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DROIT INTERNATIONAL PRIVE (SEMESTRE 1)

La matire a connu une lente volution. Cest un droit savant , selon Aupetit, cest--dire un droit dans lequel la place de la doctrine est importante. La doctrine a favoris le dveloppement de la thorie abstraite. La matire est difficile parce quelle est assez technique. Le cheminement qui va permettre de parvenir la solution concrte du problme est long. Matire difficile car ne ressemble aucune autre. Nous allons envisager des rgles diffrentes de celles quon connait jusqu maintenant. On va utiliser des terminologies trs diffrentes de celles quon connait. Cest une matire de mthode et de raisonnement. Pour lexamen : a sera un oral. On ne verra que ce quon aura trait en cours.

INTRODUCTION GENERALE Section I : Lobjet du droit international priv (DIP) 1) Le champs dapplication Le DIP franais recouvre 4 grandes catgories de questions. Celles quon appelle les conflits de lois, les conflits de juridiction, puis le droit de la nationalit et la question des trangers.
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A) Les conflits de lois Cette matire constitue le cur du DIP, en tous cas historiquement. Le DIP sest construit partir de la problmatique du conflit de lois, pour la France, partir de ce qui tait le conflit de coutume. Le cas des nationalits diffrentes : un des poux est franais, lautre espagnol, ils vivent en Allemagne. Ils souhaitent divorcer, faut-il appliquer la loi franaise, espagnole ou allemande ? On dit que les lois sont en conflit car chacune a un titre sappliquer. Il va falloir choisir laquelle devra tre applique. Autre exemple : le cas de la succession. Un franais, pour ses besoins professionnels est domicili depuis des annes aux USA avec sa famille dans lEtat de New York. Malheureusement il dcde, il faut rgler sa succession, et puisque c un homme mari, donc il faudra liquider le rgime matrimoniale. Il tait propritaire en Fr dune maison quil a acquis avec son pouse, il avait aussi des comptes bancaires en France. Aux USA, il tait propritaire de la maison dans laquelle la famille tait installe et aussi des comptes bancaires. Selon quelle loi devra-ton liquider le rgime matrimoniale et comment rgler la succession ? Faudra t-il pour la succession appliquer la loi de lEtat de New York, parce que cest lendroit de son dernier domicile. Faut-il appliquer la loi Fr qui est la loi de sa nationalit, et c aussi la loi dun tat o il a aussi une partie de ses biens. Les deux lois, Fr et USA sont en conflits car elles ont lune et lautre des titres sappliquer et il va falloir choisir. Concernant la succession : notre de cujus (le dfunt), avait une matresse qui il a laiss par lgue, donc par testament, tout ses biens. Avait-il valablement la possibilit de faire un tel lgue. En droit franais, les enfants sont rservataires (donc on ne peut pas les dshriter). Or, en droit amricain, et en droit de la Common Law, il ny a pas de rserve pour les enfants, on peut donc dshriter les enfants. Donc en droit amricain ce lgue est valable en principe. La dtermination de la loi est donc fondamentale. Pour le droit franais, sa succession mobilire relve de la loi de son dernier domicile, donc de la loi amricaine. En revanche, les immeubles
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franais situs en France relveraient de la loi franaise. Donc, ils auront leur part de rserve situ en France.

Dernier exemple : personne de nationalit trangre, de sexe masculin, domicilie en France et qui veulent se pacser. La loi de leur nationalit ne connait pas cette institution. Le Pacs peut ou non tre enregistr en France. Le Pacs est aussi considr comme contraire lordre public dans lEtat de la nationalit de ces personnes. Alors quen France, on a tendance considr quune telle interdiction est contraire lordre publique comme constituant une discrimination. Donc quelle loi sapplique ? ... sachant que les 2 ordres publics sopposent. Premires vues sur la rsolution de ce conflit. Il faut comprendre que ce type de relation priv international est au moins conceptuellement est susceptible de recevoir 2 sortes de rglementation. Tout dabord, une rglementation par des rgles matrielles, substantielles, directes. Cela consisterait laborer des rgles matrielles, de fond, spcifiques, ds lors que la relation prsente un caractre international. Il ya des domaines o laborera des rgles matrielles. Ex : dans le domaine du commerce international. Les Etats, dans le cadre de conventions multilatrales, ont labor des rgles internationales, particulirement dans la circulation des biens, la vente internationale de marchandise. Ex : Convention de Vienne. Si on ne rsout pas le conflit de lois par llaboration de rgles, on va utiliser une autre mthode : la mthode conflictuelle. Elle consiste en une rglementation indirecte et va se traduire par llaboration de rgles de conflits de lois. La mise en uvre dune rgle de conflits de lois permettra la dsignation de la loi dun des Etats avec lesquelles la situation prsente des points de contact. Ce qui veut dire qu la fin du processus ont appliquera les dispositions du code civil franais, allemand, espagnol. Donc par application des rgles de conflits de loi, on dterminera la loi applicable. On dit quon va choisir la plus approprie. Quest-ce que cela veut dire ?
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Pour le dfunt il ya 3 facteur : nationalit, domicile, situation de ses biens. Dans lhypothse du contrat international : 2 facteurs : le lieu dtablissement des socits, domicile de lacheteur, le lieu de livraison, le lieu dexcution du contrat. Cas du divorce : nationalit respective de chacun des poux, lieu de leur domicile conjugal. On se rend compte que dans les diffrentes situations, la nationalit na pas la mme importance selon les cas. Pareil pour le lieu du domicile, qui naura pas la mme importance selon la situation. La qualification de la situation peut tre difficile. Ex : article 1215 du code civil, la protection du logement familial. Dans le cas o ce logement est en France et que les poux sont de nationalit diffrente. Est-ce que cest le statut de gens mari ou la catgorie de rgime matrimonial qui sapplique. Ex : les gains de survies une personne meurt et le conjoint survivant na rien. On doit lui laiss des gains de survie. Et parmi ces gains de survie il y a un droit de garder le domicile conjugal. Donc cest le rgime matrimonial ou le droit de succession qui sapplique ? On doit donc chercher le critre le plus pertinent pour qualifier la situation et la ranger dans une catgorie et la rattacher un critre et ensuite appliquer la rgle applicable. B) Les conflits de juridiction Il ya 2 sortes de question : dabord des questions qui touchent la comptence des juridictions franaises en matire internationale. Ex : des poux, le mari est franais et l pouse espagnol, ils sont domicili en Allemagne, ils veulent divorcer, le mari veut assigner son pouse devant une juridiction franaise. Peut-il saisir une juridiction franaise alors que son pouse dfenderesse est domicilie en Allemagne et quelle est espagnole ? Mais le mari est franais. Il veut saisir une juridiction de
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son pays. L cest une question qui touche la question de la dtermination de la comptence des juridictions franaise dans une situation internationale. 2me catgorie de question : elle intresse lefficacit en France des dcisions trangres. Mme ex : lpouse a pris les devant et a obtenu un divorce en Allemagne, puis elle est revenue habiter en France, puis elle dsire se remarier. Dans quelle mesure peut-elle invoquer le jugement de divorce allemand qui reconnait seul le divorce peut se voir reconnaitre des effets en France, et quels effets ? Si elle veut se remarier en France ? Cette question concerne lefficacit en France des dcisions trangres.

Le Lundi 11 octobre 2010 Les conflits de juridictions : quel juge choisir lorsquon est en prsence dun litige international ? Question de lefficacit en France dun jugement tranger. Dans le cadre de lUE, on va poser moins de conditions pour reconnaitre lefficacit des jugements trangers. Les conflits de lois comme ceux des juridictions visent respectivement dterminer les droits, dfinir les droits, et assurer leur sanction dans le cadre de relations prives internationales Nanmoins, il existe deux diffrences majeures entre ces deux questions. Les rgles de conflits de lois sont qualifies de rgles de rpartition qui vont pouvoir aboutir aussi bien la dsignation de la loi faire que dune loi trangre. Ex : on est face une succession inter et le patrimoine du dfunt est seulement immobilier, la loi franaise dit quon va appliquer la loi du dernier domicile du De Cujus. Pour les conflits de juridictions, on nest pas dans des rgles de rpartitions indirectes mais en prsence de rgles matrielles de comptences : question : est-ce que nos rgles de comptences peuvent
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aussi bien aboutir la comptence du juge franais que la comptence du juge tranger ? Les rgles de comptences permettent de dsigner le juge comptent, or les tribunaux sont des organes de lEtat, et seul cet tat est susceptible de dterminer les comptences de ses organes. Cest une question de souverainet. On ne peut dsigner des juges que pr nous mme et on ne peut pas dire que le juge tranger est comptent en vertu de nos lois. Mais il peut y avoir des cooprations intertatiques. Les questions de comptences lgislatives et judiciaires (ou juridictionnelles) sont en principe dissocies. Ce nest pas parce que la loi franaise est applicable que le juge franais sera comptent. Ce nest pas parce que le juge franais est comptent que la loi franaise est comptente. Actor secuitur forum rei : comptence du lieu du domicile du dfendeur. Ex : si le dfendeur est domicili en Fr, ce sont en principe les tribunaux franais qui sont comptents. C) Droit de la nationalit et conditions des Etrangers Le droit de la nationalit cest lensemble des rgles qui permettent de dterminer la nationalit dune personne, aussi bien celle relative lattribution de la nationalit la naissance que celle relative lacquisition de la nationalit postrieurement la naissance. Chaque Etat est souverain pour les critres dacquisition de la nationalit. Dans quel cas ont est franais ? Dans quel cas on acquiert la nationalit franaise ? Dans quel cas on est dchu de la nationalit ? Etc. (question de la nationalit). LEtranger na pas exactement les mm droits que le national dun Etat. Un Etranger peut-il accder librement au territoire franais ? Peut-il y sjourner librement ? Y travailler, etc. (cest la question de la condition des trangers).

Ces questions sont rattach au DIP franais. Dautres Etats les excluent de la matire. Ces deux matires, dveloppent un particularisme certain par rapport au conflit de loi et de juridictions. 2) Les caractres du DIP Le DIP peut tre dfini comme de droit applicable aux personnes prives dans les relations internationales. Cest une matire de droit priv. 2nd caractre : la matire est international dans son objet. A) Matire de droit priv Le DIP se rattache au droit priv. Il faut la distinguer du droit international public. Aujourdhui, il est trs largement admis que le DIP relve du droit priv. Mais nous verrons lorsquon tudiera lvolution historique des conflits des lois que ce qui est aujourdhui affirm ne la pas toujours priv, et il y a des auteurs qui disent que le DIP relve aussi du droit inter public. Lappartenance au droit priv est manifeste lorsque nous sommes face des questions de conflits de lois et de juridictions. La conception trs largi du DIP en France nest pas ncessairement partag ltranger, en Italie par exemple. Le droit de la nationalit et le droit des trangers ne sont pas considrer la bas comme des matires relevant du DIP. Cest parce quon est la frontire du droit public. La question des trangers et minemment politique, a touche la souverainet des Etats. Si en France on rattache le droit des trangers au DIP cest parce que a relve aussi des droits personnels. Il en va de mm du droit de la nationalit.

On dfini traditionnellement la nationalit comme lappartenance une population constitutive dun Etat. On peut effectivement la rapprocher du droit public. Mais la nationalit est galement le critre ncessaire de la jouissance des droits en tant que national et on observe que longtemps la nationalit a t classe dans ce quon appelait la matire des droits civils ce qui explique que les rgles de la nationalit soit dans le code civil. Mais ces rgles sont spcifiques : on est face des rgles matrielles. Elles sont galement trs fortement marques par la situation politique, conomique, dmographique, la conjoncture diplomatique dun Etat un moment donn. B) Le caractre international Cest au regard de lobjet de la matire quon tudie le DIP. Le DIP na pas ncessairement des sources internationales. Elles sont dabord unilatrales et nationales.

Section II : Sources du droit international priv Les Sources du DIP, historiquement, ont t des sources internes. Chaque tat avait son propre systme de DIP. Progressivement les tats ont cherch se coordonner. Mais les choses voluaient doucement. Mais on assiste aujourdhui lvolution du DIP, une volution qui tend vers linternationalisation du DIP, notamment au regard du droit communautaire. 1) Les Sources internes Le DIP en Fr sest caractris par un gr particularisme car la loi y a une trs faible place, si bien que cest la jurisprudence qui est venue combler
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les silences de la loi. Souvent, le DIP est qualifi de droit savant. On entend montrer la place assez originale quy tient la doctrine.

A) La loi Il faut souligner la raret des textes lgislatifs en DIP. Au regard de la nationalit, cest la loi qui est la source du DIP. Intgr dans le code civil de 1804, la nationalit y a t rintgre en 1993. En revanche, il y a trs peut de textes en matires de conflits de lois et de juridiction. Pendant trs longtemps, il ny a quun seul article concernant la matire des conflits de loi dans le code civil. Aujourdhui, on doit y ajouter larticle 309 en matire de lois applicables au divorce (ex-article 310 du code civil), introduit en 1975 ; et les articles 311-14 et s. du code civil, introduit lors de la grande rforme de la filiation en 1972 (grand principe de lgalit de la filiation). Les articles 14 et 15 du code civil : relatifs aux conflits de juridictions. Pourquoi na-t-on pas codifi plus darticle ? Il y a une premire tentative juste aprs la 2nd guerre mondiale, au moment de la tentative de grande rforme du code civil. On a essay une seconde fois, mais en sattachant seulement au DIP. On voulait crer un 4me livre au code civil. Mais chec encore. Aprs ces checs, a a t la politique des petits pas, do lintroduction en 72 de rgles concernant la filiation et en 75 concernant le divorce. Le droit franais se diffrencie dautre droit (belge, italien, etc.) car il na pas beaucoup codifi de sources de DIP. Le renouvellement des sources du DIP sous limpulsion de lUE renouvelle la question.

B) La Jurisprudence Elle a une importance considrable en DIP. Au lendemain du code civil, elle sest inspire des solutions de conflits de coutume (comme sous
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lancien droit). Dun point de vue des sources, le DIP peut tre assimil au droit administratif, le droit de la responsabilit civile (1382 du code civil). On va voir de trs nombreux arrts. Il faudra retenir ces noms darrts de la mme faon quon retient des articles de code. Le fait que cest droit se soit construit de faon prtorienne lui permet de sadapter facilement aux circonstances nouvelles. Selon la prof, ce nest pas trs exactes car les tribunaux ne peuvent faire des revirements en ne prvoyant pas de dispositions transitoires. On reproche aussi ce droit jurisprudentiel une plus grande complexit, dtre plus affin. En revanche lun des inconvnients majeurs de la Jurisprudence cest laccessibilit. Cest plus facile de se rfrer un code. Il est difficile den faire la synthse. C) La doctrine Cest la doctrine quil est revenu de systmatiser les solutions retenues par la J. mais surtout, il y a en notre matire une grande influence rciproque entre lEcole (la doctrine) et le Palais (la J). De nombreuses solutions dgages par la Cour de Cassation sont directement inspires par la doctrine par tel ou tel auteur. Il faut comprendre que la tache incombant aux tribunaux tait fort lourde en labsence de textes, et dautant plus lourde que la matire est complexe. Donc la doctrine a jou un grand rle. A cet gard, 2 figures majeures se sont distingues pour le 20me sicle : Lerebours Pigeonnire. Il tait professeur de droit et a termin sa carrire la Cour de Cassation. Il est batifole dont lautorit doctrinale en France et ltranger ont t considrable. Il faut souligner galement que la doctrine internationale prive ne vit pas lintrieur des seules frontires de son pays. Il y a historiquement un brassage des ides, des doctrines au plan international.

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Le DIP est un droit de mthode. Il est donc intressant de voir comment, face au mm difficults, les autres tats ragissent. Un des objectifs majeur des rgles de conflits de lois et de juridictions est lharmonie internationale des solutions, la coordination des systmes. Un des moyens de bien connaitre cette doctrine ce sont les cours de lacadmie de droit inter La Haye. Chaque anne, au lieu des cours en t La Haye. 2) Les sources internationales

A) Les traits internationaux 1) Limportance des traits Il constitue la source international presque exclusive au regard des sources inter de la matire. Il y a trs peu de jurisprudence internationale. Concernant la jurisprudence : trs peu de dcisions de la Cour international de Justice. Il sagit de larrt BOLL du 28 novembre 1958 : la cour approuve la Sude dans cette affaire davoir appliqu une mineure de nationalit nerlandaise une mesure de protection issue de la lgislation sudoise. En ce qui concerne la coutume, il faudra interroger le Droit international public. Mais il ny a pas de solutions concrtes. Il y a simplement le principe de souverainet des tats qui est dgag, notamment en matire de nationalit. Concernant les rgles de conflits de lois et de juridictions, il en ressort quaucun Etat na lobligation de prendre en considration les normes dun Etat tranger. Il a donc le droit ddicter les normes qui lui plaise et de les dclarer applicables qui il veut, mm des personnes et des biens situs or de son territoire.

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Il est galement admis que chaque Etat a le monopole de lexercice de la contrainte sur son territoire, ce qui ngativement interdit un tat daccomplir des actes de contraintes chez un autre tat. Le rle des traits : sur le terrain du DIP lobjectif principal est de faciliter la vie des personnes prives qui voluent dans un cadre inter. En principe chaque tat a son propre systme de DIP. Chaque tat dcide donc unilatralement de la comptence de ses tribunaux, de mme quil labore ses rgles de conflits de loi. Il se peut donc que les tribunaux de lEtat X soit comptent en mm temps que les tribunaux de lEtat Y. mais comme chaque Etat labore de son cot ses rgles de conflits de lois, il arrivera que les tribunaux de lEtat X, en application de leur rgles de conflit de lois, applique une loi qui ne sera pas la mme que celle applique par les tribunaux de lEtat Y, qui ont eux mmes leur rgles de conflits de lois. Pr faciliter les situations inter, les Etats doivent saccorder. Les traits ont donc pour objectif lharmonie inter des solutions. Il existe des traits bilatraux, ce sont les plus anciens, ils tai plus facile conclure et dnoncer. Un des domaines dlections des traits bilatraux est celui de la nationalit et aux problmes lis aux doubles nationalits (problme du service militaire). Il y aussi le problme des conventions relatives aux conditions des trangers. Egalement quelques traits qui abordaient la reconnaissance des dcisions et la comptence des juridictions, surtout avec des partenaires Europens. Mais aussi annul cause de lUE. Il y aussi des conventions avec les pays africains. Il y a galement des traits multilatraux dont les objectifs peuvent tre diffrents selon les domaines. Il y a des traits portant loi uniforme. Ce sont les traits qui ont pour objet de surmonter les problmes de conflits de lois par une rglementation pour tous les Etats parties. Soit cest une loi qui sapplique aux seules situations internationales, soit une loi qui regarde le droit interne.
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Aujourdhui ces conventions portant lois uniforme intresse le droit du commerce international. On peut citer la convention de New York de 1958 sur larbitrage inter, et surtout la convention de Vienne de 1980 sur la vente internationale de Marchandises. Parmi les traits internationaux, il faut citer la CESDH. Sont objet nest pas les relations, mais elle innerve tous les domaines du droit priv mais galement le droit international priv. Certaines solutions ont t inflchi sur le fondement de cette convention, et notamment le principe dgalit des poux.

Le rgime des traits : Linterprtation des traits : il risque de ne pas y avoir dharmonie. Le CE a opr un revirement dans larrt GISTI du 29 juin 1990. Le Ce sarroge le pouvoir dinterprter les traits. Concernant les juridictions de lordre judiciaire : le cheminement a t le mme que celui du CE. Les chambres civiles disaient quelles ne pouvaient pas interprter les traits. Cette jurisprudence a t abandonne dans larrt Banque Africaine de dveloppement (19 dcembre 1995, 1re ch. Civ).

La coordination dun trait avec le droit interne : art 55 de la C (supriorit du trait par rapport la loi). Avant, si le trait tait postrieur la loi, il ny avait pas de problme. En revanche, on sinterrogeait lorsque le trait tait antrieur une loi contraire. On disait que la supriorit de la loi aurait d lemporter. Cette position a t abandonne par la Cour de Cassation le 24 mai 75 (Jacques Vabres), puis par le CE dans larrt Nicolo (20 octobre 1989). B) Les Sources Europennes (SE) On a voqu la CESDH (adopt par le Conseil de lEurope).
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2 textes important adopt par des partenaires membres de la communaut europenne : Il y a la convention de Bruxelles du 27 sep 68 relative la comptence judiciaire, lexcution et reconnaissance des dcisions dans les tats parties et convention de Rome de 1980 relatives aux lois applicables aux dispositions contractuelles (le contrat). En raison de limpulsion donne par le trait dAmsterdam, des pans en entier du DIP vont trouver leur source dans le droit communautaire. La convention de Bruxelles a t transform en rglement communautaire, cest devenu le rglement CE 44 2001du 22 dcembre 2000, dit rglement Bruxelles 1. A aussi t adopt dans le domaine de conflit de juridiction un rglement qui intresse la matire matrimoniale et la responsabilit parentale. Un rglement en matire de procdure cinsolvabilit. En matire de conflits de lois, des pas important ont t faits : tout dabord, le rglement Rome 2 du 11 juillet 2007 qui est applicable depuis le 11 janvier 2009 et qui concerne la loi applicable aux obligations non contractuelles (dlictuelle et quasi dlictuelle). Et rglement Rome 1 du 17 juin 2008 applicable depuis le 17 dcembre 2009 au contrat conclu partir de cette date, rglement relatif la loi applicable aux obligations contractuelles. Cette communautarisation du DIP constitue lvolution la plus marquante pour notre dernire dcennie. On peut se rjouir de cette harmonisation du DIP au niveau de lUE, harmonisation qui devrait faciliter la circulation des citoyens europens lintrieur de lespace de lUE. Il nen reste pas moins que cette volution soulve des difficults et aujourdhui un certain nombre de rserve. Des difficults car on retrouve un certain nombre de problme de compatibilit entre les textes, entre les textes communautaires eux-mmes parfois. La pntration de plus en plus intense des objectifs de droit communautaires au sein des dispositions du DIP. Par ex : au nom de la
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libre circulation des marchandises et des services, ne risque-t-on pas de privilgi sur le DIP systmatiquement la loi du pays dorigine. On a soulev la question propos de la question des consommateurs.

LES CONFLITS DE LOIS


Comment sont rgls les problmes soulevs par la diversit des lois nationales ? Cest ce quon va tudier tout le semestre. Le DIP c un droit de mthode et cest donc ltude de ces mthodes de rsolutions des conflits de lois que nous allons nous attach dans un premier temps (titre I). Il faudra ensuite tudier les rgles spciales de conflits, cest--dire, les diffrentes rgles de conflits qui ont t labor pour chaque grande catgorie de rapport de droit, pour chaque grande catgorie de rattachement. Mais avant, il conviendra dvoquer lhistoire des conflits de lois.

Le lundi 18 octobre 2010 Chapitre prliminaire : evolution historique Les juristes quil sagissent des praticiens, ou des professeurs, on tcherch depuis des sicles surmonter les difficults soulev par les onflits de lois. ils ont approfondi leur rfelexions sur les meilleur mthode pr les rsoudre. Notamment, il se sont interrgo pr savoir sil falait partir dun statut pr en dfinir le champs dapplication ds lespace, ou sil fallait partir dun rapport de droit pr chercher kel loi parmis celle
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av lesquels il est en contact est la plus appropri. Ces interrogations sont auc cur de la matire et on constate kil est peu de problme recontr aujourdui ki nai dj t dbattu au cours des sicles, au cours de la lente construction des solutions du droit inter priv. Le droit positif doit dc bcp au rflexions, au conceptions antrieurs. Et comme souvent, on ne comprend ke les solutions actuelles ke par un retour ce qui les a fond lorigine. Pr cette raison, on constatera ac la prof ke les auteur contemporain se rfre souvent au ancienne doctrine, aux auteur ancien. Voila pourquoi on ne peut saisir la matire quen commenant par tudier et chercher comprendre lvolutions des ides ki lon faonn. Sur notre chemin, on va avancer de faon chronologique, de la science des conflits de lois, jusqu= lpoque contemporaine. Il y aura 3 sections : - La 1re sera relative la naissance des conflits de lois, leur origine - La 2nd aura pr objet la systmatisation doctrinale - Enfin la dernire sera consacr au code civil Section I : Les origines des conflits de lois 1) Lantiquit A Rome, les questions de conflits de liis tel ke nous les posons aujourui napparaissent pas vraiment. On sait en effet ke Rome distinguait les citoyens romains des autres personnes. Les citoyens romains tait soumis au jus civilis (droit civil), tandis que les autres relevait du jus gentium. La seule questions tait dc de dterminer si un individu tait ou non citoyen romai et cette question rsolu on en dduisait automatiquemen le droit applicable. Puis, lEdit de Caracala ayant accord la citoyennet romaine tous les habitants de lEmpire, la mme loi fut applicable tous. La situation va changer ac les invasions barbares. Cest alors le systme de la personnalit des lois qui va sappliquer. En eeft, la notion moderne dEtat nest pas connu des peuples barbares ; sur le mm territoire
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cohabitent des peuples diffrents, chacun ac ses propres lois. on applik chacun sa loi personnelle. Lapplication de cette loi personnelle est comprise comme un droit subjectif, en ce sens que chacun a droit lapplication de sa propre loi. Il ny a dc pas vritabement de conflits de lois au sens o nous lentendons. Il est vrai cependant que de tels conflits natrons lorsque progressivement, des relations vont stablir mettant en rapport des personnes appartenant chacune des peuples diffrents. Dans de tel situations, la solution va consister en lapplication cumulative des deux lois. ainsi, pr un mariage, on vrifiera que le mariage est valable au regard de la loi de chacun des poux. Ce systme de la personnalit des lois, qui durera 3 sicles, va progressivement disparaitre et laisser place la territorialit des lois. il faut comprendre ici cette expression territorialit des lois, comme signifiant que la loi doit sappliquer dans son ressort territoriale. Ainsi, on applique les lois et coutume qui sont celle dun territoire sans considration de lorigine des personnes ki habitent ce territoire. Plusieurs facteurs permettent dexpliquer ce changement. Ainsi, alors que les barbares taient nomades, dsormais les populations commencent se fixer et se fondre ; en cons quence, sur plusieurs gnrations, ac le mixage des peuples, il devient difficile de connaitre lorigine de chacun, et souvent cette origine est mixte. De plus, cot de ce premier facteur, on constate que la vie sorganise sur un petit territoire, autour dun chteau. Il y a dc une vie concentre sur un territoire. Enfin, les lois elles-mmes finissent par sinterpntrer si bien que les diffrences entre elles sestompent, et des lois nouvelles sont dictes pour sadapter au changement et ces lois nouvelles ne font pas de distinction selon lorigine des personnes. On ajoutera que les relations dun ressort lautre sont encore peu nombreuse, si bien que le problme dun ventuelle conflit de lois apparait relativement rarement, et sil apparait, le seigneur local, jaloux de ses prrogatives applique preske systmatiquement la loi locale.
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Jusqu cette priode, il ny a pas vritablement de prise de conscience du problme des conflist de lois tel que nous le connaissons aujourdui. Cette prise de conscience va apparaitre ac lcole itlaienne des statut. 2) LEcole Italienne des Statuts Cest en Italie quest vraiement n la science des conflist de lois, ac la naissance de lEcole italienne des statut, ou la thorie des statuts. En Italie, la fodalit est bcp moins marqu quailleurs. LItalie est constitu de villes marchandes qui ont des statuts juridiques distincts , mm si cest sur le fond dune culture juridique commune, puiske reposant sur le droit romain. Le commerce entre ces diffrentes villes est intense et naturellement, en raison de ce commerce, la questio du conflit de loi va rellement se poser. Lpoque correspond celle o au XIme sicle, on redcouvre le droit romain. On a en effet retrouv Bologne un manuscrit des compilations de Justinien, et les juristes vont alors se livrer des commentaires, ou des gloses, de ce manuscrit. On appelle ces commentateurs, les glossateurs. Et ce sont eux ki vont les premiers formuler la question du conflit de loi. Ils vont le fr de faon trs pragmatique, trs concrte, partir dexemple. Les glossateurs sont donc des casuistes (au cas par cas), loigns de tout dogamtisme, et nattachant de grde importance aux intrt politique ds la reherhce des solutions. Un exemple nous ait donn par Accurse, celui dun bolonais qui se rendait Modne, et ki selon Accurse ne doit pas tre juger selon le statut de Modne auquel il nest pas soumis. A travers cette affirmation dAccurse, merge dc lide que les trangers ne doivent pas tre soumis dans tout procs la Lex Fori (la loi du fort). Et cest ainsi, avec Accurse, que prend naissance lEcole Italienne des Glossateurs dans sa grande glose datant de 1228. Si lEcole italienne prend naissance ac Accurse, ce sont surtout les postglossateurs au 14 et 1(me sicle ki vont franchir une tape dcisive. Il procde toujours par empirisme. Ils nont dc pas lesprit de systme, si
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bien que parler leur gard de doctrine italienne nest pas vritablement adapt. En fait leur mthode de raisonnement est la suivante : ils tudient les statuts et recherchent des solutions en tentant daprs la nature de ces statuts den dterminer ltendue dapplication. Cela les conduit faire des disctinctions selon lobjet des statuts. Ainsi, ils vont opposer en matire contractuelle les statuts relatifs la forme et les statuts relatifs au fond. Les posts-glossateurs ont dgag la fameuse rgle locus regit actum (la loi du lieu de conclusions de lacte rgit cet acte). On distigue dj cette poque galement les statuts personnels des statuts rels. On entend par rel les statuts dcidant des droits dune personne sur une chose. On doit alors appliquer, au moins en matire immobilire, le statut du lieu de situation du bien : la lex rei sitae (la loi du lieu o est situ la chose). Cette solution est tjrs celle ki est retenu aujourdui. Quant au statut personnel, les posts-glossateurs considrent kils ont une efficacit sur les personnes ki ont leur domicile dans la cit. Les posts-glossateurs peroivent galement le mcanisme de lordre public international. Ils le peroivent travers la notion de statut odieux, cest--dire de statut ki normalement devrait sappliquer, mais qui ne seront pas appliqus parce quils ne sont pas, selon leur terme, favorable. Ces statuts odieux ne peuvent tre appliqus par un juge autre que le juge appartenant la cit qui les a dict. On voit dans ce statut odieux une parent ac le mcanisme actuelle de lordre publique international. Chez les post-glossateurs, on doit retenir 2 grands noms ki ont travaers les sicles : le 1er cest Bartole (1314-1357) et son lve Balde (1327-1400). Tout deux ont t prof luniversit de Prouse, on les cite encore aujourdui. Lcole italienne des statuts dcouvre le problme des conflits de lois et commence organiser les rponses en distinguant selon lobjet des statuts. On a vu au dbut que les DIP est un droit de classement. Ce classement commence doucement se construire en Italie cette poque. Et les post-glossateurs ont dcouvert des rgles ki aujourdui sapplique
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encore. Mais leur doctrine (entre guiillemets) est assez pimitive. Ils nont pas encore vraiement saisi le problme des qualifications fonctionnant, rsonnant plutt de manire empirique. Cette cole italienne va rayonner. Se dveloppe galement en Fr, ac les premiers romanistes, des coles statutaires. LEcole de Toulouse, avec Guilaume de CUN, lEcole dOrlans, de Montpelliers avec Jacques de Rviny, ou encore Pierre de BellePerche. Dj, lpoque, ces internationalistes change ac ceux de lcole italienne. Ils ne rsonnent pas par systmatisation. Section II : La systmatisation doctrinale Il faudra en effet attendre la doctrine franaise des statuts pr ke le droit inter priv entre ds une phase de systmatisation et ke lesprit de systme commence la gouverner. Cette systmatisation va se dvelopper jusquau code civil, mais parallement, au 17me sicle, apparaitra la doctrine hollandaise.

1) La doctrine franaise des statuts Cest une tape dcisive dans la construction des conflits de lois. elle est marqu par deux grands auteurs, ke tous les internatioonnalistes connaisse encore aujourdui, Dumoulin et DArgentr. A) Charles Dumoulin Il est n en 1500 et meurt en 1566. Cest un avocat trs connu au Parlement de Paris. Il devriendra professeur lUniversit de Tbingen en Allemagne. Il est considr comme le continuateur de lEcole italienne des statuts. Mais lapport de Dumoulin est double. Sa doctrine est rvle particulirement par sa trs clbre consultation dans laffaire des poux De Ganay en 1525. Laffaire concerne la dtermination de la loi, en ralit de la coutume, quil convient dappliquer au rgime matrimoniale des
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poux de Ganay. Les poux posdaient des immeubles qui tait situ ds le ressort de coutume diffrente. Or la solution ki jusuqalors prvalait vouliat quon applique chaque immeuble la loi du lieu o chaque immeuble est situ (la lex rei sitae). Il est probable que cette solution ntait pas de nature satisfaire les intrts des clients de Dumoulin. Il va dc plaider pour lapplication dune loi unique pr rgir lensemble des biens des poux. A cette fin, il fait valoir ke le rgime matrimonial doit tre trait comme une question de nature contractuelle. Selon lui, la communaut de biens des pays de droit coutumier relve de la matire contractuelle et pour cette raison, doit tre considr comme ayant un effet extraterritorial. Il poursuit en faisant valoir quen labsence de sitpulations expresse dun rgime matrimoniale par les poux, le rgime de la communaut coutumire doit tre regard comme reposant sur un contrat tacite. Pour lui donc, les poux ki sont domicili dans le ressort dun pays de communaut coutumire sont censs, dfaut de stipulations expresses contraire, adopter tacitement le rgime de communaut. Et comme le choix ne se divise pas selon kil sagit dimmeuble ou de meubles, la coutume, le rgime de communuat coutumire ainsi tacitement adopt peut dvelopper ses effets extraterritoriaux pour lensemble des biens meubles et immeubles dpendant du rgime matrimoniale. Cette solution tait dj admise pour les meubles dpendant dune communaut coutumire, la pratique soumettait en effet lensemble des meubles la loi du 1er domicile matrimoniale, loi ki avait dc dj pr les meubles une porte extraterritoriale. La proccupation de Dumoulin ne portait en consquence ke sur les immeubles, jusqualors compris comme relevant du statut rel (lex rei sitae). Cest par la qualification du rgime matrimonial en matire contractuelle quil arrivera ses fins de souemtre lensemble des biens meubles et immeubles une mme loi, celle du 1er domicile matrimonial des poux.

Le contexte ds lequel Dumoulin a dvelopp son argumentation, celui dune consultation, visant donner satisfaction ses clients, lui a valu quelques sarcsames. Sarcasme de son Contemporian dargentr, ki
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critiquant largumentation fond sur le contrat tacite, a parl de mauvais moyen davocat. Niboyet, auteur du 20me, la qualifiait de subterfuge, et Batifole, dans une formule demeure clbre, de petites entre-chats. On a dit aussi ke ctait une solution formul accidentelement. Malgr les critiuqe, cette consultation a travser les sicles. On attribu Dumoulin davoir introduit le raisonnement dun conflit en partant de la nature dun rapport du droit pr en dgager la loi applicable. Dumoulin a mis en lumire le problme des qualifications. Pour connaitre la loi applicable,il faut dc dabord analyser la nature dun rapport de droit, le qualifier et le ranger dans une catgorie de rattachement. On attribue dc encore Dumouiln davoir dcouvert le principe de lautonimie en matire contractuelle, cad la possibilit pr la parties de chosir la loi applicable leur contrat. La solution de Dumouiln est celle du droit positif aujourdui. B) Bertrand DArgentr Il est n Vitr en 1519 et meurt 1590 Rennes. Il est breton, prsident du Prsidial de Rennes. A lpoque, la Bretagne vient dtre rattach la couronne de France. Elle est encore impreign de fodalit. DArgentr, quon classerait parmi les nationalistes bretons, va avoir cur de conserver le particularisme de sa province. DArgentr voit le conflit de coutume en terme de conflits de souveraient, et il veut, il entend prserver la souverainet de sa province. Sa doctrine est donc politique , en ce sens ke ses analyses sur le terrain des conflits de coutume sont au service de sa pense politique. Son objectif est dappliquer le plus souvent possible, au moins sur le territoire de la Bretagne, la coutume de Bretagne. On peut dire quil est le vritable fondateur de la thorie fr des statuts.

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Sa doctrine est essentiellement expos dans sa clbre glose, sous larticle 218 de la coutume de Bretagne, et a pour titre De statibus personalibus et realisibus (des statuts personnels et rels). DArgentr est un particulariste, cad il netend dfendre des intrts particulier, il est un particulariste territorialiste, en ce sens ke les coutumes nont des pouvoirs de commandement qu lintrieur de leurs frontires. Pour lui, le principe est que toutes les coutumes sont relles. Cest ainsi quil exprime son territorialisme. Cela ne signifie pas cependant pour lui que lon peut jamais appliqu en Bretagne une autre coutume que la coutume Bretonne, mais cela doit ^tre le plus rare possible. Il reprend la distinction dj boch par les glossateurs entre les statuts rels et personnels. Et il fait de cette distinction la souma divisio. Il affirme ke les coutumes rgissant le statut rel sont territoriales, seules les coutumes personnelles pouvant tre extraterritoriales. Mais pour satisfaire ses objectifs, il tend au maximum les questions entrant dans la catgorie des statuts rels, ne laissnat quasiment rien ds la catgorie des statuts personnels. Il visent ds cette catgorie des stauts personnels la condition et la qualit des personnes sans aucun lment rel, cad presque uniquement la filiation et le mariage. DArgentr admet cependant que cette distinction binaire est insuffisante. Et il va reconnaitre que certains statuts sont mixtes, la fois rels et personnels. Il range par exemple ds cette catgorie de statuts mixte, la forme des actes. Mm sil admet lexistence des statuts mixte, il affirme que les questions entrant dans cette catgorie doivent tre trait comme des questions relles, que leur aspect rel doit lemporter, et donc doivent relever de la coutume territoriale. Enfin, mme lintrieur de la catgorie statuts personnels, son territorialisme se ressent, puiskil est favorable en matire de statut personnel lapplication de la loi du domicile et non lapplication de la loi nationale. Or le choix dun rattachement la loi du domicile est un choix territorialiste.
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Quels ont t les apports de la doctrine de DArgentr : le 1er apport a t de construire partir dune vritable doctrine, un systme mthodique de solution. Il classe lensemble des questions avec un esprit de systme et on lui reconnait davoir donn ainsi la matire les armes pour construire un systme de solution cohrent. Mais en mm tps, son systme est trs pauvre en ce qui concerne les diffrnts catgories de rattahcmenet quim met en lumire : statut rel, statut personnels, et statut mixte, ces derniers nayant mm pas de rattachement propre. De cepoint de vue, non seulmenet DAgentr napporte rien , mais il est en rgressio par rapport ce quavait peru les glossateur et post-glossateur ki avaient dj des catgories pls affin. On peut attribuer DArgentr davoir compris, davoir dgag cette ide que toute loi a normalement vocation sappliquer dans son ressort territoriale, et que ce nest que par exception que lon va appmiquer une loi trangre. Certes, les exceptions peuv tre plus ou moins larges. Chez DArgentr le domaine des exceptions est troit, mais on peut concevoir Il dgage une ide que la jurisprudence a preque tjr suivi une ide ki apparait sur le long terme comme une sorte de constance de la jurisprudence. La doctrine dArgentr pche par une manque de justification de lapplication de la loi trangre. Si normalement la coutume Bretonne doit sappliquer en Bretagne, pourquoi se fait-il que lon applique kan mm parfois un e coutume dune autre province. Il y a l une sorte de contradiction. Si toute coutume est relle, pkoi certain en matire de statut personnel, on un effet extraterritoriale ? il nous dit que ces coutumes extraterritoriales doivent suivre la personne o elle se trouve. Il nous dit que lapplication de la loi trangre ou celle dun autre ressort se justifie pr un soucis de justice ou dquit. Mais on ne peut se satisfaire dune tel application. Il ya une insuffisance ds la doctrine dArgentr.

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Quel fut le rayonnement de la doctrine de DA. ? En France, son poque, aucun rayonnement. La situation politique ny tait pas du tout favorable.a lheure o la Fr construisait son unit, o le pvr royale voulait simposer tte les provinces, le particularisme de cet juriste Breton tait videmment vue av bcp de dfaveur. Mais c pr ces mm raisons politiques kil a au contraire connu un trs succs ltranger. Dabord en Flandre.la Flandre tait au cur des luttes des diffrentes armes trangres : dun cot la Bourgogne, lEspagne, lEmpire Romano-Germanique. Alors quelle entend restaur son i_ndpendance, et la doctrine dArgentr va videmment ds ce sens. Elle connaitra dc un vif succs en Flandre et passera en Flandre o elle voluera. Mais avant daller en Hollande, il faut encore signaler que la doctrine de DArgentr va rencontrer un vif succs en Angleterre. L-bas pourtant, il nya pas de problme dunit du Royaume. Lunit est dj faite lpoque. Il est bien vident, quattacher leur particularisme, les anglais vont trouver ds la doctrine de DArgentr un systme ki leur ait parfaitement adapt. Ce systme va leur permettre de limiter largement la place des lois trangres sur le territoire anglais. Ac le dveloppement des changes, la pression se fait ressentir en Anglettere dappliquer quelque fois la loi trangre, mais naturellement un systme ki limite et cantonne troitement la place de la loi trangre. Aujourdui le DIP anglais a encore un fort caractre territorialiste que sur le continent.

2) La doctrine Hollandaise Le trritoire hollandais est revendiqu par les ducs de Bourgogne, par les espagnols et par les allemands l encore. Et les hollandais, suite ski c pass en Flandre, veul conqurir leur indpendance ; naturellement la doctrine particulariste et territorialiste dArgentr sinscrit parfaitement ds leur perspective. A certains gards, les hollandais vont tre encore plus territorialiste ke dArgentr notamment il s font entrer ds le statut rel les questions
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relatives au meubles, alors que lDArgentr les rattachait au statut personnel selon la rgle mobilia secuantur personam (les meubles suivent la personne). Les hollandais, surtout, vont approfondir la rflexion quant au fondement de lapplication de la loi trangre. Sur ce plan, on se souvient ke la doctrine de d4aregntr tait trs frustre et mm kelke peu contradictoir epuiskil avait affirm ke toute coutume sont relles pour ensuite admettre leur application extraterritoriale en matire de statut personnel, application kil justifiait, kil fondait (sur la justice et lquit). Pour les hollandais, lapplication de la loi trangre repose sur lide de courtoisie international. Il partent de lide ke les tats nont aucune obligation dappliquer sur le territoire les lois trangres. Ils dmontrent ke chaque tat est libre. Si un Etat laisse une place la loi trangre, cest uniquement par ce quils qualifient de courtoisie internationale. Leur doctrine a t critiqu. On a fait valoir ke la courtoisie risquait dtre le masque de larbitaire, risquer de disimuler le bon plaisir du prince. La critique co ntre la doctrine hollandaise doit nanmoins tre relativi. Les hollandais ont compris cette ide trs importante ke les Eatst nont pas dobligation en terme de DIP de tenir compte des normes trangres. De cepoint de vue, les hollandais so nt moderne. Mais lide de courtoisie est ds leur doctrine certainement insiffisemment approfondi pr permetre dexpliquer, de comprendre les raisons pr lesquels un tat va prendre en compte une loi rangre. Les hollandais en tous cas faciliteront le retour en France de la doctrine de DArgentr. En effet, la doctrine de ce dernier ki navait pas t reu en FR au moment o il la dvp va revenir aprs son passage n hollande, grace un auteur hollandais (Rodenbourg), ki entretenait des liens trs troits ac des avocats parisiens. 3) La doctrine franaise la veille du code civil

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Au 18me, la doctrine fr est marqu par 3 grds noms : Boullenois ki est avocat au Parlement de Paris ; Bouhier ki est prsident du Parlement de Bourgogne ; et Froland galement avocat Paris. A cette poque, on sinterroge bcp sur les conflits de coutume, et les spcialistes ont pris lhabitude de se runir particulirement lors des confrences de matre De Riparfond (sminaire, ou coloque). On discute sans fin de la rpartition des questions netre statuts personnels et rel et les sort des fameux statuts mixtes. Ils ne sont pas des novateurs, mais nous intresse encore aukourdui en ce que leur trvaux manifeste la double influence de dArgentr et de Dumoulin. Sur le plan doctrinale, ces auteurs sont des continuateur de DArgentr, il rsonnent tjr partir des 3 catgories quavait systmatiser dArgentr, ils sont territorilaiste et nadmette pas dobligation dappliquer la loi trangre. Sur le plan des solutions concrtes, leur approche est oriente comme chez Dumoulin par un certain pragmatisme et vers la recherche de la loi la mieux adapt la question pos sans esprit particulariste. Ils ne cherche pa defendre une coutume plutt quune autre. Cette double influence, cette cart entre les principes cart ki rejoigne lesprit dargenr et le pragmatisme ki consiste rechercher des solutions concrtes fait kon est un peu perdu. Les auteurs de lpoque tait conscient de la difficult. Un ouvrage de Frauland, de 1729 (mmoire concernant la qualit des statuts). Section III : LE code civil et lvolution postrieure 1) Le code civil A priori, il doit nous paraitre un peu trange de fr du code civil une tape importante de lhistoire du conflit de lois. Et pourtant, le code civil marque bien une csure. Cest une csure car partir du code civil, la nature du conflit tudi change. Ds lors que le code civil a ralis lunification des lois sur lensemble du territoire fr, disparaissent les conflits de coutume, les interrogations dornavent vont
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porter sur de vritable conflits internationaux. La perspective doctrinale en sera modifi. Cest larticle 3 que le code civil rgle les problmes de conflits de loi. Cet article est ainsi rdig, il y a 3 alina : reattraper, cf code. Ce qui frappe ici cest son caractre lacunaire. Il nest question ke de loi de police et de suret, dimmeuble, et dtat et de capacit. On peut observer ke les avants-projets du code et notamment celui de Cambacres contenait des dispositions plus nombreuses, mais lorsque le projet a t adress notamment en province pr consultation, les dipsostions de conflits de lois kil contenait ont mal t accueilli, notamment Grenoble kia dress un vritable rquisitoire. Devant cet accueil dfavorble, les rdacteur du code civil ont tous simplement renonc aux dispositions les plus critiqu et ne les ont pas remplac, ce qui explik pr une bonne aprt le silcence du code civil sur des questions importantes. Mais le caracyre lacunaire de lart 3 va laisser une large marge dinterprtation la jurisprudence ki va donc vritablement construire le systme du DIP fr. Ce qui frappe galement la lecture du code civil, c ke les solutions kils noncent sont exprim sous la forme de rgle de conflits de lois unilatrales. Il sagit de dterminer le champ dapplication de la loi fr, et non de soccuper de rpartir des questions entre lensemble des lois en conflits. Ainsi, lorsuqon regarde ltat et la capacit, lart 3 alina 3 nonce ke la capacit des fr, mm ltranger sont rgis par la loi fr. on dtermine dc de manire unilatral le champ dapplication de la loi fr.

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Le Lundi 25 octobre 2010 Ltat et la capacit des frs est rgit par la loi fr mm sil sont en pays trangers. Les immeubles fr sont rgit par la loi fr. on ne se proccupe de la loi fr. si la rgle tait unilatrale on aurait dit que ltat et la capacit dune personne est rgit par sa loi national. Ils faudra attendre la JP pr ke les rgles du code civil soit bilatralises. 2) Les doctrines universalistes au XIXme sicle Les internationalistes avait essentiellement dvp des doctrines dites particularistes juske l, ds la mesure o les principes de solutions kils dgageait tait ds une large mesure fond sur a structure de lordre juridique interne. Les universalistes conoiv leur doctrine partir de considrations kils pensent universelles, dc valable pr tout les ordres juridiques. Ils ne consteste pa ncessairement ke chaque ordre juridique a son propre systme de DIP, mais ils pensent ke les solutions peuv tre construite partir de donnes universelles. En dautres terme, ils pensent ke le rglement du conflit de loi doit tre le mm ds tout les pays, ke ce rglement peut correspondre ou doit correspondre un modle commun. 3 auteurs mrite particulirement attention : Savigny, Mancini et Pillet.

A) Savigny Ecrivain allemand, Fridirich Savigny est n 1779 et mort en 1861, et c ds son tome 8 ds son grad trait de droit romain, paru en 1849 et ki sera traduit en fr par Guenou, ke Savigny va dvlp sa doctrine des conflits

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de loi. Ce tome 8 est en effet consacr au domaine dapplication de la loi ds le tps et ds lespace. Le droit romain pr savigny ne constitue pas de lhistoire du droit. On sait en effet ke le droit romain constitue encore le droit en vigueur dans les tats dAllemagne pour les matires non rglement par des droits particuliers. C le droit commun. Ceta auteur est trs important, fondamentale pr le DIP moderne. On a dit de loeurve de savigny kelle marquait un tournant copernicien ds lhistoire du DIP, on a dit galmen quil avait fait jaillir la lumire de la vrit au sein dune quasi obscurit (citation clbre). 2 axes majeurs ds la doctrine de savigny : tout dabord savigny ne voit pas les conflits de loi en terme de conflits de souverainet, et en a il va marqu la doctrien moderne. Jusqualors, et encore pr la plupart des auteur du 19m, la soumission des personne la loi ou au juridictions dun tat est la consquence ou le signe du pouvoir politique quexerce cet tat sur les personnes. De mm pr les biens o on a tendance cnsidr ke la soumission des biens sur son territoire dpend de la souveraint du souverain. Savigny voit les choses diffremment. Il crit ainsi : que le le point de vue dominant de la lgislation et de la pratique moderne nest nullement le maintien jaloux de leur autorit exclusive. En dautres termes, le fait dappliquer une loi trangre un rapport de droit ne porte pas atteinte lautorit dun tat, peut lui importe en effet ke ce rapport de droit lui chappe. Ltat na pas en principe dintrt lapplication de sa propre loi ds lors quil sagit dun rapport de droit ki prsente divers contact av divers tat. En consquence, ce ne sot pas les intrts politique ki doiv gouverner les solutions du droit inter priv, mais les intrts rpiv des persones engag ds ses relations. La rgle de conflit de loi doit ainsi dterminer la loi applicable en considration de la satisfaction des intrt priv en cause. On ne dsigne pas la loi dun tat pr satisfaire ce dernier, qui cela importe au fond peu, mais bien pr satisfaire les intrts priv en cause. Cest le 1 er axe de la doctrine de Savigny. Mais exceptionnellement, on pourra voir
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rapparaitre un intrt poliique dun tat de voir appliquer sa propre loi, selon savigny (les lois de police). 2me axe de sa doctrine : il va permettrre de guider les solutions du conflits de loi. Savigny par du constat, vrai lpoque, quil existe une communaut de droit entre les diffrents peuples ki ont recueilli le double hritage romain et chrtien. Cette communaut de droit explik pr lauteur ke la dtermination de la loi applicable puisse tre faite de la mm faon ds tout les pays. Selon savigny, il fau montrer le lien ki rattache les rapports de droit un lieu dtermin, il faut assigner chaque classe de rapport de droit un sige dtermin selon sa nature. En dautres termes, si lon suit la dmarche de savigny, il faut commencer par analyser la nature dun rapport de droit pour le ranger dans une catgorie, catgorie laquelle on affecte un facteur de rattachement, un lien de rattachement ki permet de localiser le sige du rapport de droit et ainsi permettre daboutir la dsignation de la loi applicable. Cest la mthode acteulle, trs prpondrante des rsolutions des conflits de loi au point ke lon parle aujourdui de la mthode saignienne. C elle ki domine aujourdui. Les auteurs actuelles admette presk unanimement ke les conflits de loi ne sont des conflits de souverainet, il rejoingne dc savigny ds son premire axe de sa doctrine. Ils admette galemen ke c par la localisation du sige dun rapport de droit dtermin selon sa nature ke le conflits de loi doit tre rsolu. Mais la doctrine de savigny au 19me na pa immditement triomph car yavai de la concurrence. Un autre auteur Mancini.

B) Mancini juriste italien, de droit public, la fois universitaires et homme politique, nait en 1817 et meurt en 1888. Il va avoir une influence considrable son poque. On considre ke sa doctrine est dat (mm sil ya des doutes) au mone o il va dvelopper sa doctrien, lendemain de la rvolution de 1848. Il y a certain homme italien rve de fr lunit des principaut
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italienne et de crer une nation libre dbarass des influence et des domination trangre, et notamment dbarass de lAutriche. Mancini sinscrit largement sous linfluence de ce courant de pens. A la diffrence de savigny, mancicni comprend les conflits de loi en terme de souverainet, et il va tre lardant dfenseur du ppe des nationalit. Mancini soutien ke les lois des tats ne doiv pas tre le produit arbitaire dune souverainet teritriale, mais doiv tre faite pr les sujets et en vu des sujets. la nationalit est le fondement du droit des gens. Cest dailleurs le titre de sa leon inaugurale en 1851 prononc luniversit de Turin. Pr mancini il faut au italiens un tat italien ki eur donne une loi italein adapt leur temprament, leur milieu. Le climat, la temprature, la situation gographique, montagneuse ou maritime, la nature te la fertitlit du sol, puis la diversit des besoins et des meours dtermien chez chaq peuple, av une prpondrance presk entire, le systme des rapport de droit. Les consquences sur le terrain des conflits de loi : on en dduit ke les lois italienne sont faite pr sappliker aux italiens. Le ppe dgag par Mancini est dc ke les individu doiv tre rgit par leur loi national en tout lieu. Mancini est un universaliste et personnaliste, puiskil privilgi le fondement de la nationalit. Le domaine de la loi nationale est considrabmement tendu chez mancini. Il y met ltat et la cpacit des perosnnes, les successions et les libralits et aussi le staut des immeuble. Pr lui les rgles ki mette en jeu la conservation de ltat chappe au rattahcement fond sur la nationalit. Ces rgles pr lui sont celle ki organise le rgime foncier. Et met aussi de cot la responsabilit civile. Pr lui ces rgles sont des lois dordre public international ou absolues. Echappe encore au ppe fondamentale la forme des actes juridiques pr laquelle mancini admet la rgle locus regit actum , et enfin il laisse les contrats lempire choisit par les parties.

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Linfluence de mancini est immdiatement forte et va se traduire dabord ds les codes ciile seuropenne ki se dote de diposition de DIP. Les codes italiens et espagnol mais galmen les codes civile allememan, et les matires rgit jusqualors par la loi du domicile passe ds le domaine de la loi national. C encore une chose ki marque le DIP contemporian. En Fr, la doctrien de mancini uinfluencera un peu la JP. Pas plus. Malgr linfluence kil a exerc, la doctrine de Mancini est imparfaite : pkoi ? parske ds lors ke le conflit oppose deux persones de nationalit diffrents, on ne sait pas kel loi soumettre ce rapport. Dc le conflit de loi nest pas rsorb. Dc le rattchement la loi nationale nest pas suffisant. C le er handicape certain de la doctrine de Mancini. 2me insuffisance : tout les citoyens dun tat partage le mm temprament, la mm langue, la mm religion. C inexcate lpoque de Mancini (ex : la suisse, yavai des uisses ki parle, allemend, dautre fr, dautre italien). Sa doctrine est adpat au pays dimmigration puiske ltat peut garder par lapplication de sa loi nationale un lien troit ac ses sujet. En revanche, pr les pays dmigration, cela signifie kune partie importante de sa population ne peut pas bnficier de lapplication de la loi du pays ds lequel il vit et ne peut pas dc bnficier de facteur dintgration ds la communauat ds laquelle elle vit puiskon maintien lapplication de la loi national des immigr. C) Pillet Antoine pillet est prf de droit luniversit de paris. Il est de formation publiciste aussi. On en ercent linfluence ds sa doctrine. Comme mancini, il rattache le DIP au droit inter public. Si notre science a pour objet les rapports de droit priv, elle emprunte ces lois au relation existent entre soiverainet, cad au droit inter public ; le DIP est en somme un rameau issu du tronc du droit inter public. Pillet va sattacher dlimiter lautorit des lois aynt grd ce quil appelle les ppes dorganisation commun. Il part ed la constatation ket te loi se veut la fois gnral, cad kelle se veut applicable sur tous le
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teritoire, et permanente cad suivant les sujets ds tout leur dplacement, ce qui signifie ke kan les individus se dplace, apparait ncessairmen un conflit entre la loi locale et la loi nationale, entre ltat local et ltat de la nationalit. Pour pillet, afin de rgler le conflit, il faut appliquer le ppe de sacrifice minimum. Il donne anisni lexmple dun mineur tranger : sa loi national tente le gouverner en Fr par une sorte de continuit naturelle, mais la loi fr par sa gnralit tente gouverner les actes kil a accompli en Fr. les doubles caractres des lois viennent, poursuit-il, de ce quelles ont la fois une fonction de protection individuelle ki impose la continuit, et une fonction de garante sociale ki impose la gnralit dapplication. Pr choisir entre les deux lois en conflit, et de sacrifier celle ki subira le sacrifice minimum, il nous dit kil faut rechercher pr chaq rgle le but principal (protection individuelle et garantie sociale). a sera dc la fonction dominante ki va permetrre de dterminer si une loi doit tre class dans la catgorie des lois territoriale ds son esprit (loi ki sapplik aux rangers ds les lois nationa) ou ds la catgorie des lois extraterritoriale ki sapplik dc au nationaux mm ltranger. Ce nest pas la nature du rapport de droit chez pillet ki permet de rsoudre le conflit de loi, ki permet doprer le classement, mais le but des lois. La doctriende pillet pourrait para^tre sduisante. Mais on sent kelle est difficile mettre en pratique car si les lois on trs souvent cette double fonction de protection inidviduele et de garantie social, il est trs dlicat darbitrer entre les deux, de considrer lke lun lemporte sur lautre. Certain auteurs avait critiqu la conception de pillet en considrant ke la gnralit dapplication est une caractristique essentielle de la loi, alors ke la permanence nest kaccessoire. On sent ke les rapports de droit son trs complexe. Par ailleurs, pillet, comme mancini, avait hypertrofi la catgorie des lois personnelles extraterritoriale. Du coups, sa catgorie des lois ki ont pr
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principal fonction la garantie sociale, cette catgorie va tre une catgorie four tout, dverssoire (tout va rentrer dedans). Sa conception k il a des conflits de loi kil analyse nen conflit de souverainet, entre tats, nest pas si bonne. A partir de l il ignore le cur du problme, ki est la ncessit ds le rglement des conflits de loi de satisfaire les intrts priv en cause et non pas les intrts des tats ki revndiquerait lapplication de leur loi. On considre ke lapport de pillet rside principalmen ds la mise en lumire de la ncessit pour certaine loi dassurer leur continuit dapplication malgr le passage dune frontire. 3) La raction particulariste au XXme sicle Les universalistes pensait kils existait des principes ki pouvait gouverner les conflits de loi, ppe dpassant le cadre des tats, ppe ki permettait de construire un systme de solution universelle valable pr tout les tats. Cependant , la faiblesse de plus en plus vitant des sources inter ds llaboration des rgles de DIP va entrainer des ractions particulariste. La doctrine europenne, ac Anzolletti en Italie, Franz Khan en Allemagne, Vareilles-Sommires, Etienne Bartin, ou Niboyet en France. Cet doctrien europenne constate ke chaque tat a son propre systme de conflit de loi, labor unilatralement. Face ce constat, leur doctrine va sinscrire donc ds un mouvement particulariste. Ces auteurs nient lexistence dun ordre juridique positif international, organis et susceptible de donner des rgles de nature rgler les conflits de lois. En consquence, lorsquil sagit de rglementer les relations prives, il nexiste pas dautre ordres juridiques ke les droits positif interne ki en toute indpendance labore des lois ki en ppe vocation sappliker ds leur ressort teritoriale. Ces auteurs sont dc toute la fois particulariste et territorialiste. Ils mettent en lumire cette ide essentielle que le ressort territorial est un lment dterminant ds les ordres juridiques parske le ressort territorial est celui sur lequel un ordre juridique exerce ac
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effectivit son pouvoir de commandement. Il lexplik galmen en observant kun tat doit rglement en toute indpendance les rapports juridiques ki se nou sur son territoire parske les rgles de droit priv tienne compte du milieu dans lequel elle sinsre, milieu diffrents selon les divers ordres juridiques.

Vareille-Sommires (V-S) : le marquis V-S, coauteur de lactuelle prcis Dalloz de DIP, sincrit ds une perspective trs proche de DArgentr. Il dvlpe sa doctrien ds osn ouvrage : synthse du DIP d 1897. Lauteur est nationaliste, ce qui va fonder son territorialisme. Le ppe de base de la doctrine de V-S est la libert de tout tat ds son ressort territorial de fr ce quil veut. La souverainet dun tat est total ds les limites de son ressort territorial. Il en dduit kil faut par principe appliker des rattachement territoriaux. Lex rei sitae : voir dbut du cours Lex fori : loi du juge saisi. Si un tat eaccepte dapplikr un loi trangre, V-S, reprend lexplikation des hollandais, cet tat ne le consent ke par courtoisie. Sa doctrien na eu aucun sucs son poque parqke ctait encore les doctrine universalistes ki tait en vogue. Il a ensuite t suivi par Niboyet. Niboyet : jean polin Niboyet est n 1884 et meurt en 1952. Ctait un lve de Pillet. Mais il va arriver des solutions radicalement oppos celle de son matre. Noboyet est un nationaliste comme V-S. pr lui la rgle de conflit de loi doit avoir pr objectif de satisfaire, et mm de dfendre, les intrts franais. Pr bien comprendre sa doctrine, son nationalisme, il faut videmment le replacer ds le cadre politique de son poque. Il a connu les 2 grds conflits mondiaux, ce qui permet dexpliker ses positions sur le plan du DIP.
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Il part du constat ke la France est un pays dimmigration. Il en conclu ke les intrts fr seront dc mieux dfendu par application des ppes territorialistes et particulirmement par la loi du domicile plutt ke par la loi national (il rejoint V-S l-dessus). Ds le cas o lapplication dune loi trangre est envisageable, Niboyer prone une solution politique, ki par une comprehension extrement largi de la notion dordre public va conduire presk inexorablement lviction de la loi trangre kan un franais est en cause. Il accorde une place trs forte lapplicaion de la loi fr, soit par ladoption de rattachement territoriaux, soit par le jeu de lordre public inter ki lui permet dvincer la loi trangre kan un fr est en cause. La doctrine de Niboyet na pa exerc une grde influence sur la JP fr. parske la JP est bcp plus pragmatique ke ne lest niboyet, surtout parske la JP se proccupe de la coordination des systme de DIP afin de parvenir une rglementation adapt des rapport de droit. La protection de lordre juridique fr nest pas le 1er soucis de la JP, c les intrts des personnes priv ki prime pr la JP. Sa dfense de la loi domicile, par prferece la loi national, tend revenir au 1er plan lheure actuelle, et notamment travers le souci dintgration des personnes vivant ds la communaut fr.

Dernier auteur , Bartin : Etienne Bartin n en 1860 et meurt en 1948. Il a dvp sa soctrine ds 2 ouvrage majeurs : en 1889, etudes de DIP, et en 1930, principe de DIP. C dc un particulariste. Ainsi, les rgles de conflits sont des rgles nationales ds chaqua pays au mm titre ke les institutions de droit interne dont elle circonscrive le domaine. elle leur reste li comme lombre au corps parce quelle ne sont autre chose que la projections de ces institutions elle mm sur le plan du droit inter. Chez Bartin , les rgles de conflits de loi ne peuv tre ke nationale car elle se dcouvre, elle slabore partir dune analyyse des institutions de droit interne. A ce stade, on voit ke on de ce premier point de vue dire kil est preske lexact contraire de Savigny. Il ne croit pas la communuaut de droit ki
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fonde la doctrine du clbre romaniste allemand (savigny). Bartin nest pas territoriliste, la dif de V-S. il rserve en effet une place importante la loi personnelle, ki chez lui est la loi national. La doctrine de Bartin, ki conoit le conflit de loi en conflit de souverainet, a exerc et exerce encore une influence trs importante sur la doctrine fr. pkoi ? certes au plan thorique, la conception du conflit de lois en terme de confli de souverainet nest pas partag par la majorit des auteur moderne. Mais, de ce point de dpart, de cette conception thrique du conflit, Bartin ne tire pas de consquence trs importante en terme de rattachement concret. En effet, on constate en effet ke les solutions kil dgage, et il le dit clairement, vienne dune analyse des institutions de droit priv. Il sattache dcouvrir le rattachement appropri partir de cette analyse. Bertin ici est trs proche de savigny ds la recherche de rgles de conflits de loi. La mthode de solution est proche puiskil sagit de partir de lanalyse des institutions de droit priv (savigny parlai de la nature des rapports de droit)) et pour ensuite rechercher le rattachement adquat. La conception du conflist de lois en terme de souverainet chez Bartin a explik sa position en matire de renvoi (c le refus du renvoi, cf plus loin ds le cours), de mm ke ca a fond la solution jurispriudentiel en matire de conflits de qualification, la solution dune qualification legue fori (important retenir).

4) Evolution contemporaine de la doctrine fr La doctrine fr contemporiane est marqu par un moins gradn dogmatisme par rapport au auteur antrieur. Les uateur fr conoiv les conflit de loi com mettant en cause en ppe des intrt priv, ke les intrts public ne sont kexceptionnellement engag. Certain, on mm insist ke le terme de conflit de loi serait inadapt, les lois serait simplement Le terme choice of law serait plus adapt. Mais lexpression conflits de lois est plus adapt car plus ancr.
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Lattention est porte lhrmonie inter des solutions et la coordination des systmes. 2 grds auteurs : Batiffole et Pigeonnire. Paul le ReboursPigenire est un contemporian de Niboyet, et sa doctrien est construite en opposition ce dernier. Le Rebours Pigeonnire nest pas un dogmatique. Sa pens dvp ds son prcis Dalloz, est emprunte dun grd relativisme. Lauteur se refusnat privilgi par principe teeritoilaisme ou personnalisme. Il conoit le conflit de loi comme tant un conflit dintrt et non comme un conflit de souvraint. Et ce conflit selon lui doit tre tranch non pas par la seule analyse des institutions de droit interne, mais en tenant compte tout la fois des intrts du commerce inter et des intrts politique des tats. le commerce inter selon Pigeonnire, cest lensemble des relations de droits priv entre individus. Le rebours pigeonnire se dmarque de Bartin. il va porter une grde attention au systmes de dr tranger et il adopte dc une mthode comparative trs novatrice. Son influence sera grande, il terminera sa carrire la Cour de cassation. Battifole sinscrit ds la mm perspective ke le rebours pigeonnire. Masi il ralise une synthse entre les courant prcdents. On peut le voir comme proche de bartin dun certain point de vue, parskil attache com lui une grande importance lanalyse des institutions de droit interne. Mais mm sil part souvent de l, comme le rebours P, il sintresse au systme de droit trangers et cherche en permanence trouver un quilibre entre le respect des intrt de lordre juridique fr et ceux du commerce international. Il aura constamment cur de veiller la coordination des diffrents systme de droit inter priv.

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Titre I : Thorie gnrale des conflits de lois Chapitre I : Caractre de la rgle de conflit de lois La mthode traditionnel est prpondrante, de rsolution de problme soulever par des situation juridique international. la rsolution de ces problmes est celle de la localisation de ces rapport juridiques en tenant compte de la nature de ces rapport. Cest la mthode dite savignenne, puiske c cet auteur ki la systmatiser. La rgle ed conflit de loi classique prsente 3 caractres fondamentaux : la rgle est indirecte, bilatral, et neutre. A chacun de ces caractres sera consacr une section de ce chapitre. Nous verrons ke c 3 caractres ont t chacun critiqu. Ce qui explik ke tout en restant la mthode habituelle et prpondrane de rsolution des conflits de loi, cette rgle de conflit classique soit concurrenc par dautre mthode, c pkoi aujourdui on parle en DIp de pluralisme des mthodes. Quand on dit la rgle de conflit, c celle savignienne. Section I : caractre indirecte de la rgle de conflit 1) Signification Pour bien comprendre le sens de ce terme, il faut dabord expose cm le problme rsoudre se pose. Ex : supposons kune personne est aprtie en voyage ltranger et elle subi un accident et un dommage. Elle revient en Fr, et elle assigne devant un tribunal fr lauteur du prjudice et demande s des d et intrts du pjudice quil a subi. Le juge est saisi dune demande classique ds le cadre dune ac en responsabilit. La situation prsente des points de contact ac la Fr mais aussi ltranger. Le juge va se poser des questions : la 1re, c celle de la loi applicable pr cette demande de dommages et

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intrt. 2me question : on va voir si cette personne a droit des dommaegs et intrt. Sagiissant de la 1re question, le juge va metre en uvre la rgle de conflit de loi en matire. Cette rgle va donner une solution, elle va simplement donner la loi applicable. La rgle de conflit ne rsout pas le problme. En ce sens, la rgle de conflit de loi a un caractre indirect parskelle na pas pr objet de trancher directement, substatiellement le fond du litige, masi simplement pr objet de dsigner la loi ki va sappliker au litige. Cette mthode traditionnel de rsolution des problmes soulev par des situation inter a t critiqu par certain auteur. Elle est aujourdui ds certain domaine carte au profit de llaboration de rgle matriel, de rgle substantielle directes.

Le lundi 8 novembre 2010

2) Mthode concurrente : les rgles matrielles de DIP On a parfois reproch la mthode de rsolution des mthodes (classique), dtre inadapt. En effet, cette mthode conflictuelle classique consiste surmonter le problme de linternationalit en ramenant en quelques sortes la situation internationale une situation interne. En effet, la fin de la mise en uvre de la rgle de conflits, la situation internationale va tre traite comme une situation interne puisque la rgle de conflits va permettre de dsigner la loi nationale interne applicable la situation internationale. In fine, on va appliquer les rgles dune loi nationale comme on laurait fait si la situation avait t ds le dpart interne. Ex : un dfunt qui t domicili en Angleterre, ses biens meubles dpendront de la loi de son dernier domicile. Donc a sera la loi anglaise qui sappliquera. Or une situation internationale ne pourrait tre ainsi
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rduite une situation interne, si bien que la mthode conflictuelle nierait la ralit de linternationalit du litige. Cest ce que pensent certains auteurs. Cette critique a surtout t dveloppe dans le cadre du commerce international : on a fait valoir que les contrats internationaux, plis largement les oprations du commerce international, quil est inadapt de vouloir par le dtour des rgles de conflits de loi les soumettre une lgislation interne qui par hypothse nest pas prvu pour eux, parce que les contrats internationaux ont un caractre spcifique. On constate que le JP franaise a labor des rgles matrielles propres au commerce international. Ainsi, en matire darbitrage, la Cour de cassation a-t-elle admis que dans les rapports internationaux, un Etat peut valablement conclure une clause compromissoire (=darbitrage), alors que lEtat franais a linterdiction de compromettre. Tjrs en matire darbitrage, la JP a pos la rgle de lautonomie de la clause compromissoire, cest--dire que la clause darbitrage est valable indpendamment de la validit du contrat lui mme. La Cour de cassation a encore admis la validit des clauses montaires, alors que son principe lexclu pour les contrats interne. Mais cest surtout par lintermdiaire des conventions internationales que se sont dveloppes les rgles matrielles de droit international priv. On pense ici limportante convention de Vienne sur la vente internationale de marchandises, mais galement en matire de transport, ou en matire de proprits intellectuelles.

En conclusion de cette section sur le caractre indirecte, la mthode indirecte nest pas sans concurrence particulirement dans le domaine du commerce international. Elle demeure nanmoins la mthode prpondrante classique.

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Section II : Caractre bilatral

1) Signification et parallle avec lunilatralisme On dit de la rgle de conflit de loi classique, savignienne, quelle a un caractre bilatral parce quelle peut aboutir aussi bien lapplication de la loi du fort (lieu), qu lapplication dune loi trangre. En effet, la mise en uvre de la rgle de confit repose sur la qualification du rapport de droit litigieux, qualification qui permet de faire rentrer ce rapport dans une catgorie de rattachement. A chaque catgorie est associ un critre de rattachement (un facteur de rattachement). Si ce facteur de rattachement se situe ltranger, cest la loi trangre qui sera dsigne comme applicable. Si a se situe dans le fort, cest la loi du fort qui sapplique. La rgle de conflit de loi bilatral ne se borne donc pas dterminer le champ dapplication de la loi du fort, mais peut parfaitement dsigne la loi trangre. La rgle de conflit de loi bilatrale soppose ainsi lunilatrale. Dimportants courants doctrinaux ont fait valoir que la bilatralit se heurte des obstacles thoriques majeurs. Pr les auteurs appartenant ces courants, toute rgle de conflit devrait tre ncessairement unilatral, en ce sens, quelle devrait se borner dterminer le champ dapplication de la loi du fort et non celui des lois trangres. Cest ce quon appelle lunilatralisme. Lide que traduit lunilatralisme est quune loi ne devrait pas tre applique lorsque son auteur ne veut pas quelle le soit. En consquence, cest lauteur de la norme de dterminer le champ dapplication quil entend lui donner et les ordres juridiques trangers doivent respecter cette volont. On a donn lunilatralisme deux grands fondements diffrents. Traditionnellement lunilatralisme est fond sur lide de souverainet. Chaque Etat est souverain pour dterminer le cham dapplication de ses lois. Ce serait alors violer sa souverainet que de lui donner comptence par application de sa loi alors que lui-mme ne sestime pas comptent.
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Ainsi, lauteur allemand Fon Bard explique : imposer une comptence qui nen veut pas, ce nest pas le traiter en gal, cest revendiquer une espce de supriorit ou sattribuer un droit super national. Cest agir comme une cour suprieure qui ordonne un tribunal infrieur qui sest dclar incomptent de statuer sur le fond. Or, comme tous les Etats sont gaux et doivent se respecter les uns les autres, il ne peut y avoir de comptences imposes . Le juge confront un problme de conflit de loi devrait donc, si sa loi nest pas applicable, sinterroger si une loi trangre se veut applicable et nappliquer que celle-l. Lanalyse repose donc sur une conception du conflit de loi en un conflit de souverainet. Or, on sait que la doctrine moderne ne conoit pas dans sa grande majorit le conflit de loi en ces termes, mais en termes de conflits dintrts privs. Dj, son point de dpart, lunilatralisme ainsi fond est donc en discordance avec la conception moderne du conflit de loi. Mais cette prsentation du fondement de lunilatralisme est galement inexacte en ce quelle considre quappliquer une loi trangre, cest rendre comptent lordre juridique tranger. Or, il est inexacte de dire quen appliquant une loi trangre, on donne comptence un ordre juridique tranger. La loi trangre existe et il est libre tout Etat de lemprunter pour la faire sienne parce quil considre quexceptionnellement, cette loi trangre est la plus approprie pour rgir la situation litigieuse. Enfin, dernire critique essuye par lunilatralisme : il y a un certain illogisme dire quun Etat a le droit de dterminer la comptence de sa loi mais pas celle des lois trangres. Car, en dterminant le domaine dapplication le domaine de sa propre loi, un Etat vince par la mme lapplication des lois trangres, et donc, sil lon suivait Fon Bar, exclurait la comptence dun ordre juridique tranger. Ce serait se comporter comme une cour suprieure. Certains auteurs appartenant une tendance plus moderne, et particulirement Quadri en Italie, ou Gothot en France, on voulu justifier lunilatralisme en le fondant sur lide que toute loi comporte un
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commandement qui doit ncessairement sadresser des destinataires dtermins. On ne pourrait donc pas plus concevoir une loi sans destinataire quune toffe sans surface. Il serait donc absurde dappliquer une loi des individus autres que ceux qui ont t prvus comme en tant les destinataires. Cette conception visant justifier lunilatralisme na pas vraiment convaincu. En effet, si lon peut dire que la loi est certes un commandement, sa formulation en est principalement abstraite. Dailleurs, on peut observer quun lgislateur lorsquil dicte une norme, ne prend pas soin le plus souvent de prciser quelle situation interne ou internationale la norme sapplique. En rgle gnral, il a en vue les situations internes. Cette loi on peut la regarder comme un modle, ayant vocation sappliquer toute situation qui se rattache un ordre juridique de faon suffisamment troite. En dehors de cette discussion dordre thorique, lunilatralisme se heurte des obstacles dordre pratique qui condamne la mthode. Ces inconvnients pratiques sont ceux des conflits positifs et des conflits ngatifs. On a vu que si lon adopte la mthode de lunilatralisme, le juge doit rechercher la loi qui se veut applicable la question litigieuse. Or, il arrivera que plusieurs lois se veuillent applicables. Cest alors lhypothse du conflit positif, encore dite hypothse du cumul. Au contraire, il se peut quaucune des lois avec lesquelles la situation prsente des points de contact ne se veuille applicable. Cest lhypothse du conflit ngatifs, encore dite hypothse de la lacune. Les auteurs se sont diviss sur la solution donner cette hypothse, parce quil faut une solution subsidiaire pour sortir du conflit de loi. Parce que la plupart des ces solutions heurtent le principe premier qui a t pos par les partisans de cette mthode unilatrale. Lunilatralisme ne peut donc tre une mthode gnrale de rsolution des conflits. Le lgislateur de 1804 avait dict larticle 3 du code civil des rgles de conflits unilatrales que la JP na pas hsit bilatraliser. Si ce nest pas
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une mthode gnral de solution, elle peut tre utilis nanmoins notamment lorsquon veut donner un champ dapplication plus large sa propre loi quaux lois trangres. Le lgislateur sest engag sur la voie de lunilatralisme en 1975 lorsquil a dict lancien article 310 du code civil, aujourdhui article 309, des rgles de conflits de loi en matire de divorce. Ces rgles ont t largement critiqu parce quelle repose sur une mthode unilatrale de rsolution des conflits, elle vise trs clairement accorder un champ dapplication la loi franaise en matire de divorce plus tendu quaux lois trangres. Cet article 309 du code civil se borne dans les deux premiers alinas dterminer le champ dapplication de la loi franaise et il envisage lalina 3, lapplication des lois trangres et lhypothse du conflit ngatif. Lorsquune loi ne se veut applicable, pour rsoudre le conflit ngatif, on appliquera la loi franaise. Enfin, al mthode unilatral se retrouve aujourdhui dans ce quon appelle les lois de police.

) Les lois de police Le mcanisme des lois de police est unilatraliste, en ce sens quil sagit dattribuer un champ dapplication une loi sans passer par le dtour de la rgle de conflit traditionnel. Mais les lois de police prsentent une certaine originalit ; dans la mesure o lapplication des lois de police est fonde sur la teneur de la loi sur le but de la loi. Une rgle de conflit unilatral est en principe formule en termes abstraits. Par exemple, lEtat et la capacit des franais, mme rsidants ltranger est rgit par la loi franaise. Tandis que le domaine de lapplication dune loi de police est dtermin en fonction de la teneur de la loi, du but que poursuit cette loi. La rgle de conflit bilatrale peut se trouver carter lorsquun Etat manifeste une volont particulire voir appliquer imprativement sa
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propre loi. On peut dire que dans ce cas ponctuellement, un Etat a un intrt spcifique voir appliquer sa loi lexclusion de toute autre. En consquence, cette loi dite loi de police pourra tre dclare applicable mme si la catgorie de rattachement laquelle la question pose appartient est rattache une autre loi. Ex : succession, la loi de police va venir aider la femme dshrite. Mm si larticle 3 du code civil, il tait dj question de lois de police et de suret, la question moderne de loi de police na t vritablement dgage en doctrine que la seconde moiti du 20me sicle. On va chercher identifier la notion de loi de police pour voir ensuite leur application. A) La notion de lois de police Francescakis : cest lui que lon doit davoir systmatiser cette notion sous lappellation loi dapplication immdiate. Cest parce que leur application ne passe pas par le dtour de la rgle de conflit. Les lois de police rpondent une critique souvent faite la rgle de conflit de loi (bilatral), cest le fait de pcher par excs dinternationalisme. La rgle bilatrale de conflit met sur le mm plan la loi du fort et les lois trangres. Puisque la loi du for sappliquera si le critre de rattachement se localise dans le fort et la loi trangre dans le for de la loi trangre. Mettre ainsi sur le mme plan toutes ces lois, cest oublier que lEtat du fort peut vouloir dans certains cas imposer une certaines ligne de conduite, si bien quil ne peut accepter que sa loi soit cart au profit dune loi trangre. Le dveloppement des lois de police est li linterventionnisme croissant de lEtat dans les relations prives. De plus en plus en effet, dans certains domaines, lEtat dicte une ligne imprative qui simpose tous sans possibilit dy droger si bien que la mthode bilatral de rglement du conflit de loi ne peut convenir parce quelle fait natre le risque que certaines situations qui devrait tre soumise cette loi
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imprative vont y chapper. Parce que ces situations relve dune catgorie de rattachement qui conduit lapplication dune loi trangre. Les lois de police vont sappliquer au fond du litige de faon immdiate indpendamment de la loi normalement applicable dsign par la rgle de conflit. Les lois de police sont donc ncessairement des lois impratives. Mais ce seul caractre ne suffit pas pour identifier les lois de police. Et il faut bien reconnaitre que si tout le monde saccorde sur lexistence des lois de police sur le concept des lois de police, la dtermination prcise de celleci demeure encore relativement floue. Fransescakis a proposs de dfinir les lois de police comme tant celles dont lobservation est ncessaire pour la sauvegarde de lorganisation politique, sociale ou conomique du pays . on reproch cette dfinition dtre trop imprcise, pourquoi ? La dfinition de Fransescakis, malgr ses insuffisances, a t reprise dans un arrt Arblad du 23 novembre 1999 (CJCE), puis dans le rglement Rome 1, larticle 9 qui vise le fait que lapplication de cette loi soit cruciale pour lorganisation politique, conomique, sociale, etc. En labsence de prcision donne prcisment par le lgislateur, et de telles prcisions sont rares, cest au juge quil appartiendra de dterminer si telle loi imprative est ou non ce point ncessaire, ce point cruciale dans son application, quelle doit tre tenu au plan international pour une loi de police. Le juge, in fine la Cour de cassation, dispose dun large pouvoir dapprciation. Ce caractre de ncessit explique que les lois de police sont galement appeles lois dapplication ncessaire.

Exemples de lois de police : - la lgislation en matire de baux dhabitation comprend de nombreuses rgles impratives qui fixent les rapports entre bailleur et locataire. Or, pour tre efficace, ces rgles doivent sappliquer dans une trs large mesure tous les baux aillant pour objet des immeubles situs en France. Peu importera donc la loi applicable au contrat de bail, peu importera donc que les parties
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aient choisit comme elles en ont en principe le droit de soumettre leurs contrats une loi trangre, la loi franaise sappliquera titre de lois de police. - En matire de rgime matrimonial, les rgles du rgime primaire, en tous cas en ce quelle intresse les rapports matrimoniaux entre poux, sont considr comme des lois de police. Si des poux trangers habitent en France et que leur rgime matrimonial est celui dune loi trangre, ils seront nanmoins tenus titre solidaire pour les dettes mnagres parce que larticle 214 du code civil doit tre considr comme des lois de police. - Certaines lois des consommateurs : leur observations est dterminantes pour le lgislateur au point quelles sont souvent qualifi de lois ed police.

B) Lapplication des lois de police Il faut distinguer les lois de police du fort et les lois de police trangres. 1) Les lois de police du fort La question de lapplication des lois de police du fort se pose quand un juge constate lexistence dune loi nationale qui se veut impratives aux rapports de droit litigieux alors que la rgle de conflit de loi dsigne une loi trangre. Dans une telle hypothse, la mise en uvre de la rgle de conflit de loi doit tre carte en raison de lexistence de la loi de police. La loi de police est donc prioritaire et le juge ne dispose pas de marge de manuvre, il doit lappliquer. Cette primaut est dailleurs affirme dans divers instruments internationaux comme la convention de Rome sur la loi applicable aux obligations contractuelles et le rglement Rome 1 qui vient la remplacer. Lart 7 de la convention de Rome comme lart du rglement Rome 1

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prvoit expressment que la loi de police du for doit tre applique nonobstant la loi normalement applicable au contrat. La JP franaise en a fait application et larrt de principe est un arrt du Conseil dEtat de 1973, arrt Compagnie internationale des vaguons lits. Lhypothse des lois de police du for est simple, et le juge doit imprativement lappliquer. Mais il en a quand mme une, cest de qualifier ou non la loi imprative comme tant une loi de police.

2) Les lois de police trangres Le problme se pose diffremment. Il faut comprendre la situation dans laquelle est confront le juge. Pendant longtemps, la doctrine sest montre assez hostile lapplication des lois de police trangres. On faisait valoir que ces rgles devaient sanalyser en des lois de droit public et quil nappartenait pas un juge tranger de les appliquer. Une telle affirmation, dire que cest du droit public tait inexacte. En premier lieu, le fait quune loi soit une loi de police ne signifie pas quon est dans le domaine du droit public, mais simplement que cette rgle de droit priv a la particularit davoir une imprativit renforce. En second lieu, mme sil sagissait des rgles de droit public, on considre aujourdhui quil ny aucune raison pour considrer que ce seul caractre pourrait justifier que les lois de police soit systmatiquement cartes par un juge tranger. Pour carter lapplication des lois de police trangre, on a galement fait valoir quun ordre juridique navait pas vocation prter main forte un Etat tranger pour la ralisation de ses politiques lgislatives. Mais cet argument est dat car, aujourdhui, le DIP intgre aisment une fonction de collaboration entre les diffrents ordres juridiques. Il faut quand mme signal quil reste des Etats rticents appliquer les lois de police trangres. On en a eu lexemple lors des ngociations relatives la transformation de la convention de Rome en rglement.
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Ltendu dapplication des lois de police trangres a t restreinte dans le rglement Rome 1 par rapport la convention de Rome. On a dit que les lois de police trangres prsentaient un inconvnient de prvisibilit des parties. Mais cest en fait un bon moyen contre le forum shopping (faire son march parmi les fors disponibles). Cest le fait de choisir tel tribunal plutt quun autre parce quil statuerait plus favorablement. La loi de police trangre ne simpose pas au juge, il dispose de la facult de lappliquer. Pour ce faire, il va vrifier deux choses : - On va regarder le lien de proximit troit entre lEtat dont la loi de police est invoqu et la situation litigieuse ; Dans la convention de Rome larticle 7, ctait en effet ce lien de proximit qui tait envisag. On exigeait quil y ait un lien troit entre le pays dont la norme est invoque titre de loi de police et la situation litigieuse. Dans le rglement Rome 1, le lien de proximit est apprci plus restrictivement, plus svrement, parce que seules les lois de police du pays dans lequel les obligations dcoulant du contrat doivent tre ou ont t excut pourront tre appliques. - Le juge va ensuite apprcier lopportunit dapplication de cette loi de police qui vient prendre la place de la loi normalement applicable. Le juge va apprcier (dans le rglement Rome 1), les consquences de lapplication ou de la non-application de la loi de police trangre.

Sil y a un conflit de loi de police trangre : le juge choisira la loi appliquer en fonction des principes prcdents : opportunit dapplication de lune plutt que de lautre et proximit du lien. 3) Lois de police et droit communautaire

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Pendant longtemps, on a envisag les lois de police comme tant des lois nationales, parce que lide de loi de police est lie lide de souverainet tatique. Mis aujourdhui, sont apparues des lois impratives relevant du droit de lUE dont certaines pourraient tre considr comme des lois de police communautaires. Il sagit de disposition contenu dans les directives et les rglements qui ont vocation sappliquer ds lors que la situation litigieuse se rattache au territoire communautaire (dispositions protectrices des salaris, des consommateurs).

Le lundi 15 novembre 2010

Les oraux a sera le lundi 31 janvier et le mardi 1er fvrier. Les juges nationaux ont tout fait la facult de qualifier eux-mmes des dispositions de droit communautaire, de les qualifier de lois de police. Mais ils le font sous le contrle ventuel de la CJUE. Les juges nationaux sont donc tenus par la qualification qui est donn une disposition de droit communautaire. Ds lors que la Cour dtermine un domaine ncessaire pour une disposition communautaire, les juges nationaux doivent naturellement suivre la solution de la CJUE. Il semble que cette dernire semble apprhender assez extensivement ce domaine ncessaire. Ex : INGMAR, arrt du 9 novembre 2000 o la Cour avait estim que les dispositions protectrices de lagent commercial contenu dans un directive du 18 dcembre 1986, cette disposition tait dapplication ncessaire lorsque lagent commercial exerait sa mission sur le territoire dun Etat. Quelque jour avant, la chambre commerciale de la Cour d cassation avait pour sa part retenu une solution diffrente. Lapplication des dispositions impratives de droit communautaire a suscit un vif dbat au moment de llaboration du rglement Rome 1
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dans le cadre des relations qui intressent des Etats tiers. La controverse trs vive a conduit temprer un peu lhgmonie qui tait dans les textes de propositions. Aujourdhui, on distingue les contrats intracommunautaires, ceux pour lesquels lensemble des points de contact se rattache au territoire dun Etat membre. Dans une telle hypothse, ces dispositions impratives sappliquent sans mme quon ait besoin de passer par la qualification de lois de police parce que ces contrats sont regards comme des contrats internes au plan communautaire.

Section III : Caractre neutre

1) Signification et critique La rgle de conflit de lois permet de dsigner la loi applicable un rapport juridique partir dune formulation abstraite des catgories de rattachement, catgories auxquelles est associ un facteur de rattachement. Cela a pour consquences que la dsignation de la loi applicable ne tient pas compte de la teneur des lois en concurrence. Elle ne tient donc pas compte de la solution concrte qui sera donne au litige, mais seulement de la localisation du litige. Cest ce quon appelle la neutralit de la rgle de conflit de loi. En effet, elle a un caractre neutre parce que la solution quelle dicte ne procde pas dune comparaison du contenu des diffrentes lois en prsence. La neutralit de la rgle de conflit de lois a t critique et ces critiques sont particulirement venues de la doctrine amricaine. Certains auteurs amricains, et notamment Cavers, en 1933, ont fait valoir que cette dsignation neutre, qui a un caractre mcanique sapparentait ce quils ont appel un saut dans linconnu un choix opr les yeux ferms, selon leur propos. Ces auteurs ont alors propos de tenir compte non seulement des liens plus ou moins troits entretenus par les lois en conflit avec la situation litigieuse, mais galement du contenu des lois. Cavers notamment a propos que le juge tienne compte dans son choix
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de la solution substantielle et cette fin il a tabli ce quil a appel des principes de prfrences. Ex en matire de responsabilit dlictuelle : si la loi du lieu o le dommage a t caus est plus protectrice de la victime que la loi du lieu o lauteur a agit ou a son domicile, on appliquera la loi du lieu du dommage moins que la victime ne soit lie avec lauteur dans un rapport juridique troit, auquel cas la question sera soumise la loi qui rgit ce rapport . Le choix selon Cavers doit tre effectu en vertu dun principe de faveur de la victime. Le systme propos par ces auteurs na pas vritablement emport la conviction pour les pays europens. Un el systme est tout dabord compliqu mettre en uvre et risque de se heurter des difficults pratiques. Dabord parce quune loi peut tre favorable dun certain point de vue et moins favorable dun autre. Il a suscit en Europe une forte hostilit parce quaussi il donne un pouvoir considrable au juge, parce que celui-ci au cas par cas dcidera de la loi favorable ce qui peut tre vue comme une source darbitraire. Toutes les lois essayent de concilier des intrts divergents et essayent dtablir un certain quilibre entre ces intrts. Il est vrai que cet quilibre nest pas le mme partout. Mais pourquoi alors dans le cadre de rapports internationaux affirmer un principe de prfrence et donner toujours la prfrence la victime dun dommage par rapport lauteur dun dommage. Cette critique des thories amricaines a probablement limit largement linfluence de cette thorie dans lvolution des rgles de conflits de lois. Il ny a pas de vrit absolue quand lapprciation de ce qui est lquilibre juste. Et il faut admettre que chaque lgislateur puisse avoir sa propre apprciation. La mthode rsultant de ces thories amricaines est donc largement rejet en tant que mthode gnrale. Nanmoins, on voit la marque dune certaine influence de la doctrine amricaine en droit positif avec ce que lon appelle les rgles de conflits caractre substantiel.

2) Dveloppement des rgles de conflits caractre substantiel


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Lvolution des rgles de conflits de lois montre de plus en plus quon charge celles-ci de dispositions substantielles. Tel est le cas lorsque la rgle e conflit est formul avec des rattachements multiples, alternatifs ou cumulatifs. Les rattachements alternatifs sont formuls dans un esprit de faveur pour linstitution quils rgissent. Dans ce cas, lacte ou le rapport de droit est valable ds lors que lune des lois dsignes par la rgle de conflit le valide. Il y a donc un ventail de deux ou plusieurs lois qui peuvent alternativement tre appliqu pour parvenir la solution de faveur recherche. Ex : le contrat international est valable en la forme si sa validit est admise soit par la loi du lieu de conclusions du contrat (locus regit actum) soit par loi applicable au fond du contrat. Autre exemple qui vient de la convention de la Haye sur la forme des testaments : la validit en la forme (pas au fond) est vue avec une telle faveur que le testament sera valable ds lors quune des nombreuses lois vises (il y a 8 rattachements alternatifs) le valide. Autre exemple : concerne ltablissement de la filiation. Larticle 311-17 du code civil prvoit que la reconnaissance volontaire dun enfant est valable si elle est faite soit en conformit de la loi personnelle de son auteur soit de la loi personnelle de lenfant. L encore deux lois qui permettent de la valider la reconnaissance. Dans ces 3 exemples, la rgle de conflit nest plus neutre, elle se colore dun caractre substantiel puisquon a intgr dans la formulation de la rgle de conflit la volont daboutir un certain rsultat matriel. Dans dautre cas, le rattachement est cumulatif, ce qui signifie que pour obtenir le rsulta recherch, il faudra quil soit autoris par toute les lois vises par la rgle de conflit. Ici cest donc lesprit inverse qui est luvre.

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Ex : en matire de mariage polygamique : certains auteurs ont propos lapplication de rattachement cumulatif par dfaveur ce type de mariage. Dans certains cas, les rattachements sont successifs ou hirarchis (ou en cascade). Tel est le cas pour les lois applicable aux obligations alimentaires. Ainsi, les articles 4 6 de la convention de la Haye du 2 octobre 1973 sur la loi applicable aux obligations alimentaires, prvoit que la loi en principe applicable est celle de la loi de rsidence habituelle du crancier daliment. Mais sil ne peut obtenir daliment selon cette loi, sapplique alors la loi nationale commune du dbiteur et du crancier daliment. Et si le crancier ne peut pas non plus obtenir daliment selon cette loi, sapplique alors la loi de lautorit saisie. Par faveur pour le crancier daliment, on lui offre le maximum de chance dobtenir des aliments. Ces solutions sont assez largement reprises aux articles 3 et 4 du protocole de la Haye conclu le 27 novembre 2007, modernisant la convention prcite et qui sappliquera dans les Etas membres de lUE (except le Danemark) compter du 18 juin 2011. Dans certains cas, la rgle de conflit offre une option de lgislation au profit dune des parties. Tel est le cas notamment du rglement Rome 2 du 11 juillet 2007 sur la loi applicable aux obligations non contractuelles et qui accorde une option de lgislation la victime en matire de dommages environnementaux. La rgle de conflit de lois substantielle (ou matrielle) se distingue de la rgle matrielle de droit international priv.

Chapitre II : La mise en uvre de la rgle de conflit de lois Cest le fonctionnement de la rgle de conflit que nous allons tudier.
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Lapplication de la rgle de conflit suppose quon ait analys la question litigieuse pour savoir quelle catgorie de rattachement cette question appartient. Une fois la qualification opre, on va dterminer la loi laquelle la question va tre soumise. Cest ce quon appelle lopration de rattachement. A ce stade, une difficult particulire peut se prsenter. La question se pose en effet de savoir sil faut prendre en considration les rgles de conflit de lois trangres dans le cas o elle ne dsigne pas la mme loi que la rgle de conflit du for, rgle de conflit franaise. Cest le fameux problme dit du renvoi. Enfin, toujours propos du rattachement, peuvent survenir dautres difficults qui sont ici lies au conflit dans le temps.

Section I : La qualification La qualification est une opration trs classique pour le juriste. La mise en uvre des rgles de conflit de lois implique la mme dmarche. Pour savoir quelle rgle de conflit est applicable, il faut classer la question litigieuse dans une catgorie de rattachement (question matrimonial, contractuel, dlictuel). Cest Dumoulin que lon cette opration de qualification. Il avait en effet, pour dterminer la coutume applicable aux biens immobiliers des poux, commenc par qualifier le rgime matrimonial coutumier pour lassimiler un rgime conventionnel permettant de le faire rentrer dans la catgorie contrat. Il avait bien class la question, il avait cherch identifier la catgorie de rattachement la quelle la catgorie coutumire appartenait. En effet, ds lors quune question prsente des points de contact avec plusieurs tats, il est possible que ces diffrents tats ne classe pas la question dans la mme catgorie et quapparaisse un conflit de qualification. Cest Bartin que lon doit, pour la France, la dcouverte et la systmatisation du conflit de qualification. Puisquil peut y avoir un

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conflit de qualification, il convient de dterminer la loi applicable la qualification.

1) La loi applicable la qualification

A) Illustration du conflit de qualification 1er exemple : lexemple de la quarte du conjoint pauvre : cest le fameux exemple partir duquel Bartin raisonner. Dans laffaire Bartholo, qui a donn lieu un arrt de la Cour dAlger du 24 dcembre 1889. Bartin est parti de cette affaire et en a modifi les faits de sorte faire apparaitre le conflit de qualification. Cest donc lhistoire revisit par Bartin sur laquelle on va sappuyer. Nous sommes prsence de deux conjoints anglo-maltais qui stait mari Malte o il avait tabli leur premier domicile matrimonial. Puis il stait install Alger, o le mari dcda. Sa veuve prtendait avoir droit sur les immeubles situs en Algrie, la quarte du conjoint pauvre du droit anglo-maltais, cest--dire lusufruit du quart des biens du conjoint. Le problme selon Bartin tait que la prtention de la veuve devait tre class selon la qualification du droit maltais dans la catgorie rgime matrimonial, ce qui conduisait lapplication de a loi maltaise, loi du 1 er domicile conjugal, et donc conduisait faire droit aux prtentions de la veuve. Mais, selon la qualification franaise, la prtention de la veuve est de nature successorale, sa prtention porte sur les immeubles situ Alger, donc soumis la loi du lieu du domicile, donc la loi franaise, et la loi franaise ne connait pas la quarte du conjoint pauvre, donc on lui refuse cette quarte.
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2me exemple : le testament du hollandais. Il tait interdit en vertu dun art 992 du code civil hollandais de tester en la forme olographe (de faon manuscrite) et cette interdiction stendait aux hollandais tablissant un testament ltranger. En France, au contraire, le testament olographe est autoris. La France considre cette question comme relevant de la catgorie forme des actes, tandis quen Hollande, elle est range dans la catgorie capacit. Supposons quen hollandais ait rdig en France olographe, si lon qualifie selon la loi franaise, la question tant une question de forme, la rgle relve de la rgle locus regit actum, on applique donc la loi franaise et le testament est valable. Mais si on qualifie selon la loi hollandaise c une question de capacit, on applique dans ce cas la loi nationale du testateur, donc application de la loi hollandaise, le testament est donc nul. 3me exemple : le mariage du grec-orthodoxe. La loi grecque exigeait que le mariage soit clbr religieusement pour les grecs orthodoxes, au contraire de la France. Pour la loi grecque, c une question de validit au fond du mariage. En France, c une question de forme. Supposons quun grec orthodoxe se soit mari en France selon la forme civile. Selon que lexigence dune clbration religieuse est qualifi par la loi franaise ou par la loi grecque, le mariage sera ou non valable.

A laide de ces exemples on voit bien le problme de la qualification et ses enjeux. La question de la loi applicable la qualification a divis la doctrine. Certains se sont prononcs pour la qualification lege fori, dautre pour la qualification lege causae.

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B) La controverse docrinale La qualification lege fori signifie que le juge va qualifier la question selon les conceptions du for, selon la conception de son propre ordre juridique. On peut invoquer en faveur de la qualification lege fori deux sries dargument. La 1re srie dargument rsulte du cractre national de la rgle de conflit et tient al fonction mm de lopration de qualifiaction. La rgle de conflit consiste dans llaboration dune catgorie laquelle est atatch un critre de rattachement. Il y a donc un lien logique entre le contenu de la catgorie et le facteur de rattachement qui sont interdpendant et doivent tre conu en adquation. En dautre termes, dan sllaboration de la rgle de conflit, le lgislateur choisit le facteur de rattchement en contemplation de la catgorie. La dtermination du contenu de la catgorie consiste identifier, dlimiter le champ dapplication ed la rgle. En dautres termes, la dfinition du contenu de la catgorie qui rsulte de lopration de qualification consiste en une interprtation de la rgle de conflit. Or on ne peut demander qu lauteur de la norme de dfinir les situations quil a entendu vis lorsquil a dict la norme. Quand le droit fr pose que la capacit est rgit par la loi nationale, c bien lui de dire ce quil entend par capacit. Il y a un illogisme demander au droit hollandais (concernant lexemple du testament de lhoollandais) de dire ce que le lgsltauer fr a voulu comprendre ds la catgorie capacit. La qualification nest jamais abstraite mais doit toujours tre opr en considration de la consquence que lon va c pourquoi on pose en matie dinterprtation cette rgle de que lon exprime en latin eyus est interpretari est condere (c celui ki pose une rgle de linterprt). Un second argument tient galement la logique. La rgle de conflit a pour fonction de dterminer la loi applicable telle ou telle situation juridique. Au stade de la qualification, on ne sait donc pas encore quelle sera la loi applicable. Comment donner comptence une loi trangre pour dterminer la qualification alors quon ne sait mme pas si elle sera comptente, on sera si elle est comptente quaprs avoir qualifier.

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Proposer la qualification lege causae cest donc senfermer dans un cercle vicieux. Ex de la veuve avec la quarte du conjoint pauvre : le juge sinterroge sur la loi applicable la prtention de la veuve. Avant la qualification il ne sait pas quelle est la rgle de conflit applicable.

Les argument enfaveur de la qualification lege causae : largument du cercle vicieux condamne la qualification lege causae, si on exprime cette qualifiacation de faon primaire. C pkoi certains auteur ont affin leur prposition en faveur de la qualification lege causae. certains auteur ont reporoch la qualifcation lex fori denfermer lefor ds Dautre ont soulign quon ne devait pas appliqu la loi trangre autrement quelle mm dfini sa propre comptence. Do laffinement de la thorie de la qualification lege causae. Dans une premire tape, la qualification serait opr par la loi du for selon les concept de la lex fori. A la suite de cette qualification, si ont abouti lapplication dune loi trangre, il faudrait alors demander la loi trangre ce quelle fait entrer ds la catgorie quia conduit sa dsignation. Ex : soit une question ki en rasison de la qualification franaise relve de la catgorie succession et conduit de ce fait lapplication dune loi trangre il faudrait alors nappliqu la loi trangre ke pr les questions kelle mm fait entrer ds la catgorie susccession. On va aboutir des conflits ngatifs ou des conflits positifs. Ex : si pour des questions ke le for classe parmi celle relevant de la catgorie succession, la loi trangre est incomptente car elle classe la question parmis celle relevant de la catgorie rgime matrimoniaux, ont se trouve ds une situation de conflits ngatif de lacunes. Inversement, la loi trangre que lon intrroge peut concevoir de faon plus argi la catgorie et il fait entrer ds question kip pr nous appartienne une autre catgorie et conduisent lapplication dune autre loi. La cour fdrale allemande a eu une fois la tentation demprunter cette dmarche et le rsulta auquel elle est parvenu en montre les lourds
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inconvients et labsurdit de la dmarche. Ds cette affaire, il sagit dune question de prescription dun effet de commerce emis au USA. Selon la qualification allemande il sagissait dune question relevant de la catgorie obligation conduisant en lespce la dsignation de la loi amricaine. Mais, constatant que la loi amricaine classe la question ds la catgorie procdure, la juridiction allemande a conclu quaucune rgle de la loi dsign ntait applicable si bien ke les faits ntait pas prescrit. Or ds cette afiare, selon les deux lois en conflits, lobligation tait presrite. Solution absurde. La qulification lege causae est impraticableparc quelle confronte au mm difficults qu la dmarche unilatraliste. Les auteurs favorable ce ddoublement de opration de qualification fonde leur argumentation sur lide plus gnrale quil est illogique dappliquer la loi trangre ds les cas o elle ne se veut pas applicable. C) La solution de la JP franaise La JP fr a adopt l qualification lege fori, dabord implicitement puis expressment ds u arrt de principe, larrt Caraslanis le 29 juin 1955 par la Cour de cassation. Ds cet arrt, la haute juridicition affirme que la question de savoir si un lment de la clbration du mariage appartient la catgorie des rgles de forme ou celle des rgles de fond doit tre tranch par les juges fr suivant les conceptions du droit fr selon lesquelles le cractre religieux ou laque du mariage est un question de forme. C dc bien laffirmation du ppe de qualification lege fori. La solution sera raffirm ds une affaire Stroganoff-Sherbatoff qui a donn lieu un jugement du 12 janvier 1966 du TGI de paris propos de la qualification des biens en meubles et immeubles.

2) Domaine de la loi de qualification La qualification se fait en droit fr lege fori.

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A) Le rle respectif de la loi du for (lexfori) et de la lex. Causae dans lopration de qualification Il est certain quen France on qualifie selon les conceptions de la loi fr. Mais cela ne veut pas dire que la lex causae ne joue aucun rle. Prenons lexemple de la quarte du conjoint pauvre du droit maltais. Cette institution nest pas con nue du droit franais. Pour la qualifier, pour la fr entrer ds une catgorie de rattachement et savoir kel rgle de conflit on va appliquer, on va interroger la loi qui rgit cette instituion. Dc la phase danalyse qui consiste caractriser linstitution, on recherche les cractres de linstitution tel quelle est conu par le droit tranger. A ce stade, on interroge dc le droit tranger sur ce quest la quarte du conjoint pauvre. Ensuite seonde tape, ltape dite de jugement qui permet de classer linstitution telle quelle est caractris par le droit tranger ds une catgorie de rattachement du for. Deux auteurs ont utilis pr exprim ces deux phases de lopration de qualification deux formules clbres : la 1re est celle de Melchior (allemand), selon laquelle la qualification consiste placer ltoffe juridique trangre dans les tiroirs du systme national . la 2nd est due Raape (allemand ou hollandais) : ltat tranger caractrise ses rgles, ltat du for les classe . cest dailleurs ce qua affirm le tribunal de TGI de la Seine ds laffaire Sherbanoff : en effet il dclare que la qualification lege fori ninterdit pas de prendre en considration le statut et ke caractre particulier donn au objet situ en territoire tranger pour dterminer sil rentre compte tenu de ses particularit ds la catgorie des meubles ou dans celle des immeubles tel que la loi franaise dfini celle-ci. Cette rpartition des rles est ncessaire car tout les droit ne connaisse pas les mm institutions. Cela a pour consquence que les catgories de rattachement du for du droit international priv ne sont pas la simple copie, le simple dcalque des catgories de droit interne. En effet, pour faire entrer des institutions trangres inconnu de notre droit dans nos catgories de rattachement de DIP, il faut adapter ces catgories de rattachemet. Lexemple tjrs cit est celui du mariage polygamique, et pourra nanmoins entrer ds la catgorie mariage par extension de la catgorie et son adaptation en DIP.
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B) La qualification en sous-ordre : qualification lege causae Elle se fait selon la lex causae. la qualification en sous-ordre nest plus une qualification de DIP. La qualification de DIP est celle laquelle on doit procder pr dterminer la loi applicable. Tel nest pas le cas de la qualification en sous-ordre. on se trouve pour cette dernire une autre tape. Loi applicable la situation litigieuse a t dsign et il faut alors lappliquer. Or, son application peut son tout soulever des problmes de qualification. Par exemple : un problem ki touche au pouvoir des poux sur les biens leur appartenant. Il se trouve quen vertu de notre rgle de conflit, une loi trangre a t dsign comme applicable cette question de pouvoir. On consulte dc pr lappliquer le droit tranger. Or, on constate que cette loi trangre dtermine les pouvoirs des poux en distinguant selon que les biens sont meubles ou immeubles. Cest videmment selon les conceptions de la loi trangre que lon va qualifier les biens litigieux en meubles ou immeubles puiskon est ici au nivo de lapplication de s dispotion de la loi trangre. On qualifie ici lege causae sur le fondement du mm principe ke celui kon avait voqu prcdemment selon lequel c lauteur dune rgle kil appartient ed linterprt. Sagissant de lapplication de la loi trangre on interrog els conceptions du lgislateur tranger. Cest a la qualification en sous-ordre : c la qualificaion ki oeut se poser au moment de lapplication de la loi trangre.

Section II : Les conflits de rattachement : la question du renvoi La question a t qualifie, selon les conceptions du for et a donc t classe dans une catgorie de rattachement. A cette catgorie est associ un facteur de rattachement. Il faut supposer quil conduit lapplication dune loi trangre. Or, on constate que la rgle de conflit trangre ne dsigne pas sa loi pour rgir la question quelle dsigne donc une autre loi. Elle renvoi une autre loi, soit la loi du for, et on est alors en prsence dun renvoi au premier degr, soit une loi tierce, et on est
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alors en prsence dun renvoi en second degr. Faut-il prendre en considration ce renvoi. Cest une question clbre du DIP. La JP franaise a admis le renvoi.

Le lundi 22 novembre 2010 1) Ladmission du renvoi Cette question a t trs controverse. La JP a admis le principe du renvoi. A) Le principe de ladmission du renvoi Cest dans laffaire Forgo que la Cour de cassation en 1878 puis en 1882, admis le principe du renvoi au 1er degr. En lespce, il sagissait de la succession dun bavarois qui trs jeune tait venu habiter en France. Il avait quasiement toujours habit Pau, o il tait dcd. A sa mort, sa succession est disput dune part par des cousins bavarois, quon appelle des collatraux ordinaires, successibles selon la loi bavaroise mais non selon la loi franaise. Dautre part lAdministration franaise des domaines considrait comme devant recevoir la succession en cas dapplication de la loi frnaaise. Dans un premier tps il est fait application de la loi fr . suivant largumentation de lAdministration des domianes, la Cour de Pau considre que Forgo est mort domicili en France ce qui conduit lapplication de la loi fr. mais cet arrt cass car Forgo navait en France quun domicile de fait et non un domicile de droit. La Cour de cassation estime lpoque que la loi fr na pas vocation sappliquer sur le fondement dun simple domicile de fait. Sur renvoi, la Cour dappel dclare alors applicable la loi bavaroise, Forgo tant considr comme ayant conserv son domicile de droit en Bavire. Cet arrt de renvoi est
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de nouveua frapp de pourvoi et lAdministration des domaines invoque le renvoi de la loi bavaroise la loi frnaaise, loi du domicile de fait. La cour de casation fait droit cette argumentation considrant quil y a lieu de retenir lapplication de la loi frnaaise sur renvoi de la loi bavaroise. Dans cet arrt la cour de cass consacre donc le renvoi au 1 er degr. Cet solution sera raffim ds plusieurs arrts de la Cour de cassation notamment en matire de succession mobilire avec les arrt Soulier de 1910, arrt de Marchy en 1938 ; en matire de divorce, Birshall en 1939 ; filiation, art Sommer en 1953 ; succession imoobilire, lArrt Ballestrero du 21 mars 2000. Le renvoi au 2nd degr a t admis son tour par larrt de Marchy prcit et admis avec dautant plus de force. La question du renvoi au 2nd degr ne se posait pas concrtement. Dautre arrt suivront : arrt Patino 1963, arrt Banque Ottoman en 1965 propos de socits. L principe de renvoi au 1er et 2nd degr est donc admis depuis larrt Forgo et MArchy. Cette JP sest maintenu mais a suscit des controverse.

B) La controverse doctrinale Ladmission du renvoi dans larrt Forgo suscita dabord lhostilit de la Doctrine. Elle fait dabord valoir ke ctait un faux problme. La rgle de conflit fr tranche le conflit de loi et dsigne les dispositions du droit interne tranger, et na pas prendre en considration les rgles de conflit de DIP du droit tranger puiske le litige est dj tranch par notre droit interne en matire de conflit de loi. En dautres termes, selon ces auteurs, il ny a pas rsoudre une seconde fois le conflit de loi dj rsolu. Plus fortement, certains auteurs, et particulirement Bartin, ont fait valoir que le renvoi qui consisterait pour eux en un renoncement de notre rgle de conflit sanalyse comme un abandon de souverainet

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puiskon renonce notre rgle de conflit de loi pour sincliner devant celle dun Etat tranger. Bartin tait un opposant au renvoi. Le renvoi a-t-on encore fait valoir, ne permet pas selon certains auteurs de parvenir lharmonie des solutions et ne constitue donc pas un moyen efficace de lutte contre le forum shopping. Le juge fr ki est saisi et ki applik la rgle de conflit fr, rgle de conflit ki dsigne la loi X trangre, or, la loi X renvoi la loi frnaaise. Supposons kon accepte ce renvoi, le juge fr va dc appliker la loi fr. plaons nous mainteant ds lhypoths o cest le juge de ltat X ki est saisi, il va naturellement applik sa rgle de conflit, rgle de conflit ki dsigne la loi fr. or la loi fr renvoi la loi X trangre. Si le juge de ltat X accepte ce renvoi il va dc appliker sa loi, dc la loi X trangre. On constate donc que si le juge fr est saisi, il applikera la loi fr, tandis ke si c le juge de ltat X ki est saisi, il applikera la loi X. les adversaires du renvoi nous disent kil ny a dc pas harmonie des solutions, contrairement ce que disent les auteurs faovrables au renvoi. 2 autres arguments contre le renvoi : - Argument de la balle de tennis : cherche dmontrer ke le renvoi ne rsout rien, car le renvoi symbolis par la balle sera toujours renvoy entre les uns et les autres. La rgle de conflit franaise dsigne la loi X ki renvoi la loi franaise, ki elle mm dsign la loi X, et a serait un renvoi sans fin. Cet argument fait sourir, parske lide du renvoi signifie kon fait cesser laller retour. - Largument du Tour du monde : il concerne le renvoi au 2nd degr. La rgle de conflit du for ki dsigne une loi X ki elle mm dsigne une loi Y. mais pkoi sarrter la si la loi Y dsigne une loi Z et si la loi Z disgne la loi fr, on a dc fait le tour du monde. Mais cet argument fait sourire : parske il y aura peu de point de rattachement pour faire le tour du monde. Il nya pas assez de pont de rattachement. De plus, lorsquon est dans le cadre dun renvoi au 2nd degr, on met en application la loi du for ki disgne la loi de ltat X ki renvoi la loi de ltat Y, et ce moment l on vrifie si ltat de la loi Y dclare sa loi comptente et dans ce cas on accepte

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le renvoi au 2nd degr et si il ne dclare pas sa loi comptente, c celle de la loi X ki est comptente.

Eskon nest pas dans un abandon de souverainet si lon renvoi une autre loi ?

Les arguments en faveur du renvoi : il sagit de rpondre au critiques : - Grief selon lekel le conflit de loi est parfaitement rsolu et kil est inutile de se poser la kestion : on voit percer une approche unilatraliste parske sil faut prendre en considration le fait ke certains tats ne veulent pas kon applik leur loi. chaqk auteur est matre du champ dapplication de sa loi. si on prend le cas du renvoi, si on admet kon doit prednre en considation la rgle de conflit tragnre, on est dans une dmarche unilatraliste. Il ne sagit aps de prendre en considration la loi trangre au motif kelle ne se veut pas applicable. En fait on ne peut pas dire ke le renvoi est dans une dmarche unilatraliste parske les partisans du renvoi son de toutes faon de manire gnrale dans une dmarche bilatraliste. - Largument de souverainet : aujourdui on nanalyse plus le conflit de loi comme une question de souverainet, la question est kel est la meilleure loi, la plus appropripour trancher le litige ki met en jeu des intrts priv. Largument en terme de souverainet tait inexacte. Ce nest pas lrgle ed conflit trangre ki gouverne le conflit de loi, on ne sincline devant la rgle de conflit trangre. La rgle de conflit trangre nintervient aps par hasard dans le rglement du conflit de loi mais elle intervient parske notre rgle de conflit la mise dans le jeu. Cest donc seulement si lordre juridique du for accepte de prendre en considration le renvoi aprskil considre ke cest opportun, pertinent ke le renvoi sera dc pris en considration. Le for reste Matre. Alors pkoi le for accepterait le renvoi ? lavantage est celui delharmonie des solutions aprticulirement pr le renvoi au 2nd degr. Cest
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lexemple du fameux Rochet le Bronze, de Raape. Au nivo du renvoi au 2nd degr : notre loi renvoi une loi X ki elle mm renvoi une loi Y. kelke soit le juge saisi ca sera cette rgel Y ki sera applik. Et a a assure lharmonie des solutions et leur prvisibilit.

Pour le envoi au 1er degr, il y a un dernier argument kia t favorable son admission : dans le cqdre du renvoi au 1er degr, son admission conduit laplication de la loi du for. Or il est toujours plus facile pour des juges daplliker leur loi (lex fori) ke dappliker une loi trangre. La Cour de cass ds larret Soulier na pas hsit mettre cet argument en avant.

C) Les diffrentes conceptions du renvoi Deux conceptiosn, celle de Le Rebours Pigeoniire et celle de Batifole.

1) Le renvoi rglement-subsidiaire Celle de Le Rebours P. Lauteurs, constatant ke les systmes de DIP sont en conflit puiske chacun abouti une loi diffrente, voit dans le renvoi une rgle de conflit subsidiaire. Il considre que la rgle de conflit du for dsigne unikment la loi matrielle interne de ltat tranger. Mais kil ne faut pas lappliker lorsque daprs son propre systme de DIP, cette loi trangre nest pas applikable. Ds ce cas, il faudrait selon lauteur ke le droit inter priv du for prvoit une rgle de conflit subsidiaire et le for emprunterait cette rgle subsidiaire au DIP tranger. Il y a l une volont de tendre vers une harmonisation des solutions. Cette conception doctrinale na jamais exerc dinfluence sur la JP ki n jamais retenu lide kil y aurait en DIP fr des rgles de conflit principal et des rgles de conflit subsidiaire.

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2) Le renvoi-coordination Conception de Batifole. Voit le renvoi comme un mcanisme de coordination des systmes de DIP. Mais pr Batifole, chaque rgle de conflit fait en ppe entrer dans son prsuppos cette ventualit du renvoi (il ya dc pas de rgles subsiaires),prsuppos ki est intgr dans le souci de favoriser lharmonie internationale des solutions dont on sait kil sagi dun objectif fondamentaux du DIP. Cela signifie ken ppe chaq rgle de conflit fr dsigne le droit de ltat X tranger y compris ses dipositions de DIP. Dans une telle conception, si il y a renvoi une loi tierce, dc un renvoi au 2nd degr, on ne tiendra compte de ce renvoi ke si la loi tierce accepte sa comptence. Cest donc la conception de Batifole ki sest impos.

Aujourdui, certains auteurs contemporains ont tendane retenir une analyse fonctionnel du renvoi. Ce dernier ne devant tre admis ke selon son utilit, catgorie de rattachement par catgorie de rattachement. Vrifier, par ex, ds le cadre de la filiation, si le renvoi peut avoir une utilit. On peut constater ke la JP et le lgislateur sont influenc par ceta nanlyse fonctionnel. En matire de succession immobilire, ladmission du renvoi (2000 art Balestrero) parrait tre limit lhypothse o ce renvoi permet un rglement unitaire de la succession mobilire comme immobilire. Donc on a une approche fonctionnel.

2) Mise uvre du renvoi

A) Le domaine du renvoi Le renvoi a t introduit par la JP en matire de succession mobilire et il a ensuite gagn trs largement dautres matires. Il y a cepdandant des
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domaine o e renvoi a tjrs t exclu. On constate par ailleurs ke volution rcente tente restreindre le champ du renvoi. Voyons dabord les matires rfractaires au renvoi : il sagit tout dabord du domaine contractuelle. En matire contractuelle, domine en effet la volont des parties. Cette volont domine le rglement du conflit de loi. en ppe, en effet, les parties un contrat inter choisissent la loi applicable au contrat. Cest le ppe dautonomie. Si les aprties un contrat on chosit une loi pr rgir leur contrat, elles ont eu lesprit les dispositions matrielles internes de cette loi et son systme de DIP. Pr respecter les prvisions des parties, il faut donc exclure le renvoi ki aurait pr effet de les djouer. Par extensions, le renvoi est galement exclu en matire de rgime matrimoniaux parskici encore la volont des poux joue un rle dterminant ds la dtermination de la loi applicable. On se rfre la consultation de Dumoulin.

Restrictions du domaine du renvoi : elle a t sensible ds lvolution rcente de la matire, kun auteurs, Monsieur Jacques Foyer, avait intitul un de ses articles Requiem pour le renvoi. Le renvoi a vu son domaine rtrci la suite de nouvelle rgle de conflit pos par le lgislateur en 1972 et 1975, respectivement en matire de filiation et de divorce. Tout dabord, certaine de ces rgles de conflit nouvelle sont technikmen incompatible ac le mcanisme du renvoi, notamment les rgles de conflits en matire de divorce, pos larticle 309du code civil, ancien article 310, et ki sont forml en terme de rgle unilatral dfinissant, dterminant les cas dapplication de la loi fr. Dautres rgles en matire de filiation aurait pu technikmen tre compatible, mais le JP a exclu le renvoi en amtire edfiliation. On observera par ailleurs ke dans certains cas kil est porpos de ne fr jouer le renvoi ke de faon selective. Il y a par exemple le renvoi in favorem ki ne jouerait ke sil valide lacte juridique litigieux. Un tel
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renvoi soppose au caractre traditionnelement neutre des rgles de conflit de loi.

Enfin, les conventions de la Haye nadmette ke rarement le renvoi. B) Rles Le renvoi lorsque la regle de conflit ladmet, simpose au juges. Si un juge met en uvre une rgle de conflit ds un domaine o le renvoi est admis, le juge doit doit metrre en uvre le renvoi. Peu importe sur ce terrain ke les droits des parties soit disposinbles ou non. Peu importe ke les parties aient ou non invoqu le renvoi. La cour de cassation sest prononc en ce sens dans larrt Balestrero du 21 mars 2000 propos dune succession relative un immuble situ en Italie. La rgle de conflit dsignait la loi italienne du lieu de situation de limmeuble mais la rgle de conlfit italienne renvoyait la loi fr, la cour de cssation a considr ke le juge fr devait appliker au besoins dofice le renvoi opr par la loi italienne.

C) Interprtation de la rgle de conflit trangre

1) Renvoi de rattachement et renvoi de qualification Jusk prsent, on a rsonn sur lhypothse classique du renvoi o le renvoi est une consquence dune diffrence de critre de rattachement. Ex : question de succession mobilire soumise daprs la rgle de conflit fr la loi du dernier domicile du dfunt, loi allemande par ex , laquelle renvoit la loi fr, loi de la nationalit du dfunt. Cest un renvoi de rattachement puiske nous avons une diffrence de facteur de rattachement. Cest lhypothse du renvoi classique. Mais la dsignation dune loi diffrente porrait galement rsulter dune diffrence de qualification, et la question controverse est celle de savoir
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sil faut prendre en considration ce renvoi de qualification comme on le fait pr le renvoi de rattachement. Ex : celui de la rupture de fianaille. Selon nos conceptions, la rupture de fianailles nest susceptible dentrainer quune responsabilit dlictuelle, les fianailles ne constituant pas en droit fr un contrat. Supposons des fianailles intervenu dans un pays X, notre rgle de conflit dsigne la loi du pays X, loi du lieu du dlit. Si la loi du pays X analyse les fianailles en un contrat et donc rattache la question de leur rupture la catgorie contractuelle, il se peut trs bien ken raison de cette diffrence de qualifiaction, la rgle de conflit de ltat X conduise un renvoi la loi fr ou une loi tierce. Dans ce cas, on est en prsence dun renvoi de qualification. La JP ne sest jamais trs clairement prononce sur cette question sous rserve dun arrt ki ventuellement interprt a contrario pourrait laiss entendre quelle serait favorable ladmission du renvoi de qualification. La Doctrine pour sa part nest pas unanime. Ceux ki sont favorable ladmission du renvoi d qualification font valoir que si on accueille le renvoi de rattachement claissue apr sousic de coordination des systmes alors cette cette mm procuppation de coordination de s systmes devrait conduire ladmission de ce renvoi de qualification. Dautres distingue mal la question du conflit de qualifiaction lui mm et sont dc plus rserv quant son admission.

2) La qualification aprs renvoi Le renvoi dans la conception retenue par la JP consiste dans la prise en considration de la rgle de conflit trangre, il faut donc linterprter telle quelle est applik par le droit tranger. En consquence, la qualification ncessaire la mise en uvre de la rgle de conflit trangre, cette qualification doit tre faite selon les conceptions du droit trangers. Supposons que la rgle de conflit trangres dsigne la loi du domicile (par hypothse facteur diffrent de notre rgeld e conflit) cest cette loi trangre de dire ce kel entend par domicile et notamment de
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dire si elle se rfre au domicile de fait ou au domicile de droit. Cest la solution ke retient le JP, on peut cet gard citer larrt DE MARCHY (1938) o la Cour de cassation a apprci la notion de domicile daprs la loi argentine ki oprait le renvoi. Plus nettement encore, on peut citer larrt Sommer ki a nonc ke les juges du fond ont souverainement interprt la loi polonaise en dclarant ke le texte litigieux, texte de droit polonais, renvoyait la loi de ltat tranger, en lespce ltat franais.

en conclusion : il y a une difficult relative la question pralable. Il arrive en effet ke pr rsoudre un litige, il faille rpondre une question pralable. Ex : un enfant adoptif revandique des droits dans la succession de son pre. Avant mm de savoir si la loi applicable la succession lui attribu les droits successoraux revandiquer, il faudra peuttre apprcier la validit de ladoption si le dfendeur dans laction successorale la conteste. Cest donc une question prlable. La question de la validit de ladoption est pralable la dtermination des droits sucessoraux de lenfant. Certains auteurs soutiennent ke le rglement du conflit de loi relatif la question pralable doit tre rsolu par la rgle de conflit de ltat dont la loi est dclar applicable la question principale. Dans lexemple ki prcde, la question princiaple cest la queston successorale. Certains auteurs considre ke la question pralable doit relever de la loi de conflit de ltat X pr savoir kelloi sapplik ladoption et non la loi du for ki sapplik. Cette solution spcifique ki mettrait en uvre la rgelde conflit trangre pour la question pralable, cette solution nest pas celle ke retient la JP fr mm si un arrt de la cor de cass du 21 avril 1931, larrt Pounnoucanamale, avait cr des doutes. Ces interrogations ont t leves par larrt Bendeddouche du 3 janvier 1980, o il tait question dapprcier la validit de ltablissement dun lien de famille ncessaire au jeu de la dvolution hrditaire. En loccurrence, la seconde pouse dun mari bigame revendiquait des droits dans la succession de son mari. Il fallait aprrcier la validit du 2nd mariage pour savoir si elle
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pouvait rellement tre considre comme pouse afin dapprcier ensuite ses droits ventule de sa succession. Cest ici par application de la rgle de conflit fr kest dtermin la loi applicable la question pralable. Cette solution sera raffirm ds larrt de la cour de cass Djenangi du 22 avril 1986.

Section III : Les conflits dans le temps A propos des conflits dans le temps, il faut distinguer plusieurs difficults susceptble dapparaitre. On doit en effet envisag sparment le conflit transitoire de rgle de conflit et ce kon appelle le conflit mobile ki rsultera dune modification temporelle du facteur de rattachement.

1) Le conflit transitoire de rgle de conflit Cette premire difficult nat ici dune modification dans le temps de notre rgle de conflit. Nous avions une rgle de conflit et nous adoptons une nouvelle rgle de conflit. On sinterroge alors quelles sont les situations quembrasse la loi nouvelle et celle ki au contraire deleure sous lempire de la loi ancienne. Pendant longtps, la question a t en France purement acadmique puiske les solutions du conflits de loi reposait sur larticle 3 du code civil, inchang depuis 1804. La question ne se posait souvent qu la suite de lentr en vigueur de convention internationale. Or ces conventions, particulirment les conventions dela Haye, prvoyait elle mm la solution de ces questons de droit transitoire. Les choses ont chang sur le plan pratique avec les rformes de 1972 et 1975 avec lintroduction de nouvelle rgle de conflit de loi dans le code civil en matire respectivement de filiation et de divorce. Naturellement onsest interroger pour savoir sil fallait rsoudre le conflit transitoire de rgle de conflit selon le mm ppe de solution ke les conflits de loi transitoire classique relatif des dipsotions matrielles du droit fr. La Cour de cassaation a eu loccasion de se pronocer a propos de nouvelle diposition de conflit de loi relative au divorce. Elle a affirm
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dans larrt Orthiz du 13 janvier 1982 que le conflit transitoire de rgle de conflit devait tre rsolu daprs les ppes gnraux du droit transitoire.l ahaute juridiction dans cette affaire a ainsi cart les dispositions provisoires de la loi 1975 pour se rfr au ppe gnraux. Pkoi les rgles spciales de droit transitoire ont-elle t cartes ? on a expliquer la solution de la cour de cassation en observant ke les rgles spciales de droit transitoire sont gnralement trs troitement li la substance des rgles. Or on sait, les rgles de conflit de loi ne tiennent gnralement aps compte de la substance des lois en conflit de la substance de la loi quelle dclare aplicable. Cette diffrence lie ce quon appelle la neutralit des rgles de conflit a pu ainsi justifi ke la cour de cass applik au conflit transitoire de rgle de conflit les ppes gnraux du droit transitoire pluto ke les dipsoitions spciales de la loi de 1975. Une prcision : mm si pr rsoudre le conflit transitoire de rgle de conflit, on retient en gnral les ppes gnraux du droit transitoire, o reconnait souvent un domaine plus tendu au ppe de survit de la loi ancienne des situations juridiques cr antrieurement kan il sagit de DIP. Il est en effet au plan international plus dlicat de modifier la loi applicable une situation juridique n antrieurement.

2) Le conflit mobile Il sagit dun conflit ds le tps dune nature difrente ke le prcdent. La difficult survient dans le cadre du conflit mobile en raison de la modification dans le temps du facteur de rattachement. Notre rgle de conflit dsigne la loi du domicile de lintress, et se trouve ke lintress a chang de domicile entre le moment o la situation litigieuse dest constitu et le moment o il revandique tel ou tel droit. On voit ke le facteur de rattachement a chang de lieu. Ex : arattraper Tous ces cas, faut-il tenir compte du facteur de rattachement ancien ou du facetur de rattachement nouveau. On vient bien ke se trouve en raison de la modification du facteur de rattachement un problme kar faut savoir kelle loi de la nouvelle ou lancienne il faut apppliker. Ds
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certains cas la rle de conflit prcise elle mm le facteur de rattachement prendre en considration. Ex :en matire mobilire Ex : en matire de filiation, la filiaton de lenfant en vertu de lart 311-14 civ est dtermin parapplication de la loi nationale de la mre au moment de la naissance. Le lgislateur a pris soin ici dimmobiliser le facteur de rattachement en se rfrant la nationalit de la mre au moment de la naissance. Tel ntait pas le cas avant 1972. Dans labsence de prcision dans lnonc de la rgle de conlflit, c alors au juge quil convient dapporter la prcision temporelle manquante. La solution apport a divis la doctrine.

A) La controverse doctrinale Pillait et Bartin avait propos ed rsoudre le conflit mobile en caratant preske entirement les faits immdiat s de la nouvelle. Pour Pillait, il sagissait dune consquence de la ncessit de respecter les droits acquis, respet ki est au cur de sa doctrine. Bartin de son cot appuyait sa solution sur la ncessaire stabilit des institutions. Les propositions de ces deux auteurs nont gure convaincu. Pkoi ? ex : lexemple dpoux ki changent de nationalit. Il a parut tout a fait anormal dimaginer de leur refuser le divorce connu de la loi de leur nouvelle nationalit sur le fondement de la loi de leur ancienne nationalit ki exclurait ce divorce, refuserait ce divorce. Les propositions de ces aureurs nont donc aps convaincu.

Les autres procupaptions des autres auteurs tait de savoir sil fallait ou non retenir les ppes de droit transitoires classiques. Une partie de la doctrine a soulign le parallle entre le conflit mobile et le conflit transitoire. Dans les deux cas, nous avons potentiellement deux lois successivement applicable et il faut choisir laquelle appliquer. Pour ces auteurs, du fait de cette similitude, il faut appliquer les ppe gnraux de
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droit transitoire, en consquence la loi dsign apr le nouveau facteur de rattachement devrait sappliker immdiatement (ppe daplication de la loi nouvelle) la loi ancienne survivant pr les conditions de validit et les effets pass de la situation litigieuse. Cepednant, cette applicaaiton distributive nest aos sans soulever au moins ds certaines situations des inconvnients. Et lexemple de ces inconvnients regarde le domaine des surets mobilires. Ex : un dbiteur ki consent son crancier ue suret mobilire en garantie de la crance. Puis le meuble est dplac postrieurement la constitution de la suret, or, les surts kelle sit mibilire ou immobilire relve de la Lex Rei cite. Faut-ilprendre en considration la lex rei cite au moment de la constitution de la suret, ou la lex rei cite nouvelle rsultant du dplacement du meuble. Si lon applik de faon distributive la loi ancienne pr aaprcier la validit de la constitution de la suret et la loi nouvelle ki es t celle de la ralisation de la suret, on va rencontrer dimportante difficult de mise en uvre. Pkoi ? parske la nouvelle Lex rei cite ne connait ptte pas les surets de droit trangers. Comment admettre ke la suret est soumise la loi nouvelle alors le ctte loi ne conait pas cette surt. Si les meusres de publicit ont t constitu dans un pays X, les effets de la surt tomberont dans un autre tat ki ne reconnait pas cette surt. Une partie de la doctrine contemporaine refse cette assimilation du conflit mobile au confit transitoire classique. Ils insistent au contraire sur les diffrenes entre les deux types de conflits, et on la dj voqu. Ds le conflit transitoire classique, deux lois internes sont en conflit dont lune est abrog apr lautre. Au contraire ds le cas du conflit mobile, les deux lois persistent mais on passe de lapplication potentiel dune loi X lapplication ventuelle dune loi Y toute deux demeurant parfaitement applicable dans leur domaine. en consquence, les auteurs ki insistent sur cette diffrence font valoir kin ne peut pas y avoir de ppe gnral de solution du conflit mobile, kil faut pr chaque rgle de conflit, dc pr chaque catgorie de rattahcement interprter la rgle et adapter la solution la spcificit de chacune des rgles de conflit de loi.

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Le 29 novembre 2010

B) Les solutions du droit positif Il est difficile dinterprter la JP comme appliquant titre gnral les ppes de solution du droit transitoire. Certaines dcisions, notamment en cas de changement du lieu de situation de limmeuble, affirme lapplication immdiate de la loi nouvelle au droit rel dont le meuble peut tre lobjet laissant les modes dacquisition du droit sous lempire de la loi ancienne. Pourtant, en ralit et malgr ces affirmations, on parvient, en fait, souvent une application cumulative des deux lois. Dans certains cas, la JP sest cart des solutions admises pr les conflits transitoire de droit interne. Ainsi, dans laffaire Patino qui a donn lieu arrt du 15 mai 1963 de la cour de cass : le conflit mobile rsultait ici du changement de nationalit de lpouse du fait de son mariage. Espagnole, elle tait devenue, du fait de son mariage, bolivienne. La question tait de savoir quelle loi appliquer pour rgir la question de la prescription de laction en nullit du mariage pour dfaut dautorisation parentale. La loi espagnole prvoyait lpoque une presription de 30 ans tandis que la loi bolivienne lenfermait dans un dlai de 10 ans. En matire de prescription, il est assez classique dappliquer immdiatement la loi nouvelle. Or ici, la Cour de cassation, considrant que le rgime de laction en nullit devait relever de la mme loi que la loi applicable la condition viole, a appliqu la loi espagnole. On a pu constater galement que la JP sest quelque fois cart des principes gnraux du droit transitoire dans un soucis de faveur. Tel a t le cas en matire de filiation. Avant la rforme de 1972, qui est venu pos de nouvelle rgle de conflit dans le code civil, en effet, dans un Arrt Verdier rendu par la Cour de cassation en 1949, la Cour de cassation a autoris lenfant pour ltablissement de sa filiation se prvaloir des dispositions de la loi ancienne ou de la loi nouvelle de sa nationalit en choisissant celle que lenfant considrait comme la plus
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favorable. Depuis 1972, la question ne sepose plus en ces terme puiske le code civil, larticle 311-14 pose le principe de la application de la loi nationale de la mre au moment de la naissance pour ltablissement de la filiation. On voit donc que les principes de solutions du droit transitoire ne sapplique pas automatiquement. La JP a donc plutt tendance adapter la solution du conflit transitoire chaque rgle de conflit. En cela, la JP est un peu dans la ligne du lgislateur puisk la solution quil a pos en matire de filiation nest pas une application pure et simple des principes du droit transitoire. On constate donc kon est pas dans le droit positif dune application pure et simple de ce conflit transitoire. Il y a une certaine flexibilit.

Chapitre III : Lapplication de la loi trangre Lapplication de la loi trangre survient lorskon a mis en uvre la rgle de conflit de loi. la 1re question ki vient lesprit est de savoir si, lorsk la rgle de conflit de loi dsigne une loi trangre, le juge est tenu dappliquer cette rgle de conflit ou si les parties sont tenu galement par cette rgle de conflit. Cest alors le statut procdural de la rgle de conflit qui est en question.

Section I : Le statut procdural de la rgle de conflit de lois On veut savoir dans quel mesure la rgle de conflit simpose au juge et au parties.

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1) Rgle de conflit de lois et pouvoirs (autorit de la rgle de conflit lgard du juge) Lorsk le litige prsente plusieurs point de contact av plusieurs tats, quil est dc international, le juge est-il dans lobligation de mettre en uvre la rgle de conflit de loi.

A) Invocation de la rgle de conflit par lune des parties Cest lhypothse la plus simple. Si lune des parties demande lapplication de la rgle de conflit, plus concrtement, demande laplication dune loi trangre, le juge se doit de vrifier les lments dextranit de la situation et se doit de mettre en uvre la rgle de conflit. Que la rgle de conflit dsigne la loi fr ou une loi trangre, il doit appliquer la loi dsigne et ne dispose cet gard daucune libert. La dcision sera censur par la Cour de cassation si le juge se borne appliquer la loi fr sans avoir vrifi ke c celle dsign par la rgle de conflit. La cour de cass a admis cependant que le juge ne fasse de choix entre la loi fr et la loi trangre sil y avait quivalence entre les deux lois, cad, selon la haute juridiction que la situation de fa it constat par le juge aurait les mm consquences juridiques en vertu des deux lois. la thorie de lquivalence vient alors au secours de la dcision des juges du fond. Une partie doit pouvoir prsenter pour la premire fois en cause dappel lapplication de la loi trangre en soutien de ses prtentions. Si les parties ne peuvent pas prsenter des prtentions nouvelles, elle peuvent prsenter un fondement juridique nouveau au soutien dune prtention dj invoqu. Or lapplication dune loi trangre est un fondement juridique et non une nouvelle prtention.

B) Lapplication dune loi trangre nest pas invoque Contrairement la premire hypothse, cette seconde situation a suscit de nombreuse hsitation et la JP a bcp vari avant de se stabiliser. La question est de savoir si, alors quaucune des parties ninvoque
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lapplication de la loi trangre, le juge peut ou doit mettre en uvre doffice la rgle de conflit. Dans un 1er tps, la cour de cass a considr dans le clbre arrt Bisbal du 12 mai 1959 que la rgle de conflit de loi nayant pas un caractre dordre public, il appartenait aux parties den demander lapplication. Dans cette affaire, il sagissait de deux poux espagnols qui vivaient en France et qui avaient demand la conversion de leur sparation de corps en divorce. Les juges du fond avait fait droit leur demande par application de la loi fr alors que la loi espagnole, comptente en vertu de notre rgle de conflit de lpoque, sy opposait. La dcision des juges du fond nest pas censur par la Cour de cassation puisk lapplication de la loi trangre navait pas t invoqu par lune ou lautre des parties. Cette JP Bisbal fit lobjet dune prcision lanne suivante dans un arrt de la cour de cass, compagnie algrienne de crdit et de banque rendu en 1960. Cet arrt vient prciser que si le juge na pas lobligation de fr application de la loi trangre (JP BIsbal), il en a kan mm la facult. On invoquait essentiellement une raison pratique. Le juge ne peut pas connaitre toute les lois trangres. Si lapplication dune loi trangre ntait pas demand par les parties elle mm, il tait donc normal de ne pas imposer au juge un trvail de rechercher important quil risquait devoir faire seul. Cet argument na gure convaincu et a suscit des critique en doctrine. Largument pratique ntait pas convaincant car on doit kan mm distinguer la mise en uvre de la rgle de conflit de loi et la recherche de la teneur de la loi trangre. Les inconvnients de la solution de la JP Bisbal ont t fortement souligns. Il tait en premier lieu assez curieux de fr dpendre lapplication dune rgle de droit (la rgle de conflit de loi) du simple bon vouloir du juge. On la souvent oberver, dans notre affaire Bisbal, selon que le juge tait favorable ou pas, il avait le choix de mettre en uvre de la rgle de conflit ou pas. On na pas manqu galement de faire valoir ke la JP Bisbal ntait pas en parfaite conformit ac larticle 12 du CPC selon lequel le litige doit tre tranch conformment au rgle de droit ki lui son applicable. La Cour de cassation nest pas rest insansible ces critiques. La JP a dc volu.
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Tout dabord, par les arrts Rebouh et Schule des 11 et 18 octobre 1988, la cour de cass, inversant totalement la JP Bisbal, a impos au juge du fond dappliquer doffice la rgle de conflit et donc de rechercher doffice si une loi trangre devait tre appliquer pr trancher le litige. Mais trs rapidement, la cour de cassation, dans larrt Coveco du 4 dcembre 1990, la Cour de cassation est venu limiter le domaine de lapplication imprative de la rgle de conflit. Dans cet affaire, elle rejette un pourvoi contre un arrt qui avait fait application de la loi fr et auquel il tait fait grief de navoir pas appliquer la loi tranngre comptente en vertu de notre rgle de conflit. La cour de cass rejette le pourvoi au motif que les parties navait pas invoqu dautre loi ke celle tir du droit fr en une matire ki ntait soumise aucune convention international et o le demandeur avait la libre disposition de ses droits. a vouait dire ke le caractre impratif de la rgle de conflit tait limit deux hypothses : Lorsque les parties nont rien demand, il faut voir si il y a une convention international et si les parties nont pas la libre disposition de leur droit. L encore, la solution est critiqu en ce kelle tablissit une diffrence de rgime entre les rgle de conflit selon quelles tait de source interne ou international. a la suite de ces critiques, la distinction entre les sources inter ou interne a t cart dans larrt du 26 mai 1999 Mutuelle du Mans. Aujourdui, le juge nest tenu dappliquer doffice la rgle de conflit ke dans les cas o les parties nont pas la libre disposition de leur droit (hypothses o les droits sont indisponible : ce qui est relatif au corps humain, ltat des personnes, le divorce, la filiation). Cette notion dindisponibilit est volutive : il y a des domaines o les droits sont indisponible, les droits devienne un peu disponinle). Lorssk les parties ont la libre disposition de leur droit, le juge na pas lobligation dappliquer doffice la rgle de conflit de lois, mais en a seulmen la facult.

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Question : le juge est ou non oblig, dans les cas o les droit sont indisponible, pour tout les litiges, de vrifi quil nya pas un lment dextranit qui impliquerait la mise en uvre de la rgle de conflit ? la plupart du temps, llment dextranit va tre dans la cause, parsk le domicile des parties indiqu, la nationalit des parties est indiqu. Si llment est dans la cause, le juge est oblig de mettre en uvre la rgle de conflit. Si jamais llment dextranit nest pas dans la cause, le juge nest pas oblig de rechercher llment dextranit.

2) Autorit de la rgle de conflit lgard des parties Les aprties peuvent-elles sentendre pr carter lapplication de la rgle de conflit de lois. ce qui est sur c ke les parties ne peuvent pas lorsk droits sont indisponible. Les aprties ne peuvent pas carter la rgle de conflit puiske ca reviendrait dire kil aurait la libre disposition de leur droit. Donc on va tre dans lhypothse o les parties ont la libre disposition de leur droit et ont carte lhypothse o les parties nont pas la libre disposition de leur droit. Les parties peuv-telle carter la rgle de conflit lorsk les droits sont disponibles ? puiske les droit sont disponible, on peut admettre par voie procdurale que les aprties peuv carter lapplication de la rgle de conflit. Les choses ne sont pas si simple selon que la rgle de conflit dsigne une loi trangre ou la loi fr. 1re hypothse : celle o les parties dcident dcarter lapplication de la rgle de conflit ki dsigne une loi trangre. Les parties sentendent donc pour lapplication de la loi fr. dans cette premire, il ne fait aucun doute, et la JP la plusieurs reprise confirm, que les parties ont la facult dcarter le jeu de la rgle de conflit et dc dcarter lapplication de la loi trangre. Il faut cependant kau pralable kil y ait laccord de tte les parties.

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2me hypothse : notre rgle de conflit de loi dsigne la loi fr et les parties voudrait sentendre pour carter lapplication de la loi fr au profit de lapplication dune loi trangre. Les parties demande donc au juge fr dappliquer une loi trangre alors ke normalement la loi fr, la loi de son ordre juridique devrait sappliquer. Offrir une telle facult au partie divise la doctrine. Ce qui est sr, et sur ce point, laccord parait assez gnral, c ke si le litige est purement interne, les parties ne pourront pas leur fantaisie demander au juge dappliquer une loi trangre, mm sils ont la libre disposition de leur droit. La facult offerte au partie nest possible ke si la situation est international. Si lon place unikmen sur le terrain de la disponibilit du droit, kelle solution admettre ? on devrait accepter cette facult pour les parties si c un litige international. malgr tout on a du mal rsonner unikmen sur ce terrain, car il faut se tourner vers la contrainte kon impose au juge fr. sa mission normal est kan mm dappliquer la loi fr. peut-on rellement allourdire sa tache, lui compliquer sa mission en autorisant les parties dans le cadre dune situation international carter lapplication de la loi fr pr imposer laplication dune loi trangre. La question est ouverte.

Section II : Le contenu de la loi trangre La question du contenu de la loi tra,gre est susceptible de soulever deux types de difficults. En premier lieu, des difficults relatives la preuve de ce contenu et en seond lieu des difficults relaive linterprtation de la loi trangre. 1) La preuve de la loi trangre Deux sries de questions : charges et moyens de la preuve. A) La charge de la preuve
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La JP a connu des volutions ki sont en partie li aux volution ke nous avons tudier linstance concerant le statut procdural de la rgle de conflit de loi. Dans un premier temps, la preuve de la loi trangre a t assimil purement et simplement la preuve dun fait. La preuve du contenu de la loi trangre pesait unikmen sur les parties et en aucun cas sur le juge. De plus, ce ntait pas ncessairement la partie qui invoquait lapplication de la loi trangre ki avait la charge de la preuve du contenu de cette loi. cette charge pesait sur la partie dont la prtention tait soumise la loi trangre ainsi que lavait nonc le clbre arrt Lautour du 25 mai 1949, complt par laart Thivet, du 24 janvier 1984. On pouvait donc rapprocher cette solution du ppe de procdure civile selon lequel il appartient chaque partie de prouver les faits ncessaire au succs de sa prtention. Ce systme ntait pas sans incovnient notamment parskil permettait une partie dinvoquer de faon parfaitement dilatoire lapplication dune loi trangre imposant son adversaire la preuve de la loi trangre invoque et alors ke parfois son contenu tait quasiment identique ou quivalent celui de la loi fr. La JP Lautour et Thivet a volu partir des annes 1990, en parallle de lvolution du statut procdural de la rgle de conflit de loi (autorit de la rgle de conflit de loi). A partir des annes 90, La JP a considr que la charge de la preuve devait incomber la partie qui invoquait la loi trangre ou plus prcisment celle ki invoquait la diffrence de contenu entre la loi trangre et la loi fr. ainsi, la charge de la preuve tait mise sur la tte de la partie ki avait intrt voir appliquer la loi trangre. Dans un premier temps, on a pas alourdi la tache sur le jue, la charge de la preuve tait tjr laffaire des parties. Mais la JP a affirm le caractre impratif pr le juge de la rgle de conflit lorsk les droits des parties sont indisponibles. Ex : affaire Bisbal, affaire de divorce, droits indisponibles. On ne peut dc pas laisser au parties la possibilit dacrter la rgle de conflits. Si la rgle de conflit conduit une loi trangre et ke les parties
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veulent la loi fr, les parties devrait chercher le contenu de la loi trangre et le juge ne sen mlerait pas, ca ca conduitait ne pas appliquer la loi trangre. La JP oblige donc le juge de rechercher le contenu de la loi trangre lorsk les droits sont indisponibles. C pkoi, larrt Amerford du 16 novembre 1993 est venu prciser le la charge de la preuve incombait exclusivement aux parties, seulement si leur droits taient disponibles. Au contraire, si leur droit tait indisponibles, le juge devait, au besnoin doffice, tablir le contenu de la loi trangre. Pour ce qui est des droits indisponible, ce rsultait de larrt Driss Abbou du 1er juillet 1997. On admettait ke le juge pouvait demander aux parties de collaborer ltablissement du contenu de la loi trangre mais kil ne pouvait, tr dans le cas o les droits sont indisponibles, se borner appliquer la loi fr au seul motif ke les parties ne rapportait pas la preuv du contenu de la loi trangre. Pour ce qui est des droits indisponibles donc rechercher la teneur de la loi trangre, et c li au cractre impratif de la rgle de conflits de loi. Concernant les droits disponiles, les choses ont volu. En effet, dans son dernier tat, la JP a renforc les obligations pesant sur le juge kelke soit la nature indisponibles ou indisponibles des droits. Dans deux arrt du 28 juin 2005, rendu respectivement par la 1re chambe civile et par la chambre commercial de la cour de cassation, les arrts Aubin et Itraco, la cour de cassation affirme quil incombe au juge fr ki reconnait applicable un droit tranger den rechercher la teneur avec le concours des parties et personnelement sil y a lieu, et de donner la question litigieuse une solution conforme au droit positif tranger. Pour ce qui est donc de la preuve du contenu de la loi trangre, on ne fait plus de distinction entre droits indisponibles ou droits disponibles. Si c une loi trangre ki sapplik, il faut aller jusquau bout, peu importe sil y a carence des parties ou non.

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Si la recherche du contenu de la loi trangre savre insurmontable, on doit pouvoir admettre ke le juge soit autoris appliquer la loi fr dans sa vocation subsidiaire.

B) Les moyens de preuve La preuve de la loi trangre peut tre rapport par tous moyens. Le mode de preuve e plus courant tait traditionnellement le certificat de coutume. C un hritage de notre ancien droit. Ces certificats de coutume de loi trangre peuvent tre tabli par un juriste fr ki serait spcialis dans le droit tranger, ou par un juriste tranger dont la loi est invoqu. Ce peut tre galement une chambre de commerce trangre, galement, le personnel dune ambassade dun pays install en France. C un mode de preuve rpandu, mais ki nest pas sans inconvnients. Comme c fait la demande dune partie, on c pas si ca sera impartial. Le juge pourrait alors se trouver devant deux certificats contradictoires, chaque partie produisant le sien. C pourquoi, dautre modes de preuve se sont pas mal dvellop, et ki permet au juge davoir un meilleur contrle. Le juge peut ainsi dsign un expert. Le rapport dexpertise fait ensuite lobjet dun dbat contradictoire. Surtout, de plus en plus, la Fr participe des instruments de cooprations judiciaires, notamment dans le cadre du Conseil de lEurope et aussi dans le cadre de lUE. Dans le cadre de ces instruments internationaux, les etats dsignes un organe ki est destin recevoir des demandes dinformations et ki renverra au juge ki la sollicit les informations demandes. Le juge peut utiliser ces modes de consultations, il ny est pas tenu. En toute hypothse et kelke soit les moyens de preuve produits, le juge a un pouvoir dapprciation sur le contenu de la loi trangre daprs les lments de preuve ki auront t produits.

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2) Linterprtation de la loi trangre

A) Notion dinterprtation Sur le fait ke le juge, lorskil est linterprte de la loi trangre, nest pas dans la mm situation ke lorskil interprte sa propre loi. Il est extrieur au systme juridique de la norme appliquer. Il na dc pas de pvr crateur . Linterprtation de la loi trangre consiste plus prcisment, et comme lavait soulign Batifole, rechercher le sens de la loi reu, rceptionn par le systme de droit tranger. Il doit dc fr le constat de la teneur de la loi trangre. Cette recherche dinterprtation doit se faire au dela de la loi stricto sensu, c lensemble des solutions du droit positif tranger en tenant compte de la JP trangre. La Cour de cass veille aujourdui ce que le juge fr largisse son regard jusk la JP trangre. Hypothse : la JP trangre est pleine de contradiction, les juridictions allemande par exemple se chamaille, alors ke doit fr le juge fr ? il devra prendre partie. Il reprendra les ppes dinterprtations de la loi allemande pour statuer. Et si le juge sest tromp, sil a pris une mauvaise interprtation ? cf B) B) Pouvoir souverain dinterprtation Les juges du fond sont souverain quant linterpration et donc leur comprhension de la loi trangre. Cela signifie quun pourvoi fond sur une erreur dinterprtation sera rejett. Cela ressort dune JP constante de la cour de cass, et ce la sapplik non seulement linterprtation des dispositions matrielles de la loi trangre, mais galement linterprtation des rgles de conflits de lois du droit tranger lorskil sagit de mettre en uvre le renvoi.

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Dc il y aune quasi absence de contrle de la cour de cassation sur linterprtation du juge du fond de la loi trangre. La cour de cass, si elle contrle les juges du fond, c pr assurer une conformit et luniformisation sur tout le territoire fr du droit fr. mais ce nest pas le cas du droit tranger. La loi trangre chappe donc au contrle de la cour de cassation. Mle fait ke le droit tranger est assimil un fait a volu. Tout en affirmant aujourdui le pvr souverain des juges du fond, il y a kan mm un contrle de plus en plus appuy de la cour de cassation, sous rserve de la dnaturation de la loi trangre. Une cour dappel verra son arrt censur si elle a mconnu et dnatur le sens clair et prcis le sens dun doc lgislatif tranger . c ce qui ressort de larrt Montfior du 21 novembre 1961. Le contrle de la cour de cass tend se renforcer depuis des annes avec des cassations, sur un visa distint de celui retenu traditionnellement. Aujourdui, c larticle 3 du code civil le visa (pour la dnaturation). Ce qui veut dire ke la cour de cass ne se borne plus un contrle de la dnaturation mais de la motivation, c un contrle de linsuffisance des motifs. Lorssque la cour de cass censure au visa de lart 3 du code civil, elle censure une violation ou une mauvaise application de la rgle de conflit elle mm. Ce qui veut dire kelle considre ke la dnaturation de la loi trangre abouti une dnaturation de la rgle de conflit de loi fr. Arrt AfricaTour du 1er juillet 1997, et la JP suit cet arrt depuis : le juge doit notamment explik pkoi il rejette une application littrale dun texte. En dautre terme, expliker pkoi il adopte un interprtation diffrente du sens apparent dun texte. C ce ki a justifi la cassation dans laffaire africatour, puiske les juge du fond avait mconnu le sens littrale dun texte sans fr tat daucune autre source du droit positif, en loccurrence du droit positif sngalais, donnant la disposition litigieuse un sens diffrent. On est dans le prolongement de laccroissement de lobligation du juge en ce qui concerne la preuve de la loi trangre et donc dans le

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prolongement, renforcement du caractre impratif de la rgle de conflit de loi.

Section III : Lviction de la loi trangre

1) La contrarit lordre public La rgle de conflit de loi traditionnelle dsigne en ppe une loi sans rfrene aucune son contenu. Il peut dc arriver keau stade de lapplication de cette loi, le juge dcouvre ke la solution matrielle laquelle cette loi conduit est chocante ou est contraire notre ordre public parskelle heurte des valeurs fondamentales auxquelles notre ordre juridique ne veut pas renoncer. Dans une telle situation le juge fr se refusera appliker la loi trangre. C la fameuse soupape de scurit rsultant de lexception dordre public international. A) La notion dordre public international Sur le qualificatif international : le qualificatif international est utilis pr diffrencier lordre public international priv de lordre public purement interne. Le 1er tant celui pris en compte dans le cadre de relations international, tandis ke le 2nd sapplik dans le cadre de relations interne. Un ordre public international ca ne veut pas dire de source international. Lordre public interne, on y met toute les dispositions impratives auxquelles on ne peut pas chapper. On ne considrera pas kil y a contrarit lordre public chak fois kon rencontrera une loi trangre contraire une disposition imprative du droit fr. lordre public international intervient titre exceptionnelle. Il a un contenu bcp plus rduit ke lordre public interne. Lordre public international sentend selon les conceptions franaises de lordre public international. Lordre public international de source fr ou de sources international, cest tjrs un ordre public ki nous est propre. On y met tout dabord les
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valeurs fondamentales ke lon analyse comme relevant du droit naturel. Larrt Lautour de la cour de cass du 25 mai 1948 voquait ce propos des principes de justice universel considrr dans lopinion fr comme dou de valeur international absolue. Une loi ki discrimine les individus en fonction dun critre raciale, le juge fr lcartera. Egalement, des discriminations fondes sur la religion. Egalement, une loi ki validerait lesclavage. Chambre sociale de la cour de cassatio du 10 mai 2006 ki carte lapplication dune loi trangre ki avait t invoqu au soutien dun contrat de travail . Il sagissait dune employ de maison plac contre sa volont au service de son employeur, et devait suivre partout son employeur. Et on lui a retir ses papiers pour ne pas quelle puisse voyager. La loi trangre invoqu au soutien de cela a t cart comme tant contraire notre ordre public international. Il y a des valeurs ki sont regard comme des fondements politique, co, sociaux de lordre juridique fr (ou la civilsation fr). on admet dc ke ces fondements nont pas valeurs universelle absolue, mais il sont pour nous fondamentaux. On metra dans cet catgorie notre attachement au mariage monogamique. On napplikera dc pas un mariage polygamique. Enfin, sintgre lordre public inter des lments de sauvegarde de certaine politique lgislative. Un des exemples classiques a t la prohibition du divorce par consentement mutuel. Pendant longtps, le droit fr a prohib de tel divorce et on a pu considrer ke le lgisalteur fr imposait une plitique si bien ke le juge fr ne pouvait pas prononcer en fr un tel divorce sur le fondement de lapplication dune loi trangre. Ici, c la volont mm du lgislateur ki est prise en compte.

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Le lundi 6 novembre 2010 Si lordre public est suscpetible de varier dans le tp, doit se poser la question de savoir kel moment le juge se place pour apprcier la quetion dordre public. Doit-il La JP retient le ppe de lactialit de lordr public. Cela signifie donc que c conformment au contenu de lordre public au jour o le juge statue quil apprcie la condition. Cette solution doit tre approuv car si la solution, si lapplication de la loi trangre ne pose plsu problme au jour o le juge statu, on ne voit pas pkoi ce juge ferait jou lexception dun ordre public au nom dun ordre dpass.

B) Les conditions de lintervention de lexception dordre public 1) Apprciation in concreto ou in abstracto Il ya deux faons dapprcier cette contrarit : soit on apprhende la loi trangre en considration de son contenu abstrait san mm regarder la solution concrte laquelle abouti (in abstracto) ; soit on examine la contrarit lordre public en considration de la solution concrte laquelle son application abouti au cas despce (in concreto). Ex : une loi trangre ki admettrai le mariage ds lage de 10 ou 12 ans. Cette loi, considr in abstracto, doit tre considr comme contraire notre ordre public international, car cet age lenfant na pas un discernement suffisant pour sengager dans le mariage. Mais si la personne a 18 ans, lapplication de la loi trangre naboutira pas une contradiction avec notre ordre publi international. dans cette hypothse, il est inutile pour nous de ragir. C pkoi on enseigne que lapprciation doit se fr in concreto parskil serait non pertinent de fr

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jouer lexception de lordre public si concrtement lapplication de la loi trangre na rien de choquant in fine. Nanmois, parfois les choses son plus complexe. Ex : attribution de la garde dun enfant. Supposons une loi trangre ki attribu la garde dun enant selon des critres ki ne tienne pas compte de lintrt de lenfant. Envisager dans labstrait cette loi est contraire notre ordre public. Le juge doit-il vrifier concrtement si en lespce lapplication de la loi trangre est conforme ou non lintrt de lenfant ? nan c une tape inutile parske on va prendre notre critre, celui de lintrt de lenfant. Il y a une 2nd condition ncesaire pr ke joue lexception dordre public : il faut que le plus souvent ke lapplicaion de la loi trangre ait un impact sur la cohrence de notre ordre juridique. C l la relativit de lordre public inter qui sexprim traditionnellmene t par une distinction opr entre lordre public plein et lordre public attnu, distinction ki depuis une quinzaine dann a volu. 2) Ordre public plein et ordre public attnu Pour provowuer une raction dennotre prdre juridique, il faut k lapplicatio de la loi trangre mette en cause la cog=hrence de celui-ci. Le seul fait kun juge fr soit appl se prononcer ne suffit pas tablir systmatiquement cette mise en cause. Ainsi, si une situation est trs loign de la France et ke ce nest quindirectmement par la saisine du juge fr ke lordre juridique fr est implik, lamise en uvre de lexception drdre public pourrait apparaitre com ntant pas justifi. La JP distingue traditionnellement selon ke le juge fr intervient au stade de la cration des droits, au stade de la constitution de la situation ou seulmen au stade de la reconnaisance des effets dune situation cr ltranger. Si la question concerne un droit ou une situation nouvelle cre en France, on dit ke lordre public jou pleinement, on met en uvre lordre
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public plein. Ex : suposons kun mariage polygamique ait t clbr en France, mariage dont la validit est contest devant le juge fr. un tel mariage ne pouvait pas tre valablement clbr en Frnace car il est contraire notre ordre public inter. Autre ex : un juge fr ki est saisi dune demande de rupture dun lien conjugale, le statut personnel des poux acceptant la rpudiation. Le juge fr ne pourra pas prononcer la rupture du lien conjugale sur le fondement dune rpudiation unilatrale rserv au seul mari car la loi trangre ici est contraire lordre public inter fr.

En revanche, si le juge fr est apl apprcier la validit dune situation cr ltranger, lordre public (OP) jouera en ppe avec moins dintensit. On en a lexemple depuis longtps en JP. La Cour de cass dans larrt Burkley du 28 fvrier 1860, une poque o le divorce tait interdit en Fr, avait reconnu un divorce ki tait prononc au Pays-Bas. Ctait une sityuation ki stait constitu ltranger. Cette distinction (OP plein ou attnu), selon le lieu o la situation a pris naissnace a t naitement affirm dans limportant arrt Rivire du 17 avril 1953. La cour de cassation dclare que la raction lencontre dune disposition contraire lordre public nest pas la mm suivant kelle met obstacle lacquisition dun droit en France ou suivant kil sagit de laisser produire en France les effets dun droits acquis sans fraude ltranger. Donc un mariage polygamique clbr ltranger suivant la loi personnel des poux, est susceptible de produire certains effets en France. Pour les situations cres ltranger on parle de leffet attnu de lordre public, par opposition leffet plein. La terminologie ici est mal adapte. Pour expliquer la dif entre la situation cr en France et la situation cr ltranger, cest le contenu mm de lordre public ki est plus restreint lorsque la situation vient de
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ltranger. Ce nest pas leffet de lordre public ki est attnu, c le contenu ki est moins large. Mais il reste un OPI mm lorsque la situation vient de ltranger. On refuse kil soit porter atteinte nos liberts fondamentales. La JP depuis kelke annes a suivit uen volution et ki touche cette distinction entre OP plein et OP attnu. Lide de dpart tait de considrer ke lorsque la situation tait constitu ltranger, les liens av la France tait moins troit ke la situation est constitu en Fr. Aujourdui, pour apprcier la proximit av la France et dc limpact sur notre ordre juridique, cette impact du fait ke la situation la JP aujoirdui a tendance se livrer des apprciation bcp plus concrte des liens kentretient des situation juridique ac la FR, des apprciation bcp plus circonstanci. Certaine dcision, pour vincer la loi trangre ont tenu compte de la nationalit fr dune des parties. Ainsi, il a t considr auun fr ne pouvait tre priv du droit de demander le divorce. En consquence, si une loi trangre dsign par notre rgle de conflit prohibe le divorce, elle ne sera cart ke si celui ki se voit priv du droit de divorcer est fr. on en va dc pas considr ke cette loi trangre est elle contraire lOPI fr, mais on va imposer un OP particulier pour ce qui concerne le statut personnel des fr. c lapparition de lOP de proximit. On va apprcier concrtement la proximit de la situation juridique ac la FR. de mm, la JP, en matire de filiation, distingue selon ke lenfant a ou non la nationalit fr, notamment pr ltablissement dune filiation naturelle. De la mm faon, on observe ke plusieurs dcisions, lorskil sagit de reconnaitre des situation cr ltranger ne se limite pas ce constat pr retenir de faon automatique leffet attnu de lOP. Car, mm cr ltranger, la situation peut prsenter en ralit des liens trs troit av la Fr. le domicile en fr, voir la natioanlit des parties u dune des parties sont susceptible de justifier la raction delordre public fr au nom de la contrarit lOPI. Cette raction variable de lOP fond sur des considration de proximit circonstancie sest notamment manifest en matire de rpudiation.

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C) Les effets de lexception dordre public La mise en uvre de lexception dOP a deux effets : un effet ngatif et un effet positif. Ngatif : cest lviction de la loi trangre ki avait t dclar applicable par notre rgle de conflit mais dont lapplication va donc tre cart parske cette loi trangre (son application) est contraire lOPI. Positif : leffet positif de lexception dOP consiste en la subsitution de la fr, ki va dc tre applik la place de la loi trangre normallement applicable. On considre ke la loi fr va sappliquer dans sa vocation subsidiaire. Cela signifie ke la loi fr a tjr vocation sappliquer lorsquil se rvle impossible dappliquer la loi trangre dsign par notre rgle de conflit. Quelle rgle prcise du droit fr vat-on appliquer ? on va naturellement rechercher la rgle fr ki sappliquerai la question pos sil sagissait dun rapport purement interne. Lexemple ki est constamment donn est celui de la prescrition. On se trouve devant une crance relevant dune loi trangre et ki selon cette loi est imprescriptible. Cette ilmprescribtibilit dune crance est contraire notre ordre public. On va dc carter lapplication de la loi trangre sur ce point, et on va appliquer le dlai de prescritpion prvu pr ce type de crance par le droit fr. Lautre hypothse souvent avanc : linterdiction par loi trangre du divorce et de la sparation de corps. Ici encor c contraire lOP, il faudra dc au moins autoriser les poux demander au moins la spaaration de corps. La substitution doit tre limit ce qui est ncessaire : supposons une loi trangre ki carterait tte vocation succesorale par exemple en fonction du sexe. Sur ce point, la loi trangre serait considr contraire lordr epublic, et dc on lcarte. On va dc appliquer la loi fr. mais une fois la succesion autoris au fille par ex, on va pour la suite appliquer la loi
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trangre pour la quotit, etc. donc la vocation de la loi fr est limit ce qui est ncessaire (le fait douvrir droit au fille une susccession).

2) La fraude la loi La fraude la loi conduit aussi lviction de la loi trangre. Ici, ce nest pas loi trangre ki est en cause mais le comportement dun des justiciables ki a conduit par fraude la dsignation de la loi trangre. Il y a eu une manipulation pr rendre applicable une loi ki sinon ne laurait pas t. On va reprendre lexemple clbre : laffaire de la la princesse de Bauffremont. Une princesse dorigine belge et tait devenu une fr par son mariage au prince de Bauffremont. Malheureusement pr la princesse, elle est tomb amoureuse dun autre prince, u prince roumain, le prince Bibesco. Elle a voulu divorcer, maleureusement elle a t prise dans une cage car le divorce tait prohib. Elle ne sest pas laiss dcourag. Elle a obtenu une sparation de corps. La princesse libre grace cette sparatio de corps en a profit pr schapper en Allemagne. Et l, elle a obtenu la natioanlit allemande. Et selon la loi allemande, les poux spar de corps doivent tre vu comme des poux divorc. Et donc la voila libre et elle veut se marier ac le Prince Bibesco. Mais le prince fr a saisi les juridictions fr pr contester le second mariage. La cour de casation dans un arrt du 18 mars 1878, donne raison au prince de Bauffremont, la princesse na sollicit et obtenu la nationalit allemande ke dans le seul but dchapper au prohibition de la loi fr. cela caractrise une fraude la loi ki doit tre sanctionn.

A) Les lments constitutifs de la fraude la loi (FL) Deux lments constitutifs de la fraude.
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On veut chapper des dispositions impratives de la loi ki normalement ses serait appliqu. Cest llment classique de la fraude la loi. Llment matriel consiste en une manipulation de la rgle de conflit de loi pour parvenir une modification de la loi applicable. En dautres termes, llment matriel consiste en une manuvre pour modifier le rattachement. Le plus souvent, cette manupilation consiste en un changement du critre de rattachement. Dans laffaire Baufremont, lpouse change de nationalit. On pourrait galement envisag un changement de domicile voire un changement de rsidence. Par cette modification du facteur de rattachement, le justiciable parvient modifier la loi applicable. La manipulation de la rgle de conflitpeut tre plus subtile et consister en une modification de la qualification. Il faut ici citer lillustration quen donne laffaire Caron et ki a donn lieu un arrt de la cour de cass du 20 mars 1985 : un homme ki a des biens en France, Sir Caron, et ki vit au USA. Le Sieur Caron a une matresse et est trs amoureux et de veut tout donner sa matresse. Et le problme c kil a des enfants. Et le droit fr oblige une part rservataires eux enfants, une part dont les parents ne peuvent pas disposer aux profits dun tiers. En matire de susccesion, il y a en droit fr deux rgles de conflits de lois. une rgle de conflit pr la succession mobilire. Cette dernire relve de la lloi du dernier domicile du de cujus. Pas de problme, il est domicili aux USA. Malheureusement, le Sieur Caron a un immeuble en France, et la loi fr dsigne la lex rei citae pour les immeubles situ en France. L videmment a paralyse le lgue kil voudrait fr sa matresse car les enfants peuv revendiquer leur part rsrvataires. Et le sieur Caron trouve un moyen pour chapper a. Il a transform sont immeuble en meuble (il a chang son immeuble contre des parts dans une socit ce qui fait ke le bien devient meuble). Mais les enfants ont saisi les juridiction fr en faisant valoir kil y avait une fraude la loi. cette fois ci, ce nest pas le facteur de rattachement ki a chang, mais la qualification. Donc comme la rserve hrditaire est imprative alors il y a fraude la loi. cest donc
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une manipulation ki appy su llment intentionnel nous amne la fraude la loi.

Llment intentionnel : il faut ke le changement du facteur de rattachement ou la modification de la qualification ait eu pour unique dessein, finalit dchapper des dispositions impratives ki dfaut aurait t applicable. Cest bien ce que dit la Cour de cass dans laffaire Bauffremont. La cour constate que la Princesse na pas sollicit et obtenu la nationalit allemande pour exercer les droits et accomplir les devoirs ki en dcoule, mais dans le seul but dchapper aux prohibitions de la loi franaise. Cet lment intentionnel est trs important pour caractriser vritablement la fraude. On ait bien quil nest pas en soit illicite de choisir un rgime juridique ki est le plus appropri la sauvegarde de ses intrts. Mais dans de cas, il faut en assumer toute les consquence et par consquent navoir pas pour seul but dluder lapplication de dispositions impratives.

B) Sanction de la fraude la loi Selon le mot dun auteur, la fraude a pour sanction sa propre inefficacit. Cela signifie ke leffet recherch par la manipulation sera paralys. Pour la dtermination de la loi applicable, on ne tiendra pas compte ainsi de la situation tel kelle a t cr par le fraudeur. Certains auteurs ont soutenu ke la fraude devait entrainer systmatiquement la nullit de lacte frauduleux. Cest vrai dans certains cas. Dans laffaire Bauffremont, le second mariage est nul av le prince roumain, parskil a t contract alors ke le 1r nest pas dissout selon lordre juridique fr. Dans certain cas, on pourrait parler dinopposabilit. Si on reprend laffaire Caron, la libralit ki a t faite la matresse est valable. Mais

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elle va tre rduite proportion de la rserve hrditaire dont bnficie les enfants selon la loi fr. La sanction de la fraude la loi est-elle ou non limit au seul cas o elle caractrise une fraude la loi fr. Aujourdui on admet kon peut sanctioner aussi une fraude la loi trangre. Il faut constater que la fraude la loi est assez peu frquente car elle est kan mm difficile raliser. Il nest pas si facile de changer de nationalit en ayant pour seul objectif dchapper des dispositions impratives de la loi nationale. Il est dailleurs difficile de pratiquer cette fraude. Ex : de la rpudiation. On va aller dans son bled pour obtenir la rpudiation et revenir en France pour la fr appliquer. Mais a ne marchera pas car a va lencontre de lois impratives fr.

Titre II : Rgles spciales de conflit de lois Aborder ces rgles c tudier les diffrentes solutions derattachement retenu par notre DIP en fonction de la nature du rapport juridique de la situation litigieuse. Le rattachement vari selon kil sagit dune question de nature successorale, dune nature matrimonial, selon kil sagit de divorce, de contrat, de droit rel. Chaque catgorie fait lobjet dune rgle de conflit spcial. Ce sont dc ces rgles spciales de conflits dont la mise en uvre sinscrit dans le cadre de la thorie gnrale ke nous allons voir.

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Chapitre I : Le statut personnel

Pour le droit inter priv, le statut personnel embrasse lensemble des questions qui intresse directement la personne physique elle mm. Il peut sagir soit de son statut individuel, soit de son statut dans le cadre dune relation familiale. Le statut dune personne physique relve de sa loi personnel, et il faut savoir koi correspond cette loi personnel. Deux rattachement peuv rpondre une tel qualification (la loi national et la loi du domicile). Ces deux rattachement sont selon les pays plus ou moins privilgi. Leurope continentale a souvent privilgi la nationalit tandis que les pays anglo saxon ont t plutt traditionnellement attach au domicile. On peut comparer les avantages et les inconvnients. Pour la nationalit, on a considr que c t un critre de stabilit. En adoptant un rattachement la loi nationale, on favorise une continuit du statut personnel. La nationalit a aussi lavanatage de la certitude. Car ce nest pas simple didentifier le domicile sil sagit par ex si la personne voyage bcp. Enfin, selon Mencini, il disait ke la loi national tait adapt aux tempraments des nationaux . la loi national peut avoir des vertus. C mieux car il y aune certaine continuit.

Le rattachement la loi du domicile prsnete galmen des vertu. Elle a le mrite de favoriser lintgration dans le milieu o vivent les individus. On dit dailleurs souvent ke un critre prfr des tats dits dimmigration. Enfin, pour toute es questions relevant du statut personnel mais impliquant des questions familiales. Le critre du domicile est souvent plus apte favoriser un cadre, la cohsion familiale. Depuis le code civil, le droit fr, lart 3, a pris nettement position pr le critre de la nationalit. Il affirme ke la loi fr rgit ltat et la capacit des fr, mm rsident ltranger. Cette rgel a t bilatralis par la JP.

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Plusieurs loi rcente font une place importante au critre du domicile, voir la rsidence habituelle. De plus, les rgles de conflit de loi ki nous viennt de texte internationaux, voire du droit communautaure, privilgie pr leur part le critre de la rsidence habituelle. La place de la nationalit com facteur de rattachement sest considrablement rduite. Le dbat est assez sensible en France. Le rattachement au domicile est un facteur dintgration.

Section I : Le statut individuel On dit classiquement ke c le noyau dur du statut personnel, car c lindividu seul ki est prsi en considration. Et c ici ke sapplik la rgle de larticle 3 ki dsigne la loi nationale de lindividu.

1) Ltat civil de la personne

A) Le nom Elment de ltat dune personne, il relve de sa loi personnel et donc en droit fr de sa loi nationale. Cette solution est acquise pour ce qui concerne le rgime du nom et spcialement tous ce qui pourrait concerner des ventuel changement de nom par asismilation des changements de prnom. En revanche, si lon sintresse lattribution du nom, par filiation, voire par mariage, on peut ici hsiter. On peut envisager dappliquer la loi personnel de lindividu mais on peut galement vouloir appliquer la loi ki rgit linstitution (loi des effets du mariage, des effes de la filiation). La cour de cass a jug ds un arrt du 7 octobre 1997 ke la loi des effets du mariage tait comptente pour rgir la transmission du nom au enfants lgitime.

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B) Les actes de ltat civil Le code civil organise les registres de ltat civil qui ont pr objet de publier les faits et actes les plus marquants de la vie des personnes. Ces rgles font partie de la catgorie des lois de police ki oblige tous ceux ki habite le territoire. Le ppe est ke les naissances, mariage, dcs, etc. de toute personne franaise ou trangre en France, doivent ncessairement tre dclar ltat civil fr. une exception n anmoins ki concerne les mariages dpoux tranger ayant la mm natioanlit trangre ki peuv tre clbr par les agents diplomatique de leur natiionalit en Fr. Pour ce qui concerne des vnenemnst des fr ltranger, les actes dress par les services dtat civil trangers peuv tre retranscrit par les services fr tenu par les agents diplomatiques et consulaire fr.

Les vnements concernant des tranger survenu ltranger : ces actes de ltat civil tranger concernat des tranger peuv parfaitement tre invoqu en France pour tre transcrit sur des actes dtat civil fr. la force probante de ces doc est apprcier selon la loi fr.

2) La capacit La dif entre capacit de jouissance et capacit dexercie est importante sur le terrain du DIP. La capacit de jouissance c la privation de certain droit, on na mm pa le droit de jouir de ceci ; tandis ke lincpacit dexercice se traduit par limpossibilit daccomplir seul certain actes et donc par la ncessit pour pouvoir exercer le droit dtre assister. Les incpacits spciales de jouissances sont diverses, htrognes. Ces incapacits de jouissance ne rsulte pas des particularit personnel dun individu mais bien plus de sa fonction, de sa qualit, et elles sont li au fonctionnement dune institution. Ex : un mdecin ne peut pas recevoir des libralits dune personne kil a soign.
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Ce qui nous intresse ici c les incapacits dexercice. Deux questions : dabord, si la personne est ou non en tat dincapacit, et puis le rgime de protection organique de laincapable.

A) Lincapacit 1) Le principe La capacit et en ppe rgit par la loi nationale de lintress. La solution tait celle de lancien droit, raffirm dans le code civil larticle 3, alina 3. La rgle avait t rgl selon une rgle unilatral et a t bilatralis dans larrrt du 13 avril 1932, chteau de Chambor. C donc la loi national de la personne ke lon va consult pr connaitre les ventuel cause dincapacit, pr savoir si une personne doit tre considr comme mineur ou majeur, si elle doit tre considr incapacble en raison dun trouble mentale. La loi national est dc consult galement pr dterminer le rgime de lincapacit (kel sont les actes kil peut fr seul, ceux ki ncessite une assistance), et les rgles attach lnobservation des rgles protection (nullit, rcision etc.). A ce ppe, la JP a apport une clbre exception.

2) Exception (JP Lizardi) a concerne le cas dignorence de la loi trangre. Cette exception a t pose par le clbre arrt Lizardi rendu par la cour de cass en date du 16 janvier 1861. Dans cette affiare, un mexicain ag de 22 ans avait achet en France des bijoux auprs dun commerant fr. il avait pay avec des billet ordre et avait ensuite refus de payer, invoquant son incapacit au terme de sa loi nationale, la loi mexciane ( lpoque on vaiat la majorit lage de 25 ans). Cepednant la cour ed cass avait cart la nullit
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resultant de la loi mexicaine en obligenat lacqurueur payer en considrant que le bijoutier fr ne pouvait connaitre les lois des diverses nations et kil avait trait sans lgret, sans imprudence et de bonne foi. La cour de cass a dc admis ke le cocontractant pouvait invoqu son ignorance de la loi trangre si cette ignorance tait excusable. La JP Lizardi a t reprise par la suite par divers instrument internationaux. La convention de Rome du 19 juin 1980 et le nouveau rglement Rome 1 (sur la loi applicable aux obligations contractuelles) du 17 juin 2008. Cest la ncessit de la scurit des transactions qui justifie cette exception lapplication de la loi nationale. N anmoins, on voit ke sa mise en uvre est subordonn des conditions strictes. Il faut agir sans imprudence, sans lgret et de bonne foi . Les conditions de mise en uvre de lexception sont dc stricte.

B) La protection organique de lincapable Il sagit ici de sinterroger sur les msures prises pr protger un incapable, mesure prise par lintervention dun organe (autorits adminsitratives ou judiciaires). Cette matire est complexe en raison dabord de la diversit des droits nationaux. Selon les droits, la protection est purement familial ou au contraire organis par des autorits. Elle est galement compelxe, parskici le conflit de loi se double trs souvent dun conflit de juridiction ou du moins, dun conflit dautorit. Kel juridiction, kel autorit a comptence ? celle du lieu de sa rsidence ou celle de sa nationalit ? Selon le droit commun fr dont le domaine aujourdui est extrmement limit du au fait de la signature par la fr de convention de la Haye. Selon le droit fr, le ppe est celui de lapplication de la loi nationale. Cepednat la loi natioal doit parfois tre coordonn avec celle de la rsidence de lincapable lorsque la mise en uvre de la loi natioanl ncessite lintervention dun organe judiciaire ou administratif. Les organe en question seront souvent ceux de la rsidence habituelle ki en ce domaine ne peuv agir ken fonction des pouvoir ki leur sont attribu par leur propre loi.
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De plus, la loi nationale peut subir la concurrence de la loi de la rsidence de lincapable qui serait applicable titre de loi de police. Parske les dangers ke peuv fr naitre lincapacit pr lincapable ou pour les tiers, peuv justifier lapplication de la loi locale. Cette solution de lapplication de la loi de rsidence de lincapable est lune des rares avoir donn lieu un arrt de la cour internationel de justice sur une question de DIP, larrt Boll de 1958, dans lekel la cour justifie lapplication de mesures de protection prvu par la loi sudoise, par loffice sudois des mineurs, car la loi sudoise rpondait des proccupation de caractres gnral ki devait dc tre dapplication territoriale.

Le droit conventionnel : convention du 5 octobre 1961 relative la protection des mineurs entr en vigueur en 1972. Cette convention prvoit la comptence de la loi et des autorits judiciaires ou administratives de la rsidence habituel pour prendre des mesures de protection de la personne ou des biens du mineur, mesures qui auront effet sur le territoire des autres tats parties la convention. Cependant, la convention rserve la comptence de la loi nationale du mineur lorsquun rapport dautorit rsulte de plein droit de la loi de cette tat. Rapport dautorit qui est alors reconnu de plein droit par tous les tats partie la convention. Nanmoins, la comptence des autorits et de la loi de la rsidence habituelle est rserve quoi quil arrive lorsque le mineur est en danger (c une exception lexception). Cette convention sest rvl difficile mettre en uvre et particulirement lorsk le mineur a une double nationalit. Une nouvele convention de la Haye a t labor en 1996 pour remplacer celle de 1961 et elle vise ici la protection des enfants (des personnes ki nont pas atteint lage de 18 ans). Cette convention posait des difficults de mise en uvre par rapport un rglement communautaire (Rome 2
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bis). En ce qui concerne les adultes, la France a ratifi la convention du 13 janvier 2000. Cette convention est entr en vigueur en France le 1er janvier 2009. Le ppe pos par la convention de la Haye sur la protection des adultes est celui dune priorit donne aux autorits de la rsidence habituelle de ladulte , autorit qui applique leur propre loi. Mais ce ppe souffre dimportante exception.

Section II : La filiation Aprs avoir t longtps de source jurisprudentiel, les rgles de conflit de loi en matire de filiation ont t codifi par le legislateur en 1972 aux articles 311-14 et s du code civil. Limportante rforme du droit de la filiation en France par lordonnance du 4 juillet 2005 a abandonn la distinction entre filiation lgitime et naturelle. Toute rfrence cette distinction a dc t supprim y compris naturellement concernant les rgles de conflits de loi dict aux article 311-14 et s. Avant la rforme de 1972, la JP distinguait titre de ppe la loi applicable la filiation lgitime et la loi applicable la filiation naturelle. La filiation lgitime tait soumise la loi des effets du mariage ce qui permettait sassurer lunit des rapports familiaux dcoulant du mariage. La filiation naturelle en revanche relve de la loi nationale de lenfant. Ces solutions t critiqu en 1972 en raison de la distinction filiation lgitime et filiation naturelle. Ensuite, parske le choix de la loi nationale conduisait souvent un cercle vicieux dans la mesure o la nationalit dun enfant dpend trs souvent de son rapport de filiation. Ces solutions ne sont pas celle ka retenu le lgislateur en 1972 au moins en ce qui concerne ltablissement de la filiation. Aujourdui on distingue dune part la filiation par le sang et la filiation adoptive.

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1) Ltablissement de la filiation par le sang Le lgislateur a pos lart 311-14 civ une rgle gnrale ki est complt par des dispositions spciales. A) Le rattachement de principe Larticle 311-14 civ dispose que la filiation est rgie par la loi personnel de la mre au jour de la naissance de lenfant. Si lon dcide de supprimer comme en 1972 la dif de rgle de conflit en filiation lgitime et naturelle, c le rattcahemment de la loi nationale de la mre ki parait probablement le plus pertinent. On a vu en effet que le rattachement la loi nationale de lenfant risque de confronter frquemment au rique du cercle vicieux. Le rattahement la loi nationale de la mre repose sur lide ke dans la plupart des cas la mre est connu (matere semper certa este). Le rattachement nanmoins na pas tout fait la mm pertinence pour la filiation lgitime que pr la filiation autrefois naturelle. Parske la filiation dans le cadre du mariage permet dans la plupart des cas davoir connaissance du pre ki est le mari de la mre. Certaisn auteurs nont pas manqu de souligner ke la solution antrieure aurait t prfrable car elle assurait lunit des rapports familiaux. Enfin, la solution nouvelle a reu quelque critique en ce que, parkelle retient la loi de la mre, elle tablirait une discrimination entre pre et mre. Si la mre est inconnu et ke le rattachement ne peut pas sappliquer, ca doit tre la loi personnel de lnfant titre subsidaire kii doit tre retenu. Selon la JP, le rattachement subsidiaire ne jou pas si le nom de la mre est connu alors ke lenfant agit en rclamation dtat ou recherche de maternit. Dans un tel cas, la cour de cass a retenu lapplication de la loi personnel de la mre prtendue.

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Cette solution ki prend en considration la loi nationale de la prtendue mre ne peut tre retenu en cas de conflit de filiation maternelle si les deux mres ont des nationalits diffrentes.

B) Les rgles spciales Il y a un rattachement exceptionnelle comme un forage du champ dapplication de la loi fr. Larticle 311-15 civ prvoit que si lenfant et lun de ses pres ou mres ont leur rsidence en France, la possession dtat produit les consquences qui en dcoule selon la loi fr. Il sagit donc dune rgle unilatrale de conflit ki tend lapplication de la loi fr au-del de ce qui rsulterait de la seule application de la loi fr sur le fondement de larticle 311-14 civ. Les effets de la possession dtat seront ceux ki dcoule de la loi fr. Cette rgle tire son origine du pas franchi en 1972 o le lgislateur a considrablement tendu le rle de la possession dtat dans la filiation. En donc en augmentant le rle de la possession dtat, le lgislateur avait le sentiment de fr un progrs considrable en faveur de lenfant. On voulait ke les enfants bnficie de la loi fr., mm ceux dont la mre ntatit pas fr, mais le plus important c kils rsident en France.

Deuxime rgle spciale : les rattachements alternatifs en matire de reconnaissance. Larticle 311-17 civ prvoit que la reconnaissance volontaire de paternit ou de maternit est valable si elle est faite en conformit soit de la loi personnelle de son auteur soit de la loi personnelle de lenfant. Cest un exemple typique de rgle caractre substantielle ( coloration matrielle). La principale question ici c de savoir comment articuler cette rgle ac celle pos larticle 311-14 civ. En dautres termes, larticle 311-17 constitue-t-il une sorte dexception larticle 311-14, ce qui signifierait ke
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peu importe ke la reconnaissance soit valable selon la li personnelle de la mre, il faut de tte faon quelle soit valable au regard de lune des deux lois vises larticle 311-17, ou les deux lois viss larticle 311-17 ne font-elle que sajouter la loi de principe prvu larticle 311-14, loi personnelle de la mre.

Autre question : quelle loi faut-il appliquer lorsquon est en prsence de deux reconnaissances et quil faut trancher le conflit de filiation ? (2 pres reconnaissent lenfant). Il faut appliquer la loi dsign par larticle 311-14 pour trancher le litige. Et voir larticle 311-17 pour vrifier la validit des reconnaissances.

Le lundi 13 dcembre 2010 La validit dune reconnaissance est acquise si cette reconnaissance a t faite si elle a t faite en conformit de lauteur de la reconnaissance soit de la loi de lenfant. Lart 311-17 est autonome. Ce nest pas au regard de la loi de la mre quon apprcie la reconnaissance. A quelle rgle de conflit soumettre laction en nullit de la reconnaissance ? A larticle 311-17 ou 311-14 ? Si la validit de la reconnaissance est apprci au regard de larticle 31117, on apprcie la nullit de la reconnaissance au regard de cemm article aussi. On va retenir uen application cumulative des lois personnel de lenfant ou de lauteur de la reconnaissance. La reconnaissance doit tre validit par au moins une des deux lois. la reconnaissance ne peut tre nulle ki si elle nest pas conforme au moins une des deux lois.
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Concernant laction en constestation au fond e la reconnaissance ? Il faut reconnaitre ke la JP est incertaine. Dans un arrt du 6 juillet 1999, la cour de cass a dit ke laction en constestation, comme laction en nullit, relve de lart 311-17. Mais un arrt plus rcent du 14 juin 2005 rendu par la cour de cass, a considr ke laction en constestation relve de larticle 311-14 du code civil. Quid de larticle 311-16 : il tait relatif la lgitimation. Or en droit interne fr, toute rfrence au filiation lgitime et naturelle a disparu depuis la rforme de 2005. Du coup le lgislateur fr a estim ncessaire dabroger la rgle de conflit de loi spciale en matire de lgitimation qui existe larticle 311-16 civ. Mais du point de vue du DIP, ce nest pas intelligent car la question de la lgitimation peut se poser en DIP. On a donc rsonner dun point de vue franco-franais. En effet, il y a des droits trangers ki connaisse encore linstitution de la lgitimation. On dispose pr a dune convention internatinale : conevntion de Rome du 10 septembre 1970. Elle tait en vigueur avant la suprresion de lartilce 311-16. Cette convention prvoyait la possibilit pr les Etats contractant dappliquer des dispositions internes plus favorable que les rgles de la convention. En effet, larticle 311-16 tait plus favorable, dc on appliquait cette article. Concernant lapplication de la filiation par autorit de justice, on remonte la rgle e lart 311-14.

Il y avait aussi dans le code civil un article 311-18 relatif laction fin de subside ki est une action vocation alimentaire (des subsides). Lapplication de cet article ntait plsu possible depuis la convention de la Haye de 1973 sur les obligations alimentaires. Cette convention a fait lobjet dun protocole modificatif en 2007 la Haye. Ce protocole sera applicable par renvoi dans lUE compter du 18 juin 2011 en raison de lapplication du rglement Communautaire (CE) sur les obligations alimentaires de 2009.
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Bien que depuis fort longtps larticle 311-18 tait caduque cet article a t aborg par une loi du 16 janvier 2009 sur la simplification et la clarification du droit.

C) La mise en uvre des rgles de conflit de lois Le renvoi : quand on la tudi, on avait ke ce mcanisme introduit par larrt Forgo, avait t systmatis par la JP. Ca avait t aussi tendu en matire de filiation. La loi de 1972 a modifi la donne. Il y a dans la loi de 1972 deux rgles de conflit qui a priori paralyse le renvoi. Parske larticle 311-15 sapplique de manire unilatral qui dfinit le champ exclusif dapplication de la loi franaise. Parske faut pas oublier ke le renvoi suppose ke la loi du for ne sapplique pas. Or larticle 311-15 sapplique toujours en matired e possession dtat.

Concernant larticle 311-14, techniquement, il laisse la possibilit de mettre en uvre le renvoi. Mais, les juridictions du fond ont exclu le renvoi en dclarant ke ce texte contient une dsignation directe et imprative de la loi applicable. Concernant larticle 311-17 : quand on a des rgles alternatives qui sont favorables la validit dun acte, on exclu le renvoi. Donc dans lhypothse o la loi trangre de lauteur de la reconnaissance renvoi une autre loi ki ne valide pas la reconnaissance on validerai la reconnsiassnce car on admettrait le renvoi in favorem de la loi X dsign par lesrgles de DIP de la loi trangre.

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Le conflit mobile : peut-il y avoir conflit mobile pour larticle 311-14 (modification du facteur de rattachement du moment X un moment Y) ? Non. Le lgislateur a vis la loi personnelle de la mre au moment de la naissance. Donc pas de conflit mobile. Article 311-15 : le lgislateur ne dit rien. La question du conflit mobile est ouverte concernant cet article. Mm chose pour larticle 311-17.

Lordre public : avant 1972, la JP avait tendance carter les lois plus librales ke le droit fr. par exemple, on avait opooser lordre public international pour carter une loi trangre ki admettait la reconnaissance denfant adultrin. Les choses ont volu en mm temps ke lvolution des murs. Le lgislateur a dc volu. Maintenat ce sont donc les lois plus restrictives ki sont rejet par la JP.

On peut se demander si une loi ki poserait des prsomption irrfragable de paternit ne devrait pas tre considr comme contraire lordre public au titre de la ncessaire considration de la vrit biologique. A t considr comme contraire lordre public une loi ki admettait laffiliation naturelle par semple aveu de la mre (il suffisait ke la mre dise ke le pre est telle ou telle personne, a on ne peut pas ladmettre).

Une loi trangre ki interdit ltablissement de la paternit naturelle na pas t considr comme contraire lordre public international, sauf dans le cas o lapplication de la loi trangre a eu pour effet de priv un enfant de nationalit franaise, rsident habituellement en France, du droit dtablir sa filiation (notion dordrepublic de proximit). Arrt Latouz du 10 fvrier 1993 cour de cassation. JP reprise ensuite.
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Question : ces rgles de conflit de lois sapplik non seulmen ltablissement mais galement aux effets de la filiation ? Non depuis 1972. Si la logique voulait ke lunit de linstitution soit prserv en applicant la mm loi aux effets et ltablissement, il ny acait pas en revanche de pertinence parske une mre peut vivre loin du milieu de vie de son enfant revoir En 2005, la section relative la filiation ne fait de distinction entre tablissement et effets de la filiation. Il y a donc une incertitude quant aux effets relatifs aux effets de la filiation. (la France a ratifi la convention de la Haye de 1996).

Concernant lattribution du nom de lenfant : arrt Garcia Avello du 2 octobre 2003, CJCE ; arrt Grunkin-Paul du 14 octobre 2008 : dans ces deux arrts, la mise en uvre des rgles de DIP Belge et allemand sont paralys par le principe de libert de circulation des personnes lintrieur de lunion. Dans larrt Grunkin, un enfant n de parent allemand au Danemark et la loi allemande disait ke lenfant ne pouvait avoir ke lun ou lautre des noms de parents. La CJCE considre ke la rgle de conflit de loi allemande ne pouvait paralys la reconnaissance du double nom de lenfant ki lui avait t attribu dans son tat de naissance et de rsidence. On justifie cette rgle par le principe de libre sjour et de circulation des personnes. Dasn laffaire Garcia Avello, la CJCE, ke le refus de porter Revoir tout a.

Les rgles de lUE ont offert un choix aux parents.

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2) Ladoption Les adoptants ou ladoptant on une nationalit diffrente de celle de ladopt. Or, ladoption est rgit de faon trs diffrente dans les diffrentes droits nationaux et est conu de faon diffrente. Certains tats, comme les tats de droit musulman, ne connaisse pas cette institution, et certain tat nadmette pas ladoption plnire. La JP avait du mal se fixer. Le lgislateur est donc intervenu par la loi du 6 fvrier 2001. Cest donc les dispositions de cette loi kil faut consult pr apprcier les cnditions de ladoption et les effets de ladoption internationale. Il faut savoir kil existe une convention du 1er octobre 1988 (de la Haye) ki organise une coopration entre les autorits des tats contractant pr ce ki concerne la procdure dadoption. A) Ltablissement de ladoption Concernant ladption prononc en fr, le dr fr prvoit un rattachement distributif. En ppe, c la loi nationale des adoptants ki rgit les conditions de ladoption, sauf pour ce qui concerne les conditions relatives au consentement de ladopt et sa reprsentation. Si la les adoptants ont des nationalits diffrentes, on tiendra compte du domicile commun.

La question se pose concernant les enfants dont le statut personnel est inspir du droit musulman. Dans ces pays de droit musulman, on connait pas cette institution. On connait en revanche la kafala. Si les adoptants sont nationaux dun de ces tats, ladoption est impossible. Mais si les adoptants sont de nationalit diffrente, et ke seulmen une des deux lois linterdit alors ke la loi du domicile commun lautoris, on peut penser ke cette loi plus librale devrait lemporter.
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Que dcider maintenant si la loi nationale de ladopt ignore ladoption ? jusquen 2001, la JP a vait t hsitante. Le lgislateur, larticle 370-3 civ, a adopt une solution ki opre une distinction fond sur lide de proximit. En principe, ladoption est impossible si la loi de ladopt interdit ladoption, sauf si ladopt est n en France et a sa rsidence habituelle en France. La 1re civ de la cour de cass dans un arrt du 9 juillet 2008 fait application de ce principe. Elle casse un arrt de cour dappel ki avait prononc ladoption plnire dun enfant n en Algrie en 2005 et ki avait t recueilli par une femme sur la base dun jugement algrien de kafala. La cour dappel avait prononc cette adoption en constatant ke les autorits algriennes confi des enfants des trangers sachant kune adoption sera prononc, ken lespce lenfant avait fait lobjet dun abandon dfinitif et irrvocable, kil navait plus de filiation, kil avait vocation rester en France, et kil tait donc de son intrt davoir une filiation et dtre adopt. Ces motifs pour la cour de cass ne peuvent fonder valablement une adoption au regard de lart 370-3 alina 2 civ, puisk la loi personnel de lenfant interdit ladoption et ke lenfant nest pas n en France. La solution de cette arrt de 2008 a t tendu ladoption simple par deux arrts toujours de la 2me civ de la cour ed cass du 28 janvier et du 25 fvrier 2009. La solution dans ce dernier arrt a t discut sur le fondement de la protection de lintret suprieur de lenfant proclam par larticle 3-1 de la convention de New York et sur le fondement du droit une vie familiale normale reconnu apr larticle 8 de la CEDH. Mais la cpour de cass a rejet ces argument en faisant valoir ke la Kafala est exprssment reconnu par larticle 20 alina 3 de la convention de Nex York comme prservant au mm titre que ladoption lintrt suprieur de lenfant. La kafala est une institution ki permet de confier un couple lenfant sans kun lien de filiation soit tabli.

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Pour contourner linterdiction, on a vu le cas en JP rcemment dun couple ki a imagin fr une fausse dclaration de naissance de sorte ke lenfant serait directement considr comme le leur. Cette affaire a donn lieu un arrt (1re civ) du 17 novemebre 2010 : enefant marocain n au maroc, accueilli en vertu dune akafala par un couple de fr vivant au maroc. Pr ke lenfant ait une vritable filiation avec les parents, les parents avait fait dclar auprs du consulat ke la femme avait faussement acouch de lenfant. Lacte est annul pr dclaration mensongre. L encore, la cour de cass ava refuser dentenddre les moyen du pourvoi fond sur les droits fondamentaux cit prcdemnnent.

Les adoptions faite ltranger ont des ffets en France, sans avoir besoin de procdure dexquatur. En revanche, en seront contraire lordre public si on na pas eu le consentement des parents biologiques ou si cette adoption nest pas dans lintrt suprieure de lenfant. La question se pose dans le cadre dadoption par des couples homosexuels. On a entendu parler de larrt du 8 juillet 2010. Dans cette affiare, une femme avait donn naissance un enfant au USA la suite dune insmination artificielle. Elle vivait en couple avec une autre femme avec ki elle avait conclu une convention de domestic partnership. Un jugement amricain avait prononc ladoption de lenfant par la compagne de la mre biologique. Les juges du fond fr avait refus lexequatur de cette dcision amricaine dadoption au motif que ladoption investissait la seule adoptante de lautorit parentale, la mre biologique perdant de son cot cette autorit parentale. Larrt frapp du pourvoi est cass : la cour de cassation admet ainsi kune telle adoption nest pas contraire lordre public et ne prive pas la mre biologique de son autorit parentale, et le fait au nom de lintrt suprieur de lenfant.

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B) Les effets de ladoption La loi de 2001 sest assez largement cart des solutions kavait jusqualors retenu la JP. La JP retenait en effet ke la loi applicable ltablissement de ladoption, en rgit les effets. Le lgislateur distingue pour sa part en 2001 selon le lieu o ladoption est prononce, si ladoption a t prononc en France, cest la loi fr ki sapplik aux effets de ladoption. Cest ue rgle unilatrale puiskelle dfini le champ dappliation de la loi fr. si ladoption a t prononc ltranger, lart 370-5 civ nous dit ke ladoption produira les effets dune adoption plnire ou dune adoption simple suivant quelle rompt ou non de manire complte et irrvocable le lien de filiation prexistant. Linterprtation dominante est de dire ke ce texte ne concerne ke les adoptions prononc ltranger lorske les intress vivent en France.

Section III : Le mariage C une question ki embrasse 3 sries de question : les conditions de formation du mariage, les effets du mariage, et la question de la rupture du mariage. 1) La formation du mariage

A) Les conditions de fond A premire vue, la solution semble simposer avec vidence. Sagissant du statut personnel, et en labsnece de disposition spciale rgissant la solution, il faut se rfrer larticle 3 du Code civil, alina 3, selon lequel le statut personnel relve de la loi nationale.
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La mise en uvre de cette rgle est susceptible de soulever des difficults. La 1re difficult saute aux yeux : les poux sont de nationalit diffrentes. Dans de tel hypothses, on est dc en prsence de 2 lois national susceptible dtre aplik. Le dr fr va alors distinguer pr savoir kel national dit tre aplik, entre els empchement unilatraux et les empchement bilatraux. Les empchement unilatraux sont ceux ki tienne la personne mm dun poux. Sa capacit contrater mariage, lventuel autorisation parentale kil doit demander, la qualit de son consentement. Pour les emp^chements bilatraux, le rattachement est logiquemeent distributif. En dautre terme, chacun sa loi. on applik chacun des poux sa loi national pr vrifier si les conditions pr lui sont rempli. Ces empchements bilatraux implik kon prenne en considration les deux poux. Dans untel cas, o lapprciation de la validit du amlriage est relative au 2 poux, on va appliker cumulativement les deux lois. il faut donc vrifieer si selon chacune des deux lois le mariage est possible. Cette solution est trs restrictive puiske la condition doit tre satisfaite au regard des deux lois la fois. La soltion a t critiqu comme trop svre. Lide est kil faut aboutir un mariage ki soit valide pr chacun des poux au regard de sa loi nationale. On veut vitr daoir un mariage valable pr un poux et pas pr lautre. Cette distinction classique ne permet pas de surmonter toute les difficults de mise en uvre du rattachement de ppe la loi nationale. En effet, il existe des situation o e problme de la validit du mariage ne se pose pas seulement entre les deux poux, mais galement vis--vis dune 3me personne, voire plus. Cest le problme pos par le mariage polygamique. Un homme dj mari dsir contract un 2 nd mariage, kel loi doit tre soumise la validit du 2nd mariage.

Admettons kun homme contracte un 2nd mariage ltranger et la validit de cette loi est soumise au juge fr. dabord on va voir la loi du
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mari si le mariage est valable. Ensuite, on va voir la loi personnel de lpouse (ici 2nde pouse). La question est de savoir si lpouse peut entrer dans un mariage o lpoux est dj mari. La JP fait une application cumulative des deux lois, et on va annuler le 2nd mariage si lune des deux lois linterdit. Quid de la situation de la 1re pouse : la question est complexe : la question de la protection de la premire pouse dont la loi interdit la ploygamie. Certain auteur ont i kil conviendrait de vrifier la validit du 2nd mariage au regard de la loi des effets du 1er mariagemais la prof nest pas daccord. Sil faut vrifier la validit des 3 lois cumulativement des 3 intress. Question relative la sanction des conditions de fond du mariage. Cest donc cette loi ou ces loi kil faut interroger pr savoir si la condition viol doit entrainer ou non la nullit du mariage. Egalement il faut interroger pr savoir si cette nullit subit des tempraments (mariage putatif). Revoir Pour les mariages clbrs en France, il est certain ke lordre public inter fr soppose la clbration dun mariage polygamique en Fr. de la mm faon ,on put penser ke ne pourrait tre clbr en Frnace un mariage homosexuel, mm si la loi personnel des poux ladmet. Seront galzmnt cart les lois ki admette le mariage avant lage de la pubert ou en core les lois ki considrerait ke le seul consentement des parents suffit, lintress nayant k se soumettre. On peut envisager ke lordre public Il y a des rgles ki pose des diffrence de religion, de race, etc ces lois seront cart. Serait considr contraire lordre public des lois ki sapuyrai sur la sant des poux.
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Concernant le mariage clbr ltranger : effet attnu de lordre public, avec la correction en terme dordre public de proximit. La JP fr a accept de fr produire des effets patrimoniaux un mariage polygamique ki avait t clbr valablement ltranger. On peut hsiter produire des effets extrapatrimoniaux un mariage polygamique : ex lobligation de cohabitation rsultant du mariage.

B) Les conditions de forme Le mariage est soumis en ce qui concerne les conditions de forme la lex loqui celebrationis. Cest une application particulire de locus regit actum. On trouve cet article larticle 171-1 civ (ancien article 170) selon lekel le mariage clbr ltranger entre fr ou entre fr et trangers sera valable sil a t clbr dans les formes usits dans le pays. On peut retenir la mm solution en la bilatralisant pour un mariage clbr en France. Cette rgle prsente une certaine spcificit car elle a un caractre impratif. Un mariage en France ne peut tre clbr ke selon les formes de la loi fr. un mariage purement religieux, mm entre des poux ki appartienne un statut ki valide le mariage religieux nest pas valable. En France, les autorits religieuses nont pas le droit de clbr des mariages si le mariage civil na pas t clbr. Octor rgit actum : la loi de lautorit rgit lacte. Une autorit comme lest lofficier dtat civil ne peut instrumenter ke sa propre loi. Cette rgle souffre dune exception concernant la France, concernat les mariages diplomatiques et consulaires. Il est admis ke deux trangers de mm nationalit peuv se marier en France devant les autorits diplomatiques et consulaires de ltat de leur nationalit. Il est aussi admis ke deux fr peuv se marier ltranger devant les autorits diplomatiques et consulaires franaises. Un mariage purement consensuelle connu de certains tats devrait tre galement valable. Cepednant, il convient dapporter un certain nombre de prcision parske
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le lgilateur fr aujourdui, dsirant lutter contre les mariages de complaissances, a renforcer les conditions de validit de mariage de fr clbr ltranger. Ces conditions sont nonc aux art 171-1 et suivants civ. Le mariage doit avoir en 1er lieu t prcd de la dlivrance auprs des autorits diplomatiques ou consulaires fr dun certificat daptitude mariage. Le mariage doit avir t prcd dune mesure de publicit (la publication des bang). Larticle 171-2 civ prvoit ke le projet de mariage doit tre publi au domicile o la rsidence du fr ki se marie ltranger. Attention, si les poux nont pas fait procder un telle formalit, il ne pourront obtenir la transcription de leur mariage ki ne sera pas opposable aux tierS. Art 146-1 civ : le mariage contract par un fr mm ltrager requiert sa prsence sous peine de nullit. Sil sagit de mariage entre trangers, il nya pa de type de conditon. La question se pose de la validit dun mariage ki aurait t clbr sans respecter la forme local trangre. Certaine juridiction du fond avait considr ke dans ce cas, la rgle locus regit actum recouvrait son caractre facultatif traditionnelle, et ken consquence le mariage pouvait tre regard comme valide sil tait conforme la loi national des poux. La cour de cass na pas retenu cette solution dans larrt Zagha du 15 juin 1982, mm si ds cette affaire on est kan mm parvenu la validit du mariage, mais cette fois-ci par le jeu du renvoi au 2nd degr.

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