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1- Clusula Penal Contratual 1.

1 Conceito A clusula penal, multa contratual ou pena convencional, uma obrigao acessria, facultativa, que estipula condenao para uma ou ambas as partes signatrias do contrato, em caso de inadimplemento total ou parcial das prestaes devidas. Em outras palavras a clausula em que se pretende estipular uma sano de ressarcimento em geral de cunho econmico como conseqncia do inadimplemento. Nesta clausula as partes fixam previamente o valor das perdas e danos que por acaso se verifiquem em conseqncia da inexecuo dolosa da obrigao, exemplo: um promotor de eventos contrata um cantor para fazer um show, e j fixa no contrato que, se o artista desistir, ter que pagar uma indenizao de cem mil. Art. 408, CC/02 Incorre de pleno direito o devedor na clusula penal, desde que, culposamente, deixe de cumprir a obrigao ou se constitua em mora. Trata-se de uma previso no prprio instrumento contratual, ou em outro posterior, na qual se pretende garantir o fiel cumprimento dos termos convencionados, fixando previamente o valor das perdas e danos. O descumprimento que d causa aplicao da clusula penal pode ser parcial ou absoluto, ou apenas fora do prazo. Art. 409, CC/02 A clusula penal estipulada conjuntamente com a obrigao, ou em ato posterior, pode referir-se inexecuo completa da obrigao, de alguma clusula especial ou simplesmente mora. As condies de pagamento, tais como valor, local e juros moratrios, podem e devem ser livremente convencionados antecipadamente ao fato que configure o descumprimento, com a ressalva de que devem ser compatveis com a legislao vigente.

1.2 - Natureza jurdica da clusula penal Como obrigao acessria, a eficcia da clusula penal ser sempre dependente da eficcia do contrato principal, embora a nulidade da clusula no afete o instrumento como um todo. Sua forma livre, desde que compatvel com a natureza e requisitos do contrato principal. A clusula penal um dispositivo condicional, uma vez que apenas produzir efeitos quando ocorrerem as hipteses expressamente previstas. Sua cobrana facultativa para o titular do direito de cobr-la, ressalvadas as restries legais, como a reduo obrigatria de seu quantum proporcional ao cumprimento parcial da obrigao. 1.3 Espcies de clusula penal 1.3.1 - Clusula penal compensatria Art. 410, CC/02. Quando se estipular a clusula penal para o caso de total inadimplemento da obrigao, esta converter-se- em alternativa a benefcio do credor. A clusula penal ser compensatria quando verificarmos a total inexecuo da obrigao. Nesse caso, a compensatria oferece ao credor uma alternativa e traz sua relao com essas possibilidades: a exigncia do cumprimento da obrigao; a exigncia da pena convencional, a compensao do dano sofrido pelo inadimplemento; a determinao do ressarcimento das perdas e danos, verificando o nus de provar qualquer prejuzo. Esse dispositivo instrui o credor a escolher um meio dos dispostos que mais convenha para se faa satisfeita a prestao pendente; esse artifcio probe a cumulao de benefcios. O devedor, aqui, no tem a chance de escolher qual possibilidade lhe melhor convm. Cabe somente ao credor a opo que resolver a obrigao. Como j dito, h uma possibilidade do credor receber a prestao. Entretanto, em uma obrigao de fazer personalssima, se o devedor se nega a prestar o servio, o credor fica impedido de receber, caracterizando-se o inadimplemento absoluto e o cabimento de indenizao completa. Se fosse o caso de obrigao no personalssima e o devedor se recusasse a prestar, pode o credor obter essa prestao por terceiro s custas do devedor (Art. 881, CC/02).

Art. 881. Se o pagamento indevido tiver consistido no desempenho de obrigao de fazer ou para eximir-se da obrigao de no fazer, aquele que recebeu a prestao fica na obrigao de indenizar o que a cumpriu, na medida do lucro obtido. 1.3.2 - Clusula penal moratria Art. 411, CC/02. Quando se estipular a clusula penal para o caso de mora, ou em segurana especial de outra clusula determinada, ter o credor o arbtrio de exigir a satisfao da pena cominada, juntamente com o desempenho da obrigao principal. A clusula penal ser moratria quando a obrigao for cumprida, mas desrespeitando critrios pr-estipulados. Ser solicitada para assegurar o cumprimento de clusula diversa determinada (dever acessrio), ou para que se evite a mora. O que se tem como objetivo aqui punir o retardamento na execuo da obrigao ou a quebra de determinada clusula. O credor tem o direito de pedir que se cumpra a prestao, juntamente com a multa a primeira se exige porque faz parte da razo da obrigao a obteno do tal resultado e a segunda, a multa, deve ser paga para suprir as conseqncias da ausncia de um cumprimento oportuno. Geralmente, quando incorre em mora, a pena convencional costuma ser de reduzido valor. O credor pode cobr-la juntamente com a prestao - h cumulao de benefcios para que se resolva a obrigao com o devido ressarcimento proveniente do atraso.

1.4 Objetivos O objetivo da clusula penal estabelecer previamente o valor indenizatrio e suas hipteses, de forma a economizar tempo e prevenir o desgaste de negociao posterior sobre as formas de compensao pelo inadimplemento. Alm disso, serve como um incentivo a mais para o perfeito cumprimento das prestaes convencionadas.

1.5 - Descumprimento total ou parcial do contrato Uma vez firmado um vnculo vlido e eficaz, pelo princpio pacta sunt servanda esse instrumento dever produzir os efeitos estabelecidos entre as partes signatrias. Se, por ventura, o pacto, ou apenas parte dele, no for cumprido por culpa de uma das partes, a outra far jus a uma compensao a ttulo de multa contratual. Tal direito no ser condicionado existncia de prejuzo, mas sim por prvia previso legal, sendo certo que o contrato faz lei entre as partes. 1.6 - Cumprimento fora do prazo Desde que o adimplemento ainda seja til ao interessado, o mesmo poder reclam-lo aps a data limite em que deveria receber a prestao, com um acrscimo a ttulo de juros moratrios. Essa modalidade de pena no poder coincidir com o valor previsto no instrumento contratual para inadimplemento integral, devendo ser compatvel com o simples retardamento da obrigao devida. O escopo dessa modalidade proteger as condies fiis estabelecidas no acordo, enquanto que a outra visa proteger o prprio acordo principal. 1.7 - Limites da multa moratria O limite da indenizao compensatria, via multa contratual, corresponde ao equivalente da prpria prestao pactuada. Se o prejuzo pelo inadimplemento superar este valor caber ao credor provar em juzo esta diferena, salvo se o contrato dispuser em contrrio. Art. 412, CC/02. O valor da cominao imposta na clusula penal no pode exceder o da obrigao principal. A norma prev que a penalidade pactuada deve ser reduzida equitativamente pelo juiz se a obrigao principal tiver sido cumprida em parte, ou se o montante da

penalidade for manifestamente excessivo, tendo-se em vista a natureza e a finalidade do negcio. Art. 413, CC/02. A penalidade deve ser reduzida eqitativamente pelo juiz se a obrigao principal tiver sido cumprida em parte, ou se o montante da penalidade for manifestamente excessivo, tendo-se em vista a natureza e a finalidade do negcio. Com relao multa moratria, a chamada Lei da Usura, estabelece algumas diretrizes para estabelecimento de tetos. Decreto 22.626/33 - Art. 8 As multas ou clusulas penais, quando convencionadas, reputam-se estabelecidas para atender a despesas judiciais e honorrios de advogados, e no for intentada ao judicial para cobrana da respectiva obrigao. Art. 9. No vlida a clusula penal superior a importncia de 10% do valor da dvida Art. 11. O contrato celebrado com infrao desta lei nulo de pleno direito, ficando assegurado ao devedor a repetio do que houver pago a mais. O Cdigo de Defesa do Consumidor, em seu art. 52, 1, estabelece o limite de 2% para as multas de mora. A multa nica e no se confunde com os juros. Deve ser observado, ainda, que esta disposio, originria de norma especial, ser aplicvel apenas nas relaes de consumo. Lei 8.078/91- Art. 52 (...) 1 As multas de mora decorrentes do inadimplemento de obrigaes no seu termo no podero ser superiores a dois por cento do valor da prestao.

Enfim, a legislao vasta e a jurisprudncia varia conforme o assunto em pauta, alm do que as normas especiais definem limites para cada segmento das relaes jurdicas. Assim, o ideal acompanhar a evoluo jurisprudencial e doutrinria a respeito de cada penalidade tipo, sem perder de vista o fato de que as disposies especficas em leis especiais prevalecem sobre as normas de carter geral. 1.8 - Limites dos juros moratrios Os limites para a aplicao dos juros moratrios tambm so polmicos e, na falta de disposies claras, a jurisprudncia vai buscando a interpretao que mais se aproxime da vontade do legislador. O art. 406 do Cdigo Civil de 2002 dispe que a taxa de juros moratrios ser equivalente quela devida Fazenda Nacional, quando o contrato no dispuser em contrrio. Art. 406, CC/02. Quando os juros moratrios no forem convencionados, ou o forem sem taxa estipulada, ou quando provierem de determinao da lei, sero fixados segundo a taxa que estiver em vigor para a mora do pagamento de impostos devidos Fazenda Nacional. Art. 407, CC/02. Ainda que se no alegue prejuzo, obrigado o devedor aos juros da mora que se contaro assim s dvidas em dinheiro, como s prestaes de outra natureza, uma vez que lhes esteja fixado o valor pecunirio por sentena judicial, arbitramento, ou acordo entre as partes. Assim, o Cdigo Tributrio Nacional, cujo parmetro alguns autores entendem como sendo aplicvel aos casos em que a lei seja omissa, estabelece o limite dos juros de mora em 1% ao ms. Lei 5.172 /66 Art. 161. O crdito no integralmente pago no vencimento acrescido de juros de mora, seja qual for o motivo determinante da falta, sem prejuzo da imposio das

penalidades cabveis e da aplicao de quaisquer medidas de garantia previstas nesta Lei ou em lei tributria. 1 Se a lei no dispuser de modo diverso, os juros de mora so calculados taxa de um por cento ao ms. 1.9 - Distino com outros institutos 1.9.1 Clusula penal x Perdas e Danos: Ambos so destinados a ressarcir o prejuzo derivado do inadimplemento da obrigao, quando so reduzidas a uma soma em dinheiro. A diferena dos dois institutos est na oportunidade de sua fixao. A clusula penal, como j descrita em um primeiro momento introdutrio, fixada obrigatoriamente antes do inadimplemento, pela conveno das partes. As perdas e danos so fixadas pelo juiz, em um momento posterior inadimplncia, onde este verifica os prejuzos alegados. As perdas e danos possibilitam um ressarcimento completo do prejuzo. A clusula penal, entretanto, pode fixar uma pena que no tenha conformidade com o real valor. 1.9.2 Clusula penal x Juros A clusula penal tambm no se confunde com os juros. Tem-se por juros a compensao, a remunerao que o credor exige do devedor por se encontrar privado do uso de um valor, pois este se encontra ligado quele. Os juros tm a finalidade natural frutos civis - um bnus oriundo da coisa, um rendimento da privao do uso. Como assevera Juliana Lago: A clusula penal, ainda que moratria, exigvel conjuntamente com a obrigao principal, tal qual os juros, no representa um fruto pelo uso da coisa, mas uma pena pelo inadimplemento daquela obrigao.

1.9.3 Clusula penal x Multa simples A clusula penal no se confunde com multa simples na medida em que esta constituda de um valor determinado, que deve ser exigido nos casos em que h descumprimento de certos deveres. A clusula tem funo de ressarcir quando h inadimplemento, enquanto a multa nada tem com esse propsito de compensao. 1.9.4 Clusula penal x multa penitencial Tem-se por multa penitencial sempre que as partes da obrigao convencionam que o devedor ter a opo de resolver a obrigao, cumpri-la, ou pagar a multa. O devedor aqui pode exonerar-se mediante o pagamento dessa multa. Note-se aqui que o benefcio em favor do devedor, diferentemente da clusula penal, que d o critrio de escolha ao credor. 1.9.5 Clusula penal x Arras penitenciais Ambos os institutos so de natureza acessria e buscam garantir o adimplemento da obrigao, prefixando valores das perdas e danos. Entretanto, so diversas as diferenas. A clusula penal tem finalidade de coero para que se evite uma inadimplncia futura; ela prev as conseqncias de um ato que no satisfaa a obrigao. As arras penitenciais, no entanto, admitem o arrependimento, perdendo esse carter coercitivo. A clusula penal pode ser sofrer reduo quando h cumprimento parcial da obrigao - o mesmo no ocorre com as arras penitenciais. Outro ponto importante a exigncia: a clusula se torna exigvel se houver necessariamente o inadimplemento da obrigao; no instituto das arras exigido o pagamento antecipado.