois statuts. 1: Le contrat de salari : Le contrat de travail entre poux est illicite. Il est autoris qu'un poux exerce son activit sous l'autorit de l'autre, il est salari lorsqu'il reoit une rmunration au moins gale au SMIC. Il va bnficier du statut des salaris (couverture sociales, indemnit de chmage si l'entreprise ferme ou si le conjoint le licencie, rgime fiscal plus avantageux que celui des commerants). C'est une formule rarement retenue : les cotisations sociales vont coter cher au couple. 2: Le conjoint collaborateur : Travailler dans une entreprise commerciale ou artisanale, tre inscrit au rgime du commerce et des socits. Assister le chef d'entreprise sans tre rmunr, ne pas exercer d'autres activits professionnelles. Il pourra tre comme le chef d'entreprise principal tre lecteur et ligible la Chambre de commerce, au TC, va pouvoir bnficier d'une protection sociale identique celle de l'entrepreneur principal, il pourra exercer certains pouvoirs parce qu'il est rput avoir reu mandat du chef d'entreprise, il pourra accomplir au nom du chef d'entreprise accomplir tous les actes d'administration. S'il a travaill au moins dix ans dans l'entreprise, il aura droit une indemnit en cas de dcs du commerant. 3: Le conjoint associ : La loi encourage la cration de socits entre poux. Depuis la loi du 23 dcembre 1985, les conjoints peuvent tre associs dans n'importe quel type de socit. Dans certaines socits, le conjoint peut apporter que son travail et il bnficiera que des droits lis sa qualit d'associ. Ces conjoints sont-ils pour autant commerants ?

Section II : La commercialit des groupements et de leurs membres :


L'activit conomique peut tre le fait de personnes physiques et de personnes morales qui se regroupent pour exercer l'activit. I : Les socits : La socit est dfinie l'article 1832 du Code civil : la socit est constitue par deux ou plusieurs personnes qui conviennent par contrat d'affecter une entreprise commune des biens ou leur industrie en vue de partager les bnfices ou de profiter de l'conomie qui pourra en rsulter . Les associs s'engagent contribuer aux pertes . Plusieurs personnes, mais on verra qu'il existe aussi des socits d'une seule personne, pour poursuivre une activit en commun : chaque personne peut faire un apport ou un change et recevoir en contrepartie des parts sociales reprsentatives du capital apport. Pour rmunrer les apports, les associs ont vocation percevoir des bnfices. Si la socit ne ralise pas de bnfices, les pertes vont tre rparties entre les associs.

Les socits sont de forme et de dimension trs variables : deux associs ou plusieurs millions d'actionnaires. Il faut distinguer deux problmes : quelles sont les socits commerciales et est-ce que les membres de ces socits sont ou non commerants ? A: Les socits commerciales : L'article 1er alina 1 de la loi du 24 juillet 1966 aujourd'hui codifie l'article L20-1 du Code de commerce nous dit que la socit est commerciale soit en raison de sa forme, soit en raison de son objet. 1: Les socits commerciales par la forme : La loi de 1966 a dclar que l'adoption de certaines formes entra^nait automatiquement la commercialit de ce groupement : les socits en , les socit en commandite simple, en commandite par action, les SARL et les SA. S'agissant de ces socits, peu importe l'activit qu'elle ralise. On verra qu'elle sera commerciale indpendamment de la nature de son activit. Pourtant, la jurisprudence ne va pas aussi loin : lorsque ces socits forme commerciale ont une activit civile, la jurisprudence ne a pas jusqu'au bout du raisonnement : elle va considrer que ces socits sont commerciales par la forme, que leurs actes vont tre commerciaux, mais elle ne va pas jusqu' tirer toutes les consquences de cela, elle va refuser aux socits commerciales par la forme qui exercent une activit civile (ayant une activit agricole) le bnfice des baux commerciaux. La doctrine parle en ce qui les concerne de l'imparfaite commercialit des socits forme commerciale et objet civil. 2: Les socits commerciales par l'objet : toutes les socits ne sont pas forcment commerciales par la forme, d'autres vont tre commerciales que si leur activit est commerciale. On revient ce qu'on a dit prcdemment, il convient de se conformer aux articles pour savoir si l'activit est commerciale ou non. En consquence, les socits civiles sont ds socits qui ne sont ni commerciales par la forme, ni commerciales par l'objet. C'est un ensemble rsiduel. Si leur objet devenait commercial, elles perdaient leur caractre civil. B: Les associs de socit : Il s'agit de savoir si le fait d'tre associ d'une socit commerciale donne la qualit de commerant. Il faut distinguer pour chaque socit. 1: Les associs d'une SNC : La SNC est une socit de personnes. La considration des personnalits qui s'y regroupent est trs importante. C'est ce qu'on appelle l'intuitu personae. Ces associs ne peuvent pas facilement entrer et sortir de la socit (cder leur part d'autres), il faut l'agrment de tous les autres associs. Les associs de la SNC prennent tous la qualit de commerant : ils sont tous solidaires et vont rpondre indfiniment sur leur patrimoine personnel des pertes de la socit. 2: Les actionnaires de SA : La SA est quant elle une socit de capitaux. Dans toute socit, il faut du capital, mais ici la personnalit des associs est indiffrente (la socit Peugeot, on peut acheter des actions en bourse). C'est la raison pour laquelle les associs peuvent acheter ou revendre des titres, on va

parler d'actionnaires. Ces actionnaires ne sont pas commerants. Ils ne rpondent pas du passif social au-del du capital qu'ils y ont apport. 3: Les associs de SARL : La SARL est un peu un hybride : ni une socit de personnes, ni une socit de capitaux. Les associs de SARL ne sont pas commerants et ne sont tenus aux dette qu' concurrence de leur apport, un peu comme la SA. c'est pour que la responsabilit est limite. Mais les parts sociales ne sont pas reprsents par des titres ngociables comme des actions, les parts sociales des SARL ne sont pas toujours cessibles, il faudra l'agrment. Ce peut tre une SARL familiale. 4: Les associs en commandite : Deux types diffrents d'associs. Les autres ont les mmes caractristiques. On a les commandits dont la condition est identique celles des socits de SNC. Les commanditaires : ne sont pas commerants et ne rpondent que jusqu' concurrence de leur apport. Le commandite simple a le statut d'une SARL. 5: Les associs de socit civile objet commercial : Ces associs vont tre considrs comme des commerant et sont associs des associs de SNC. 2 Les autres groupements : On va distinguer les personnes morales de droit priv et de droit public. A: Les autres personnes morales du secteur priv : 1: Les associations : les associations sont rgies par la loi du 1er juillet 1901. Ces associations sont en principe des personnes morales but dsintress, ne spculant pas. En pratique, elles participent de plus en plus la vie conomique et sont amenes raliser des bnfices pour avoir les moyens de leur fonctionnement. Quoi qu'il en soit, on distingue deux types : celles qui participent de manire occasionnelle aux affaires (Croix Rouge) afin de se procurer des fonds qui vont leur permettre d'agir et de raliser leur activit. L'activit des associations est civile titre principal, lorsquelles vont raliser des actes de commerce (acheter pour revendre), leurs actes de commerce sont accessoires leur activit principale. Ces associations sont civiles et leur activit reste qualifie de civile. ct de ces associations il y a des associations qui participent habituellement la vie des affaires : la solution est ici plus complexe : la jurisprudence admet que l'association puisse raliser des actes de commerce titre habituel, la loi de 1901 ne l'interdit pas. La jurisprudence les soumet au droit commercial, elles se comportent comme des commerants. De fait, ces associations sont sous la comptence du TC, soumises aux impts des commerants, certaines associations sont cres pour dissimuler cette activit commerciale, c'est une forme de concurrence dloyale. Mais la jurisprudence ne va pas jusqu'au bout, n'attribue pas notamment l'association le statut des baux commerciaux. La jurisprudence ne va pas reconnatre pleinement la qualit de commerant. 2: Le GIE (groupement d'intrts conomiques): Institu par l'ordonnance du 23 septembre 1967, son but est de faciliter ou de dvelopper l'activit

conomique de ses membres mais aussi amliorer et accrotre les rsultats de cette activit. Elle n'est pas destin raliser des bnfices, une activit charitable et dsintresse, le but du GIE est de permettre aux entreprises membres de mettre en commun leurs activits tout en conservant ses membres leur autonomie et leur ayant pour objet le prolongement de l'activit de ses membres. Elle n'a pas pour but de faire des bnfices mais d'en faire faire ses membres (bnfices ou conomies). Deux socit commerciales veulent amliorer leur vente. Elles peuvent crer un GIE charg de commercialiser et trouver un nouveau march aux produits de ces socits. Le GIE a la personnalit morale. Ce groupement n'est pas commercial par sa forme comme une SA ou une SARL et donc, s'il exerce une activit civile, il est une personne morale non-commerante. Au contraire, s'il exerce une activit commerciale, il est commerant et dispose de la plnitude des droits attachs cette qualit (bail commercial). Rgime de ses membres : les membres du GIE (au moins 2) peuvent tre des personnes physiques ou des personnes morales et doivent exercer une activit conomique. Ces membres peuvent tre commerants ou non. Dans tous les cas, les membres sont responsables des dettes. C'est pourquoi elle est rarement utilise. Il existe depuis un GIE europen qui permet aux socits des diffrents pays de l'UE de crer un GIE. B: Les personnes morales de droit public : Ltat et les collectivits locales s'immiscent de plus en plus dans le commerce et l'industrie. Ces personnes morales de droit public sont-elles rgies par le droit commercial ? Ltat ou la collectivit locale dcide d'exploiter en rgie un service public industriel et commercial. Ces SPIC ne sont dots d'aucune personnalit morale, ils sont sous le couvert de la personnalit morale de ltat (Renault, exploitation d'une piscine municipale, transport urbain). Ces activits sont commerciales mais comme elles sont l'accessoire une activit bcp plus gnrale, ces actes ne vont pas tre considrs comme des actes commerciaux, on peut y voir l'application de la rgle de l'accessoire en ses inverse : ce seront des activits civiles. Ltat ou les collectivits locales ont une mission de service public, ne sont pas des commerants. Ils agissent dans le cadre d'une action dsintresse. Il s'en suit que les SPIC qui sont exploites en rgie ne peuvent donner lieu non plus l'ouverture d'une procdure collective, les litiges ne peuvent tre ports devant le TC, mais devant le TA. Ltat ou les collectivits locales peuvent dcider de confier l'exercice de ces missions de service public des personnes morales. Souvent, ltat le fait pour dissimuler l'action sur l'conomie, il peut aussi financer ces activits l'aide de ces subventions. Rgis par un EPA : Les EPA sont soumis aux rgles du droit administratif, mme s'ils sont en lien avec les affaires (CCI). Raliss par des EPIC : Dans ce cas, les EPIC sont par contre assimils des commerants et assujettis au mme statut que ces commerants (immatriculation, comptabilit comme des

entreprises prives classiques, litige devant le TC). Mais toutefois, en raison de leur nature, les EPIC restent soumis quelques rgles du droit public, notamment, ils vont chapper aux procdures collectives. ct des EPA et EPIC, on a les socits nationales ou SEM : elles sont commerants si elles sont constitues comme SA ou SARL. Lorsqu'elles font des actes de commerce, elles sont justiciables du TC, elles sont rgies par la loi des socits commerciales sous rserve de quelques amnagements : pour ces socits, on pourra exiger dans les statuts la nomination des membres par le Gouvernement et la collectivit locale. Mais ces socits peuvent elles contrairement aux EPA ou EPIC se voir soumises aux procdures collectives. Quand on veut faire un rsum de la critique, la qualit de commerant n'est pas aise dfinir : parfois, on est commerant par la forme, parfois parce qu'on ralise des actes de commerce de manire habituelle. Les actes de commerce sont difficiles dfinir.

Partie II : L'entreprise :
Titre I : La poursuite d'une activit conomique sous le couvert d'une entreprise :
Chapitre I : Les diffrentes catgories d'entreprise :
Section I : La distinction des entreprises selon leur structure :
I : Distinction des entreprises individuelles et collectives :
Lentreprise individuelle est celle o l'entrepreneur est une personne physique. L'entreprise collective est celle o l'entrepreneur est une personne morale. C'est l'association, la socit, le groupement. Pourquoi distinguer ? Quant au statut de l'entrepreneur : en gnral, l'entrepreneur individuel est un travailleur indpendant. Dans une entreprise collective, puisqu'il existe une personne morale, l'entrepreneur peut devenir le salari de l'entreprise. Le dirigeant peut devenir le salari, ce qui prsente des avantages fiscaux et sociaux. Processus de dcision : l'entrepreneur individuel dcide seul. Dans l'entreprise collective, les dcisions sont prises par les organes dsigns par les autres associs. Association : secrtaire de l'association. Lorsque l'organe dcisionnel est collgial, les dcisions seront prises par vote. Responsabilit : l'entrepreneur individuel en raison du principe de l'unicit des patrimoines (une personne physique a un patrimoine), ce patrimoine unique et indivisible, l'entrepreneur individuel va rpondre des dettes contractes au sein de l'entreprise. Dans le cadre d'une entreprise collective, le patrimoine de la personne morale est distincte de la personnalit juridique des associs. Le principe veut que selon l'expression consacre, la personne morale

du groupement fasse cran entre les cranciers de l'entreprise et le patrimoine personnel des associs. Les cranciers devront agir sur le patrimoine de la personnalit morale avant d'agir sur le patrimoine moral des membres du groupement. Dans certains cas, le recours sur la patrimoine des membres du groupement est supprim (SA, SARL). Dans la pratique, on a vu jadis des entrepreneurs individuels tenter de ses soustraire ce risque . S'agissant d'un entrepreneur, il n'y a pas un groupement qui fait cran. Pour se soustraire ce risque, il y a des entrepreneurs individuels qui ont utilis des moyens frauduleux (faux divorces : c'tait ce qui marchait le moins bien ; sparation de corps). Plusieurs lois : 11 juillet 1985 qui permet un entrepreneur individuel de crer une EURL : c'est une sorte de fiction juridique qui permet une entrepreneur individuel de crer une personne morale, c'est une SARL une seule personne. Depuis la loi du 2 juillet 1999, il est possible de crer une SASU : c'est une SA d'une seule personne. La loi va permettre de rechercher si derrire l'cran de la personnalit morale la responsabilit individuelle des membres n'est pas mise en cause. Si un des dirigeants membres a mal gr l'entreprise ou a utilis les biens de l'entreprise son profit, c'est ce qu'on appelle un abus de biens sociaux. II : La distinction des entreprises selon leur taille : Il s'agit d'une distinction purement conomique, il n'y a aucune dfinition juridique. Cette distinction fait intervenir plusieurs critres : nombre de salaris chiffre d'affaires capital social. Pourquoi distinguer les entreprises selon leur taille ? Le lgislateur a entendu crer des formes adaptes la taille des entreprises. Par exemple, pour les grandes entreprises, la forme prconise est celle de la socit anonyme qui peut attirer des grosses sommes d'argent, s'agissant des petites entreprises, on va plutt choisir des socits de personnes et on peut mettre une clause d'agrment (SARL familiales). Indpendamment de ces formes qui s'adaptent le mieux, les entrepreneurs restent libres. Simplement, au-dessus de 50 associs, la SARL doit se transformer en SA. Autre limite : la SA ne peut pas avoir moins de 7 associs. Le montant du capital est galement diffrenci : il y a avait un minimum de 7 600 euros pour crer une SARL, mais depuis la loi du 1er aot 2003, la SARL peut tre constitue avec un seul euro. Le capital social d'une socit est le gage basique des cranciers. S'agissant des SA, elle doit tre constitue avec un minimum de 37 000 euros. Pour les SA faisant appels publics l'pargne, l'exigence est renforce, il faut un capital minimum de . Origine des capitaux : les grandes socits peuvent se financer en mettant des actions. Ces actions sont achetes et rentre dans le capital social de la socit les petites entreprises qui sont constitues l'aide d'pargne a aussi besoin de capitaux pour vivre. Elle va trouver ce capital dans la famille, ou elle va avoir recours des formes de crdit, elle va recourir au crdit auprs d'tablissements bancaires (Banque populaire, comptoir des entrepreneurs,

crdit gnral, Crdit agricole). Rapports entretenus avec les pouvoirs publics : les petites entreprises ont souvent une attitude conservatrice, elles refusent l'aide de ltat. La faveur de ltat va surtout aux grandes entreprises (subventions, fiscalits avantageuses), les grands dirigeants de socit font partie de la mme classe sociale que les dirigeants de ltat. La faveur des collectivits locales va plutt aux PME et non pas aux grandes entreprises. III : La distinction entre entreprises capitalistes et non capitalistes : Toute entreprise a besoin de capitaux pour fonctionner. L'entreprise capitalise cherche le profit pour rmunrer le capital. L'entreprise non capitaliste a d'autres finalits (service public, solidarit, charit) (mutuelles). Intrt de la distinction : Quant la forme : c'est la socit qui correspond le mieux l'entreprise capitaliste. Par contre, c'est la forme de l'association, de la mutuelle ou de la cooprative qui correspond le mieux l'entreprise non capitaliste (organisation du pouvoir). Fiscalit : les entreprises non capitalistes sont mieux traites. l'administration fiscale ne se tient pas qu'aux apparences, elle va rechercher si une association ne dissimule pas un but lucratif dguiser.

Section II : Distinction de l'entreprises selon leur objet :


L'intrt est l'assujettissement aux rgles du droit commercial, le fait qu'en cas de litige elles ont vocation aller devant le TC, c'est galement pour les entreprises commerciales la reconnaissance du fonds de commerce. 1: L'entreprise commerciale : Deux sortes de critres permettent de reconnatre les entreprises commerciales : A: Les critres formels : Inscription au registre du commerce, Affiliation au rgime de scurit sociale des commerants. L'inscription ne fait que prsumer la qualit de commerant jusqu' la preuve contraire. Groupement : adoption d'une forme commerciale, il n'y aura pas de preuve contraire puisque ce groupement aura obligatoirement la qualit de commeant. B: Les critres matriels : Aux termes de l'article 1 du Code de commerce maintenant L110-1, sont commerant ceux qui exercent des actes de commerce et en font leur profession habituelle. On remarque qu'il y a un critre objectif : celui de l'acte de commerce, et subjectif : la profession. Ces deux critres sont cumulatifs. L'entreprise hors mis celles commerciale par la forme n'est commerciale que s'il y a acte de commerce et ralis titre habituel. On va appliquer ces critres pour distinguer et savoir si on a affaire un commerant ou non. Pour des professions limites : l'horloger-bijoutier : si l'activit principale est la revente, il sera un commerant.

Acte de commerce : si un marchand automobile achte une machine laver qui sert nettoyer les vtements de ses ouvriers : acte de commerce. Si c'est pour la famille : acte civil.

II : L'entreprise non commerciale : L'ENC peut s'agir d'entreprises publiques n'ayant pas adopt une forme commerciale (RATP, SNCF), il peut s'agir d'entreprises prives avec un caractre civil. On la dfinit de manire ngative : entreprises qui ne sont pas commerciales. Parce que soit elles ne font pas d'entremise, d'actes de commerce, ou bien si elles en font, elles n'ont pas qu'un caractre professionnel. Il y a absence de recherche de profit (cooprative), cette activit est l'accessoire d'une activit civile. On va voir les principales entreprises civiles. A: Du secteur artisanal : L'entreprise artisanale reoit trois dfinitions diffrentes : celle que se donnent les professionnels eux-mmes, inscrites la Chambre des mtiers. Pour cela, il faut exercer une activit qui figure sur la liste de la Chambre de mtiers (coiffure, rparation, transformation, prestation de services). Une dfinition administrative pour l'application du statut fiscal des entrepreneurs plus avantageux que celui des commerant. L'administration retient le caractre manuel, l'exercice quasi-solitaire de la profession, le caractre limit des fournitures (s'il y a un grand nombre de fournitures, l'Administration va considrer que c'est un commerant). Une dfinition jurisprudentielle : elle a pour but de dlimiter les comptences des tribunaux. La jurisprudence considre que l'artisan ne peut faire des actes de commerce qu' titre accessoire, il faut une part importante de travail personnel dans le produit livr. La jurisprudence va regarder le caractre limit du nombre de produits finis revendus (les bouchers et boulangers sont des commerants). Par contre les ptissiers sont des artisans. Face des situations ambigus, il existe une catgorie de commerant-artisan pour laquelle une double inscription est possible (boulangers-ptissiers). B: L'entreprise du secteur libral : 1: Dfinition : Il n'existe aucune dfinition officielle. Nanmoins, les professionnels se sont donns une dfinition partir de plusieurs critres. Les membres se dfinissent eux-mmes de manire flatteur. En ralit, le professionnel libral ne fait pas d'entremise. Le mdecin est un professionnel libral (il a fait des tudes, il y a un caractre intellectuel), mais il existe des catgories un peu part : dans certains villages, le mdecin peut vendre des produits, ils seront commerants. 2: Statut de l'entreprise du secteur libral : Il n'y a pas un statut mais une pluralit : statut des avocats, mdecins, architectes, etc. On peut retenir quelques points communs :

Une organisation trs structure de la profession avec l'existence d'ordres qui ont un contrle disciplinaire, un contrle troit des pouvoirs publics, qui peuvent intervenir parfois dans les nominations (notaires ou avous). Les pouvoirs publics peuvent galement intervenir dans la tarification des honoraires (mdecins, notaires, huissiers) reconnaissance attache au diplme qui s'exprime sous forme de monopoles, ou la possession d'une charge (le notaire un monopole de ses actes, de mme pour les huissiers). La possibilit que l'entreprise soit collective (socit civile professionnelle, socit d'exercice libral).

Chapitre II : L'organisation de l'entreprise :


Section I : Les techniques juridiques de l'organisation :
Dans l'entreprise individuelle, la cration et l'organisation d'une entreprise appartient une seule personne : l'entrepreneur individuel, mme s'il dcide de crer une socit, il le fera de sa seule volont. Dans l'entreprise collective, la cration et la gestion appartiennent plusieurs personnes (contrats de groupement).

I : La notion de contrat de groupement : A: La spcificit de ce contrat :


Le contrat de groupement est un contrat qui permet plusieurs personnes de s'unir en vue de la constitution et de l'organisation d'une entreprise. Il rpond aux principes gnraux du contrat (article 1108 du Code civil). On peut lui appliquer toutes les causes d'annulation (dol, erreur), comme pour tout contrat c'est l'accord de volont qui dtermine l'engagement des parties. On ne peut obliger un membre du contrat de groupement s'engager davantage que ce qu'il avait dcid au dpart. Si une socit a par exemple des dettes, on ne peut obliger les associs les rembourser. Si on veut obliger un associ s'engager davantage, il faudra demander l'autorisation. Le contrat de groupement a une particularit qui rside dans l'intrt commun des parties (article 1833 du Code civil) : toute socit doit avoir un objet licite et tre constitu dans l'intrt commun des associs . C'est un article qui est dirig vis--vis des socits, mais cette disposition a t tendue toute autre forme de groupement. Cet intrt commun rside dans une communaut de buts et d'actions. Communaut de buts : dans un contrat classique, les intrts des parties sont antagonistes. Ici, les intrts des parties sont les mmes. Ils tendent vers le mme but. Communaut d'action pour parvenir la ralisation de ce but : les parties au contrat vont agir ensemble, elles vont collaborer activement (associations ou socits). La collaboration peut tre directe ou indirecte (dsignation de reprsentants). B: Le rle de l'intrt commun : L'intrt commun des parties s'appelle l'affectio societatis. L'affectio societati a un rle fondamental dans un contrat de groupement, il a un rle fondamental

lors de la formation de ce contrat. C'est mme une condition d'annulation. L'intrt commun a galement un rle fondamental en cours d'excution du contrat : vrifier si les dirigeants ou les membres de l'entreprise n'ont pas commis un dtournement de pouvoir. Dans ce cas, on pourra justement protger la socit en nommant un administrateur ad hoc qui va lui remplacer les membres qui ont dtourn le pouvoir. En fin de contrat, la disparition de l'affectio societatis est une csue de dissolution de la socit (msentente entre les membres de l'entreprise). II : Analyse d'un contrat de groupement particulier : la socit A : La dfinition de la socit : Ceta article 1832 a t modifie par la loi du 4 janvier 1978 : la socit est constitue par 2 ou plusieurs personnes qu conviennent par un contrat d'affecter une personne commune des biens en vue de partager des bnfices ou de profiter de l'conomie qui pourra en rsulter. 1 : Le contrat : Il rpond aux observations gnrales edu contrat et plus prcisment de groupement : il faut l'affectio societatis. La loi peut venir rglementer le nombre des parties (7 au moins dans une SA, SASU : 1 seul et 50 ou + ds une SARL). 2 : Les apports : Double utilit : Permettre l'entreprise de fonctionner (le capital social), Dterminer la part respective de chaque associ dans la socit. Une socit qui se constituerait sans apports serait frappe de nullit. Il existe plusieurs sortes d'apports : les apports en numraires : ce sont les apports en monnaie (scripturale ou fiduciaire), les apports en nature qui son tout autre bien que de la monnaie (fonds de commerce, brevet d'invention, immeuble). L'apport en nature peut se faire soit en pleine proprit, en jouissance (l'apporteur garde le bien en tant que proprit mais en laisse l'usufruit la socit). Les apports en nature doivent tre librs immdiatement (on doit ds la constitution les livrer en totalit, c'est mme une condition la validit du contrat de groupement) alors que l'apport en numraire pourra se faire en diffr (ds les SA, la constitution, on demandera une libration hauteur de 20%). Les apports en nature posent problme lors de leur valuation : celui qui apporte un bien en nature va avoir tendance l'valuer plus que de raison. Il va essayer d'avoir une part plus importante. Les autres associs auront tendance vouloir diminuer la valeur, la sous-estimer. La loi oblige une valuation faite par un commissaire aux apports. L'apport en industrie : c'est un travail que l'on effectue pour la socit mais pas en qualit de salari mais d'associ (savoir-faire dans une entreprise). Cet apport ne figure pas dans le capital social. En effet, on ne peut garantir les cranciers de l'apport ralis puisqu'on ne peut forcer quelqu'un travailler, on ne peut le saisir, mais cet apport donne droit une part dans la socit qui est en gnral la plus petite part des apporteurs en nature ou en industrie.

Dans les SA ou SARL, il ne peut y avoir d'apport en industrie. 3 : L'objet de la socit : La socit peut avoir un objet civil. La socit peut galement avoir un objet commercial. L'objet de la socit est indiffrent pour le droit. La loi exige seulement que l'objet doit tre licite (article 1833 du Code civil). Une SA peut avoir un objet civil, dans ce cas, la jurisprudence hsite les reconnatre tous les droits des commerants. 4 : Le but de la socit : C'est un des lments essentiels qui va la distinguer de l'association et du GIE. Du GIE : Le but du GIE est de dvelopper l'activit conomique de ses membres. La socit depuis la loi de 1978, peut poursuivre comme but soit la partage des bnfices, soit la ralisation d'conomies. L'association elle ne peut pas partager des bnfices. Le partage des bnfices : La jurisprudence s'est pos la question de savoir ce qu'tait un bnfices. Avant la loi de 1978, on s'est demand s'il fallait inclure le fait d'conomiser de l'argent. On a des besoins pour exister et on a des obligations qui sont incontournables. Le fait pour une socit de permettre de moins dpenser ne serait-il pas une sorte de bnfice ? Ce peut distinguer ce que peut faire ou pas une association. Cette question a t tranche par la Chambre des requtes en 1914, Caisse rurale de Manigot. La Chambre des requtes dit que le bnfice est un gain matriel accroissant la fortune des associs. La Cour de cassation retient une dfinition stricte du bnfice : quel que chose qui augmente le patrimoine. Pour une entreprise, c'est le solde crditeur du compte du rsultat. Le principe du partage : le partage des bnfices est proportionnel aux apports. Plus on a de parts, plus on une parts consquente de bnfices. L'apporteur en industrie est trait comme le plus petit apporteur en numraire ou en nature. Les clauses de distribution ingales sont autorises (dans les SA, il y a des actions prioritaires). Les clauses excluant la distribution de bnfices sont interdites. La ralisation d'conomies : Une socit peut viser uniquement permettre ses membres de raliser des conomies. Groupements d'achat : des grandes surfaces qui regroupent leur structure en centrales d'achat pour faire pression sur les fournisseurs. Socits coopratives de consommation : c'est la mme chose mais on s'adresse des membres qui font partie de la coopration : acheter des biens en obtenant des avantages et fait bnficier aux membres. Cette socit ne peut pas faire des bnfices, si elle en fait, les membres doivent bnficier. Le but de ces socits rejoint le but de l'association. Quand on retient la dfinition de caisse rurale de Manigot, on doit soit opter pour une socit, soit une association, sachant que l'association peut raliser des bnfices mais ne doit pas les distribuer. La socit peut affecter ses bnfices autrement : elle peut salarier ses membres, et on va affecter ces profits au paiement de salaires. B : La condition juridique de l'associ : Il a des droits (1) et des obligations (2).

1 : Les droits de l'associ : Il reoit une part d'associ. Cette part est appele action lorsqu'il s'agit d'une SA. Cette part est un meuble incorporel au sens de l'article 529 du Code civil. une poque, les actions taient matrialises (coupons). Cette part est un meuble incorporel qui peut s'analyser comme un droit de crance ventuel contre la socit car alatoire. Si la socit perd de l'argent, si elle ne peut plus payer, elle ne pourra pas non plus payer les associs. Droit de crance ventuel : parce que la socit a la personnalit morale, une autre personne ne peut tre propritaire d'une autre personne. Le porteur de part n'est pas propritaire de 10, 15% de la socit. Le capital social se trouve au passif du bilan, ct des dettes de la socit. La socit devra rembourser aux associs le moment venu le montant de leur part. Si l'entrprise est dissoute, elle peut tre dissoute parce qu'on dcide de s'arrter, de se sparer. La socit doit rembourser chque associ le montant des associs. Les droits des associs sont de deux types : Patrimoniaux : . Le droit au bnfices, . Le droit la valeur de sa part : cetta part peut bnficier d'une plus-value ou peut subir une moins-value. La part est normalement cessible sauf dans certaines socits o il faut une clause d'agrment (les autres associs peuvent refuser l'arrive d'un autre acqureur). Dans certaines socits (SNC, SCP), la part de la vente ne peut se faire qu' une personne accepte : soit la majorit ou l'unanimit. Extra-patrimoniaux : Ce sont les droits qui permettent de participer la vie de la socit. Il a le droit d'tre inform, l'associ peut galement devenir grant. L'associ qui ne devient pas grant a le droit d'lire les membres dirigeants. La formule classique tait le Conseil d'administration. Autre formule (inspire des allemands) : dans les SA, un conseil de surveillance qui surveille toute l'anne l'activit des associs et le comportement des dirigeants. Pour les petites socits, on a le grant classique. L'associ a en principe autant de voix qu'il a de part ou d'actions. Nanmoins, dans les SA, il peut y avoir un nombre minimum de parts exigs, il peut y avoir des actions vote double : quand une socit veut prendre possession d'une autre. Il peut y avoir des actions sans droit de vote (certificats d'investissements). Dans les socits non capitalistes, on applique le principe d'un homme = une voix. 2 : Obligations, devoirs de l'associ: Raliser son apport : verser la socit la part qu'il s'tait engag verser. S'agissant des apports en numraire, il peut diffrer une partie en versement mais doit verser 20%. Contribuer aux pertes en proportion de son apport. Dans certaines socits, on peut lui demander plus comme dans la socit civile o c'est indfini (mais on est en matire civile, il n'y a pas de solidarit). Dans les SNC, les associs seront responsables indfiniment et solidairement, alors que dans les SA ou SARL, la seule responsabilit reste limite aux apports. Dans tous les cas, les cranciers doivent s'adresser d'abord la socit. La personnalit morale de la socit protge les associs, on dit qu'elle fait cran.

On a permis aux entrepreneurs individuels de crer des EURL (11 juillet 1985), c'est une socit d'une seule personne, on cre une personne morale avec un unique associ, cet associ ne pourra faire que ce qu'il a apport dans l'EURL. Dans le mme sens, on a la SASU. La notion d'unicit du patrimoine vient d'Aubry et Rau. Elle vient d'Allemagne. L'entrepreneur franais risquait tout. La seule solution tait de crer une autre personne morale dans laquelle on affectait le patrimoine de l'entreprise. Cette solution avait le mrite de respecter le principe de l'unicit du patrimoine. On avait une personne morale, partir du groupement d'une personne (dnaturation du groupement). Depuis le dbut des annes 2000, on a eu plusieurs lois : loi pour l'initiative conomique du 22 aot 2003 : elle permettait une personne physique commerante ou artisanale ou agricole d'aller devant notaire et de faire un acte dans lequel il dclarait que les droits sur la rsidence principale taient insaisissables. Mais on connaissait dj cette formule (des biens insaisissables qui expriment le minimum d'une vie normale). Loi de modernisation de l'conomie du 4 aot 2008 : elle permet l'entrepreneur de mettre l'abri tous ses biens fonciers btis ou non lorsqu'ils ne sont pas affects son activit professionnelle. La loi du 4 aot 2008 vient largir le champ d'application de la loi du 22 aot 2003. Si l'entrepreneur le souhaite, pour rassurer ses cranciers, il pourra aller devant notaire pour renoncer partiellement ou totalement ses droits. Ces deux lois restaient conformes au principe d'unicit du patrimoine. Mais ces deux lois entranaient des difficults d'application. . Les prteurs de deniers soumettaient l'octroi de prt cette insaisissabilit. Ils en faisaient de mme avec l'EURL : ils demandaient l'entrepreneur de se porter caution personnelle. . En cas de biens mixtes. Loi instituant l'EIRL : c'est une loi du 15 juin 2010 qui esr devenue applicable au 1er janvier 2011. Cette loi ne cre pas de personnes morales mais cette loi cre un vritable patrimoine d'affectation. Elle touche tous les biens qui vont tre spars dans deux patrimoines distincts (vie personnelle et professionnelle). Ainsi, les cranciers professionnels ne pourront saisir que les biens de la partie affecte la profession, les cranciers personnels ne pourront saisir que les biens du patrimoine affects la vie familiale mais pas ceux de l'activit professionnelle. L'entrepreneur doit faire une dclaration au registre du commerce et des socits, ou au rpertoire des socits. Sauf si un bien immobilier est en cause, l'intervention du notaire n'est plus ncessaire. Cette loi remet en cause le principe de l'article 2284 du Code civil (unicit du patrimoine). L'EIRL limite donc le gage des cranciers au patrimoine d'affectation. Ce qui est curieux, ou plutt important et critiquable, c'est que cette protection du patrimoine vaudra non seulement pour les nouveaux cranciers mais galement les anciens qui ont des crances faire valoir. Contrairement la dclaration d'insaisissabilit, cette loi a un effet rtroactif. Ils peuvent saisir la justice pour demander cette limitation pour le cas o elle viendrait en fraude de leurs droits.

Section II : Le contrle des pouvoirs publics :

Les pouvoirs publics peuvent contrler la constitution d'une entreprise de diffrentes manires. I : L'enregistrement : A : Dfinition : C'est la mesure qui consiste de la part des pouvoirs publics de prendre acte de la cration d'une entreprise. L'enregistrement suppose deux choses : Un crit : c'est soit la dclaration de l'entrepreneur individuel ou s'agissant d'une entreprise collective, c'est la rdaction des statuts. Un registre sur lequel on va enregistre cet crit : ce peut tre le registre des mtiers, le registre des commerces et des socits, ce peut tre pour l'association le registre des actes la mairie ou la prfecture, ce peut tre encore le tableau des ordres pour les professions librales. B : Effets de lenregistrement : Indpendamment de son rle fiscal, l'enregistrement peut remplir trois fonctions : Un rle d'information : il informe les tiers de la cration d'une entreprise, de la composition de l'entreprise. Les tiers peuvent en demander copie (sur Internet ou directement au registre qui donnera le Kbis). Parfois, l'enregistrement donne lieu une publicit lgale soit au BODACC, soit au BALO. Un rle probatoire : l'inscription dans le registre sert de preuve de l'existence de l'entreprise . Elle permet aux tiers de prouver que le commerant est tenu des obligations envers lui. Un rle d'habilitation : en principe, l'enregistrement n'habilite pas un entrepreneur exercer son activit. Un commerant mme s'il n'est pas habilit pourra exercer son commerce. Nanmoins, il y a des exceptions. Certains commerces seront exerces uniquement aprs inscription (courtier en assurance, marchs forains, tableau de l'ordre pour les professions librales). D'autre part, les groupements non inscrits ne peuvent avoir la personnalit morale. C'est l'inscription qui lui confre la personnalit morale. Si le groupement n'a pas la personnalit morale, en cas de responsabilit, il n'y a pas de personne morale qui fait cran, ce sera le patrimoine des associs qui sera attaqu. Quand une socit n'est pas enregistre, on parle de socit de fait. Cette socit existe mais elle n'a pas la personnalit morale. II : Le contrle proprement dit : A : Dfinition : La notion de contrle va bien au-del d'un simple enregistrement. Le contrle sous-entend l'agrment des pouvoirs publics. Dans la notion de contrle, l'autorit administrative va soumettre la constitution de l'entreprise autorisation. On peut concevoir ce contrle deux niveaux : un contrle pralable, un contrle a posteriori : une fois l'entreprise constitue, on contrle. En France, le contrle a priori a t juge anticonstitutionnelle (contraire la libert d'entreprendre).

Seul le contrle a posteriori est constitutionnel. Il existe des exceptions : pour une entreprise de transport, il faut la dlivrance d'un permis, dbit de boisson : licence, tablissements sanitaires : autorisation du ministre de la sant. B : L'expression du contrle : 1 : Responsabilit du ou des fondateurs de l'entreprise : Recherche pour fausse dclaration ou absence de dclaration. Responsabilit civile l'gard des tiers ayant subi un prjudice du fait de fausses dclarations (croyance dans l'existence d'une socit, mais c'tait une socit fictive). 2 : Nullit de la structure juridique : L'annulation ne peut s'appliquer qu'aux contrats de groupement, donc la personne morale, elle ne peut concerner la personne physique. Les causes d'annulation sont de deux ordres : celles tenant tout contrat (illicit de la cause ou de l'objet, vices du consentement) et spcifiquement ce qui constitue le contrat de groupement : absence d'affectio societatis, non ralisation d'apports. Ce qu'il faut voir, c'est que la jurisprudence et le lgislateur ont mis en place un systme pour sauvegarder le contrat : de nombreux de rgulariser (un membre n'a pas l'affectio societatis, l'entreprise pourra continuer sans lui). Article 1844-14 Code civil : prescription par 3 ans.

Titre II : Les instruments de paiement des entreprises :


Chapitre I : Le chque :
C'est un crit par lequel une personne titulaire d'un compte en banque donne l'ordre son banquier (le tir) de payer une certaine somme d'argent soit son profit, soit au profit d'un tiers (le bnficiaire). Le chque est rgi par le dcret-loi du 30 octobre 1935, cette institution est codifie aux articles L131 et suivants du Code montaire et financier. Le schma est le suivant : s'agissant du tireur et du tir, il y a un rapport de provision. Entre le tir et le bnficiaire, nous avons un rapport de remise de chque, entre le tireur et le tir un rapport de paiement. Le chque est un instrument de paiement mais jamais un instrument de crdit. S'agissant d'un instrument de paiement, le paiement se fait comptant. Au moment de la signature, il faut qu'il y ait une provision suffisante dans le compte du tir qu'a effectu le tireur. Ce mode a t cr en 1865, il a eu de plus en plus de succs : en 1970, il y avait 600 millions de chques mis chaque anne, en 1980, 3 milliards. Depuis, le nombre augmente moins vite puisque le chque est remplac par la carte bleue. Le chque prsente beaucoup d'avantages : il vite le maniement de fonds, servir de preuve de paiement, surtout par le dpt qu'il oblige excuter, il permet aux banques de prter de l'argent

d'autres clients. Le chque permet galement une compensation entre les banques. Le principal inconvnient est qu'on risque de se retrouver dtenteur d'un chque sans provision. Le chque n'a aucun caractre par nature : s'il s'agit d'un commerant, le chque aura une nature commerciale si c'est pour payer un fournisseur.

Section I : La cration du chque :


I : Les conditions de forme : En gnral, les banquiers remettent leurs clients de carnets souche. Le chque doit comporter des mentions obligatoires (L131-2 du CFR). un mandat de payer une somme dtermine (payer contre ce chque la somme de), le nom du tireur, le nom du tir, le lieu du paiement (adresse du tir), l'application de la date et du lieu d'mission, la signature du tireur, la mention Chque . Si ces formules sont runies, le chque est valable. Depuis la loi du 1er avril 1979, les chques sont barrs de deux traits. Cela signifie que ce chque n'est pas endossable. Avant cette loi, on pouvait aller la banque du tireur et prsenter le chque au guichet et on obtenait le paiement en liquide. En procdant de la sorte, le fisc n'avait aucun contrle sur les mouvements d'argent. Il a impos cette formule sur les chques. Aujourd'hui, il faut un compte en banque pour pouvoir encaisser un chque. Toutefois, il existe encore des chques non barrs et il faut les demander, mais elles ne sont pas gratuites. II : Les conditions de fond : Le tireur doit tre capable. Pas de problme pour le mineur mancip eht pour la femme marie. Le tir doit tre un banquier ou assimil. III : Les rglements obligatoires par chque (article 112-7) : Tt rglement sup 750 euros sur des loyers, transports, des services de fourniture doivent se rgler par chque. L'ide est d'obliger les particuliers avoir des comptes en banque. l'poque, les banquiers qui ont fait du lobbying pour cela disaient que ce serait un service public gratuit. Depuis quelques annes, ce n'est plus la mme chose. Tt rglement suprieur 3 000 euros et les salaires s'ils sont suprieurs 1 600 euros, tt achat d'une espce bovine, ovine, porcine, caprine ou asine.

Section II : La provision du chque :

I : Les conditions de la provision : Il faut qu'elle soit sur le compte avant d'mettre le chque, il faut qu'elle soit suffisante et il faut qu'elle soit disponible. Ce que l'on appelle le droit de cambiaire, le droit du change vise assurer une crdibilit au chque : change de la monnaie scripturale en monnaie fiduciaire. Il faut garantir au maximum le bnficiaire du chque qui sera pay. Nanmoins, malgr cette obligation, les chques sans provisions sont de plus en plus frquents. En 1980, 1 372 000, 81 : 1 600 000, 82 : 2 000 000, 2000 : 7 000 000. II : Les chques viss ou les chques certifis : Ces chques sont spcifiques, leur objet est de garantir davantage les bnficiaires du chque. Ils sont pays, mais pour des montants importants. Le chque vis est un chque qui est vis par le banquier pralablement sa remise, en visant ce chque, il atteste d'une provision suffisante sur le compte. Il est assur de la provision au moment o le chque est sign devant le banquier. Pour plus de garanties, on fait des chques certifis, le banquier va garantir la provision et la bloquer dans le dlai de prsentation. Ce dlai est de 8 jours pour un chque mis en France et varie de 20 70 jours pour les chques l'tranger. III : Les obligations du banquier : On peut se poser cette question : lorsqu'il y a mission de chques sans provisions, est-ce que le banquier peut tre exempt de toute responsabilit ? Non, c'est une sorte de fourniture de moyens en matire pnale. Il permet au client peu scrupuleux l'mission de chques sans prvisions. Sa responsabilit est engage hauteur de 15 euros par chque. C'est pourquoi en fonction de la connaissance que le banquier a de son client, il remettra des formules de 25 chques ou de 50 chques. Le banquier doit galement au moment de l'ouverture du compte vrifier l'identit et le domicile du vedeur. Il doit vrifier que le demandeur n'est pas interdit bancaire. Parfois, il peut arriber de faire des chques sans provisions : si le banquier connait le client depuuis longtemps, le banquier pourra consentir un dcouvert. Il peut aussi tlphoner au client pour rgulariser. Si le chque est rellement sans provision, le banquier doit envoyer une injonction pour rgulariser la situation dans un dlai de 30 jours par lettre recommande avec accus de rception. Si le client rgularise, il ne sera pas interdit bancaire, mais s'il rcidive dans un dlai d'un an, il sera interdit bancaire, il doit restituer le reste des chques et la Banque de France est affirm. IV : La rpression pnale des chques sans provisions : Plusieurs lois se sont succdes. En 1986, jusqu' 2000, la Banque de France transmettait dans les cas les plus graves le dossier au procureur de la Rpublique, le dlit tait transmi au Tribunal correctionnel. Ces dlinquants taient poursuivis et pouvaient se retrouver en prison. Depuis l'ordonnance du 14 dcembre 2000, la loi a opre une dpnalisation de l'mission de chque sans provisions. Depuis, on est sanctionn seulement si on fait un chque et qu'aprs on retire toute ou partie de la provision. L'auteur de cette infraction est passible de 5 ans de prison et 375 000 euros d'amende. Ce n'est plus l'mission du chque sans provisions qui est sanctionn mais le fait de retirer cette provision. On veut rattacher cette infraction l'escroquerie. a t dpnalis puisqu'il y avait trop de chques sans provisions.

En 1986, une mre de famille avec trois enfants a fait un chque sans provisions d'une petite somme et s'est retrouve en prison et cette personne s'est suicide. La loi condamne aussi ceux qui ont accept un chque sachant qu'il tait sans provisions. De mme que celui qui a mis un chque alors qu'il est frapp d'interdiction. On punit galement ceux qui ont fait opposition un chque pour porter atteinte aux intrts d'autrui. reviendrait retirer toute crdibilit au chque. Falsification d'un chque ou d'une carte de paiement, acquisition de matriel informatique pour falsifier des moyens de paiement. La peine est de 7 ans de prison et de 750 000 euros d'amende.

Section III : La transmission et le paiement du chque :


Le chque n'est pas un instrument de crdit, il faut que la provision existe. Le chque n'est pas non plus une reconnaissance de dettes. Le chque c'est de la monnaie fiduciaire. Pour le chque, c'est ce qu'on appelle l'endossement. I : L'endossement : Il consiste inscrire au dos duchque la signature de l'endosseur (celui qui remet le titre), accompagn de la formule passer l'ordre de . La signature du seul endosseur vaut endossement en blanc. C'tait vrai avant 1979. Depuis la loi du 1er avril 1979, les chques sont barrs. Aujourd'hui, on endosse toujours son chque mais on l'endosse en blanc, mais comme le chque est barr c'est pour la banque. II : La forme du paiement : Les chques barrs doivent tre remis la banque qui va les encaisser pour les bnficiaires. Le bnficiaire va l'endosser titre de procuration, il donne mandat son banquier de prsenter le chque sa place et d'en obtenir le paiement. Le dlai de prsentation du chque est de 8 jours si c'est un chque certifi. Un chque normal : 1 an.

Chapitre II : Les effets de commerce :


Section I : La lettre de change :
On l'appelle encore la traite. DEFINITION / La lettre de change est un crit par lequel une personne (tireur) donne l'ordre un dbiteur (tir) de payer une certaine somme d'argent une certaine date une troisime personne (bnficiaire). La lettre de change est donc un instrument de paiement. Mais elle diffre du chque : le chque est un instrument de paiement comptant, et la lettre de change est un instrument de paiement terme. Dans le chque, le dbiteur est le tireur. Dans la lettre de change, le tireur est le crancier. Le schma est galement tripartie : le tireur, le bnficiaire, et le tir. Le bnficiaire de la lettre de change en est galement le porteur, il prsente cette lettre de change le jour venu au tir pour en

obtenir le paiement. I : L'utilisation de la lettre de change La lettre de change a t invente au 11e sicle par des marchands. Classiquement, l'opration tait la suivante : on avait Venise un marchand qui partait en Asie, et ce marchand partait de Venise pour vendre des verres. Il revenait avec des pices, de la soie. Il vendait les verres un marchand qui achetait ses verres pour les revendre et rachetait un autre marchand des pices et de la soie pour les revendre. La plupart du temps, ce n'tait pas la mme personne. Ce marchand vnitien devenait crancier de cette personne mais devenait dbiteur de l'autre. Le marchand vnitien allait demander un marchand honorer sa dette en payant l'autre. Aujourd'hui, la lettre de change sert encore de moyens de paiement l'internationale. Elle permet de payer sans avoir effectuer un change en monnaie trangre. Aujourd'hui, c'est essentiellement un moyen de crdit employ par des commerants. Les choses se passent ainsi : on a un fournisseur, ce fournisseur va livrer de la marchandise son client, ce fournisseur va avoir une banque, le client va demander de payer, le fournisseur donne la lettre de change au banquier qui lui donnera un crdit sans attendre le dlai de 30 jours. Le banquier va prsenter cette banque au client pour se faire rembourser. A vend sa marchandise B. B devient dbiteur de A. B va ngocier un versement dans les 60 jours. Mais B qui a la marchandise peut dans le dlai de 60 jours avoir revendu la marchandise C. Dans ce cas, C aura de nouveau une dette envers B. Que va faire B ? Il va ngocier avec C d'tre pay dans les trente jours et va tirer sur C une lettre de change. II : La cration de la lettre de change : A : Cration de forme (article L511-1 du Code de commerce) : Cette lettre de change est soumise des conditions trs strictes : il faut la prsence de mentions obligatoires, ces formules peuvent s'acheter en papeterie. Ces formules doivent contenir les mentions suivantes : somme payer, date de cration de cette lettre, lieu de cration, le nom du tir, la signature du tireur, le nom du bnficiaire, la dnomination lettre de change et l'indication de l'chance. Il y a des mentions facultatives : la domiciliation : l'endroit o l'on doit aller pour obtenir le paiement (en principe le domicile du tir). Principe : toute crance est tirable, le crancier doit aller qurir son argent. Acceptation de la lettre de change par le tir. Troisime formule : la mention sans prote . B : Les conditions de fond : La lettre de change est rput tre un acte de commerce par la forme. Mais cet acte peut tout fait tre tir pour payer une dette civile, la loi interdit seulement une personne non commerante de signer une lettre de change pour rembourser un crdit la consommation. C'est la loi Scrivener du 10 janvier 1978. La lettre de change est un acte juridique comme le chque, il faut donc avoir la capacit juridique.

Cela dit, la question qui peut se poser est de savoir si une lettre de change dont l'un des signataires est un mineur ou un majeur incapable deviendrait nulle. Lorsqu'on parle du chque, quand il est sign par un incapable, il n'est pas nul pour autant. Il s'agit de garantir cette lettre de change comme un instrument de paiement. On veut qu'elle soit l'gale d'un billet de banque. On pose le principe de l'indpendance des signatures. Seule la lettre de change qui engage un mineur est nul. C : Un cas de nullit de la lettre de change : les effets de complaisance : Pierre a besoin d'argent. Jean est l'ami de Pierre. Pierre et Jean ne sont pas trs honntes. Commen vont-ils se servir d'une lettre de change pour se procurer de l'argent ? Pierre va tirer une lettre de change sur Jean, lettre de change payable au terme de deux mois. Jean va accepter cette lettre de change et Pierre muni de cette lettre de change va aller voir son banquier, lui remettre cette lettre de change, le banquier va lui avancer l'argent, moyennant un taux d'escompte et il va attendre deux mois pour aller voir Jean et obtenir le paiement. Jean va faire la mme chose mais en sens contraire : il va mettre une lettre de change sur Pierre, Pierre va accpeter cette lettre de change, et Jean muni de cette lettre de change accepte va aller voir son banquier, . III : La provision de la lettre de change : C'est un instrument de paiement. Comme tel, il faut une provision. Il faut un dpt pralable sur le compte en banque. Cette banque a ouvert ses comptes une ligne de crdit. Le crancier est dbiteur du client. Ici, la provision de la lettre de change est une crance que l'on a sur le tir. C'est un client qui l'on a livr de la marchandise. Le chque n'est pas nul en absence de provisions. C'est la mme chose pour la lettre de change. Qu'est-ce que la provision pour une lettre de change ? C'est la justification de l'ordre ou du mandat donn au tir de payer au bnficiaire. C'est en effet parce que le tir a une dette envers le tireur qu'il va accepter de payer le tireur. Ce n'est que grce . Sinon, c'est une donation. Lorsque la provision n'existe pas, le tir n'a pas payer au moment convenu. Il peut opposer des exceptions. Dire qu'il ne paye pas parce que la marchandise qui devait tre livre ne l'a pas t. Dans ce cas, le tireur est responsable envers le porteur de la lettre de change. Le tir peut opposer des exceptions, le bnficiaire sera oblig de se retourner cntre le tireur. Sauf s'il y a acceptation de la lettre de change. Cette acceptation se fait par le tir. IV : L'acceptation : A: Dfinition L'acceptation est l'acte par lequel le tir s'engage payer le moment venu, le montant de la lettre de change. Ce qu'il faut savoir, c'est que le tir n'est pas oblig d'accpeter une lettre de change sauf s'il s'agit d'une vente de marchandises entre commerants et que la marchandise a t livre. Bien videmment, l'acceptation par le tir de payer un moment convenu le montant de la lettre de change est une garantie pour le bnficiaire : il est rassur qu'au moment venu, ce tir va payer. B : Effets de l'acceptation: L'acceptation fait prsumer l'existence de la provision. Ces effets de cette prsomption ne vont pas tre les mmes pour tous.

A l'gard des bnficiaires, l'acceptation va valoir prsomption irrfragable de l'existence d'une provision. En consquence, le tir ne pourra plus prouver qu'en ralit il ne doit rien. Le tir ne peut pas non plus opposer au bnficiaire ou au porteur des moyens de dfense qu'il aurait l'encontre de la validit de la crance du tireur, notamment en faisant valoir des rgles tires du droit des obligations, mme si le tireur a oblig le tir en faisant des manuvres. Tous les vices du consentement sont carts. Le tir, une fois qu'il a accept la lettre de change ne pourra opposer les vices du consentement qu'il pourra opposer au tireur. En cas d'acceptation, la prsomption est simple. Le tir pourra opposer le fait qu'il ne doive rien. 5 La circulation de la lettre de change. La lettre de change est de la monnaie scripturale au mme titre qu'un billet de banque. La lettre de change circule avec une formalit : l'endossement. L'endossement est l'acte qui consiste remettre un titre un nouveau porteur. Il est pas rare sur des lettres de change d'avoir une dizaine ou une quinzaine de noms qui se suivent, ou rajouter un document qui continue la liste. Une lettre de change circule. On appose au dos la signature avec mention de payer celui dont le nom figure en dernier. Il peut avoir deux natures diffrentes : 1 : l'endossement translatif de proprit, l'endossataire devient propritaire de cette lettre de change. C'est ce que fond les commerants pour avoir de l'argent immdiatement de la part de leur crancier : endosser au profit du banquier en vendant la lettre de change une valeur infrieure la valeur nominale. . Cette valeur de rachat de la lettre de change en rapport avec la valeur nominale, cette diffrence s'appelle le taux d'escompte . Le taux d'escompte est fix par la Banque de France. Cet endossement translatif de proprit se traduit par la formule au dos Payer l'ordre de X , endossement au porteur . On a ct l'endossement non translatif de proprit : l'endossataire ne devient pas propritaire. L'exemple classique est la remise l'encaissement : l'entrepreneur dcide d'attendre l'chance. Il va demander son banquier le moment venu de prsenter la lettre de change au domicile du tir pour en obtenir le paiement. Le domicile du tir est en principe la vente. Contrairement l'endossement translatif de proprit, il faudra mettre pour encaissement . Ce peut tre galement l'endossement pignoratif : c'est une remise en garantie de la lettre de change. Exemple : un commerant veut obtenir un prt du banquier. Il prsente la lettre de change en garantie. Le crancier peut utiliser la lettre de change pour obtenir le remboursement de sa crance. Il s'agira d'un prt d'une chance trs courte. Formule : valeur engage remise . 6 Le paiement de la lettre de change 1: Les conditions du paiement A : Le lieu du paiement : Au domicile du tir. B : Le moment du paiement : A l'chance du terme ou lors des deux jours ouvrables qui surviennent. Article L511-26 du Code de commerce. Cela contrairement au droit commun. Le porteur de la lettre de change est oblig de

porter la lettre au moment de l'chance. Ce n'est pas une dette classique, c'est un morceau de papier avec la mme valeur qu'un billet de banque. Pour garantir ce change, on le garantit que dans un temps limit. Lorsque le porteur ne se prsente pas dans les dlais, ilperd les garanties attaches au titre. C : A qui ? Au porteur, bnficiaire, ou celui qui le bnficiaire a trasmis par endossement. Le porteur peut mandater son banquier. D : Comment ? Gnralement par l'intermdiaire de la banque. Il peut se faire par virement, ou par chque ou espce. 2: Les garanties de paiement : L'article 511-44 du Code de commerce ancien article 541 nonce que tous ceux qui ont tir, accept, endoss une lettre de change sont tenus solidairement envers le porteur. On retrouve l la solidarit commerciale. Cela veut dire que le porteur de la lettre de change pourra demander l'entier paiement de la dette par un seul parmi tous les signataires. En cas de perte ou de vol, il pourra faire opposition au tir. Le tir ne pourra payer que sur autorisation du porteur. 3: Le refus de paiement : Con va distinguer deux sortes de lettre de change : la lettre de change protestable et non-protestable. La lettre de change protestable sur laquelle lorsque le porteur n'est pas pay, il doit dans les 10 jours ouvrables qui suivent les jours o la lettre de change est payable faire constater par acte authentique la faute de paiement. C'est l'article L511-39 du Code de commerce qui le prvoit. Cet acte authentique s'appelle le prott. Il est dress par un huissier de justice. Il existe une publicit des protts organise au greffe du TC, pour permettre de se renseigner sur lhonntet ou la solvabilit d'un commerant. On s'aperoit que peu de personnes vont consulter cette liste, on peut se demander si elles connaissent cette existence. La lettre de change non-protestable : le fichier des protts n'est pas rellement disuasif. La lettre de change suit la mme volution que le chque. Aussi la question qui s'est pos tait l'intrt de faire payer au porteur des frais d'huissier. C'est la raison pour laquelle on a admis ces lettres de chnages non-protestable, cette formule est marque et va dispenser le porteur de faire dresser prott (L51143 du Code de commerce). Que se passe-t-il pour que le porteur puisse obtenir le rglement ? Deux cas : porteur diligent et porteur ngligent. Le porteur diligent est celui qui a port la lettre l'chance ou dans les 10 jours. Le porteur ngligent . Porteur diligent : il peut assignet en paiement du montant de la traite. Il ira devant le TC, il va majorer des intrts depuis l'chance plus les frais du procs. Si la lettre de change a t accepte par le tir, le tir dispose en outre de la procdure simplifie de l'injonction de payer (procdure non contradictoire qui aboutit l'ordre donn par le prsident du TC un dbiteur de payer sa dette), s'il y a opposition, le juge pourra en outre condamner le dbiteur une indemnit pour procdure dilatoire.

Pour le porteur ngligent : il va perdre les garanties du droit de cambiaire : la dchance du droit de poursuivre solidairement tous les , il devra diviser tous les recours (contre le tir condition que celui-ci ait accept), il pourra se voir oppos les exceptions et notamment de la part du tir. L'action : un an la date du prott ou l'chance. Si on n'a pas agit dans l'anne qui suit, la lettre de change ne vaudra plus comme lettre de change, mais elle vaudra encore reconnaissance de dette entre le porteur de la lettre de change et celui qui l'a remis. Il y a une pratique des banques qui est assez contestable mais assez rgulirement utilise : lors dune remise l'escompte d'une lettre de change au banquier, c'est--dire pour obtenir immdiatement de l'argent de la part du banquier, le banquier va contrepasser l'effet de commerce . la lettre de change quand elle est remise l'escompte, le banquier devient propritaire de cet escompte, il attend mais il va crditer le compte de son client d'une somme gale la valeur nominale de la lettre de change minore du taux d'escompte. Il existe la lettre de change releve : c'est une lettre de change informatique. Cette lettre de change releve n'a pas eu le succs que la carte bleue par rapport au chque.

Section II : Le billet ordre :


C'est une sorte de lettre de change pour laquelle le tireur et le tir seraient une seule et mme personne. C'est un titre par laquelle une personne (le souscripteur) s'engage payer une date dtermine une somme d'argent un bnficiaire.

I : L'utilisation du billet ordre : C'est un instrument de paiement. C'est un effet de commerce. Contrairement la lettre de change, il n'est pas rput tre un acte de commerce. Si ce billet ordre sert payer une dette de nature commerciale, c'est un effet de commerce et ce sera de la comptence du TC. Cette preuve de la commercialit peut se faire par la facture. Si c'est pour payer une dette civile, ce sera un instrument de paiement et peut tre un instrument de crdit. Dans ce cas, en cas de difficults, cela relve de la comptence du TGI. II : Les conditions de la cration du billet ordre : 1 : Conditions de forme : L encore, les formules peuvent s'acheter en papeterie. Il doit figurer des mentions obligatoires. Le mot ordre , la somme, la date et le lieu d'mission, galement la date et le lieu du paiement, galement la signature du souscripteur, le nom du bnficiaire et un droit de timbre. Ce timbre s'achte au Trsor. S'il manque une de ces mentions obligatoires, le billet ordre n'est pas valable en tant que tel mais a valeur de reconnaissance de dettes, ce qui veut dire qu'il va falloir passer par le droit commun. Au contraire, si toutes les formules sont valables, on pourra procder rapidement avec la solution de faire une injonction de payer. 2 : conditions de fond :

Capacit juridique, rgles propres au consentement, s'il a un caractre commercial, la personne qui signe doit tre commerante. III : Les rgles rgissant le billet ordre :paiement, circulation, endossement Toutes les rgles concernant la lettre de change s'appliquent galement au billet ordre. Cela dit, le billet ordre se diffrencie de la lettre de change parce que le tireur et tir sont une seule personne. La seule exception concerne les relations entre tireur et tir. Il ne peut de fait pas y avoir acceptation, et la question de provision ne se pose pas, il n'y a pas de provision entre le tireur et le tir. Toutes les autres rgles (endossement, paiement) s'appliquent (article L512-3 du Code de commerce, ancien 185 du Code de commerce).