Droit bancaire

Observations gnrales Droit du commerce de largent

Cherche organiser les crdits C le commerce de largent qui se trouve au cur du dr bancaire. Ce droit a pour objet de rgir les diverses activits exercs a titre habituels par les banquiers. Le lgislateur a prcis les activits pouvant tre exercs, les conditions daccs la profession et les conditions dans lesquels il convient dexercer ce mtier. On peroit ici dj tout ltendu de ce droit concernant les acteurs, les activits et les oprations permettant de faire circuler la monnaie. Prcisment la monnaie nest pas dfinie par les textes de loi, nanmoins le CMF qui est aujourdhui en France lune des sources principales du droit bancaire, distingue 2 catgories : la monnaie scripturale et la monnaie fiduciaire. La monnaie scripturale figure sur un compte, grce au cheque, la carte, au virement, la lettre de change ou au billet ordre. Elle est dite scripturale parce quelle est reprsente par des critures sur les comptes des tablissements financiers. Le CMF la dsigne sous le terme de fonds, et lorsquil traite du transfert dargent, il sgit bien de monnaie scripturale. La monnaie fiduciaire comprend la monnaie mtallique et les billets de banque. le terme fiduciaire qui la dsigne repose sur la confiance fides et non pas sur la valeur intrinsque du mtal qui la compose, or ou argent. Le droit cambiaire est le droit des effets de commerce qui sont des titres ngociables permettant le paiement dune somme dargent, soit une chance assez proche, soit vue, cad dans limmdiat. On en compte 3 : le billet ordre, la lettre de change et le warrant. * Le billet ordre est le titre par lequel une personne sengage payer une somme dtermine un bnficiaire, ou son ordre. Le warrant n en 1945 est un billet ordre garanti par une garantie ou un nantissement. Le cheque nest pas techniquement un effet de commerce, mais il lui est assimil. Le droit bancaire et le droit cambiaire sont distincts, mais ils sont nanmoins lis car les effets de commerce sont des instruments de paiement qui sont mis, pays sur des comptes tenus par des tablissements de crdit. Le droit cambiaire est en quelque sorte lun des instruments du droit bancaire.

III. Droit conomique

Compte tenu de laspect professionnel du droit bancaire, le droit bancaire est au confluent de plusieurs droits. Sagit-il dun droit autonome ? Sans doute, puisquil ne se rattache aucune branche classique du droit franais. Cest un droit que lon assimilait traditionnellement au droit commercial au regard de la nature de lactivit bancaire. 1

Larticle L110 du code de commerce rpute acte de commerce, toute opration de banque, change et courtage. Les banquiers sont donc des commerants, ce rattachement au droit commercial a des rpercutions importantes sur les rgles de prescription ou encore sur les rgles de preuve prvues dans le code de commerce pour les actes de commerce. Cette parent entre droit bancaire et droit commercial peut encore tre soulign par le fait quils se dfinissent tous deux par rapport certains actes et par rapport certains acteurs. Mais le droit bancaire est un droit qui sappuie tout aussi bien sur le droit des obligations et qui reste soumis aux rgles de droit civil que lon songe aux contrats bancaires, que lon songe au crdit quon qualifie de contrat de prt au regard de larticle 1900 du code civil, ou encore lorsquon songe la responsabilit du banquier. En outre le droit des surets sapplique la matire. Le droit bancaire tire sa nature et quelques de ses caractres du droit publique, notamment au regard de sa structure organisationnelle ou encore des organes de contrle de la profession. Le droit bancaire couvre un domaine trs vaste, aux frontires incertaines. Ses rgles proviennent aujourdhui dorigines varies parce quil est en prise directe avec lconomie et transgrsse lopposition des traditions romano-germanique entre droit priv et droit publique et se retrouve volontairement class entre les droits conomiques, qui selon le professeur Jant regroupe les rgles conues pour donner ladministration un pouvoir daction sur une conomie foncirement librale o domine encore le secteur priv. Mais si ltat intervient qui est vrai dans le secteur bancaire, cest souvent par lintermdiaire dorganismes chargs de contrler les organismes de crdit et leurs activits, notamment la distribution de crdits. Le droit bancaire est marqu par la relation forte entre les pouvoirs publics et la profession. Parce que la question montaire est indissociable de la prise de dcision conomique et si dans le cadre dune conomie librale le dsengagement de tat est de mise, cest seulement dans les limites quil veut bien simposer. Ainsi dire que le droit bancaire franais fait partie du droit conomique permet de souligner son aspect mixte mi publique, mi-priv. En rsum le droit bancaire est un droit qui sest construit sur une base de droit commun, civile et commerciale. Il a progressivement acquis des traits originaux rsultant de la spcificit de ses oprations et de sa liaison avec le droit publique. Aujourdhui il organise lensemble des rapports conomiques individuels quimpliquent lexistence et lexercice de lactivit bancaire en France.

4. Historique : avant la rvolution

Quel est lhistorique de cette activit bancaire ? La monnaie a fait son apparition en Asie Mineure en -650 av JC, plus prcisment en Lidie lactuelle Turquie. Le mtier de la banque a t trs tt exerc aussi bien chez les phniciens que chez les grecques, puis Rome sous lantiquit ou de nombreuses techniques y taient dj connues, tel que le virement. La banque a connu une poque florissante au moyen ge surtout en Italie partir de XIIme sicle. Le mot banque vient de litalien banca qui dsigne un banc en bois sous lequel lchangeur du moyen ge exerait leurs activits. Malgr la prohibition du prt bancaire interdit par lglise, le dpt dargent en banque tait admis et le banquier navait pas 2

besoin dune protection particulire. Aristote qui a marqu de sa pense cette poque rvolue, vouait largent des vertus dinfidlit. Le temps ne devait pas produire des intrts puisque le temps tait peru comme la proprit de Dieu. Plus pragmatique, lglise pour protger les individus, voulait limiter les abus lis aux prts de consommation, qui tait le seul vritablement pratiqu lpoque. Pour viter lusure, on interdisait donc le prt intrt. Plusieurs techniques ont t mises au point pour contourner cette interdiction. La premire consistait avoir recours la lettre de change. Il fallait respecter deux conditions crant le risque de change : dune part une diffrence de monnaie, dautre part une diffrence de lieu. Ainsi une personne qui emprunte dans un lieu A et doit rembourser la somme dans un lieu B, et dans une autre monnaie, peut le faire avec un intrt, car il existe pour le prteur un risque de change, de non paiement dans un autre lieu. Cette dernire exigence sest retrouv dans le code de commerce de 1807, exigeait dune lettre de change quelle soit payable sur une autre place que son lieu dmission. On a par ailleurs gard lide de distance dans lethimologie du mot traite , parcourir une traite, qui dsigne une lettre de change. La seconde technique permettait des emprunts plus importants de ltat. Lglise a admis les prts a intrt mais encore a deux conditions. Tout dabord il fallait quune terre prcise soit mise en gage pour que les intrts soient admis en tant que les fruits de la terre. Ensuite il fallait que le crancier ne puisse pas imposer le remboursement, mais quen revanche le dbiteur puisse rembourser par anticipation tout moment. Le code civil a conserv cette technique de la rente perptuelle bien quelle ne soit plus gage sur la terre. En effet larticle 1909 dispose que lon peut stipuler un intrt moyennant un capital que le prteur sinterdit dexiger. Dans ce cas nous dit le texte, le prt prend le nom de constitution de rente.

5. Aprs la rvolution
Aprs la rvolution ont une nette progression de la fonction bancaire a dbut avec la fondation de la Banque de France qui reut en 1800 le monopole de l'mission des billets de banque. Le XIXe sicle a vu ensuite se dvelopper les banques d'affaires qui ont permis l'mergence de la socit industrielle et l'essor du capitalisme; mais sur le terrain juridique le quelque changement important pour la France ont surtout lieu avec le Code civil de 1804 l'un d'eux et que ce code a autoris le prt intrt limite par une loi de 1807 un taux d'intrt maximum de cinq et de 6 % en matire civile et commerciale. Le Code civil a aussi fourni ds 1804 UN encadrement juridique des oprations de banque; en effet le dpt de somme sur un compte bancaire a t soumis aux articles 1917 et suivants du Code civil. Le prt d'argent aux articles 1905 et suivants de ce mme code. Les oprations que le client ordonne son banquier d'excuter excutables virements remplisse un chque sont bons ont t soumis aux rgles du mandat mais les dispositions de nature civile prsente des inconvnients pour les oprations faites titre professionnel et dans un but lucratif ; ainsi par exemple le Code civil postule la gratuit des trois contrats spciaux qui concernent la banque il conoit le dpt le mandat ou le prt comme un service d'amis rendu de manire occasionnelle. Pour autant le code de commerce de 1807 n'a pas spcialement rglement l'activit du banquier si ce n'est pour qualifier les oprations de banque d'activits commerciales. Il a 3

en revanche rglemente le droit cambiaire, les effets de commerce et la lettre de change. Pour le reste l'activit bancaire est reste assez peu encadre jusqu' la crise de 1929, o le libralisme a pris fin et la profession bancaire alors fait l'objet d'un vritable encadrement lgislatif. Laccs de la profession bancaire commence tre contrl et des institutions de surveillance ont t cres par les lois des 13 et 14 juin 1941. Ce sont ces deux lois qui ont rgi le secteur jusqu' la grande loi bancaire franaise du 24 janvier 1984. Autres phnomnes marquants le XXe sicle a connu un mouvement de concentration des tablissements de crdit et des vagues de nationalisations puis de dnationalisation. A cet gard on peut retenir quelques dates la France a connu deux grandes vagues de nationalisations en 1945 la premire des grandes banques prives ont t nationalise Crdit Lyonnais, socit gnrale Banque de France, banque nationale pour le commerce et d'industrie devenue BNP ; en 82 une deuxime vagues a dferl sur les banques restantes de sorte que la quasi-totalit du crdit tait alors nationalise la rforme de 1984 la grande loi bancaire de 24 janvier est intervenue dans ce contexte pour prciser les conditions de l'activit et de contrle des banques . Mais ds 1986 on assiste un phnomne inverse de reprivatisation, car la politique de publicisation du secteur s'est avre incompatible avec les dfis poss par l'internationalisation des pratiques bancaires. En 1993 dj la presque totalit des tablissements de crdit aussi concentr soit-elle taient donc retourn dans le priv.

6. Traits actuels consumrisation

Quels sont les grands traits de l'volution rcente du droit bancaire? Le droit bancaire se consumerise. Depuis 1970 il est en effet de plus en plus soumis l'influence du droit de la consommation. La ncessit pour le lgislateur d'intervenir pour protger le client du banquier comme consommateur s'expliquent par la dmocratisation de l'accs aux banques, phnomne connu sous le nom de bancarisation des mnages. Ce phnomne est li au dveloppement du salariat et au paiement des salaires par des virements et chques sur des comptes bancaires. C'est ainsi que de nombreuses dispositions applicables l'activit bancaire figurent dsormais dans notre code de la consommation

7. Dsintermdiation
Le droit bancaire perd de son monopole, il n'est plus le seul intermdiaire dans le circuit de l'argent. C'est le phnomne dplorait sous le nom de dsintermdiation. Parce ce que les tablissements de crdit sont le lien entre eux les dposants et les emprunteurs ils sont longtemps apparus comme les seuls pouvant procurer des sources de financement. Pourquoi ce phnomne de dsintermdiation ? Deux causes ce phnomne: d'une part l'largissement du march montaire qui est essentiellement le march de l'argent court terme, d'autre part le dveloppement du march financier qu'il est le march de l'argent moyen et long terme sur lequel se traitent les oprations concernant les valeurs mobilires. Le dveloppement de canaux financiers non bancaires rapprocher l'activit de placement des tablissements de crdit celle des entreprises d'investissement les banques tablies en France gardant toutefois leur autonomie en matire de crdit.

8. Inflation lgislative
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Le droit bancaire fait l'objet d'une inflation lgislative. La complexification de l'activit bancaire et son encadrement par l'tat ont conduit l'adoption progressive de nombreuses lois. Ces lois ont t codifies droit constant dans le code montaire et financier promulgu en dcembre 2000. Il organise le statut de droit commun auxquels sont soumis les banques. Et se divisent 7 livres, qui porte sur la monnaie, les produits, les services, les marchs, les prestataires de services, les autorits bancaires les autorits financires et le rgime de l'outre-mer. Ainsi les effets de commerce reste rgi on le comprend par le code de commerce. Certains amnagements sont depuis intervenue sous l'influence de directive europenne ou encore du fait de l'introduction de nouvelles lois, telles que la loi MURCEF du 11 dcembre 2001 venue apportait de nouvelles restrictions la libert des contrats passs entre eux les tablissements de crdit et leur clientle. Telle que les lois du 1er aot 2003 sur la scurit financire et l'initiative conomique ou encore tels que la loi du 9 dcembre 2004 dite loi de simplification du droit. Par ailleurs certaines dispositions situes jusqu'alors dans des dcrets ont t intgres dans la partie lgislative du code montaire et financier par ordonnance du 6 mai 2005. En ralit que le code montaire et financier de ne pas faire illusion qu'il ne fait que masquer le phnomne d'inflation textuelle que connat le droit bancaire comme d'ailleur le droit financier. L'volution des technologies encourage la multiplication des rgles dans ce domaine qui ont d s'adapter. C'est ainsi que les cartes de paiement ont fait l'objet d'une loi en 1991 le dveloppement des services tlmatiques bancaires comme la banque domicile, ou plus rcemment l'an 2000, encourager l'diction de normes en matire de preuves et de signature lectronique. Cette rforme ainsi que celles opres par la loi du 21 juin 2004 pour la confiance dans l'conomie numrique, a pos les premiers jalons du droit des contrats du commerce lectronique et rpondu aux nouveaux dfis poss par la circulation de la monnaie via Internet.

9. Europanisation
La construction du march commun et la poursuite de ses objectifs de libert de circulation d'tablissement et de prestation de service n'a de cesse d'agir directement sur le droit bancaire franais. L'intervention des autorits communautaires dans ce secteur spcifique se fonde sur les articles 57-2 et 61-2 du trait de Rome et vise l'harmonisation des lgislations nationales au moyen de tels outils au moyen de la directive. Il s'agit de rduire par ce biais les divergences nationales sur les points gnant la ralisation du march commun. Cette harmonisation europenne concerne principalement le statut des tablissements de crdit vis par les directives des 12 dcembre 1977 et 15 dcembre 1989. Elles sont aujourd'hui regroupes avec d'autres dans un texte unique la directive du Parlement du conseil du 20 mars 2000 concernant l'accs l'activit des tablissements de crdit et son exercice. Le statut des tablissements de monnaie lectronique est en revanche prvu par une autre directive de la mme anne, celle du 18 septembre. Certaines de ces directives sont gnrales, elles s'adressent tous les tablissements de crdit. Il s'agit par exemple de la directive du 4 avril 2001 sur les dfaillances bancaires. D'autres directives sont plus ponctuelles comme celle de 1991 et de 2001 sur le blanchiment des capitaux ou encore comme celle du 23 septembre 2002 sur la commercialisation distance des services financiers auprs des consommateurs. Cette dernire directive pose surtout des rgles relatives la conclusion du contrat distance. Elle a pour but d'accrotre la protection du consommateur en lui assurant une information contractuelle et un droit de rtractation dans tous les tats membres. C'est pourquoi elle a t transpose en France par ordonnance du 6 juin 2005 dans le code de la consommation. Il est utile de rappeler que ces textes communautaires destins tre transposs en droit interne, sont labors par la commission dsormais avec le concours de deux comits. Depuis 2004 il y a : 5

 le comit bancaire europen institu par dcision de la commission du 5 novembre 2003. le comit des contrleurs europens qui rend des avis plus techniques et vrifie l'application cohrente des directives dans les diffrents tats membres. Le comit de contrle peut cette fin mettre des interprtations. Ces deux comits de complter la faon dont s'labore dsormais le droit europen depuis la procdure l'enfle aussi. Elle limite depuis 2004 le pouvoir du Parlement europen pour permettre la commission d'adapter rapidement le droit bancaire. Tout d'abord une directive cadre est adopte par le Parlement et le conseil en vue de fixer les principes gnraux. La commission europenne adopte ensuite seule, la directive ou un rglement d'excution sans avoir demand l'autorisation du Parlement europen. La directive sur les marchs d'instruments financiers adopte en 2004 est la premire de ces directives de type dont elle aussi. Elle vise rformer les valeurs mobilires pour assurer la libration de leurs missions. Des rgles de porte gnrale ont t institues par la commission assiste ici dans son travail lgislatif par le comit europen des valeurs mobilires. Le droit bancaire ne s'europanise pas seulement au niveau des sources du droit. Le march bancaire s'est aussi europanis avec le passage l'euro ainsi qu'avec l'adoption du systme europen des banques centrales et la cration de la banque centrale europenne. Le passage l'euro mancip la monnaie de son garant privilgie jusque-l l'tat qu'il mettait. Le nouvel ordre juridique intgr a confi les missions de sa monnaie unique un systme sans personnalit morale sans reprsentation dmocratique, sans assise territoriale sans contrle. Pour autant la monnaie conserve ses fonctions lies sa valeur Ne faut pas oublier enfin que l'tablissement du march unique consacr par l'avnement de la monnaie unique a fait disparatre le contrle et les oprations de change commerciales et financires europennes. Cette situation favorise l'activit bancaire internationale, savoir principalement la prsence des investisseurs internationaux et de l'tablissement des banques franaises l'tranger, bien sur vice versa.

10. Internationalisation
Le droit bancaire s'internationalise. Sous l'effet de l'internationalisation de l'activit bancaire qui s'tend au-del mme de l'union europenne, il a fallu songer encadrer le droit bancaire par des traits internationaux. L'activit bancaire fait d'ores et dj l'objet de certaines normes internationales. Certaines ont une porte gnrale comme la Convention de Rome du 19 juin 1980 sur la loi applicable aux obligations contractuelles internationales elle concerne tous les contrats. D'autres sont spcifiques l'activit bancaire et pose des rgles matrielles. On pense en matire cambiaire aux deux conventions de Genve des 7 juin 1930 et 19 mars 1931 que les tats-Unis n'ont pas signs. En France ces dispositions ont t intgres dans le code de commerce et dans le code montaire et financier. Plus spcifique encore sont les deux conventions d'Ottawa sur le crdit-bail international et l'affacturage international Convention du 28 mai 1988 et ratifis par les tats-Unis et la France. D'autres textes existent ou sont mme en cours d'laboration car la concurrence interbancaire s'installe l'chelle mondiale. Des services bancaires et financiers devraient faire l'objet d'une libralisation encadre dans le cadre de l'organisation mondiale du commerce depuis que l'accord gnral sur le commerce des services GATT a t sign Marrakech dans le cadre de l'Uruguay Round. Il convient de relever que les sources du droit bancaire s'internationalisent galement par l'adoption de normes professionnelles. Il s'agit essentiellement de recommandations et de contrats types. Ainsi manent-elles par exemple du comit de Ble sur le contrle bancaire institu en 1974 il est charg d'assurer 6

une coopration matire de surveillance bancaire. Ce comit est l'origine du ratio de solvabilit dit ratio Cook impos aux banques depuis 1988. En juin 2004 un nouveau ratio a t adopt le ratio Mc... afin de rduire le risque et de faciliter sa dtermination. Les recommandations du comit de Ble n'ont pas de force obligatoire mais la communaut europenne a rendu leur transposition obligatoire. Quand ? En 2005. Comment ? On les adoptant dans sa directive adquation des fonds propres.

11. Sources du droit _ loi

On peut dire que le droit bancaire rpond de rgles techniques la mesure de la complexit de la matire qui s'europanise dj et s'internationalise grands pas. Ces sources sont varies, pour tenir compte de sa nature hybride. Ces sources sont aussi multiples car elles sont nationales et internationales. Elles sont aussi pour tenir compte de la spcificit des matires, publiques et professionnelles. Dans les sources publiques sont, en France, la loi, les textes rglementaires et la jurisprudence. Le code montaire et financier organise dsormais le statut de droit commun et le contrle des tablissements de crdit. Et s'intresse galement aux socits coopratives banques et socits de crdit foncier. Il est venu remplacer deux grands textes de la loi bancaire du 24 janvier 1984 et la loi financire du 2 juillet 1996 mais l'arbre ne doit pas cacher la fort comme on dit, ce code ne saurait suffire lui seul ds lors qu'il ne permet pas d'apprhender comme on l'a vu tout le droit bancaire. l'chelle europenne les sources lgales sont reprsentes par les diffrentes directives dont la plupart ont t codifis par la directive du 20 mars 2000. l'chelle internationale les conventions sont encore peu nombreuses et n'intervienne en tout tat de cause que sur des points prcis: conflits de lois, effets de commerce, crdit-bail et affacturage.

12. Jurisprudence
La jurisprudence joue aux cts de la loi un rle fondamental En France elle a notamment tabli ds le dbut du XXe sicle tout le rgime de fonctionnement du compte courant qui est une cration de la pratique et ne fait l'objet de quelques dispositions lgislatives parses. En cherchant toujours adapter les rgles de droit commun l'activit bancaire, la jurisprudence a dgag au cours du XXe sicle des principes propres la profession de banquier permettant aux magistrats d'apprcier le caractre fautif ou non de ses agissements. Certains de ses principes tels que le secret bancaire ont t repris par le lgislateur. D'autres demeurent de nature purement prtorienne il en va plus particulirement ainsi du principe de non ingrence dgag par la Cour de Cassation dans un arrt de 1930. plus grande chelle le rle de la cour de justice des communauts europennes n'est pas ngligeable. Ainsi on a pu le voir dans l'arrt Caixa bank contre ministre de l'conomie et des finances, en date du 5 octobre 2004 la rmunration des comptes vue que le droit franais, interdisait jusque-l ont t autoris par la cour de justice au nom de la libert d'tablissement. Mais il existe encore peu d'arrts far en droit bancaire.

13. Sources professionnelles du droit

Les sources professionnelles sont de deux natures diffrentes en France. Il existe les conventions de place proposes notamment par la fdration bancaire franaise leurs adhrents. Sont des modles de contrats. Ensuite il y a les usages bancaires qui sont particulirement nombreux. entre banques il s'applique sans restriction. La question au de 7

leur application client est plus dlicat. l'chelle internationale les normes professionnelles sont des recommandations qui n'ont en principe pas de force obligatoire mais qui sont gnralement appliques par les banquiers mmes en l'absence de contraintes juridiques.

14. Introduction : objet du droit bancaire

Quels sont les acteurs sur le march bancaire? Comment s'organise la profession? Que sont les autorits de contrle? Que sont les statuts des tablissements de crdit? Que sont les interrogations qui se pensent dans le cadre de l'tude des structures de la profession bancaire?

L'exercice de cette profession ne fera pas partie de ce propos, car l'exercice se traduit plutt dans les activits et oprations bancaires. Dans ce prambule l'tude des structures de la profession bancaire, il faut dfinir le droit bancaire au regard de son objet, comme l'ensemble des rgles concernant les oprations de banque et tout se qui les accomplissent titre professionnel. Cette dfinition a le mrite de souligner que la matire concerne essentiellement les oprations de banque et les professionnels. propos des oprations de banque. L'article L. 311 - 11 du code montaire et financier se contentent d'numrer de manire limitative et sans les dfinir les oprations pouvant recevoir la qualification d'oprations de banque. Sont vises trois types d'oprations : rception de fonds du public, opration de crdit, mise disposition de la clientle ou gestion des moyens de paiement. Par rception de fonds du public d'abord l'article L. 312 - deux visent les fonds reus de tiers notamment sous forme de dpt lorsque le dpositaire a le droit d'en disposer pour son compte mais doit les restituer. Par oprations de crdit ensuite l'article L. 313 -1 s'adresse tout acte par lequel une personne met ou promet de mettre des fonds la disposition d'une autre personne ou prend un engagement par signature, en cautionnement par exemple. Par moyens de paiement pouvant tre gr ou mis disposition l'article L. 311-3 trois entend tous les instruments qui permettent de transfrer les fonds: billets de banque, les chques, carte de paiement, ordre de virement bancaire. Pour recevoir la qualification d'tablissements de crdit, il n'est pas ncessaire qu'un tablissement accomplisse simultanment les trois types d'oprations de banque qui vient d'tre cit. Il suffit de ces oprations soit effectu titre de profession habituelle par l'tablissement nous prcise l'article L. 511 -1. Ds lors un tablissement de crdit est en France une personne morale qui effectue titre de profession habituelle les oprations de banque numrs la loi. Cet accs la profession est troitement contrl du pouvoir public vont en effet s'assurer que seules les personnes habilites exerce l'activit bancaire souci afin d'assurer la stabilit du systme bancaire et de garantir la protection de la clientle, des pargnants et des tiers. Cette volont explique que l'accomplissement des oprations de banque soit en principe rserv aux tablissements de crdit ayant reu l'agrment du comit des tablissements de crdit et des entreprises d'investissement CECEI. travers cet agrment c'est le monopole bancaire tout entier que l'on cherche prserver. C'est l une proccupation nationale et plus largement une proccupation communautaire qui s'impose dans toute l'union europenne qui fait l'objet d'un contrle minutieux par des autorits nationales et supranationales. Mais pour dfinir les oprations de banque l'agrment n'est pas prendre en compte. Il ne l'est pas davantage pour dfinir les tablissements de crdit, car la loi admet-on pas le voir de nombreuses drogations au principe de l'agrment en faveur de certains organismes 8

comme le le trsor public ou encore la caisse des dpts et consignations. Il n'en reste pas moins vrai que les oprations de banque ne peuvent tre effectues titre habituel, que par des tablissements de crdit, qui sont en principe agr. Les professionnels de la banque qui sont-ils ? Ce sont en vertu de l'article 511 -9 du code montaire et financire des tablissements de crdit qu'ils peuvent tre agr en qualit de banque, de banque mutualiste ou cooprative, de caisses de crdit municipal, de socits financires ou encore d'institutions financires spcialises. Des tablissements de crdit peuvent ainsi exister sous des formes varies et selon la catgorie laquelle ils appartiennent chaque type d'tablissement devra se limiter certaines oprations. Chacune de ces catgories professionnelles fait en effet l'objet d'une rglementation qui en prcise les habitations, le contrle et la tutelle. Au regard de cette diversit des statuts fixs par le code montaire et financier, la catgorie des banques et autres professionnels n'est pas homogne. On peut mme se demander si la classification est ce point justifi tant elle comporte deux subdivisions source de complexit. Ainsi, certains professionnels bien que n'tant pas des tablissements de crdit seront soumises mais en partie seulement au statut bancaire. De surcrot des organismes pourront effectuer certaines oprations de banque sans tre soumis au statut bancaire et ses nombreux impratifs. L'activit bancaire dans sa fonction conomique est clate, atomis. Il n'existe donc pas une dfinition de l'opration bancaire, ni une dfinition des professionnels de la banque. Il en existe plusieurs ce qui peut surprendre. Pour y voir plus clair, on verra dans un premier temps que les professionnels de la banque sont des tablissements de crdit habilits par la loi grer les capitaux des agents conomiques qui le dsire particulier, entreprise, collectivits locale. Ce terme d'tablissements de crdit est gnrique, car il regroupe en ralits diverses catgories professionnelles, qui seront envisages dans la premire section. Ensuite que ces professionnels ne sont pas les seules intervenants sur le march bancaire car il y a plusieurs autorits de contrles qui seront tudis dans la seconde section de cette sance.

15. Catgories dtablissements de crdit

Les structures de la profession bancaire se caractrisent par leur diversit. L'opration de classification est non moins importante. Des tablissements de crdit sont nombreux et tous ne bnficient pas d'un statut uniforme regardent la loi. On prcisera donc dans un paragraphe premier les diffrentes catgories d'tablissements de crdit et l'on s'attardera ensuite dans le second paragraphe sur le rgime de l'agrment qui est une condition essentielle est incontournable de l'accs au statut d'tablissement de crdit. Alors tout d'abord envisageant les diffrentes catgories tablies son crdit sont au nombre de trois: les banques des tablissements de crdit autre que les banques et les catgories spcifiques. Les banques ont comptence gnrale c'est--dire qu'elles peuvent effectuer toutes les oprations de banque au sens large rceptionner les fonds du public, effectuer des oprations de crdit, mettre la disposition de la clientle des moyens de paiement ou les grer. Ses banques sont habilites d'une faon gnrale recevoir du public des fonds vue ou moins de 2 ans de terme. La catgorie des banques et loin d'tre homogne. On distingue entre banques du secteur public et banques du secteur priv et pour tenir compte de la qualit de l'actionnaire principal. Peut avoir une incidence sur l'organisation de la banque mais non sur son statut prvu par le code montaire et financier. En 2003 il existait des 250 de banque comptence gnrale. D'autres banques existent aussi mais elles ont des comptences limites. Qu'elles sont ces tablissements de crdit autre que les banques ? se sont prudemment les banques mutualistes et coopratives les caisses d'pargne de prvoyance et les caisses du crdit municipal. Se sont deuximement les socits financires et les institutions financires spcialises. Et se sont troisimement les tablissements de monnaie lectronique. 9

Les banques mutualistes et coopratives les caisses d'pargne de prvoyance et les caisses de crdit municipal peuvent effectuer toutes les oprations de banque, mais seulement dans le respect des limitations des textes lgislatifs et rglementaires qui rgissent leurs statuts et leurs comptences. Sont prvues aux articles L. 512 -2 et suivants du code prenant titre d'illustration l'exemple de la banque populaire: elle a des comptences limites. Pourquoi? Parce qu'elle ne peut faire d'oprations qu'avec certaines personnes: commerant, industriel, fabriquant. Par ailleurs qu'elle ne peut faire des oprations que pour lesquels elle est habilite par les textes: prter son concours des socitaires, particips la ralisation de toutes oprations garanties par une socit de caution mutuelle, encore consentir des prts aux fonctionnaires salaris et travailleurs indpendants. Le point commun de toutes ses banques qu'elles soient mutualistes, caisses d'pargne ou de prvoyance ou de crdit, de pouvoir recevoir du public des fonds vue ou moins de deux ans retirables tout moment. Et c'est l il faut le souligner l'une des diffrences qui les sparent de la catgorie des socits financires et institutions financires spcialises. Tout d'abord l'tablissement de crdit peut tre agr en qualit de socit financire. Celle-ci recouvre alors les socits de crdit-bail mobilier et immobilier, ainsi que les socits de caution mutuelle des organismes de crdit la consommation ou encore les maisons de titres chargs de grer les portefeuilles de valeurs mobilires appartenant des particuliers. Les institutions financires spcialises sont ensuite des tablies son crdit auxquels l'tat confie une mission permanente d'intrt public. Selon l'article L. 516-1, elles ne peuvent effectuer que des oprations de banques affrentes leur mission permanente d'intrt public. Du crdit foncier de France entre notamment dans cette catgorie. Ces socits et institutions financires spcialises ont un point commun: elles sont toutes deux des tablissements de crdit mais des tablissements de crdits qui ne peuvent pas recevoir du public des fonds vue ou moins de deux ans de terme sauf si elles sont autorises titre accessoire. Envisageant maintenant les tablissements de monnaie lectronique: les directives europennes du 18 septembre 2000 ont cr une nouvelle catgorie particulire d'tablissements de crdit comptence limite - les tablissements de monnaie lectronique. Leur fonction : dlivrer des porte-monnaie lectroniques. Les taxes europennes imposent des rgles de gestion financire assouplie et des mesures particulires de protection des clients elles ont t prises en compte par le rglement du 21 novembre 2002 relatif la monnaie lectronique et aux tablissements de monnaie lectronique. Ces tablissements de crdit sont soumis aux exigences de la loi bancaire.

16. Catgories spcifiques

Il faut signaler l'existence de catgories spcifiques en effet certains professionnelles peuvent accomplir des oprations de banque sans tre soumis la loi bancaire s'agit par exemple des services financiers de la poste qui exerce une mission de service public il s'agit galement de la caisse des dpts et consignations tablissement publiques autonomes cres en 1816 et qui l'origine mais seulement recevoir des dpts privs de l'tat d'autres professionnels n'effectuent pas des oprations de banque mais sont nanmoins partiellement soumis au statut bancaire il s'agit des compagnies financires des cinq intermdiaires en oprations de banque des tablissements financiers et des entreprises d'investissement financier les compagnies financires sont gnralement l'cole digne des 10

grandes banques elles ne peuvent pas accomplir d'oprations de banque et peuvent en revanche prendre des participations dans n'importe quel type de groupements sont partiellement soumises au droit bancaire car elles n'ont pas tre agres mais elles ont des obligations et subissent le contrle exerc par la commission bancaire des intermdiaires en oprations de banque fournissent un autre exemple professionnel qui n'accomplisse pas eux-mmes les oprations de banque l'exercice de cette profession est trs rglement il est interdit aux personnes ne remplissant pas la condition d'honorabilit et de ses intermdiaires devront en outre justifier d'une garantie financire qui sera affecte au remboursement des fonds doive notamment exercer l'activit bancaire en vertu d'un mandat dlivr par un tablissant de crdit les tablissements financiers sont ceux qui prennent des participations dans des entreprises qui effectuent habituellement des oprations de banque et c'est seulement si l'entreprise en question a son sige social dans un autre tat membre la France l'tablissement financier pourra accomplir certaines oprations de banque en France en effet seule les tablissements de crdit peuvent accomplir des oprations devant les entreprises d'investissement enfin nombre de rgles applicables aux tablissements de crdit s'appliquent aussi ces entreprises d'investissement il en va ainsi des rgles de dontologie ou d'accs aux marchs financiers ces entreprises d'investissement sont galement soumises la tutelle des autorits bancaires et un agrment doit leur tre dlivr selon des conditions qui leur sont propres la directive sur les marchs d'instruments financiers adopts en 2400 modifier remplacer la directive pression de 93 sur les services d'investissement rglementent certains domaines dont celui qui concerne les conditions d'agrment applicable aux entreprises d'investissement

17. Conditions dagrment

Quel est donc le rgime de l'agrment abordons maintenant l'tude du rgime de l'agrment des tats du sens critique l'accs la profession bancaire contrle il faut en effet remplir certaines conditions d'o l'agrment doit tre dlivr par le comit des tablissons de crdit et des entreprises d'investissement s'est agrment et une autorisation pralable impose par la directive europenne du 12 dcembre 1977 afin d'assurer la stabilit du systme bancaire et de garantir de faon harmonieuse l'chelle europenne la protection de la clientle des tirs le code de l'tat financier prvoit que l'agrment est spcial cela signifie que chaque personne morale est agre au titre de l'une des catgories d'tablissements de crdit prvu l'article L. 511 -- neuf de ce code cole prcisait l'origine de l'agrment au regard de ces conditions puisque des dcisions qui peuvent tre prises mais aussi au regard de ses effets voyant les conditions d'agrment afin de dlivrer ou non l'agrment l'entreprise requrante le comit des tablissements de crdit des entreprises d'investissement seul comptent cet effet doit procder diffrents vrifications concernant les conditions relatives l'entreprise requrante aux dirigeants et aux dtenteurs de capitaux en ce qui concerne les conditions relatives l'entreprise requrante il est acquis que seules les personnes morales peuvent tre agr en tant qu'tablissement public cette exclusion des personnes physiques est valable l'chelle europenne rsulte en effet de la directive du 12 dcembre 1900 117 prcisment le comit de le vrifier une part l'adquation de la forme juridique de l'entreprise a l'activit des tablissements de crdit et d'autre part la conformit de l'activit avec la nature de l'agrment demand par ailleurs le comit doit prendre en compte les moyens techniques et financiers que l'entreprise prvoit de mettre en oeuvre pour exercer son programme d'activits pour assurer un bon fonctionnement du systme bancaire une scurit satisfaisante la clientle le code de l'tat financier a prvu le comit devait vrifier la solvabilit de la socit qui doit avoir en outre un capital suffisant pour l'application des directives europennes la dotation minimale des banques a t fixe 5 millions devront celle des socits financires 2.2 11

millions dont ces conditions des notes au passage les risques inhrents l'activit bancaire il n'y a pas d'exigence sinon concernant les formes sociales et en pratique seules les socits de capitaux sont en principe gr pour ce qui est des conditions relatives aux dirigeants et il faut prciser que l'agrment doit tre donn celui qui selon l'article L. 511 -- un du code assure la direction effective de la socit financire le code consacre ce le code consacre cet gard une distinction entre le dirigeant bancaire et le dirigeant social nanmoins dans les faits et le dirigeant social et comment le sait bien souvent le dirigeant bancaire la loi impose par ailleurs de vrifier que l'orientation de l'activit de l'entreprise est bien assure par deux personnes au mois quel que soit leur nationalit aurait t cette exigence d'influence europenne a pour origine la faillite impressionnante d'une banque allemande de faon autocratique faillite la suite de laquelle l'tat allemand a d exiger une direction collgiale de faon plus gnrale les exigences lgales touchent la moralit des dirigeants l'honorabilit et la comptence ncessaire le comit a galement vrifi le fils et l'exprience adquate se fonctions qui vont exercer dans cette logique le dirigeant qui demande l'agrment ne doit pas avoir fait l'objet d'une condamnation pnale pour certains dlits quelques conflits personnels ou interdictions professionnelles ce type d'exclusion n'est toutefois pas noncer par la lgislation bancaire des ailes subsiste en application du droit comme s'agissant enfin des conditions relatives aux dtenteurs de capitaux il faut noter que la solvabilit et la qualit des apporteurs en capitaux et vrifier par le comit l'article L. 511 -- 10 heures que de ne pas financer demande au comit regarde en particulier si la rpartition du capital les montages financiers peuvent assurer le dveloppement et la solidit de l'tablissement concern ainsi les conventions de vote peuvent tre examines de mme que les promesses d'achat ou encore les actions de concert alors il faut soulever si la question pourquoi ces conditions relatives aux dtenteurs de capitaux et s'agit en fait de contrler les diffrentes influences que le dirigeant bancaire que subira influence qui doit le cas chant recevoir l'agrment du comit cela tmoigne de l'tendue de ce type de contrle de son crdit contrle qui dpasse le cadre du simple structure puisqu'il s'attache l'exercice mme de l'activit bancaire

18. Dcisions dagrment

Que la teneur exacte de ces dcisions d'agrment tout d'abord notant que le comit des tablissements de crdit d'entreprises d'investissement doit motiver sa dcision article L. 612 -- sept et il doit prciser aussi la catgorie des conditions de crdit pour laquelle agrment est dlivr ce comit dispose d'un certain pouvoir d'apprciation pour accorder pour refuser ou limiter cet agrment la dcision Kilroy de nature administrative et non juridictionnelle elle peut donc faire l'objet d'un recours contre le pouvoir devant les juridictions indiscrtes et le mme constat peut tre fait propos de la dcision de refus d'agrment est en effet le comit peut rejeter une demande d'agrment condition de notifier ce refus article L. 511 -- 14 alinas premiers et surtout condition de s'appuyer sur les critres noncs aux articles L. 511 -- 10 alinas cette suivant du code montaire et financier enfin le comit peut refuser partiellement l'agrment est dcid de limiter l'exercice de certaines oprations dfinies par l'objet social de l'entreprise est galement sortir l'agrment de conditions particulires visant prserver l'quilibre de la structure financire de l'tablissement et le bon fonctionnement du systme bancaire le comit peut enfin subordonner l'octroi de l'agrment au respect d'engagements souscrits par l'tablissement requrant article L. 511 -- 10 revanches aucun texte ne l'autorise pour l'instant subordonner l'agrment l'obtention d'engagements prcis de la part des actionnaires prcisant les modalits du retrait d'agrment et de la radiation des tablissons de crdit lorsqu'elles le retrait d'agrment le code montaire et financier prvoit l'article L. 511 -- 15 alinas premiers trois situations dans lesquelles le retrait d'agrment pour prononcer ce soir la demande de l'tablissement de crdit soit d'office par le comit est 12

selon trois situations il en va ainsi notamment lorsque l'tablissement ne remplit plus les conditions auxquelles l'agrment est subordonn le retrait d'agrment prend effet l'expiration d'une priode de deux ans au maximum pendant cette priode tablissant de crdit demeure soumis au contrle de la commission bancaire et il ne peut effectuer que les oprations ncessaires l'apurement de sa situation il faut en effet protger la clientle et cette fin la loi impose l'tablissement de crdit de prciser que son agrment est en cours de retrait parce qu'il est amen revendiquer sa qualit d'tablissements bancaires dans quels sont les effets du retrait en cas de retrait des fonds reus du public ainsi que les titres non ngociables qui ont t mis doivent tre rembourss par l'tablissement leur chance au terme de cette la qualit des talus au crdit perdu et l'entreprise doit avoir chang sa dnomination sociale quant la radiation ou de la liste des tablissements de crdit agr ou elle peut tre effectue par la commission bancaire titre de sanction disciplinaire article L. 511 -- 17 du code de l'tat financier l'article L. 613 -- 21 ans de ce code prcisent les conditions de cette radiation ainsi par exemple sont viss les cas o l'tablissement de crdit a enfreint une disposition lgislative ou rglementaire affrente son activit l'tablissement qui a fait l'objet d'une radiation demeure soumis comme en cas de retrait au contrle de la commission bancaire jusqu' la clture de la liquidation .

19. Porte de lagrment

Prcisons en maintenant les effets et la porte de cet agrment les effets certains de ses effets n'ont pas t prvus par les textes de loi que la question ont reu pouser et leur recoure aux tribunaux de savoir si la violation de l'agrment et peut tre assorti de sanctions civiles en droit franais la Loire n'a pas prvu les effets de la mconnaissance de l'exigence d'agrment par l'tablissement de crdit la jurisprudence franaise tait alors favorable plutt favorable la nullit des contrats d'tablissement le cri a conclu depuis l'arrt de la chambre plnire du 4 mars 1005 confirm par celui de la chambre commerciale du 7 juin de la mme anne la Cour de Cassation oprer un revirement de jurisprudence le dlit d'exercice illgal de la profession bancaire pour mconnaissance de l'agrment ne peut en l'tat de cette jurisprudence tre assorti de sanctions civiles cette position ont le temps d'un ct et affaiblir le monopole bancaire et mconnatre l'intrt des clients qu'ils peuvent pas se constituer partie civile pour demander la nullit des oprations conclues en violation de l'agrment d'un autre ct cette position de la chose quand franaise conforte les oprations accomplies hors de l'union europenne par les banques franaises sans l'autorisation spciale de l'est avec les quant la porte de cet agrment une fois obtenue l'agrment une large part et il donne accs au march bancaire franais et communautaire l'agrment est dit unique et la dlivrance de cet agrment unique a t rendue possible grce au travail pralable harmonisation que l'application du principe de reconnaissance mutuelle cause par la directive du 20 mars 2000 comme parcelle du 21 avril 2004 l'agrment dlivr par les autorits d'un tat membre est reconnu par les autres tats membres consquences cela permet aux entreprises bancaires d'origine communautaire d'installer librement des succursales et d'effectuer librement des prestations de services l'intrieur du march commun le droit communautaire s'oppose ainsi ce qu'un tat membre impose un tablissement de crdit dj agr dans un autre tat membre d'obtenir un autre agrment pour une prestation spcifique sur son territoire les banques hors union europenne qui dsire tablir une filiale bancaire en France sont nanmoins tenues de se soumettre aux formalits d'agrment impos aux tablissements de crdit franais la cration d'une succursale en France parat plus en criant son sige tranger est galement subordonne l'accomplissement de ses formalits articles L. 511 -- 13 alinas premiers du code de l'tat financier on ajoutera que pareil manque si un tablissement de crdit franais souhaite s'tablir sur le territoire non membres de l'union europenne soit en constituant une filiale soit en prenant le contrle 13

d'une banque existante et bien il doit se soumettre aux conditions dfinies par la lgislation locale en pratique il faudra obtenir l'agrment du pays d'accueil

20. Tutelles collectives

Nous allons terminer et 80 sections sur les tablissements de crdit ont pu remarquer la grande diversit restent souligner dans cette section la pluralit des autorits de contrle qu'elles sont les autorits montaires les organismes chargs de contrler les tablissements de crdit quel est l'objet de ce contrle la tutelle nationale des tablissements de crdit a t impose en 1900 4142 pour protger la clientle et l'conomie en gnral il faut souligner depuis l'influence du droit communautaire en cette matire et la mise en place une tutelle communautaire suite au trait sur l'union europenne du 7 fvrier 1992 ce qui nous conduit naturellement distinguer la tutelle nationale telle communautaire la tutelle nationale d'abord le code montaire et financier a organis rigoureusement la tutelle nationale des tablissons crdit la tutelle peut tre que les filles c'est--dire s'exeraient sur l'ensemble des tablissements de crdit est tre individuelles et affecter l'activit et le fonctionnement de l'tablissement en particulier elle peut enfin tre indirecte lorsqu'elle est exerce par la Banque de France ou le trsor public ne sont pas officiellement les organes de contrle les tutelles collectives ne sont assures par deux comits consultatifs qui sont les organes de l'tat et non des autorits administratives indpendantes on constatera au cul de plus haut clan organise le dcisionnel net en France investit du pouvoir rglementaire de puis seulement la loi de scurit financire du 1er aot 2003 qui ne prenant acte de la diversit du secteur supprimer le conseil national du crdit et du titre et la remplacer par le comit consultatif nouveau le comit consultatif du secteur financier et le comit consultatif de la lgislation et de la rglementation financire et bancaire le comit consultatif du secteur financier est un organe collgial et il compte 30 membres ce conseil national n'a pas de fonctions rglementaires ne joue un rle consultatif sur la politique montaire et du crdit concernant les bancs il est charg d'tudier les questions lies aux relations entre eux d'une part les deux tablissements de crdit des entreprises d'investissement et les entreprises d'assurances et d'autre part leur clientle respective dans le cadre de ses attributions y peut proposer toutes mesures appropries dans le domaine sous forme d'avis route de recommandation gnrale le comit consultatif de la lgislation et de la rglementation bancaire et prsident des arts le ministre charg de l'conomie et est compos de 14 membres il donne son avis sur tout projet ordonnant sous proposition de rglement ou encore directives communautaire sur les questions relatives au secteur bancaire au secteur des entreprises d'investissement ou encore au secteur des assurances il est devenu hors ouvrage dans la prise de dcision gouvernementale de ses comits de ces deux comits consultatifs doit tre rapproch le comit de la mdiation bancaire prside par le gouverneur de la Banque de France et eux qui peut adresser des recommandations aux tablissements de crdit ainsi qu'au mdiateur qu'ils ont le pouvoir et le devoir de nommer.

21. Tutelles individuelles

De nos organismes dcisionnels sont charg d'assurer la mise en uvre et le respect de la rglementation bancaire le pouvoir de dcision individuelle est reconnu au comit des tablissements de crdit des entreprises d'investissement la commission est titulaire du pouvoir de contrle mais hors y voir plus car il faut distinguer la tutelle normative de la tutelle consultative et de celle de contrle et de sanctions la tutelle normative tout d'abord appartient au au ministre charg de l'conomie depuis la loi de scurit financire du 1er aot 2003 le lgislateur a souhait rorganiser le paysage institutionnel franais dans les 14

secteurs bancaires et financiers et viter ainsi la dilution du pouvoir normatif le ministre dispose d'un pouvoir de rglementation qu'exerait avant lui le comit de rglementation bancaire les rglements de ce comit n'ont pas disparu pour autant et demeurent applicables articles L. 611 -- un du code de l'tat financier dfini la comptence normative du ministre charg de l'conomie de sorte que le pouvoir excutif franais retrouve la tutelle normative dans le secteur bancaire le comit des tablissements de crdit et des entreprises d'investissement exercent pour sa part la tutelle consultative selon les conditions prcises l'article L. 612 -- un du code montaire et financier il est prsid par le gouverneur de la Banque de France pris en sa qualit de prsident de la commission bancaire il comprend en outre le prsident de l'autorit des marchs financiers et le directeur du trsor public son rle est de prendre des dcisions individuelles ou d'accorder des autorisations drogations individuelles au regard des rglementations de la profession en particulier il le dcide de l'agrment des tablissements de crdit les autorise ouvrir par exemple de nouveaux guichets on prcisera que les dcisions individuelles rendues par ce comit ne sont pas publies ce qui peut paratre nuisible la transparence et la scurit juridique ncessaire au bon droulement des missions de contrle toutefois on peut toujours objecter cela qui n'est pas certain que la transparence soit une priorit dans une conomie de concurrence la mission qui est dvolue au comit ainsi que son caractre politis le rapproche finalement de la commission bancaire elle exerce la tutelle de contrle et de sanctions conformment aux dispositions de l'article L. 613 -- un qu'il prcise le son organisation mais aussi ses missions sept reprsentants de l'tat est une autorit administrative prside par le gouverneur de la Banque de France elle est charge de surveiller le comportement des tablissements de crdit et des entreprises d'investissement de les contrler pour sanctionner les manquements aux dispositions lgales la commission bancaire dispose d'un ventail de sanctions et de pouvoir se sanctions vont notamment de l'avertissement au retrait d'agrment ont tout tat de cause sous contrle exerc par la commission est a posteriori ce qui empche la commission bancaire de s'immiscer dans la gestion des tablissements de crdit elle ne peut que constater les consquences de leurs actes elle n'est pas comptent pour faire respecter les rgles de concurrence entre les tablissements bancaires puisque ce rle est dvolu le reste l'chelle nationale franaise au conseil de la concurrence la mission de surveillance de la commission bancaire sa comptence disciplinaire gnrale trs vaste ainsi par exemple contre les dfaillances bancaires les confiait et elle peut disposer d'une marge apprciation importante et d'une srie de mesures ne sera-t-il plus ou moins efficace la commission bancaire a par ailleurs la possibilit de conclure des accords avec les autorits trangres charges de la surveillance, son crdit et c'est l que l'on s'aperoit que les pouvoirs de la commission bancaire visent tous raliser un objectif unique surveiller les tablissements de crdit

22. Tutelles indirectes

Le ministre l'conomie on l'a vu exercer incontestablement aujourd'hui une tutelle d'Irak sur les tablissements de crdit certains organismes du secteur public exercent une tutelle indirecte sur ces tablissements il s'agit du trsor public et de la Banque de France le trsor public n'est pas un organe de tutelle officielle n'a pas de personnes tait moral pourtant il a de multiples fonctions il est charg de l'excution du budget de l'tat il constitue un partenaire financier pour les communauts europennes et l une activit bancaire importante puisqu'il collecte les dpts accorde des crdits empreints de l'argent sous forme de bons et le surtout il exerce en effet une surveillance sur les tablissements de crdit son rle en tant qu'organe contrle reste peut cependant difficile cerner avec prcision la Banque de France quant elle n'a pas pour mission officielle de veiller sur les tablissements de crdit est d'ailleurs pas peut citer officiellement parmi les les organes de contrle elle assure plutt le bon fonctionnement du systme bancaire mais elles contrlent 15

indirectement les professionnels depuis la loi du 4 aot 1993 dotant la Banque de France au statut d'indpendance on distingue les missions dites fondamentales missions d'intrt gnral le code montaire et financier a conserv ses distinctions la suite d'une modification du statut de la Banque de France intervenue en 1998 on constate cependant que l'intgration de la Banque de France au systme europen de banques centrales a eu pour consquence logique de vie des missions fondamentales de la Banque de France de leur substance le systme europen se charge dsormais de dfinir sa politique montaire pour faire la Banque de France a perdu ses attributions en matire de rgulation des changes elle continue grer les rserves de change de l'tat s'est ne pour le compte du systme europen de banques centrales le secteur bancaire cre galement en France l'objet d'une tutelle professionnelle en effet certes en regroupements associatifs ou professionnels peut sont reconnu comme de vritables autorits dans le secteur bancaire suprieur l'article L. 511 -- 29 du code est un financier oblig de lui son crdit adhrer un organisme professionnel ou un organe central affili l'association franaise les tablit son crdit et les entreprises d'investissement des groupements professionnels sont aussi de vritables deux institutions du secteur bancaire il en va ainsi des chambres de compensation comme eux le groupement carte bancaire par exemple toutefois ses autorits et aussi incontournables soit-elle ne sont pas des autorits de contrle proprement parler leur rle est simplement complmentaire celui des autorits de tutelle nationale pour tudier

23. Tutelle communautaire

Le contrle national se double d'un contrle disparat oprer l'chelle de l'union europenne l'instauration de l'union europenne et montaire a conduit la cration de nouvelles institutions europennes en plus des organes franais il faut donc compter parmi les organes de contrle rgulation reste de son crdit le systme europen de banques centrales et combien de diffrencier de la banque centrale europenne dont on prcisera succinctement l'organisation mission le systme europen de la banque centrale est un outil essentiel de l'union conomique et montaire fonctionne effectivement depuis le mois de juillet 1998 ce systme encore appelait euro systme prcisment parce que sa mission fondamentale est de dfinir et de mettre en oeuvre la politique montaire de l'union a pour objectif principal de maintenir la stabilit des prix pour assurer la solidit de la monnaie commune de l'euro de plus le systme europen de la banque centrale contribue la bonne conduite des politiques menes par les autorits comptentes en ce qui concerne le contrle prudentiel l'tablissement de crdit et la stabilit du systme financier il remplit enfin de fonction consultative auprs de l'union et des autorits nationales dans les domaines relevant de sa comptence en particulier pour les questions relevant du droit communautaire national la banque centrale europenne se prsente comme un organe indpendant dot de personnalit morale elle bnficie en effet d'une relative indpendance l'gard des banques centrales des institutions des tats membres et de tout autre organisme quels sont ses missions sa mission principale est de maintenir la stabilit des prix et de grer l'euro elle doit galement coordonner les rglementations bancaires et montaires nationales la banque centrale europenne a suscit par les banques centrales nationales Colette les informations statistiques ncessaires soient auprs des autorits nationales comptentes soient directement auprs des agents conomiques outre ses fonctions consultatives on notera que la banque et seul habilit autoriser l'mission de billets de banque dans la communaut autre mondiale contrle la cration montaire pour remplir ses missions la banque a la possibilit d'dicter des rglements et ne prend des sanctions telles que infliges aux entreprises des amendes et des astreintes en cas de non-respect de ces rglements et dcisions ses pouvoirs en matire de sanctions sont dfinis dans les rglements du conseil du 23 novembre 98 et du 23 septembre 1990. 16

24. Tutelle des services dinvestissement

Jusqu'en 1996 l'organisation le contrle de la profession bancaire de relever les autorits bancaires la loi du 2 juillet 1996 est venu diffrenciait les mtiers du titre de ceux du crdit afin de renforcer la concurrence entre ces deux intervenants ce qui a ncessit de prvoir une organisation spcifique pour les services d'investissement en 1996 le comit de rglementation bancaire et financier a t remplac par le conseil des marchs financiers et la commission des oprations de bourse charge de contrler les services d'investissement en 2003 le l'autorit des marchs financiers se substituait ces deux autorits financires l'AMF est une autorit publique indpendante se dotait de la personnalit morale et d'une pluralit d'organes son collge tant compos de 16 membres les charges de veiller la protection de l'pargne l'information des investisseurs et au bon fonctionnement des marchs d'instruments financiers ails eux investis cette fin de plusieurs pouvoirs sur l'ensemble des intervenants metteurs et investisseurs pouvoir rglementaire pouvoir de dcision individuelle et bien entendue le pouvoir de contrle qui porte sur la rgularit des oprations et le respect des obligations professionnelles elle dispose par ailleurs pour exercer ce rle de pouvoir d'injonction et de sanctions tant administratives que les disciplines en d'autres termes l'AMF cumulent tous les pouvoirs est la fois lgislateur juge et les policiers c'est l une diffrence importante avec les autorits bancaires qui ne sont investies que d'un plan unique toutes. Les autorits bancaires interviennent toujours titre subsidiaire afin de prciser notamment les rgles relatives la bonne conduite d'appels les vagues prudentielles ou encore afin de contrler l'accs la profession l'agrment relve en effet toujours de leurs comptences ou prcisons enfin que la mission des autorits n'est pas que de contrler les rgles prudentielles caractre comptable mathmatique leur rle se prcise au fil du temps les autorits concourent une meilleure efficience conomique le contrle prsent enfin que de plus en plus des aspects quelques titrent sont ngligeable et c'est tant aux relations entre les banques et leur clientle ils visent le comportement des dirigeants d'entreprise mais galement les activits des tablissements de crdit aussi le contrle s'est tendu un domaine nouveau les autorits doivent en effet vrifier le respect de la dontologie et des rgles de bonne conduite peut les conduire se pencher par exemple sur les politiques de prix trop agressifs ou sur les publicits trompeuses les lois relatives au blanchiment des fonds provenant du trafic des stupfiants comptes cet gard des dispositions caractristiques brves ce n'est pas un contrle statique qui est effectu en matire bancaire pour un dollar il s'agit d'un contrle dynamique volutif et surtout objets multiples.

25. Introduction
Quelles sont les oprations sur lesquelles s'exerce le monopole bancaire qu'elle est la teneur et la porte de ce fameux monopole comment s'organise l'exercice du monopole avec les rgles de concurrence tout en tels sont les questions auxquelles il faut rpondre avant d'entreprendre l'tude plus dtaille de l'exercice de la profession bancaire et avant de s'attacher dans le cadre des thmes suivants au rgime spcifique des diffrentes oprations et services dans on l'a vu que l'agrment tait la condition d'accs la profession bancaire puis on peut le monopole est plutt la condition d'exercice de cette profession prcisment pas d'abord le contrle public de l'accs la profession ont fui dans le prolongement de ce contrle l'exclusivit reconnue par la Loire au tablissement de crdit pour l'accomplissement tactique habituel de place dans ses donc l'agrments et le monopole sont lis le monopole lui synonyme d'exclusivit aux pays rgime singulier du produit ses propres effets d'o l'intrt de ce thme consacr tout entier au rgime gnral du monopole bancaire dans une premire section nous examinerons le contenu du 17

monopole qui porte sur les oprations bancaires pour mieux dlimiter ce monopole puis nous envisagerons dans une seconde section les diffrentes limitations dans l'exercice de ce monopole sa dmarche conduira traiter de l'application du droit de la concurrence au secteur bancaire des limites poses par le jeu des politiques menes par les autorits publiques et enfin de la soumission du monopole aux rglementations comptables et prudentielles imposes aux tables sont dcrits dlimitant tout d'abord le monopole au regard des cots oprations bancaires prcisant d'emble que le terme de monopole couramment utilis ne signifie pas l'existence d'un privilge en faveur de certains professionnels s'est en effet dans l'intrt public est dans l'intrt du crdit que la loi a rserv certaines oprations des entreprises offrant de salles de garantie financire de comptences de moralit tous les professionnels du secteur bancaire n'ont pas le monopole la protection d'intrts publiques est ncessaire pour certaines oprations se pleure quel est le contenu du monopole puisque tel est l'objet de cette rception le rgime du monopole est strictement rglement aux articles L. 511 -- 57 et L. 571 -- trois du code montaire et financier est plus que le monopole des banques du type d'opration visait il convient au plus carter de distinguer deux catgories d'oprations bancaires qui sont celles soumises au monopole bancaire et celles qui ne sont pas mais qui sont nanmoins autoriss.

26. Oprations soumises au monopole

Avant de dfinir les oprations soumises au monopole bancaire sans doute faut-il rappeler que ce sont les tablissements de crdit et une seule c'est--dire toute personne morale qui effectue titre de profession habituelle des oprations de banque qui sont habilites d'une faon gnrale recevoir des fonds de la part du public ils peuvent galement effectuer toutes oprations comme des prises de participations dans des socits commerciales mais seules les oprations de banques stricto sensu sont soumises au monopole bancaire s'oprations sont rencontrs rserver ceux qui ont obtenu l'agrment il est par ailleurs interdit toute autre entreprise d'utiliser une dnomination une raison sociale une publicit ou des expressions faisant croire qu'elle est agre en tant qu'tablissements de crdit ou de crer une confusion sur ce point l'existence de monopole bancaire impose donc de dfinir en premier lieu les oprations de banque et de prciser au second lieu le rgime des sanctions pour non-respect du monopole nous allons envisager chacune des oprations de banque afin de cerner l'objet exact du monopole la rception des fonds du public et une opration de banque au sens du code montaire et financier sont considrs comme des fonds reus du public les font qu'une personne recueille d'un tiers personne distincte de celle du dpositaire notamment sous forme de dpt ou de prts avec le droit d'en disposer pour son propre compte mais charge pour sa personne les restituer article L. 312 -- deux du code montaire et financier pour le lgislateur certain fonds reus ne sont pas considrs comme provenant du public l'article L. 511 -- cinq alinas deux du code renforcent le monopole en disposant qu'il est en outre interdit toute entreprise autre d'un tablissement de crdit de recevoir du public du fond vue. Moins de deux ans de terre et cette interdiction ne vit se que les entreprises et non toutes personne physique est la traduction tombe au-del du terme forcment aprs deux annes la liquidit des dpts n'est plus une proccupation essentielle dposant qui fait normalement dornavant confiance au dpositaire par ailleurs la ncessit de contrler le crdit intresse surtout les crdits court terme en raison de leur influence immdiate sur l'activit conomique une opration de crdit au terme de l'article L. 313 -- ordre conomique et financier se dfinit comme toute la par lequel une personne agissant titre onreux mais on promet de mettre des fonds la disposition d'une autre personne ou trois ans dans l'intrt de celle-ci un engagement par signature telle que en aval un cautionnement ou une garantie sont assimils des oprations de crdit le crdit-bail est de manire gnrale toute opration 18

de location assortie d'une option d'achat selon la jurisprudence est galement une opration de crdit l'achat de crances dchues quel que soit le mode de rmunration de l'entreprise qui procde la personne qui devra restituer les fonds avancs par cette entreprise enfin certaines oprations de crdit peuvent tre effectues titre habituel par des personnes n'ayant pas la qualit d'tablissement de crdit et c'est ce que prcise l'article L. 511 six du code net financer la mise disposition et la gestion des moyens de paiement constitue une opration de banque regard du code net financer sont considrs comme des moyens de paiement tous les instruments qui quel que soient le support o le procd technique utilis par papier analytique systme informatique ou tlmatique permettant toute personne de transfrer des fonds article L. 311 -- trois du code montaire et financier cette mise disposition de fonds est illustre de la classique dans le prt d'argent cette disposition n'est pas forcment immdiate peut tre future retarde ou ventuelle mais tous les instruments mis disposition de la clientle ne peuvent tre qualifie moyens de paiement sans oeil sur son manque par exemple les cartes bancaires mises par les grands magasins ou les chques cadeaux ne constituent pas des instruments de transfert de fonds si le chque restaurant n'est pas non plus leurs moyens de paiement en revanche le chque de voyage constitue un instrument de paiement et de transferts de fonds pour la jurisprudence la gestion de moyens de paiement qui se diffrencie de la mise disposition constitue aussi une opration de banque et elle vise l'organisation des transferts de fonds cette activit de gestion s'entend de tous les actes matriels et juridiques distractions destins la conservation des effets la sauvegarde et l'exercice des droits qui sont attachs de l'mission au paiement la notion de gestion englobant dfinitif toutes les oprations de caisse telle que les paiements par chque par virement ou par carte qui doive tre obligatoirement gre par des tablissements de crdit

27. Non-respect du monopole

Pour tre sanctionn et le non-respect du monopole doit tre d'une part habituelle et d'autre part territoriale est formule de manire ngative le monopole interdit toute personne d'effectuer des oprations de banque de faon habituelle c'est ainsi que l'exercice ponctuel ou occasionnel semble devoir tre tolr par un raisonnement a contrario sous rserve de l'article L. 511 -- cinq alinas deux du code montaire et financier qui indique de manire gnrale aucune entreprise ne peut recevoir du public dfaut vue ou moins de deux ans de terme le non-respect du monopole doit tre territorial pour tre sanctionn il faut en effet pouvoir localiser l'opration en France ce qui n'est pas toujours vident comme en tmoigne notamment l'avnement de la directive du 23 septembre 2002 sur la vente distance des services financiers avec l'apparition des serveurs Internet proposant des services financiers l'opration en ne se localise pas toujours l o se trouve le prestataire en dpit de ces difficults de localisation le principe est le suivant les oprations accomplies l'tranger par une entreprise de non-agression en France ne peuvent contrevenir la lgislation bancaire franaise cette double condition que d'habitude et de territorialit de rappeler les faut noter que le non-respect du monopole bancaire est passible de sanction pnale et civile mme si ces dernires ne sont pas prvues par la loi bancaire on verra ensuite que les interdictions lies au monopole comportent certaines drogations qui s'expliquent par la prise en considration de divers intrts conomiques et sociaux les sanctions lgales et jurisprudentielles seront pnales et heureux de nature civile mconnatre le monopole bancaire constituent un exercice illgal de la profession de banquier exercice illgal qui peut tre puni d'emprisonnement de trois ans et d'une amende de 375 000 sur le plan lgal le monopole est strictement protg puisque l'tablissement de crdit qui ne respecterait pas les limites de son agrment relve galement de la juridiction de la commission bancaire qui peut prononcer l'gard des tablissements de 19

crdit les sanctions disciplinaires prvues par l'article L. 613 -- 21 du code montaire et financier la commission peut galement l'gard de toute personne qui mconnat le monopole nomm un liquidateur en application de l'article L. 613 -- 22 de ce mme code sur le plan civil la protection du banquier est plus difficile dfinir la loi n'a rien prvu et la jurisprudence a longtemps refus de prononcer titre de sanction civile la nullit des conventions conclues en violation du monopole la chambre criminelle s'est par ailleurs montre trs rticent pour dclarer recevable la constitution de partie civile en la matire toutefois la chambre commerciale de la Cour de Cassation s'tait montre favorable la sanction civile et avait entrepris une volution par un arrt du 19 novembre 1991 au motif que l'interdiction issue du monopole approch de protger tant l'intrt gnral et celui des tablissements de crdit que l'intrt des clients 10 ans plus tard en 2000 en relchant commercial maintenu encore sa position n'est peut les choses ont volu depuis jusque dans un arrt du quatre parce que Nixon avec l'assemble plnire en a dcid autrement considrant que en ces termes la seule mconnaissance par un tablissement de crdit de l'exigence d'agrment n'est pas de nature entraner la nullit des contrats qu'il a conclus ou d'en dduire que le refus de sanctionner civilement le dfaut d'agrment emporte le refus de sanctionner civilement le monopole bancaire le professeur Renault conteste la dcision de priver le monopole de toute sanction civile du fait que ce dernier protge tant les clients que les professionnel et l'intrt gnral la joueuse prsence franaise a sans doute pris le parti d'assurer la scurit des transactions contractuelles par survie pour prciser que l'exacte porte du monopole il convient de faire tat de ces drogations ou exceptions qui sont reconnues par la loi et drogation au monopole sont fondes soit sur la qualit des parties soient sur la nature des oprations dans le premier cas la drogation est gnrale dans le monopole est tellement carte dont le second ? Une spciale car elle ne concerne que certaines oprations relevant du monopole l les critres de drogation reposent sur la qualit des parties le code montaire et financier prcise l'article L. 511 -six les personnes morales auxquelles les interdictions lies au monopole bancaire ne s'appliquent pas il s'agit notamment du trsor public de la Banque de France ou encore de la caisse des dpts et consignations mais aussi pour tenir compte du rle de l'assurance en matire de crdit et des entreprises rgies par le code des assurances des socits de rassurance ou encore les entreprises d'investissement et fonds commun de crances toutes ces drogations sont gnrales car comme on l'a dit le monopole est totalement cart regarde la qualit des parcs un autre critre de drogation dpend de la nature des oprations le monopole bancaire ne fait pas obstacle ce qu'une entreprise puisse effectuer certaines oprations financires la liste de ces oprations figure l'article L. 511 -sept du code montaire et financier ainsi par exemple selon cet article est exempt de monopole le fate de consentir ce cocontractant des dlais ou des avances de paiement ou encore d'mettre des valeurs mobilires ainsi que des titres de crances ngociables la qualit des parties est ici indiffrente seule compte la nature des oprations en question c'est pourquoi ces drogations sont des spciales toutes les oprations ne sont donc pas la mme enseigne pour complter l'tude des rapports entre le monopole des oprations il convient d'indiquer que certaines oprations chappent au monopole sans tre interdite pour autant elles sont autorises.

28. Oprations autorises

Certaines oprations financires qui ne sont pas des oprations de banques stricto sensu sont autorises est soumis des procdures spcifiques d'agrment et de contrle ce sont les activits dites connexes aux oprations de banque mais aussi le plafond de lecture des services d'investissement et enfin les prises de participation on verra que d'autres activits encore sont autorises sans tre soumises au monopole bancaire la liste des oprations connexes et limitatives les tablissements de crdit ne peuvent exercer titre habituel 20

d'une activit autre que les oprations de banque et les oprations connexes celle-ci c'est--dire celles qui s'inscrivent dans leur prolongement l'article L. 311 de quelques bulletins financiers et nonce qu'en font partie des oprations de change des oprations sur or mais tout prs sur les pices les activits de placement de souscription ou l'achat la gestion ou encore la vente de deux valeurs mobilires et de tout produit financier la fourniture de services d'investissement est assimile une activit bancaire au sens de l'article L. 321 -- rendu comme dtail financier ce type de service porte sur des instruments financiers valeurs mobilires parts ou actions et autres ce type de services comprend divers activits qui sont dfinies dans le rglement gnral du conseil des marchs financiers il en va ainsi notamment de la rception et de la transmission d'ordres pour le compte de tiers de la ngociation pour son propre compte de la gestion de portefeuille pour le compte de tiers l'exercice de ces oprations est subordonn l'agrment pralable des tablissements de crdit les prises de participation dans le capital d'entreprises sont aussi des oprations autorises les tablissements de crdit peuvent prendre et dtenir des prises de participations dans des entreprises existantes ou en cration et ceci dans les conditions dfinies par le rglement du comit de la rglementation bancaire et financire se dispositions trouvent d'ailleurs leur origine dans la directive du 15 dcembre 1982 s'est participation permettent aux tablissements de crdit de contrler des socits d'effectuer un placement ou encore de participer des oprations de portage d'actions toutefois l'ensemble de ses participations dans le capital d'entreprises ne doit pas tre suprieur 60 % des fonds propres de l'tablissement de crdit considr et en ce qui concerne chaque participation elle ne doit aucun moment excder 15 % du montant des fonds propres de l'tablissement assujetti cette double limite permet d'viter que les tablissements de crdit ne prennent des risques excessifs dans les socits commerciales et le Chili ne diversifie pas trop leurs activits vers d'autres domaines trangers au droit banquier l'objectif est en dfinitive ici de prserver la scurit des dposants quels sont les autres activits autorises les tablissements de crdit peuvent tre autoriss exercer d'autres activits telles que la gestion d'un patrimoine immobilier ou encore une opration de courtiers la condition expresse que ces activits soient d'une importance limite par rapport l'ensemble des activits habituelles elles ne devront par ailleurs ni empcher ni restreindre fausser le jeu de la concurrence sur le march considr pour toutes les activits non bancaires mais nanmoins autorises la rgle constante le montant annuel de l'ensemble des produits dcoulant de ces activits ne peut tre suprieur 10 % du produit net bancaire l'exercice de la profession bancaire se caractrise donc par le monopole reconnu aux tablissements de crdit et c'est le contenu de ce monopole que l'on vient de dfinir ce monopole n'obit pas au mme rgime au regard du droit franais au regard du droit communautaire issu des directives du 20 mars et 18 septembre 2000 en droit communautaire le monopole impos aux tats membres est plus restreint et ne concerne ni les oprations de crdit ni les moyens de paiement autre que la monnaie lectronique de plus ce monopole ne s'applique pas toutes les oprations qui participent la dfinition de l'tablissement de crdit en droit franais au total cette harmonisation minimale du rgime du monopole lui sans doute l'galit de traitement des tablissements de crdit d'un tat l'autre de l'union europenne cette ingalit de traitement est regrettable de sourds en scurit pour les tablissements qui se livrent des oprations transfrontalires on vient de voir que seules certaines oprations sont soumises au monopole bancaire il s'agit maintenant de prciser que le monopole lui-mme est soumis un certain nombre de rgles guides par des occupations politiques qui extrieure au secteur bancaire limite le libre exercice de la profession de banquier.

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29. Limitation de concurrence

Le monopole dont son exercice n'est pas synonyme de libert des tablissements de crdit que sont les instruments de la politique conomique des pouvoirs publics le monopole est limit dans son exercice il est soumis aux rgles de la concurrence aux politiques des autorits et au contrle des obligations prudentielles et comptables toutes personne dtenue son crdit ce sont des limitations dans l'exercice du monopole bancaire qui font l'objet de satisfaction pour la finalit de montrer que les contours du monopole sont politiquement dfinis par les autorits publiques internes communautaires se monopole est soumis en veulent voir au droit de la concurrence et c'est prcisment le jeu combin du monopole et des rgles de libre concurrence qui nous intressera dans un premier paragraphe dans un second paragraphe on pourra vrifier que cette ide de limitation est rcurrente l'exercice du monopole est soumise au respect des priorits politiques nationales et communautaires enfin dans un dernier paragraphe on verra que les limitations dans l'exercice du monopole se traduisent par un certain nombre d'obligations issues d'une rglementation prudentielle et comptable son analyse montre que la protection des dposants et des emprunteurs est une proccupation forte des autorits nationales comme des autorits communautaires le secteur bancaire traditionnellement isol de l'activit concurrentielle pour la protection de son monopole se voit en ralit confronte au dveloppement du droit conomique et plus particulirement du droit de la concurrence l'exercice du monopole interbancaire entre alors en conflit avec les rgles relatives la concurrence des tablissements de crdit sont eux en effet les seuls intermdiaires pour l'accomplissement des oprations de banque d'o le dilemme doit-on soumettre les tablissements de crdit au droit commun de la concurrence ou prvoir des rgles spcifiques la volont publique a t un moment donn peu de renforcer la concurrence se peut entre les tablissements de crdit n'tait question alors de soumettre le secteur bancaire au droit de la concurrence la concurrence entre les tablissements de crdit ne limite pas leur libert dans leurs dmarches commerciales le lgislateur est intervenu pour encadrer et surveiller l'exercice de cette libert retraitera successivement du droit de la concurrence et de cette libert commerce quelle incidence du droit de la concurrence sur l'exercice du monopole bancaire la question trouve une rponse disparat selon que l'on confronte le monopole aux droits de la concurrence nationale franais ou on le confronte au droit communautaire de la concurrence la loi bancaire franaise de 1984 peut-tre occupait du conflit pour soustraire le secteur bancaire l'application de la lgislation sur les prix tandis que l'ordonnance de 1945 sur les ententes des positions dominantes tait applicables et sa mise en oeuvre avait t confie la commission bancaire et non la commission de la concurrence de l'poque depuis 1986 et c'est tout le droit franais de la concurrence qui s'applique par principe aux activits des tablissements de crdit des oprations de banque et opration banale sont viss s'agissant de prohiber les ententes et les abus de position dominante ou abus de dpendance conomique il est acquis dans ce domaine que les infractions sont sanctionnant en France par le conseil de la concurrence selon des rgles dfinies dans le code de commerce l'article L. 511 quatre du code montaire et financier renvoient aux dispositions applicables en la matire il s'agit de celles contenues dans les articles L. 420 -- un L. 425 et quatre du code de commerce avant la loi du 1er aot 2003 de scurit financire l'article L. 511 -- quatre prcites ne faisaient pas manchot du contrle de concentration cette lacune suscitait la purgation suivante le dispositif de contrle des concentrations des entreprises s'appliquait-t-il le secteur bancaire lorsque par exemple un tablissement de crdit prenait une participation dans une entreprise ou un versement lorsqu'une entreprise prenait une participation dans un tablissant de crdit qu'en tait-il encore lorsque les tablissements de crdit fusionn les textes en vigueur n'apportaient aucun lment de rponse la question mme la loi aimer ne faisait qu'obliger informer le gouverneur de la Banque de France en cas d'offre publique d'acquisition sur un tablissement de crdit alors fallait-il appliquer le droit commun des 22

concentrations aux tablissements de crdit ou les exclure de la procdure l'homme du droit positif on avait seulement pu avancer mais sans certitude que le droit commun s'appliquait si le contentieux intress des activits non bancaires cite le cas par exemple lorsqu'ou la fusion des tablissements de crdit impliqu des activits connexes percevait ici tout l'intrt de la distinction entre oprations bancaires et activits connexes mais il y a eu en 2003 la fusion entre le crdit agricole et le Crdit Lyonnais et ensuite la dcision du conseil d'tat du 16 mai 2003 dans laquelle il a considr pour avaliser cette prise de contrle que les concentrations bancaires n'taient pas soumises aux dispositions du code de commerce l'alina premier de l'article L. 511 -- quatre du code montaire et financier issu de la loi de scurit financire est venu me remdier cette situation en prvoyant l'application de l'article L. 430 25 codes de commerce aux concentrations bancaires cette rforme importante pour effet de donner officiellement comptence au ministre charg de l'conomie qui peut ventuellement saisir le conseil de la concurrence une fois saisie le conseil de la concurrence doit pour prserver le bon fonctionnement du systme bancaire recueillir l'avis du comit des tablissements de crdit et des entreprises d'investissement concern directement ou indirectement par l'opration de concentration ou par le projet de concentration le lgislateur franais a ainsi largi le champ d'application du contrle concentration au secteur bancaire et le son que l'on opre cet endroit de distinction selon les activits des tablissements de crdit il en va diffremment pour les autres rgles du droit de la concurrence relative aux pratiques anticoncurrentielles et qui ne vise que les seules oprations de banque a contrario les autres dispositions du droit de la concurrence prvue livrent quatre du code de commerce sur les pratiques restrictives de concurrence n'ont pas vocation s'appliquer aux tablissements de crdit dans l'exercice de leur oprations de banque ou de leur oprations connexes des oprations non bancaires sont a priori soumises aux pratiques restrictives de concurrence mme si le code montaire et financier ne l'indique pas expressment les infractions aux sons poursuivis devant le conseil de la concurrence est sanctionn suivant les rgles dictes par le code de commerce le code montaire et financire lui dans son article L. 511 -- quatre prcises que la notification des griefs doit tre communiques la commission bancaire pour avis et si le conseil prononce une sanction qui s'carte de la vie il devra s'en expliquer agissant des rgles destines assurer une certaine transparence publicit des prix refus de vente sont prvues dans le code de la consommation ou dans le code de commerce elles ne sont pas peu applicables aux tablissements de crdit pour leurs oprations de banques ou oprations connexes toutefois la loi Murcia du 11 dcembre 2000 insrer l'interdiction des ventes coupes et des ventes perte l'article L. 312 -- un deuxime nom de code montaire et financier l'objectif de la Loire tait de rapprocher la rglementation applicable aux banques de celle applicable aux professionnels ces dispositions ont sont a priori voues s'appliquer aux tablissements de crdit selon le professeur Bruno l'ensemble des dispositions du droit de la concurrence s'applique aux tablissements de crdit en ce qui concerne leurs activits non bancaires il en va de mme pour l'interdiction des ventes coupes et des ventes perte qu'en est-il de l'application du droit communautaire de la concurrence aux tablissements de crdit et de l'incidence de ce droit communautaire la concurrence sur le monopole bancaire le trait de Rome n'a pas prvu le cas particulier des tablissements de crdit et la prvue en revanche que les entreprises charges de la gestion de services d'intrt conomique gnral ou prsentant le caractre d'un monopole fiscal ne sont soumises aux rgles de la concurrence que dans certains cas en 1980 en la cour de justice Adam la rsulte mer et des riches considrs que les tablissements de crdit ne pouvaient pas tre assimils aux entreprises au sens de l'article 86 -- deux du trait quel que soit les oprations ou activits en cause les tablissements de crdit sont par principe soumis aux dispositions du trait relatif aux pratiques taient de concurrence les ententes et les abus de position dominante disaient respectivement aux articles 81 et 82 nouveau du trait les tablissements de crdit sont galement soumis au contrle des 23

concentrations organises par le rglement du 21 dcembre 1989 remplac rcemment par le rglement du 20 janvier 2004 ce remplacement comporte pas de modification essentielle pour le secteur bancaire mais il innova d'autres gards et prvoit notamment la possibilit de notifier un simple projet de concentration ce changement de perspective du contrle communautaire des concentrations peut avoir une incidence sur l'art et la manire d'apprcier d'autoriser ou d'interdire les concentrations bancaires europennes venir de plus il convient d'indiquer que deux publics le rglement en 2003 du 16 dcembre 2002 concernant l'application des articles 81 et 82 du trait les juridictions et autorits nationales sont pleinement comptentes pour appliquer le droit communautaire de la concurrence en matire de pratiques restrictives l'examen compar des rgles savoir les rgimes de droit interne, droit communautaire conduit observer et le Chili et eux ont droit l'application des rgles de concurrence et parfois partiel en revanche ont droit communautaire les tablissements de crdit sont intgralement soumis aux rgles juridiques concernes sans distinction selon la nature de l'opration cotent par ailleurs en matire de pratiques restrictives de concurrence le droit communautaire volue au point de trouver s'appliquer directement dans l'ordre juridique interne si l'opration revt toutefois une dimension communautaire justifiant l'applicabilit des articles 81 et 82 du trait cette fin convient de vrifier que le comportement de l'tablissement de crdit a faite bien le commerce intracommunautaire

30. Limitations commerciales

Les contraintes de nature commerciale sont de moindre importance pour pouvoir exercer son monopole le banquier de disposer d'une libert dans sa dmarche commerciale mais la politique commerciale des autorits publiques s'impose aux banquiers lance que deux oprations sont en cours de ce que les oprations sur les clichs et les oprations bancaires dont le premier cas la libert alloue est celle rglemente de l'implantation des clichs dont le second cas la libert et celle de la dtermination de leurs conditions de banque s'agissant de l'implantation des guichets le principe est celui de la libert le guichet dans lequel l'tablissement de crdit effectue ces oprations constitue une succursale c'est--dire un lieu d'exploitation dpourvue de personnalit morale toute ouverture de guichets au transfert o toute cession au peut dsormais s'effectuer librement sans autorisation ni contrle pralable la plantation des guichets a longtemps t strictement rglemente par l'obtention d'autorisation pralable du comit d'tat du sport de crdit pourquoi eh bien il s'agissait de mettre un frein la multiplication des guichets et multiplications qu'appliquer une hausse du contrle des services bancaires ce que vous tes invitablement sur le cot de ce service pour que mais eux se frein avait pour effet de fausser le restreindre la concurrence lorsque l'objectif est donc devenu le renforcement de la concurrence n'a cherch assouplir cette rglementation est restaur la libre implantation des guichets est prcisment l'objet du rglement du 24 novembre 1986 relatif aux conditions d'implantation de rseaux s'agissant des oprations bancaires le principe est celui de la transparence la dtermination des conditions de banque est libre car elle favorise la concurrence entre les tablissements de crdit elle est obtenue par la publication des conditions gnrales de banque l'article sept du dcret et du 27 juillet 1984 a prvu que cette libert a un prix le devoir d'information les tablissements de crdit sont tenus de porter la connaissance de leur clientle et du public les conditions gnrales tarifaires de banque qu'ils pratiquent pour les oprations bancaires qu'ils effectuent parce qu'ils ouvrent un compte les tablissements de crdit doivent ainsi informer leurs clients sur les conditions d'utilisation du compte les prix des diffrents services et les engagements rciproques de l'tablissement et du client lui font et comment les dispositions de l'article L. 312 -- en premirement du code montaire et financier qui dcide que tous les tablissements de crdit sont tenus d'informer leurs clients et le public sur les conditions gnrales et 24

tarifaires applicables aux oprations relatives la gestion d'un compte de dpt des modalits sont fixes par un arrt du ministre charg de l'conomie en date dernirement du 4 avril 2005 il prvoit l'article premier que l'information doit se faire de manire visible et lisible la plupart des oprations de banque peuvent tre effectus librement la rmunration des comptes est en principe possible auraient t la rmunration est soit rglemente pour les comptes pargne logement par exemple soit totalement libre pour les comptes terme ou le bon de caisse chance fixe est la plus une poque tre encore interdite il s'agissait de la rmunration des dpts vue qui eux taient interdites la France taient le seul pays de l'union europenne l'admettre ce qui ne se peut justifier sans doute pas comme en tmoigne l'affaire et que sa banque la cour de justice des communauts europennes a t eux saisis de la question par le conseil d'tat suite une dcision de sanction de la commission bancaire en date du 6 novembre 2002 dans son arrt du 5 octobre 1004 la cour de justice a considr que l'interdiction de la rmunration des comptes en vue tait contraire au droit communautaire et qu'il s'agissait d'une restriction la libert d'tablissement qui n'tait pas justifi par une raison imprieuse d'intrt gnral s'agissant prcisment de la libert d'tablissement au sens de l'article 43 du trait de Rome elle fait partie des liberts communautaires que la cour de justice a pour mission d'assurer en vrifiant que les lgislations nationales ne gnent pas la possibilit pour les banques de s'installer sur le march de l'tat membre de leur choix des liberts communautaires sont au nombre de deux depuis le 1er janvier 1993 l'article L. 312 -- trois du code montaire et financier prvoient la libert d'tablissement et la libert de prestation de services de l'tude dtaille du rgime de ces liberts communautaires applicables toutes les activits couverts par agrment dpasse le cadre de notre propos sous garde en mmoire nanmoins que l'exercice de ces liberts prvues par la directive du 15 dcembre 1989 et se trouve dsormais codifi dans la directive du 20 mars 2000 toutes les activits couvertes par l'agrment sont concernes par ces liberts y compris celles constitutives de services d'investissement vis par la directive du 10 mai 1993 laquelle la directive du 21 avril 2004 se dsormais substituait alors quel est l'impact de ces directives libertaires sur le droit bancaire franais depuis le 996 en France un dispositif bancaire se superpose un dispositif services d'investissement faut donc envisager les deux sparment voyant le dispositif bancaire tout d'abord qui doit surveiller les tablissements de crdit ayant une activit transfrontalire l'intrieur de la communaut le pays d'origine savoir le pays o l'tablissement de crdit son sige et non que les principes pour tablir la comptence des autorits franaises le pays aurait effectu l'activit s'agit alors le de la loi du pays d'accueil la lgislation franaise a prvu des rgles diffrentes pour l'exercice de cette surveillance selon la libert concerne la libert d'tablissement permet l'tablissement de crdit ayant son sige social en France d'installer des succursales et non des filiales sur tout le territoire de la communaut europenne sans aucune autorisation ni contrle pralable c'est--dire sans requrir l'autorisation des autorits et de l'est avec les dire remplir les conditions d'accs la profession bancaire de ce pays cette rgle d'origine communautaire se trouve l'article L. 511 -- 27 du code montaire et financier cette libert et est toutefois encadre il est ncessaire pour les tablissements de crdit d'informer et les autorits bancaires franaises comme celle du pays d'accueil et de leur notifier le projet d'installation respectueux des informations par ailleurs dtermines comme dans un arrt ministriel information ont galement exig par le pays d'accueil pour des raisons d'intrt gnral cependant la surveillance de l'tablissement de crdit et est principalement exerc par les autorits du pays d'origine la libre prestation de services est dfinie par le code montaire et financier l'article L. 511 -- 21 il faut tre en prsence pour que cette libert s'exerce de services bancaires savoir d'une opration de banque ou de l'une des oprations activits connexes l'exercice de cette libert est soumis dclaration auprs du comit des tablissements et des entreprises d'investissement chaque premire fois la dclaration est ensuite communique l'autorit comptente du 25

pays d'accueil ici encore la surveillance est principalement assure par les autorits du pays d'origine voyant le dispositif services d'investissement que sa particularit et elle se situe l'endroit des autorits comptentes l'article L. 532 -- 16 et suivants du code de l'tat financier prvoient que le dispositif repose sur l'intervention conjointe du comit des tablissements de crdit et des entreprises d'investissement et de l'autorit des marchs financiers ainsi la notification du projet d'tablissement doit tre faite ces deux autorits et il en va de mme pour la dclaration au cas ou l'tablissement de crdit franais souhaiterait fournir un service bancaire dans un tablissement autre que celui o se trouve son sige social est long que ds que ce dispositif procde une approche par mtier et qu' ce dispositif financier vient s'ajouter un dispositif bancaire et suppose autant de notification et de dclarations que deux types d'oprations concernes.

31. Limitations dintrt gnral

La libre concurrence n'empche pas l'intention des autorits publiques franaises pour soumettre le monopole bancaire certaines limitations issues de ses prises de position politique les autorits publiques sont omniprsentes dans l'activit bancaire pour protger l'intrt gnral ou de prsence fait peser de longue contrainte sur l'exercice du monopole de publie son crdit qui se doit de participer certaines luttes comme la lutte contre les chques sans provision en aot contre le blanchiment de l'argent de nos jours on assiste l'intervention cumule des autorits publiques internes communautaires et ceux essentiellement dans deux domaines la politique du crdit et la lutte contre le blanchiment de l'argent et le trafic des stupfiants on illustrera ces sujets par quelques observations qui permettront de bien comprendre que le banquier est associ au quotidien de vritables issues ont de police la politique montaire du crdit concerne les crdits bancaires et a pour objet d'en limiter le volume afin de lutter contre l'inflation cette politique est la fois qualitative et quantitative la politique qualitative consiste orienter les crdits vers les secteurs d'activit ou des catgories de Terrasson de crdit que l'on soit soit favoris soit au contraire frein cela conduit par exemple les autorits publiques concder des prts taux bonifis la politique qualitative explique l'tablissement du compte Codevi est rglemente l'article L. 221 -- 27 et suivants du code de l'tat financier ce qu'on peut recevoir des dpts qui sont productifs d'intrts mais qui ne sont pas soumis l'impt sur le revenu et qui sont affects des placements en valeurs mobilires la politique a pour objectif ici de servir le financement de l'industrie franaise on s'est aperu qu'en octroyant des crdits bancaires les tablissements crs de l'abonn ce qui augmente la masse montaire elle-mme gnratrice d'inflation la dcouverte de ce lien entre masse montaire et crdit bancaire a conduit les autorits publiques agir sur la masse montaire pour la limiter et donc concrtement sur la distribution des crdits en limitant leur volume global la politique quantitative consiste ainsi agir sur le volume global des crdits c'est dire le montant total des crdits accords par les tablissements et pour ce faire il suffit d'encadrer les crdits en fixant des limites globales d'augmentations et le niveau de progression autorise sans entrer plus en avant les dtails du mcanisme de la cration montaire en signalera que d'autres techniques indirectes sont utilises l'heure actuelle pour limiter le volume des crdits qu'elles sont ces techniques ces instruments de la politique montaire il y a la technique dite des rserves des rserves obligatoires actuellement rgies par les rglements du 23 novembre 1998 du conseil de l'union europenne et de la banque centrale europenne C. E. rserves obligatoires taient traditionnellement pas rmunres en France aujourd'hui elles le sont ces rserves reprsentent les sommes que les tablissons de crdit doive conserver la Banque de France sous forme d'avoir inscrit en compte de rserve les tablissements de crdit doivent conserver des liquidits la Banque de France qui rmunrent cette technique est plutt judicieux elle immobilisait liquidits qui ne peuvent plus tre utilises pour octroyer des crdits ce qui permet d'atteindre le rsultat 26

 savoir la stabilisation des taux d'intrt sur le march montaire se technique cependant pas parfaite elle entrane aussi un renchrissement du cot du crdit car les banques qui ont besoin de liquidits et devront se refinancer sur le march montaire ce qui reprsente pour elle un cot non ngligeable comment la politique montaire fonctionne-t-elle il existe bien d'autres le technique qui permette de rgler les crdits la politique librale d'open market permet galement d'agir sur les taux d'intrt dans ces oprations qui sont effectues aux conditions du march sont vises l'article quatre de la dcision du conseil de la politique montaire de 18 fvrier 2004 relatifs aux instruments et procdures de politique montaire de la Banque de France la technique des facilits permanentes permet la demande des tablissements de crdit la fourniture ou le retrait de liquidits 20-4 h 01 taux d'intrt encadr au jour le jour l'important est ici de retenir que cette politique mise en oeuvre grce des techniques prouves est dornavant dicte par une banque centrale europenne qui peut intervenir sur les marchs montaires nationaux ce qui a pour effet de crer des contraintes la charge d'tablissements de crdit et de limiter ainsi l'exercice de leur monopole bancaire en matire de crdit leur activit est en effet dtermine par les pouvoirs publics qui vont dcider de favoriser telles ou telles oprations qui vont dcider de distribuer plus ou moins largement les crdits se sont de vritables normes qui s'imposent alors aux tablissements de crdit et lorsqu'on n'interdit pas aux tablissements privs qui refinanaient par exemple on peut les en dissuader par une politique de taux d'intrt extrmement lev et quel que soit finalement la politique de crdit les autorits publiques font toujours le mme calcul l'aide des mmes instruments s'est soit freines les crdits elle provoque une hausse des taux d'intrt du montant des rserves obligatoires et si au contraire elle dsire favoriser les crdits du suffit de baisser les taux et le montant des rserves obligatoires d'autres contraintes pse sur les tablissons crdit et sont issus d'une autre volont politique cesse de lutter contre le blanchiment de l'argent et le trafic des stupfiants la lutte contre le blanchiment de l'argent le trafic des stupfiants est une occupation nationale mais aussi une proccupation europenne et internationale on sait maintenant que pour rendre la lutte efficace ils font neutraliser les moyens qui permettent aux trafiquants de dissimuler leurs fonds la suite des travaux du comit de Ble en 1988 et du rapport prsent par le groupe d'actions financires 1990 la France et ses homologues europens se sont dots d'une lgislation permettant d'viter l'utilisation de rseaux bancaires et financires des fins de blanchiment d'argent sa l'un des problmes a t de trouver le moyen de lever le secret bancaire qui leur interdit aux tablissements de crdit de divulguer les informations concernant leur clientle ce propos au systme a t instaure en France et imposer aux tablissements de crdit ce systme repose en l'tat actuel sur des obligations de vigilance et de dclarations elles ont t codifies en 2001 ans par la loi du 15 mai relatif aux nouvelles rgulations conomiques et par la loi du 1er aot 2003 de scurit financire enfin on retrouve des dispositions relatives au blanchiment d'argent dans les lois du 11 fvrier 2004 rformant le statut de certains professionnels retrouvent aussi des dispositions dans la loi du 9 aot 2004 pour le soutien la consommation et investissement l'article L. 561 -- du code montaire et financier a t complt en 2002 par le rglement CRDS du 18 avril relatif aux obligations de vigilance en matire de chaque et aux formes de lutte contre le blanchiment et le financement du terrorisme les sommes et oprations de transfert de fonds suspects actes doivent dsormais tre dclares et certaines vrifications lies notamment l'ouverture d'un compte doivent tre effectues sous peine pour l'tablissement d'encourir des sanctions disciplinaires l'obligation lgale de vigilance pse galement sur toute une srie de professionnels possiblement intermdiaires dans le recyclage de l'argent ces personnes sont mentionnes l'article L. 562 -- 20 du code montaire et financier l'article L. 562 -- deux ailes dont a identifi le les sommes ou les oprations suspectes la difficult est d'tablir le lien entre eux l'opration qui emporte transfert de fonds et le trafic de stupfiants ou les activits criminelles c'est aussi pourquoi 27

la loi un erreur du 15 mai 2000 a assoupli la rdaction de l'article L. 516 deux -- deux prcits la loi a prciser est dsormais au conditionnel que les sommes pourraient provenir du pass tandis que la rdaction ancienne privilgiait l'apparence en visant les sommes qu'ils paraissent provenir du trafic ce qui veut dire qu'en cas de simples soupons l'obligation de dclaration auprs des services spcialiss du ministre charg de l'conomie s'impose aux banques et ses services spcialiss sont aussi connus sous le nom de service cracking le banquier et les professionnels concerns par le recyclage de l'argent doivent procder la dclaration en cas de soupon sous peine d'encourir des sanctions disciplinaires prvues l'article L. 562 -- sept du code montaire et financier pour protger le banquier l'article L. 562 huit cartent toutes poursuites pour violation du secret professionnel la jurisprudence est venue prciser que s'il cracking peut s'opposer l'excution de la dclaration tablissements lui ne peut pas le faire de sa propre initiative sauve engage sa responsabilit administrative c'est du reste ce qui tait jug par la cour d'appel de Paris d'en me sont barres du 9 avril 2004 la sanction disciplinaire qui se traduit par une amende de 22 500 auront donc pas la seule qui puisse tre encourue mais la jurisprudence est intervenue pour protger le banquier en effet dans l'art et du 28 avril 2004 la chambre commerciale a considr qu'une socit victime d'agissements frauduleux ne pouvait pas se prvaloir du manquement d'tablissements de crdit son obligation de dclaration pour lui rclamer des dommages-intrts ainsi les diligences contraintes imposes aux banquiers au titre de la lgislation contre le blanchiment n'a pas du reste en France pour finalit la satisfaction d'intrts privs la finalit et la protection de l'intrt gnral reste savoir dans quelles conditions ce que le manquement du banquier ses obligations professionnelles constitue un dlit de blanchiment au sens de l'article L. 324 -un du code pnal retrouve dans les dispositions contraignantes pour les tablissements de crdit dans la directive du 10 juin 1991 dans le souci a t certes de favoriser le rapprochement des lgislations des tats membres de les rapprocher dans la lutte contre la drogue mais aussi d'assurer la solidit des tablissements de crdit et la fiabilit tout entire du systme financier on sait par ailleurs que notre lutte est engage l'chelle supranationale il s'agit de lutter contre le financement du terrorisme nul doute que cette dernire lutte qui se situe au sommet des priorits de ce monde depuis les vnements dramatiques ou en septembre 2001 est en passe d'imposer de nouvelles obligations et de nouvelles contraintes aux tablissements de crdit renvoient dj fleurir toute une srie de rglements visant renforcer les exigences lgales cette lutte impose par les autorits publiques est certes une ncessit mais elle devient dans le mme temps un nid de contraintes aux risques pour les tablissements de crdit ils deviennent de plus en plus rels auxiliaires de justice parce qu'il collabore la lutte contre le blanchiment de l'argent sale ou encore par exemple la rpression des infractions concernant les instruments de paiement la lutte contre l'chec sans provision est ici au coeur du dispositif lgal dpnalis par une loi du 30 dcembre 1991 les tribunaux rpressifs ne parvenaient plus endiguer l'augmentation endmique du phnomne et la fonction comminatoire du droit pnal n'oprait plus d'o l'ide de placer les tablissements de crdit au coeur du dispositif actuel en leur confiant une mission prventive ils doivent dsormais interroger le service du fichier central des chques impays de la Banque de France avant toute dlivrance de chquier dpnalisation d'un ct responsabilisation du banquier de l'autre les pouvoirs publics ont choisi de contrler ainsi la fourniture de moyens de paiement

32. Limitations prudentielles et comptables

Une autre proccupation des autorits nationales et communautaires et la protection des dposants et emprunteurs et cette proccupation se traduit encore par des normes imposes depuis son crdit dans l'exercice de leurs fonctions afin de prserver la confiance que le public doit avoir aux tablissements de crdit et plus gnralement dans le systme 28

financier que sont donc ces normes que les tablissements tenus de respecter au nom de la scurit du public et du systme financier elles sont pour partie nature prudentielle et pour partie de nature comptable les normes prudentielles comptables sont partiellement prvues par le code de dtails financiers et par le dcret du 24 juillet 1984 s'agissant des rgles comptables dans ses articles L. 511 -- 35 et suivants le code montaire et financier renvoie pour l'tablissement des documents comptables des tablissements de crdit aux articles L. 232 -- un et L. 232 -- six du code de commerce et les prciser que les dispositions gnrales sont applicables dans les conditions fixes par un le comit de la rglementation comptable aprs avis du comit consultatif de la lgislation et de la rglementation financire pour ces cas cration de ce comit est issue de la loi scurit financire du 1er aot 1003 les dispositions prudentielles sont vises aux articles L. 511 -- 40 et L. 511 -- 41 du code de l'tat financier qui indique les normes de gestion ont que les tablissements de crdit doivent respecter mais aussi le systme de contrle interne dans ces tablissements doivent disposer pour prvenir le risque bancaire on apprciera brivement le dispositif prventif destin viter qu'un tablissement de crdit ne connaisse des difficults financires et on fera l'impasse sur le dispositif curatif qui peut tre mis en oeuvre en cas de dfaillance bancaire ce qui parat justifi dans le cadre de cette tude rserve l'exercice du monopole bancaire cet exercice trouve des limitations dans les normes prudentielles comptables comme on l'a dit et s'agit maintenant de dfinir le contenu tienne en s'agissant des normes prudentielles elles dsignent l'ensemble des rgles de gestion destine assurer la stabilit financire des tablissements de crdit ce dernier sont tenus de respecter des normes de gestion destine garantir leurs liquidits et leur solvabilit et l'gard des dposants et plus gnralement des tiers ils sont galement tenus de respecter des normes de gestion destine garantir l'quilibre de leur structure financire ils doivent en particulier respecter ce que l'on nomme les ratios de couvertures et de division de risque les banques doivent enfin disposer d'un systme adquat de contrle interne leur permettant notamment de mesurer les risques et la rentabilit de leurs activits objectives pour le peroit bien et d'viter que les tablit son crdit ne prenne des risques excessifs menaant leur propre stabilit ce qui nuirait aux dposants et il en rsulte un certain nombre d'obligations dont l'obligation relative au capital minimum l'article L. 511 -- 40 exigent d'un tablissement qu'il puisse justifier tout moment que son actif excde d'un montant au moins gal au capital minimum le passif dont il est tenu envers les tiers certaines obligations sont relatives aux fonds propres elles visent notamment le seuil minimal des fonds propres les fonds propres dsignent les ressources stables la disposition des tablissements ses fonds propres ont vocation absorber les pertes et permettent d'assurer aussi la continuit de l'activit bancaire est protg par d'o la rgle prudentielle du fminine les rgles de solvabilit sont relatives aux fonds propres et ratios de solvabilit veuve et ses ractions destines viter que l'tablissement de crdit soit dans l'impossibilit de couvrir ce langage pour par consquent leur objet est de limiter le montant des engagements pris auprs de la clientle comment en imposant aux tablissements ratios calculs sur la base du rapport effectu entre le montant de leurs fonds propres et le montant de l'ensemble des risques de crdit encouru ce rapport ne doit pas tre infrieur 8 % le ratio de liquidit et fait l'objet d'une rglementation qui vise prvenir l'impossibilit pour un tablissement de faire face court terme des retraits de fonds et se calcule sur la base du rapport ont entre eux le passif exigible court terme et les actifs liquides ou rapidement ralisables il doit tre au moins gal 100 % les risques de march existent pour les tablissements de crdit qui intervient sur les marchs d'instruments financiers ils sont destins assurer que le montant des fonds propres permet de couvrir l'intgralit des engagements souscrits il en va de mme pour les risques interbancaires ou encore les risques de change comptent aux grands risques qui sont encourus du fait des oprations avec la mme bnficiaire lorsque cet ensemble excde 10 % des fonds propres de l'investissement leur contrle ainsi que les tablissements 29

respecter les limites individuelles il s'agit d'viter de mettre tous les eaux dans un mme panier ainsi tout tablissement de pouvoir justifier tout moment que les risques encourus sur un seul bnficiaire ne peuvent reprsenter plus de 25 % des fonds propres de l'tablissement il doit aussi pouvoir justifier que le montant des grands risques d'excde pas 800 % de ses fonds propres se contrle interne peupls que de nombreuses contraintes de l'or qui comprend notamment l'obligation de mettre en place un systme permettant de vrifier que les oprations ralises sont bien conformes la lgislation en vigueur ou encore que les procdures de dcision et de prises de risque sont respectes et que l'information au comptable et financier est bien fiable qu'elle bien communiquait et que tout fonctionne correctement il existe enfin au titre des normes prudentielles la contrainte relative la limitation des prises de participation car si les tablissements de crdit peuvent prendre dtenir des participations dans le capital de l'entreprise chez seulement comme on l'a vu dans des conditions prdfinies ses participations aux 100 limits en volume rappelons ici que l'on qualifie de participation celle qui confre au moins 10 % du capital ou des droits de vote ou qui permet d'exercer une influence notable mon corps qui a t acquis en vue d'exercer une telle affluence des participations en cause ne doive jamais excder 15 % des fonds propres pour chacune d'entre elle et 60 % pour l'ensemble de celles-ci les prisent de participation dans les tablissements financiers ne sont en revanche soumise aucune limitation quant aux normes comptables leur rle est devenu croissant depuis les annes 1180 se sont galement les annes charnire pour le dveloppement des contraintes prudentielles coups de rglement c'est un vritable droit bancaire comptable qu'il est n plan comptable l'appui ds 1991 les obligations comptables sont nombreuses et se situent l'endroit de l'tablissement des comptes du contrle de ses comptes de leur publicit ainsi qu'au niveau de leur approbation les conditions portent sur la clture et l'approbation des comptes mais aussi sur les comptes consolids et l'obligation de justification au pied spcifique pour les socits cotes le dispositif curatif tel que renforc en 1999 pour remdier aux dfaillances bancaires impose aux tablissements de crdit et des obligations relatives au traitement des entreprises en difficult en mme temps qu'il confre un important pouvoir cette fin la commission bancaire d'autres contraintes imposes aux tablissements de crdit par les autorits publiques ont un objectif plus scuritaire elle concerne les garanties que les banques sont tenues de prendre pour protger leur clientle

33. Garanties scuritaires

Les oprations bancaires font en effet courir des risques importants particuliers ainsi les pouvoirs publics ont estim ncessaire de procder l'instauration de procds de garantie fiable et gnralise cette fin ct du fonds de garantie des dpts la loi instaure de mcanismes de garantie lent pour les titres l'autre prcaution sous l'influence des directives europennes et 30 mai 1994 et 3 mars 1997 les tablissements de crdit et des entreprises d'investissement et d'autres intermdiaires agrs sont lgalement tenus d'adhrer un mcanisme de garantie des titres les modalits ont t prvues l'article L. 322 -- un du code montaire et financier ce mcanisme a pour objet d'indemniser la demande de la commission bancaire les investisseurs en cas d'indisponibilit de leurs instruments financiers ou de leurs dpts en espces le mcanisme de garantie des cautions est un dispositif similaire qui a pour objet de longs et en cas de dfaillance d'un tablissement de crdit les engagements de caution pris par cet tablissement il est gr par le fonds de garantie des dpts des tablissements de crdit ont reu un agrment ou de livrer des cautions au profit de personnes physiques ou morales de droit priv ont l'obligation d'adhrer au mcanisme de garantie ce mcanisme est mis en oeuvre le cas chant conjointement avec le fonds de garantie des dpts sur demande la commission bancaire ds que celle-ci constate qu'un tablissement de crdit n'est plus en mesure d'honorer les 30

cautionnements le mcanisme de garantie des cautions galement intervenir indpendamment ou conjointement avec le fonds de garantie des dpts titre prventif et sur proposition de la commission bancaire aux conclusions sur le thme qui nous intresse son doit retenir que le bnfice du monopole bancaire dpend avant tout de choses en droit franais de l'opration effectue laquelle permet de qualifier le professionnel tablissement de crdit l'tendue du monopole doit s'apprcier au regard de certaines limitations se monopole doit en effet se plier aux quatre volonts des autorits publiques volonts concurrentielles voulant & volonts politiques prudentielles et comptables enfin volont scuritaire qui transparat via les mcanismes de garantie c'est seulement la lumire de toutes ces grandes manifestations de l'interventionnisme tatique franais que l'on peut se rendre compte de l'exacte teneur de l'exacte signification de ce que l'on appelle tort ou raison le monopole bancaire.

34. Dfinition du compte en banque

On distingue traditionnellement trois espces d'oprations de banque oprations de crdit et service est opration de caisse dernire permette la circulation de la monnaie souvent l'aide d'un compte ouvert par la banque au nom du client mais en ralit le compte sert de cadre l'ensemble des relations entre banques et clients le compte est l'une des notions essentielles du droit bancaire car il est le support par excellence des oprations de clientle c'est la raison pour laquelle il convient d'en tudier l'origine avant d'envisager celui des autres oprations de services bancaires dans le cadre des missions qui suivront le compte est une notion ambivalente de la leur en introduction en dfinissant la notion de compte en banque distincte de celle de conventions de compte le compte en banque est un document comptable qui retrace les oprations effectues par le client dans sa relation avec le banquier selon le professeur Vasseur se le tableau des crances dettes rciproques de deux personnes que l'on appelle correspondant ce tableau tabli un lien patrimonial entre ses correspondants locaux bancaires destins enregistrer les remises faites entre ses correspondants et on n'entend pas remise de la crance de l'un des correspondants sur l'autre ses remises vont alimenter le compte dont le bancaire sur la gestion matrielle et chaque fois que le client devient pour une cause quelconque crancier dbiteur de la banque le montant de cette crance ou de sa dette est passe en compte et forme un article du compte pour se familiariser avec l'un des termes trs employs pour dcrire le mcanisme des comptes font retenir ici la notion d'entrer en compte d'une crance qu'il ne doit pas tre confondue avec la notion d'inscription en compte les queues telle la rgularisation comptable d'une entre en compte antrieur qu'est-ce qu'une convention de compte on peut avancer que c'est la convention conclue lors de l'ouverture d'un compte c'est une sorte de contrat cadre de services bancaires sa dfinition n'est pas eux et ne serait-ce qu'en raison de la varit des services bancaires qu'elle regroupe de la varit des comptes bancaires qui existent mais sur de nombreux. Le contrat bancaire fait l'objet d'une simple application du droit commun bien sr il a fallu adapter certaines grecques relations particulires des clients avec les tablissements de crdit il existe divers type de compte compte spciaux comptes collectifs mais c'est la distinction compte-courant compte de dpt qui sera tudi que parce que ce sont les deux formes principales que le compte bancaire peut revtir mais aussi parce que compte-courant qu'on dpendait sa rgime spcifique ce sera notre premire section s'est ensuite le rgime gnral des comptes bancaires qui fera l'objet de la section suivante pour souligner qu'un vritable droit comment il compte se fait jour dans le cadre de la dernire section nous envisagerons successivement les rgles relatives l'ouverture du compte son fonctionnement et enfin sa clture s'agissant de la distinction compte-courant et comptes de dpt l'origine seule la jurisprudence et la doctrine lui attribuait de l'importance la loi mre sert du 11 dcembre 2000 ans officialiser la classification en imposant pour les seuls comptes de dpt 31

l'obligation de faire figurer dans un crit les rgles de fonctionnement du compte par souci de faire apparatre toutes les grandes diffrences entre ces deux types de comptes ou prcisera le statut juridique du compte-courant plus celui du compte de dpt on sera tent de poser la spcificit du compte-courant l'apparente simplicit du compte de dpt

35. Compte courant

Compte le compte courant ne fait pas l'objet d'une rglementation il est acquis qu'il chappe l'application du droit de la consommation et qu'il n'est pas soumis l'exigence d'une convention de compte pos par la loi ne cesse le compte courant ne recouvre pas tous les comptes commerciaux comme le laisse penser les dnominations utilises dans le langage des affaires il est tant au regard de ces lments doive tre runi que son mcanisme juridique leurs tels sont les lments du compte courant au terme d'un arrt de la Cour de Cassation du 17 dcembre 91 le contrat de compte courant est caractris par la possibilit de remise rciproque s'incorporant dans un sol de pouvant dans la commune intention des parties varies alternativement au profit de l'une ou de l'autre le compte courant suppose donc la runion de deux lments l'intention des parties de travailler en compte courant et les remise rciproque pour le compte courant comme dans tout contrat la volont des parties d'tre en compte courant est indispensable sinon il n'y aurait un compte de tous cette commune intention des parties ncessaires non seulement pour qualifier le contrat mais aussi pour bnficier de ces effets spcifiques cette volont commune de soumettre les crances de ses propres comptes courants constitue donc l'lment intentionnel essentiel du compte courant s'est intention peut-tre tacite est rsulte des circonstances puisque le compte courant de soumis aucun formalisme s'est intention doit cependant persister tre mis en oeuvre pendant toute la dure du fonctionnement du compte partiel disparat le rgime juridique du compte courant cesse ds lors ne s'applique le compte courant est un contrat consensuel il doit donc tre matrialis dans un crit ou enregistr sur un support magntique mais la validit de la Convention dpend pas les remises constitue l'lment matriel du compte courant et le vis une crance destine tre rgl en compte le critre matriel n'applique donc pas un formalisme quelconque quels sont les crances disponibles notons ici d'ores et dj une particularit du compte courant par rapport au compte de tous le compte courant comporte deux parties le disponible et le diffr ou diffr sans porter les crances donnes chues ou celle assortie d'une condition suspensive le disponible du compte se compose des crances qui prsentent trois caractristiques liquidits exigibilit et certitudes l'inscription au compte tant un procd de rglement seules les crances ayant ses qualits peuvent en tre l'objet la jurisprudence a distingu et trois caractres que doivent prsenter ces remises en concourant le caractre gnral le caractre rciproque et le caractre alternatif la caractristique essentielle du contre-courant et l'affectation gnrale au compte des crances rciproques qui vont natre entre les parties il s'ensuit que d'une part l'entre d'une crance aux comptes n'implique aucun accord spcial du crancier et d'autre part que le crancier ne peut pas en principe s'opposer l'inclusion d'une crance dans le compte et ont demand un rglement direct la gnralit et du compte courant est un facteur de scurit pour la partie ont fait les remises les plus importantes mais on ne saurait y voir une vritable sret plus que l'affectation n'est pas lie une position dbitrice du compte au moment de la naissance de la crance en principe seules les crances vises par la Convention ont vocation entrer en compte les crances non prvues sont exclues parce que les parties n'ont pas manifest leur volont leur gard exceptionnellement toutefois une crance peut tre exclue d'un commun accord de l'inscription courte le compte courant doit par ailleurs avoir prvu une rciprocit dans la remise des crances la qualification de concourant est en effet subordonn la rciprocit des remises le compte doit tre conu de telle manire qu'il puisse recevoir des remises des deux parties chacun des 32

correspondants de pouvoir prendre la qualit de remettant et de rcepteurs selon une chose dans ce constant il ne s'agit pas ici d'imposer aux parties de faire fonctionner effectivement le compte sur une base de rciprocit il suffit que la rciprocit des remises soit possible c'est--dire que la convention de l'exclut pas la simple criture en compte d'intrts ou de commission suffit caractriser la rciprocit des remises la Cour de Cassation se montre en revanche rigoureuse orque considre un compte personnel tour de concourant sur une partie marque son intention de ne plus faire de remise dans ce cas le caractre de rciprocit disparat et les consquences se feront sentir essentiellement en cas de redressement judiciaire la condition de rciprocit des remises est complt par une condition d'alternance les remises en compte doivent maner des deux parties dans le mme temps en consquence il ne leur est pas permis de dcider que pendant un certain temps les remises mneront de Lunel et que prendre notre temps les remises seront effectues par le parti et remises doivent tre contraires enchevtres la jurisprudence prcise qu'un compte dpend contre-courant si la nature et l'ordre des oprations sont prdtermines dans la convention et ce mme si les remises sont matriellement enchevtres il suffit comme pour la condition de rciprocit que la Convention laisse la possibilit d'un enchevtrement mme si l'enchevtrement n'est pas effectif dans la ralit c'est ce qui est prvu au contrat qui compte non laisser enfin il ne faut pas confondre rciprocit des remises dcouverts il peut en effet y avoir concourant au mme si le solde du compte est toujours crditeur qu'elle est maintenant le mcanisme du contre-courant le mcanisme du compte est caractris par son rgime des intrts qui s'cartent certains gards du droit commun ce sera notre premier point d'analyse toutefois enverra que le mcanisme se caractrise surtout par son effet novatoire et par son indivisibilit ce seront les taux autres. Dvelopper la jurisprudence a manifest sur ces deux derniers. Sa volont de protger les intrts d'expans tablissement bancaire peroit comme rmunration de ses services aux intrts mais galement des commissions du fait de la spcificit du contre-courant les intrts suivent un rgime drogatoire au droit commun les commissions sur compte courant de quoi s'agit-il en rmunration de son travail l'tablissement bancaire touche des commissions CEE commission de mouvement ou de compte sont calculs sur le montant total des remises le banquier l'obligation d'informer son client de la perception d'une commission ainsi que l'adolescente modification de cette commission compte aux intrts en concourant ils font l'objet d'une rglementation entend le fonctionnement il il faut rappeler que le fonctionnement du compte courant ou de dduire les intrts qui courent au profit de la banque intrts dbiteurs ou au profit du client retir crditeur ses intrts sont rglements et calculs chaque arrt de comptes suivant la priodicit convenue par les parties l'arrt de compte a pour objet de dterminer la position du solde du compte crditeur ou dbite le provisoire espace dfinitif lors de la clture du coup on peut le compte courant le taux de l'intrt crditeur c'est--dire celui que la banque verse ses clients sur les dpts qui lui confient relve en principe la convention ce taux varie selon la dure du dpt et il n'est libre que pour les dpts d'un montant d'une dure suprieure moi si les tablissements de crdit ne respectent pas cette rglementation ils encourent une amende fiscale les intrts dbiteurs perus par le banquier sur le dcouvert de son client pendant longtemps relev des usages bancaires tandis que l'article 1905 du Code civil nonce qu'un solde dbiteur ne peut produire l'intrt que s'ils ont t expressment stipuls la jurisprudence est venu considrer ds 1991 que dans le cadre d'un compte courant en les intrts courts de plein droit sur la position dbitrice du compte une autre drogation au droit commun marqua la spcificit du rgime du compte courant la capitalisation des intrts qui leur est soumis en droit commun aux rgles strictes de l'article 1154 du Code civil la jurisprudence admet pour le compte courant la capitalisation des intrts selon une priodicit rduite que les usages fixent gnralement au trimestre une autre caractristique me parat essentielle pour eux illustrer la singularit du concourant cette caractristique est celle de la novation issue de la pratique bancaire de 33

concourant de l'objet d'aucune rglementation en droit franais la doctrine a cependant classiquement reconnu son effet novatoire au sens de l'article 1271 du Code civil est en effet dans le concourant un lien entre eux disparition de la crance primitive et formation du solde tout comme il y a dans la novation ou sensibilisent 11 lien entre eux disparition d'obligations anciennes et naissances de l'obligation nouvelle la crance Taylor qu'elle est entre en compte innover car elle disparat pour devenir un simple article de compte pass au crdit de lin et au dbit de l'autre quelles en sont les consquences de la remise en compte courant porte extinction de la crance considre comme rgle par incorporation en insolent de l'extinction de la crance ainsi disparue pour paiement se dire que la crance rpute paye du fait de son entre en compte disparaisse alors toutes les actions juridiques attaches la crance comme les actions en paiement des cranciers il en va de mme des srets et des intrts attachs la crance des intrts la crance cesse de courir le crancier tant considre t'es intresse ou voit bien ici l'effet direct et extinctif ainsi que l'importance pratique de l'entre en concourant une crance s'est analyse classique a suscite de nombreuses rserves de la part de ceux qui ont propos de recourir plutt la compensation ou encore qui ont refus d'analyser la convention de concourant partir des principes du droit des obligations selon ce courant si l'on constate bien les extinctif caractristique de la novation revanche il n'y a pas naissances en contrepartie d'un lien d'obligation dtermine il se produit seulement une incorporation compte de l'acteur disparu et une modification du solde de tout compte une autre caractristique classique du compte courant en est celle de son indivisibilit le solde du compte courant est indivisible c'est--dire qu'il est impossible d'y extraire un article pour lui faire subir un sort diffrent autrement dit la crance participa un bloc dont les lments sont insparables tout se passent comme s'il n'y avait plus ni crance des dettes et ce jusqu' la clture du compte le sol n'est pas disponible jusque-l titre d'exemple une fois entre en compte une crance ne peut plus tre saisie seul le solde du compte peut l'tre au moment de la clture tant que la clture n'est pas intervenue le crancier du sol ne peut pas en rclamer le paiement une fois le compte clt le solde est disponible mais indivisible autrement dit le sol de provisions n'a pas d'existence juridique en tant que tel il est vrai qu'il n'est pas le immdiatement exigible toutefois l'indivisibilit a des limites en matire de saisie comme en matire de sret depuis un arrt du 13 novembre 1973 la chambre commerciale de la Cour de Cassation a permis la saisie du solde provisoire crditeur de concourant pour des raisons pragmatiques cet gard la saisie des concourants et soumis au mme rgime que celle des comptes de dpt l'indivisibilit du contre-courant doit donc ici tre relativis d'euxmmes en matire de sret et plus particulirement en matire de caution consentie sans engagement de dure il est pas rare que les cautions oeufs soient incites se dsengager la logique de l'indivisibilit permet d'en dduire que la caution des dbitrices d'aucune dette puisque le solde provisoire n'est pas exigible aux gens de la dnonciation la Cour de Cassation a cependant retenu une opposition diffrente considrant que la caution dtenue pour l'avenir que d'une obligation de rglement pour le montant du solde provisoire existant au jour de la dnonciation

36. Compte de dpt

Si le camp de dpendre des plus le ordinaires que le compte courant son fonctionnement est moins simple qu'il n'y parat il convient de le vrifier le compte de dpens et une convention tout entire soumise au droit commun des obligations il sert enregistrer des encaissements et des paiements effectus par le banquier pour le compte de son client il est aussi un mcanisme de rglement puisque le les oprations successives se compensent pour dgager un solde qui rsume bien la situation des deux parties le camp de dpens et le compte ordinaire des particuliers et son rgime est applicable dfaut d'intention des parties de se placer sous le rgime spcifique du compte courant de ce fait il fonctionne 34

conformment aux rgles gnrales et communes aux comptes bancaires qui seront envisags plus loin il s'agit ici de mettre en avant ses caractristiques dgages par la jurisprudence et la doctrine franaise il conviendra de dcrire le mcanisme de ce compte pour enfin conclure sur l'effet de rglement comment aux deux types de comptes tudis quelles sont les lments caractristiques du compte de dpt tout d'abord le compte de dpt ne comporte pas de partie diffre mais seulement une partie disponible de ce fait les crances ne runissant pas les conditions ncessaires tout paiement savoir liquidit fongibilit certitude et une chipie est reste totalement en dehors du compte ensuite il ne suffit pas pour caractriser le compte de dpt de constater qu'il chappe en ce qui concerne les intrts l'effet novatoire l'indivisibilit ainsi qu'aux effets spcifiques du compte courant ou plutt faire valoir qu'il produit des effets de fusion trs forts dont la consquence et la perte d'identit des crances qui disparaissent et qui sont rputs lis peu desquels sont entrs en compte ds l'entre en compte les sommes dposes par un tiers ne peuvent tre revendiques par celui-ci qui peut seulement se prsenter comme cranciers de mme le cessionnaire d'un bordereau Daily ne peut plus revendiquer les sommes inscrites tort sur le compte bancaire du cdant la crance inscrite en compte se fondant le compte par un mcanisme qui prsente une certaine similitude avec la compensation sa crance perde ses caractristiques particulires car elle est plus identifiable une fois que le phnomne de fusion se produit les enterrer quant eux ne cours sur la position dbitrice du compte de dpt au aussi les parties ont donc expressment convenu et dans ce cas les enterrer sont capitalisables dont les conditions fixes l'article 100 154 du Code civil le traitement des intrts dbiteurs diffre donc ici de celui qui prvaut pour le compte courant il faut rappeler que la cour de justice a condamn en 2004 le droit franais qui interdisait les dpts vue le conseil d'tat a pris acte de cette dcision le 23 fvrier 2005 et prononcer l'annulation de la sanction prise par la commission bancaire envers l'tablissement de crdit dont la lgalit des rmunrations tait discute dans cet affaire quelque savant un arrt du 8 mars 1005 a abrog en France l'interdiction de la rmunration sur le dpt vue chacune des parties est reste par ailleurs libre de demander un rglement spar c'est d'ailleurs pourquoi le compte de dpt ne pas un instrument de crdit n'est bien en instrument de rglement des crances entre pas automatiquement compte un accord et pour cela indispensable le cran s'est ensuite laiss son gr la crance hors du compte de la condition de l'indiquer l'avance la banque en pratique toutefois le fonctionnement du cours de dpt est similaire celui du concours encore lors de la conclusion de la Convention les parties conviennent gnralement d'affecter que toutes leurs crances au compte de dpt s'agissant de prcisment de la Convention et faut signaler quand on crit bien particulier dsormais exig depuis la loi URSSAF du 11 dcembre 2000 ans codifi l'article L. 312 -- a premirement du code montaire et financier ce dernier prcise la teneur de l'information due aux clients tout le contenu de l'crit est dsormais prvu dans un arrt du 8 mars 1005 ces mentions sont spcifiques au compte de dpt la loi URSSAF a par ailleurs prvu de sanctions pnales pour assurer le respect de ce dispositif l'article L. 350 et en tirait comme l'tat financier puni d'une peine de 15 000 d'amende le fait de mconnatre la fourniture d'une convention crite comportant toutes ces mentions obligatoires aucune sanction civile est en revanche envisage mme si le dispositif est d'ordre public prcisment s'agissant d'un dispositif destin protger le client est semblerait que le rgime de la nullit ne soit applicable et doive tre mme plus lger qu'en est-il de la spcificit du mcanisme du compte de dpt lors de l'ouverture d'un tel compte la loi URSSAF a pos une convention crite quand vient le voir rglant la gestion du compte ce qui devrait limiter les risques de contentieux la jurisprudence avait dj rsolu que comme d'autres problmatiques essentielles spcifiques au cours de dpt ainsi la question de savoir si la crance entre en compte est teinte la jurisprudence a rpondu par l'affirmative car la crance paire de son individualit attention car ici l'effet novatoire ne 35

joue que pour les dpts du client ont dfait les Tansu banquier pour s'tendre doivent tre compenss avec la part disponible en s'teignant une crance en compte de dpendre tel paiement ou oui nous dit la jurisprudence sauve si une compensation est possible la solution tant ici peu diffrente pour le compte courant il existe d'autres particularits qu'on se origine de la saisie du compte il faut signaler une rvolution sur ce terrain la question de savoir si une simple ouverture de crdit octroy par un tablissement et d'un utiliser par le client peut faire l'objet d'une saisie de la Cour de Cassation en a dernirement pris position et condamn dans un arrt du 18 novembre 1004 la saisie stabilit de la partie d'un utiliser l'ouverture de crdit sur la question du solde bancaire le dcret du 11 septembre 2002 a pos le principe de l'insaisissabilit pour protger certains titulaires de comptes saisis condition toutefois qu'ils en fassent expressment la demande au final le mcanisme du compte de dpt est une version simplifie de celui du compte courant en est la distinction au dpart d'un trs grand intrt pratique.

37 . Ouverture des comptes

De nombreuses avec elles s'appliquent l'ensemble des cours bancaires cals sur rgime juridique de l'ouverture d'un compte la convention de compte est rgie par le droit commun des contrats et sa formation marque par l'ouverture du compte sulfureux objets de ce dveloppement l'ouverture d'un compte en coeur est devenue une opration trs courante puisque 90 % des Franais sont donc arrivs au vu de la multiplication des incidents de paiement le banquier doit redoubler de vigilance quand de cette opration est notamment en particulier l'endroit de l'ouverture du compte l'tude des raies qui prsida cette ouverture appellent des prcisions concernant le lait pour accs du client son compte paragraphe premier et le contrle des obligations et formalits du banquier paragraphe second l'ouverture d'un compte est libre dans son principe cette libert est celle des personnes habilites ouvrir un compte fixera expliciter aprs avoir prcis la teneur du trois au couvent le banquier peut-il refuser d'ouvrir un compte le droit au compte du fait obstacle dans une certaine mesure l'article L. 312 -- un du code montaire et financier le consacre expressment en reconnaissant toute personne physique ou morale le droit l'ouverture d'un compte de dpt et aux services bancaires de base auprs de l'tablissement de crdit de son choix ou auprs des services financiers de la poste ou encore du trsor public le refus de vente actuellement rprime par l'article L. 122 -- un du code de la consommation ne peut pas s'appliquer l'encontre d'un banquier en raison du caractre gratuit eu personnes et du contrat qui le lie son client c'est la raison pour laquelle l'article L. 511 -- quatre du code montaire et financier absous les banques en cas de refus de vente ou de prestation de services mais comme la loi impose et le principe du droit au compte celui qui se voie refuser l'ouverture peut demander la Banque de France qu'elle dsigne un tablissement tenu de lui en ouvrir un dans cette hypothse du contrat forc le service bancaire obligatoire est limit au service minimum de la banque Louverture la tenue et la clture du compte en font partie ces services sont au surplus gratuit pour leurs bnficiaires un arrt du 8 mars 2005 et le confirment expressment le service minimum ne comprend toutefois pas le crdit car le crdit implique un rapport de confiance entre les parties ainsi l'octroi d'une carte de paiement est en droit mais un droit qui ne permet aucun dcouvert quant la dlivrance du chquier elle ne fait pas non plus partie du service minimum qui doit tre assur gratuitement la libert d'ouverture du compte connat d'autres limites d'une part le code de commerce et le Code civil prvoit que certaines personnes sont dans l'obligation de se faire ouvrir un compte bancaire comme les commerants ou encore comme les tuteurs recevant des capitaux pour le compte du mineur d'autre part le code montaire et financier prvoit que certains rglements ne peuvent tre raliss que par des moyens de paiement impliquant l'ouverture d'un compte bancaire quelles raisons peuvent donc tre invoques par le banquier pour lgitimement 36

refuser un accs au compte d'une attitude de la personne tre titulaire d'un compte est une excuse ce qui nous conduit au second. Ce dveloppement sur l'ouverture de comptes il s'agit d'tudier ici ce qu'il faut pour devenir titulaire d'un compte et l il faut traiter sparment les cas des personnes physiques et des personnes en il est acquis que toute personne physique quelle que soit sa nationalit peut librement vers un compte en France condition d'en avoir la capacit et la personnalit juridique il convient de savoir que les articles du Code civil rglent le sort des mineurs mancips et incapables majeurs le cas des personnes maries et visait dans le Code civil qui dispose que chacun des poux peuvent faire ouvrir son nom un compte bancaire ou postal et le faire fonctionnait sous sa seule signature de fait le banquier n'a plus depuis le 1965 se proccuper pour les oprations de casse ni du rgime matrimonial du client et de l'origine des fonds les comptes des conjoints restent indpendants l'un de l'autre et mme en rgime de communaut un poux ne peut intervenir sur le compte personnel de son conjoint la situation est quelque peu diffrente pour le banquier dispensateur de crdit car le crdit implique un examen de la situation matrimoniale propos aux des personnes morales plusieurs situations sont envisages celui du cas de la dissolution de la socit ou de la liquidation de l'entreprise tout d'abord la personne morale survie pour les besoins liquidation et en application de l'article L. 237 -- deux du code du commerce les comptes de la socit dissoute peuvent continuer de fonctionner sous peu la responsabilit du liquidateur qui doit au surplus pous un compte spcial pour y dsigner les sommes devant tre rparti entre les cranciers et les associs Romain non de la liquidation la question de la capacit morale pour ouvrir un compte relve du droit des socits au regard de ce droit des socits et les groupements et institutions dotes de la personnalit juridique peuvent tre titulaires d'un compte en banque les banquiers et doit seulement vrifier la rgularit de la nomination des dirigeants car toute restriction ou de leurs pouvoirs est en principe inopposable au tiers pour les socits par actions et les SARL ils n'ont pas mme vrifier l'objet statutaire car c'est toute limitation statutaire qui est opposable aux tiers en revanche un groupe de socits ne peut ouvrir un compte dfaut de patrimoine propre les groupements dpourvus de la personnalit morale ne peuvent davantage ouvrir un compte toutefois les socits en participation le peuvent mais au nom du grant et le cas chant au nom de ses participants dans le cas de la socit en formation ouverture du compte peut tre effectu au nom de cette socit mme si elle n'a pas encore la personnalit morale mais il convient de prvoir la reprise de cet engagement par la socit une fois qu'elle sera immatricule pour les succursales se la socit mre fille est titulaire du compte bancaire et le giron de la succursale qui peut faire fonctionner le compte comme un mandataire en ce qui concerne enfin la socit trangre la personnalit juridique tout d'abord tre reconnue en France l'tablissement bancaire devra simplement vrifier que la socit ciel un tablissement en France est bien immatricule au registre du commerce et des socits examinant successivement l'obligation de contrle et d'information des tablissements de crdit afin de prciser leur rle lors de l'ouverture du compte l'obligation aux tonnes de dclarer l'ouverture de comptes l'administration fiscale est prvue au code gnral des impts outre cette obligation en le banquier est tenu de vrifier le domicile de son client il est galement tenu de contrler son identit ce qu'il est obligatoire au moment de l'ouverture du compte ceci est prvu l'article L. 563 -- trois du code montaire et financier de l'effort ou l'insuffisance de vrification engage la responsabilit de l'tablissement de crdit qui sera responsable envers tout tiers qui justifie dans dommage rsultant de sa carence en cas de station il appartient l'tablissement de prouver qu'il a bien compris les diligences ncessaires et de fournir cet effet les documents officiels on veut ainsi viter que des oprations illicites soient effectues sous un nom d'emprunt et l'on cherche par ailleurs lutter contre le blanchiment des capitaux provenant du trafic des stupfiants ou de la criminalit organise la banque n'a cependant pas contrler la moralit de son client ni la profession exerce mais toujours des fins d'identification le banquier a un devoir gnral 37

de prudence qui va au-del du strict contrle d'identit ainsi l'ouverture du compte qu'il doit inviter le client a dpos un spcimen de sa signature s'il a l'intention de dlivra chquier et la Banque de France doit tre consult pour savoir si le client n'a pas fait l'objet d'une mesure d'interdiction d'mettre des chques dfaut le banquiers ngligents s'exposent payer lui-mme le chque sans provision l'un ne serait pas le devoir de vigilance du banquier dans le cadre de l'ouverture du compte est tenu de respecter une obligation d'information l'article R. 312 -- un du code montaire et financier s'est intress en acheter l'information celles relatives au contenu de la convention de compte conclu entre les parties en dehors de l'information gnrale imposent le mouvement d'ouverture du compte le banquier doit donner une information particulire l'occasion de certaines oprations et notamment pour le crdit la consommation ont les conventions relatives au coeur de crdits de paiement ou encore les taux d'intrt des prts et crdits s'agissant des comptes on a vu que la loi mre sert du 11 dcembre 2000 ans a prvu pour les comptes de dpt des exigences toutes particulires pour clore cette section sur l'ouverture de comptes auraient tent de souligner la diversit des rgles applicables tous les cours ont tent le souligner galement que le recours aux diffrents droits civiles commerciales consommations fiscales socits pour dterminer les rgles qui prsident l'ouverture du compte acier que peuvent pour dterminer les devoirs et obligations qui psent quand sur les personnes habilites ouvrir un compte que sur les tablissements de crdit.

38. Fonctionnement des comptes

Une fois le compte ouvert plusieurs oprations peuvent y figurer la question se posent maintenant de savoir comment fonctionne ce qu'on bancaire quels sont les rgles communes au fonctionnement des comptes bancaires le banquier assure la gestion effective du coup c'est lui qui enregistre les oprations passes avec le titulaire c'est lui qui en tient la comptabilit par inscription de leur montant soit au crdit soit au dbit est celui qui ralise la balance afin de dgager le solde provisoire qui change chaque entre en compte si le fonctionnement d'un conte des temps de la catgorie laquelle il appartient il existe des rgles communes et si l'on veut dcrire ces rgles communes pour qu'on bancaire il faut les diffrencier selon leur objet elles concernent soit la tenue du compte soient les devoirs du banquier et du titulaire soit encore le rgime des intrts le compte bancaire est tenu par l'tablissement de crdit qui doit respecter les instructions de cinq le compte bancaire est tenu par l'tablissement de crdit qui doit respecter les instructions de son client les excuter avec ponctualit exactitude et avec une grande vigilance un simple retard dans la passation d'une opration par exemple peut-tre juge fautive est gnrateur de responsabilit envers le client qui aura subi un dommage du fait de cette ngligence en quoi consiste cette tenue matrielle des comptes l'entre en compte prend date au jour de la remise si la crance est certaine liquide et exigible la question de la date de valeur est tout autre car elle intresse que le calcul des intrts ainsi les banques pratiquent ce que l'on appelle les dates de valeur pour retenir une date diffrente de celle de l'inscription des oprations en compte dans les faits et la plupart des oprations de crdit sont enregistrs sur le compte une date de valeur postrieure la date de l'opration tandis que la plupart des oprations de dbit sont enregistrs sur le compte une date de valeur antrieure la date de l'opration le banquier adresse ensuite priodiquement titulaire du compte un relev chiffr indiquant pour chaque opration sa nature s'adapte son montant et la modification du solde provisoire qui en rsulte ces relevs permette d'une part d'assurer l'information du client souhaite son compte d'tre averti sur les oprations effectues sur les modifications des conditions de banque et le notamment sur les frais et peu de commission et les taux d'intrt dbiteurs d'autres par le relever un aux clients de contrler les erreurs qui auraient pu tre commises et ces erreurs sont souvent corriges par une criture en sens inverse qu'on appelle la contre passation la 38

loi d'URSSAF est venue renforcer l'obligation du banquier le l'obligeant envoyer le relev d'oprations ont des intervalles n'excdant pas moi l'omission du banquier et punissable pnalement toutefois le dfaut de contrle des relevs par le client constitue le ngligence fautive qui justifie frquemment le partage de responsabilit les relevs de comptes doivent-ils tre approuv selon la jurisprudence la plus rcente le client qui le reoit son relev ne proteste pas est cens approuver tacitement les critures du banquier enregistr le silence du client faut donc acceptation de sa part la remise doit-elle tre inscrit en compte ou doit-elle tre contraint affecter la couverture du chque la Cour de Cassation avait consacr la premire solution en 80 ans mais une loi de 98 prfrer la seconde qui figure dsormais l'article L. 131 -- 74 du code montaire et financier le banquier doit nous dit le texte constitu avec tout versement effectu sur le compte d'une provision pour le paiement du chque a pris en cas d'erreur matrielle criture dans l'hypothse o le banquier dbuterait par erreur le compte d'un client d'un tiers le client aura le droit d'tre rembours s'il n'est pas dbiteur et en cas de contestation par le client des critures figurant au relev il appartient la banque d'assumer la charge de la preuve dans le cas des rares imputations d'une somme le banquier doit la rectifier bien sr mais comme il est pas possible d'effacer purement et simplement l'erreur le banquier va leur devoir passer une criture en sens inverse la contre passation la jurisprudence claire la matire n'exige pas que l'erreur soit dmontre mais elle admet que si le banquier a commis une faute le client peut mettre en jeu sa responsabilit il faut toutefois pour cela pouvoir avancer un abus charge du banquier selon la jurisprudence le simple fait pour le banquier de contrebasse le montant d'en effet de commerce pass par erreur au compte d'un client ne constitue pas une faute ni un abus ont soit il existe un contentieux important sur le contrle de la signature et sur la part de responsabilit du banquier dans l'exercice de sous contrle en quoi consiste le contrle des signatures et bien prcisons que c'est pour les oprations de dbit du compte que le banquier de se montrer particulirement vigilant c'est l que le contrle de la signature des pouvoirs de celui qui agit au nom du disque du compte est indispensable et mme incontournable la jurisprudence indique que le banquier doit contrler la conformit apparente de la signature et le cas chant la reprsentation du titulaire du compte que la reprsentation soyons lgale ou qu'il s'agisse d'un mandat Lajos prudences adopte une position plus singulire lorsque la signature a t limite ou contrefaite et que le banquier effectuer un paiement desdites sur son fondement le banquier n'est pas forcment fautif n'est en sa qualit de dpositaire des fonds ils restent tenus de les restituer aux clients que rcemment on trouve quelques affaires sur l'obligation du banquier de vrifier l'identit du client qui transmet des ans par voie tlmatique ce qui soulve notamment des problmes de preuve le concernant la signature lectronique il a rcemment t jug qu'une banque recevant un ordre de virement doit procder une vrification du nom et ne peut pas se borner traiter lors sur la base du seul numro de compte du bnficiaire le client veut certes mais surtout le banquier se sont donc soumis dans le cadre du fonctionnement par le compte d'un certain nombre d'obligations explicitons un sel qui incombe aux banquiers et aux titulaires de comptes au-del de la simple tenue matrielle des cots le bon fonctionnement du compte implique des parties l'opration qu'elle restt de leurs obligations pour mieux cernaient le domaine de chacune d'entre elles examineront sparment celle du banquier et celle du client devant du banquier non-ingrence vigilance informations discrtion rsume assez bien les devoirs essentiels du banquier dans le cadre du fonctionnement du compte le premier des devoirs et celui de non-ingrence qui signifie que le banquier qui enregistre sur le compte les oprations de son client n'a pas se proccuper de l'origine ou de la destination des fonds ou de la lucidit ou de l'opportunit des oprations ralises par son client le principe peut tre oppos aussi bien aux client ctires cependant ce principe connat des limites fixes par la loi elle impose notamment aux banquiers un contrle particulier pour toute opration importante qui se prsentant des conditions inhabituelles de complexit et qui ne parat pas 39

avoir de justification conomique ou d'objets illicites article L. 563 -- trois du code montaire et financier par ailleurs la loi fait peser sur le banquier une obligation d'information annuelle de la caution sur l'tendue de son obligation la banque a en outre l'obligation de tenir informer la Banque de France de tous les incidents de paiement concernant les chques et les crdits aux particuliers enfin la publicit entourant les incidents de paiement en matire d'effets de commerce de carte bancaire constitue une exception supplmentaire se devant de non-ingrence un autre devant du banquier et celui de vigilance qui dbute l'ouverture du compte se poursuit dans le temps lors de l'ouverture du compte le banquier est soumis et on l'a vu une obligation de vigilance lors que le compte de devenir le support incident de paiement ou de comportements illicites la vigilance doit tre accrue si l'opration est ralise par un reprsentant titulaire du cours aprs l'ouverture la vigilance du banquier doit rester intacte toutefois il est seulement tenu de surveiller la rgularit des oprations il n'a pas procder en principe des investigations sur l'origine des fonds verss ni considrer comme anormales les rentres de fonds autres que les salaires de l'intress la jurisprudence distingue deux types d'anomalies pouvant affecter les oprations sur le compte bancaire est susceptible d'engager la responsabilit du banquier les anomalies matrielles et les anomalies intellectuelles mais pour que la responsabilit du banquier soit engage et il faut surtout que l'anomalie soit manifeste en matire d'anomalies matrielles de son crdit sera responsable en cas d'indice apparent d'altration en matire d'anomalies intellectuelles ajoures selon se montre rserv et apprcier le caractre inhabituel quant au montant la nature et la frquence de l'opration par rapport aux habitudes et la profession de clients et ceci afin de rechercher si la banque aurait d se montrer plus vigilante en outre en ce qui concerne les oprations qui ne seraient pas conformes aux usages bancaires la jurisprudence s'est prononce qu'en matire d'octroi de crdit sur la responsabilit de la banque enfin la banque au titre de ce devoir de vigilance doit contrler ses prposs afin qu'ils ne se livrent pas des oprations frauduleuses l'tablissement bancaire ne sera exonr de responsabilit que si le prpos a agi or de ses fonctions sans autorisation et des fins trangres ces attributions un autre devant du banquier et celui d'information l'gard du client que l'on a dj voqu le secret professionnel bancaire doit tre respect c'est un autre de ses devoirs essentiels le secret s'impose aux banquiers en vertu de la loi n'obligation lgale est fait aux employs de banque offens les illustrations au conseil de surveillance aux salaris de l'entreprise de ne pas rvler certaines informations concernant les affaires des clients dont ils peuvent avoir connaissance d'article L. 511 -- 33 du code montaire et financier ce secret ne vit cependant que des renseignements confidentiels qui ont un caractre prcis le secret institut au profit des clients peut toutefois tre lev dans certains cas prcis galement prvus par la loi il en est ainsi lorsqu'il s'agit de lutter contre le blanchiment des capitaux envisageant maintenant quelles sont les devoirs et les droits du titulaire du compte le titulaire des droits mais aussi un important devoir de surveillance le client doit comme le banquier d'ailleurs tre vigilant lors du fonctionnement du compte il est inform des oprations qui ont t ralises dans le pire des avis d'exil plus sr ont t releves de comptes reus intervalles rguliers la rception des relevs qu'on a vus que le dfaut de contrle constitue une ngligence fautive prcisant maintenant que l'attitude du client peut avoir des consquences diverses en cas d'approbation formelle de ces relevs il s'interdit de les contester par la suite dans les hypothses o la rception s'opre sans protestation des relevs de comptes cela n'empche pas le titulaire du compte de les contester pendant le dlai convenu ou pendant le dlai de prescription il est encore de voir qui incombe aux banquiers ses celui de respecter la rglementation applicable aux intrts examineront de plus prs le rgime de la rmunration des comptes

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39. Rmunration des comptes

Le service peut qu'offre l'tablissement dont le fonctionnement d'un compte est gnrateur de frais le principe de cette rmunration procde de la volont des parties sous rserve des rgles s'appliquant aux intrts et aux commissions s'agissant des intrts il existe des rgles communes relatives aux taux d'intrt il faut distinguer dans tous les cas le rgime du taux crditeurs de celui du taux dbiteurs les intrts crditeurs tout d'abord le taux crditeurs et celui de la banque verse ses clients sur les dpts confis sitt la relve en principe de la Convention et varie selon la dure du dpt les autorits montaires ont limit la libert contractuelle en n'interdisant une poque la rmunration des dpts vue on a vu que la France a d supprimer cette interdiction en consquence dsormais la rmunration des comptes de dpts vue est libre en France comme dans tous les autres tats membres de l'union europenne les intrts et dbiteurs ensuite le taux de l'intrt dbiteur c'est--dire celui de la banque demande ses clients pour les dcouverts notamment et dterminer librement dans la convention sous rserve que le taux effectif global n'excde pas le plafond c'est--dire le taux d'usure qui est dfinie aux articles L. 313 -- un du code de la consommation et L. 313 -- quatre du code montaire et financier en outre la jurisprudence a prcis que le taux effectif global devait tre mentionn par crit dans tout acte constatant un prt est l apport cette prcision dans un arrt du 5 octobre 2004 cette interdiction de dpassement du taux usuraire est sanctionne au civil comme au pnal et se retrouve dans le code montaire et financier et dont le code de la consommation la porte de ces textes a t rduite depuis que la loi relative l'initiative conomique du 1er avril 2003 est venu soustraire aux prohibitions de l'usure les personnes morales se livrant une activit commerciale artisanale agricole ou professionnelle non commerciale poursuivant cette volution o la loi du 2 aot 2005 en faveur des petites et moyennes entreprises carte la prohibition de l'usure pour les prts accords aux personnes physiques agissant pour des besoins professionnels le code montaire et financier accorde seulement les drogations aux personnes physiques ou morales qui utilisent un dcouvert en compte le taux d'intrt peut tre index ou stipul rvisable dans la convention aprs certains revirements jurisprudentiels la Cour de Cassation a admis la validit de la clause de rvision des taux d'intrt se rfrant au taux de base bancaire le taux de base et le taux de rfrence fixe par l'tablissement il peut tre modifi ultrieurement en cas de changement dans les conditions de refinancement la pratique avait pralablement t condamne car on n'y voyait une indtermination du prix c'est--dire un prix susceptible d'tre modifi par la volont unilatrale du banquier et on est revenu la solution de dpart du fait des solutions mme consacres en droit civil et du fait prcisment de l'interprtation souple de l'article 1129 du Code civil qui a t donn par la chambre plnire de la Cour de Cassation en 1995 dans l'affaire des contrats de bire cet article 1129 et exige que l'objet et des obligations en l'occurrence le prix soit dtermin ou dterminable quoi qu'il en soit les intrts ne sont peu dues en principe que s'ils ont t stipuls dans la convention d'intrt en principe car il existe une exception pour le compte courant qu'il est peu ainsi qu'on l'apprcie cette plein droit productif intrt on soulignera cependant que la forme crite prescrite par la loi ne s'applique qu' la fixation du taux la Convention ont intrt mre n'est soumis aucune forme particulire alors que se passet-il en l'absence d'un crit fixant le tout la Cour de Cassation considre que le banquier prteur ne peut prtendre qu' un htelier au taux lgal annuellement fix par dcret on entrera pas dans le dtail des modalits de calcul des taux d'intrt on indiquera nanmoins que selon une pratique sculaire les banques ont calcul l'intrt des dcouverts en compte sur une anne de 360 jours au lieu de 365 et de 366 les annes bissextiles il en rsulterait une majoration du taux rel d'intrt et c'est aussi pourquoi cette pratique a t condamne par la Cour de Cassation en 1995 s'agissant ensuite de la capitalisation des intrts prvus l'article 1154 du Code civil et les dents au public les intrts ne peuvent entra en compte devenir leur tour productif d'intrts que pour une priode d'une anne 41

au moins uniquement s'il existe une convention spciale prvoyant la capitalisation toutefois comme on l'a vu le compte courant rpond de conditions diffrentes puisque la priodicit usuelle admise et le trimestre et non l'anne s'agissant E. des commissions il faut diffrencier les intrts des commissions que les banques peuvent percevoir en rmunration des services rendus pour faciliter les choses il est dsormais reconnu la possibilit pour le banquier d'insrer dans la convention de compte une clause de autorisant la banque modifier unilatralement le tarif appliqu on a pu avoir des doutes sur la validit de cette clause et ses doutes se sont dissips et ce n'est pas une clause abusive nous enseigne la chambre plnire de la Cour de Cassation dans un arrt du 1er dcembre 1995 et le banquier peut librement fixer le taux de ces commissions bancaires toutefois la loi ne savent-tu 11 dcembre 2001 pas dans l'article L. 312 -- un premirement du code montaire et financier dfini une procdure de fixation et de modification des commissions pour les comptes de dpt les commissions doivent dornavant tre fixes de manire pralable et par crit au surplus on ajoutera que la mare du 4 avril 2005 prcise que l'information du public y compris sur les commissions doit se faire par voie d'affichage quant la modification ou des commissions pendant le fonctionnement du compte l'article L. 312 -- un premirement du code montaire et financier prcise les modalits de sa communication pralable au client dans des dlais trs courts et dans des dlais par consquent pas clairement contraignant pour les tablissements de crdit le rgime des intrts et les exigences en matire de tenue de compte encore peu relatif au contrle des signatures semblent assez bien illustres certains aspects essentielles du fonctionnement de la content car au-del des spcificits propres chaque catgorie de compte il reste voir les rgles concernant la clture du

40. Clture des comptes

La clture du compte et l'opration qui met un terme dfinitif son fonctionnement il convient de noter que le banquier est tenu de dclarer au fisc cette clture le compte cltur doit tre distingu du compte seul des Leconte soldait et seulement un compte dont le solde est temporairement nul n'quipe fonctionn nouveau la distinction n'est pas ais et il faudra dterminer au vu des circonstances le client a l'intention ou non de clturer son compte bancaire le client a un droit contre son banquier qui cause. Crances gales au sol de provisions du compte si celui-ci est crditeur bien entendu comment grer ce solde la clture du compte pour rpondre ces interrogations prcision les causes de la clture avant d'envisager les consquences les causes de clture d'un compte bancaire peuvent tre volontaires ou involontaires et on les distinguera par souci de clart s'agissant des causes volontaires de clture il faut distinguer deux hypothses dans l'hypothse d'un compte bancaire dure dtermine celui-ci prend fin l'chance aucune des parties ne pouvant mettre fin unilatralement ainsi une clture anticipe du compte exige-t-elle l'accord du banquier et du client en cas de manquement par l'une des parties ces obligations l'autre partie la possibilit de rsilier la convention de cots cette rsiliation ne ncessite pas une action en justice particulire mais si un compte bancaire peut tre ouvert pour un temps dtermin l'avance il est le plus souvent conclu pour une dure indtermine et le compte bancaire ouvert pour une dure indtermine peut tre cltur sur l'initiative du client ou de l'tablissement bancaire dans les deux cas la clture ne doit pas tre ralise dans des conditions relevant de l'abus de trois si l'tablissement de crdit prend l'initiative de la culture il doit respecter ce dlai de pravis de sorte qu'aucune gne injustifie ne soit cause au titulaire du compte le banquier doit par ailleurs toujours notifier la clture du compte aux clients et ceci par crit aucune formule sacramentelle est cependant impose et le banquier n'a pas indiqu les raisons de cette culture c'est bien l l'une des rares fois que le banquier n'a pas se justifier ni motiver sa dcision la situation est diffrente lorsque le client peut lui-mme tre fort en compte il n'a pas respecter de 42

pravis ni d'ailleurs de formes particulires son intention de clturer tt cependant tre certaine c'est dire qu'elle ne peut pas rsulter du seul fait que Leconte n'avait plus enregistr de mouvement depuis un certain temps la clture du compte peut en revanche tre tacite et rsultait de la cessation par le client de toute relation avec la banque aprs avoir retir le seul critre qui Leconte est maintenu le mme tacitement au-del du terme Leconte suivra le rgime des engagements dure indtermine s'agissant maintenant des causes involontaires de clture on s'aperoit que la convention de compte bancaire est marque par un fort intitul personae et que de ce fait qu'il y a clture du compte en cas de redressement judiciaire du banquier ou de retrait de son agrment en outre tout vnement touchant la personne du client ou portant atteinte au rapport de confiance reprsente une clause de rsiliation automatique du compte il en voit ainsi du dcs du titulaire de la survenance d'une incapacit de la modification de la rforme de la socit ou encore de sa dissolution voyant que sont maintenant les consquences de la clture d'un compte bancaire la clture du compte interdit toute opration pour l'avenir est en train des consquences diffrentes selon que l'on se place dans le cas de liquidation que l'on cherche dterminer le solde le modifier ou encore le saisir la clture du compte bancaire pour une priode de liquidation durant laquelle Leconte n'enregistre plus de nouvelles oprations le banquier doit acquitter les porteurs de chques tirs avant la culture du compte de plus seuls les ordres de virement ayant fait l'objet d'un dbit peuvent tre excut ses oprations dnouer s'avrent nombreuses lorsque le compte cltur est un compte courant ceci en raison de l'existence du disponible en toute hypothse le client doit maintenir en compte une provision suffisante permettant aux pompiers le rglement des oprations en cours le client doit en outre restituer la banque les ventuelles formules de chques et les cartes de paiement suite la liquidation du contempteur les parties arrtent le solde dfinitif qui reprsente la crance exigible d'un correspondant sur l'autre la clture produite en outre d'importantes consquences sur le sort du solde restant si le solde crditeur le titulaire ou ses ayants droits peuplent revendiquer ce solde est en effet une crance saisissable mais si le solde est dbiteur ce solde ne produira d'intrt que si ces intrts ont t stipuls dans la convention le taux applicable ces intrts sera le taux lgal moins que la Convention est prvu le maintien du taux conventionnel aprs la clture du compte qu'en est-il en cas de modification du compte d'un commun accord les parties ne peuvent modifier le solde opr la rvision o le redressement du solde du compte n dfaut d'accord seuls les comptes arrts et approuvs peuvent faire l'objet d'une rvision en vue de leur redressement et ceci selon le nouveau code de procdure civile article 1269 en dfinitive en comptait arrter que s'il a t discut et approuv et ratifi par les deux parties dans des conditions impliquant leur volont commune de fixer dfinitivement leur situation respective quelque prcisions sur la prescription du sol suit une autre consquence de la culture le solde crditeur d'un compte bancaire qu'il y a la prescription de trois commandes de 10 ans prvus au code de commerce l'article L. 110 -quatre alors que le dlai de prescription des intrts et de cinq ans selon l'article 2277 du Code civil est prcisment cette prescription du solde s'accomplit au profit du trsor public court compter de la clture du compte aprs la clture le banquier de dposer des avoirs la caisse des dpts et consignations et s'il ne respecte pas cette obligation il devra le remboursement des avoirs leurs titulaires il faut savoir que tout avoir en banque non rclame pendant 30 ans revient l'tat il faut signaler enfin que le solde crditeur peut tre saisi par les cranciers du client sauf exception pour certains comptes professionnels les saisies peuvent porter sur les sommes d'argent dtenu par le banquier pour le compte de son client il en existe deux sortes la saisie conservatoire qui a pour effet de bloquer le compte jusqu' ce qu'une autorisation judiciaire soit obtenue la saisie attribution qui la procdure permettant aux saisissants d'obtenir immdiatement une somme gale au montant de sa crance et ce par prlvement sur le compte et sans intervention judiciaire s'il n'y a pas d'incidents pourrait tre exhaustif sur les thmes mcontents car il aurait fallu 43

traiter de la spcificit des rgles applicables aux comptes spciaux des comptes impliquant plusieurs titulaires ou encore des comptes multiples qui rpond tous d'un fonctionnement plus original l'objectif tait nanmoins de s'attacher au rgime commun des comptes bancaires c'est--dire aux rgles applicables toutes les catgories de comptes y compris ceux qui viennent d'tre voqus

41. Rgles communes et dfinition

On sait que la pratique habituelle des oprations de crdit rserv aux tablissements de crdit on sait galement que derrire l'unit de la notion se cache une grande diversit d'oprations rpondant de modalits spcifiques on peut placer ses crdits de diffrentes manires et il n'y a pas l'une sous ma division qui facilite l'enseignement pdagogique des oprations de crdit nous annoncerons que les rgles communes tous les types de crdit dans la premire section et nous verrons dans une deuxime section que les crdits par signature rpondent de rgime atypique procdant ensuite d'une classification ont plus traditionnelles selon la dure du crdit on verra dans une troisime section les rgimes des crdits moyens longs terme et dans une infection ou les rgimes des crdits court terme ne seront toutefois pas tudis les crdits non rglements par le droit franais ou communautaire tel le crdit documentaire ne verront pas davantage les srets garantissant le crdit sret personnel rel et autre garantie car leur tude dtaille fait et le parti du programme de droit commercial de licence examinons d'abord quelques-unes des rgles communes aux tablissements de crdit examinons d'abord quelques-unes des rgles communes aux oprations de crdit casquent crdit c'est sans doute la premire question laquelle il faut rpondre pour pouvoir ensuite tudier les modalits communes aux promesses de crdits ou promesses de mise disposition future des fonds par le banquier puis on envisagera en dernier lieu les rgles relatives la rmunration des crdits la question de la responsabilit du banquier sera dveloppe et dans le cadre d'une sance entirement rserve sauter quels sont peu et c'est l'objet du premier paragraphe que les caractristiques du crdit il convient de dfinir brivement le crdit et de prciser ensuite les principaux caractres de la convention de crdit le crdit n'est pas une opration en juridique de droit commun contrairement aux prs par exemple la promulgation ont d eux code montaires et financiers aux longs de miel a fourni l'occasion de prsenter une dfinition gnrale selon l'article L. 313 -- un le crdit et tout acte par lequel une personne et ne promet de mettre des fonds la disposition d'une autre personne ou prend un engagement par signature tel carnaval en cautionnement sont assimils des oprations de crdit et le crdit-bail et de manire gnrale toute opration de location assortie d'une option d'achat cette dfinition lgale a un caractre trs gnral ne rend pas suffisamment compte des diffrents lments caractristiques du crdit c'est pourquoi il faut en eux le dfinir au regard d'autres lments le temps qui spare l'avance des fonds de leur restitution la confiance dont le remboursement ultrieur qui doit exister le risque vritable couru par le dispensateur de crdit qui ne peut pas toujours anticiper sur la situation de solvabilit de son client la notion de crdit est exempte en revanche de toute ide de spculation car le banquier ne reoit que la rmunration des fonds avancs quant au remboursement ds qu'ils soient prvus ne pas toujours le fait de celui qui bnficie du crdit ne peut tre effectu directement par un tiers tel le dbiteur du bnficiaire du crdit la convention de crdit et prsente moins de caractre caractre consensuel et caractre personnel il faut relever galement que la convention de crdit rpond essentiellement du droit commun les conventions bancaires et en particulier les conventions de crdit et relve peu de la libert contractuelle c'est--dire que la ngociation entre la banque et son client n'est pas totalement libre du fait de la standardisation des formes du contrat impos par la banque et ce sont de plus des contrats d'adhsions qui sont soumises un certain formalisme le contrat de crdit reste nanmoins un contrat de 44

droit priv librement amnageable dans la limite des impratifs d'ordre public et des clauses standardises sur le terrain de la preuve il faut dire qu'elle peut tre tablie par tous moyens par le client contre la banque le crdit prsente plus certainement un caractre personnel des contrats de crdit repose en effet implicitement sur la confiance que ces contrats conclus 28 du personnel et interdisent le tiers de bnficier du crdit sans l'accord du prteur cela des rpercussions immdiates sur les conditions de la dnonciation du crdit par ailleurs le crdit est insaisissable du fait de ce caractre personnel il n'est pas transmissible un tiers le caractre personnel du crdit est cependant affect dans certaines situations ainsi la loi carte-t-elle les consquences de l'appui du personnel lorsque la pause que les crdits sont maintenus aprs le redressement judiciaire du client et ce pendant la priode dite d'observation la distinction classique entre eux les crdits vocation interne et vocation internationale doit tre relativis en raison de la similarit des structures de ces oprations suive finalement obissent aux mmes schmas qu'elles sont les rgles communes la convention de crdit la validit de la convention est soumise au droit commun des obligations l'objet ne suscite pas de problme particulier on n'avait mme pas de crdit national qu'il est en crdit interne puisse tre libell en monnaies trangres la jurisprudence considre qu'il s'agit l d'une forme d'indexation licite si l'abonn est trangre du fait de l'activit du prteur la capacit des parties est dtermine par le Code civil ainsi il est constant en application de l'article 220 du Code civil que les conjoints sont quelques soit leur rgimes matrimonial tenus de rpondre solidairement des emprunts contracts par l'un de s'il porte sur des sommes modestes et sont affects aux besoins de la vie courante sinon la communaut n'est engage que si le conjoint de l'emprunteur a donn son consentement extra article 1415 du Code civil quant aux obligations des parties au contrat de crdit elles sont peu ou prou celles dcoulant d'un prt d'argent les conditions pratiques de leur excution ou dpendent quant elle des clauses du contrat et plus encore de la technique utilise le banquier est dans la phase antrieure l'octroi de crdits antrieurs l'ouverture de ce crdit libre de refuser le crdit la confiance qui est le fondement du crdit impose une telle solution libertaire l'article L. 511 -- quatre du code montaire et financier ne confirment et la loi allait revenir rien chang mme si on a pu avoir un doute ce sujet notamment au regard de la nouvelle rdaction de l'article L. 511 -- 10 faisant rfrence un droit au crdit la libert du banquier total n'a pas invoqu des motifs srieux de sa dcision est discrtionnaire et le juge n'a pas contrler n'en reste pas moins vrai que le banquet de se montrer vigilant pour dcider d'octroyer non le crdit est dans cette phase prs contractuelle il doit contrler srieusement la situation financire de son futur client pour les grands crdits les banques peuvent mme dcider de se grouper afin de se rpartir la charge de financement et les risques on appelle ce groupement occasionna un consortium pour un pool bancaire mme s'il existe un chef de file chacun est tenu d'effectuer son propre contrle le chef de fil du pool de lui quand elle lui a un devoir de loyaut envers les autres ct de ces poulets de crdit social et la technique de la sou participation qui consiste pour une banque transmettre une autre banque tout ou partie de l'engagement qu'elle a pris dans un crdit le risque n'est plus partag solidairement la banque sous participantes rembourse la banque prteuse tout ou partie du prt la sou participation tait en capital si la banque sous participantes assume le risque pour sa part du prt la sou participation tait en risque si la banque sous participantes se borne promettre de couvrir la banque prteuse en cas de dfaillance de l'emprunteur cette pratique interbancaire est utilise pour les cris par signatures qui seront loin voques les oprations de crdit font ainsi l'objet de rgles communes lors de l'opration pralable l'octroi de crdits qui consistent pour le banquier mettre disposition son pire dfaut le futur dcaissement tant ce stade seulement promis il est important de souligner que l'octroi effectif de crdit et souvent prcd dans la pratique d'un vritable engagement bancaire s'est aussi l'objet est du paragraphe suivant 45

rserv la mise disposition future dfaut parmi ses engagements aux promesses de crdits nous en tudierons de l'ouverture de crdit et le crdit diffr.

42. Ouverture de crdit

L'ouverture de crdit constitue comme un admis la Cour de Cassation dans son arrt du 31 janvier publics une promesse de crdit par laquelle le bon qu'il elle s'engage consentir une opration de crdit dtermin dans apparat la Cour de Cassation a soulign que l'ouverture de crdit constitue I de prs donne naissance un prt concurrence des fonds utiliss par le client par la promesse le banquier donne une option son client la leve de l'option entrane la mise disposition des fonds et par voie de consquence forment le contrat l'ouverture de crdit permet au client de n'utiliser le crdit qu' concurrence de ses besoins et de ne payer ainsi que les intrts se rapportant aux fonds utiliss la Cour de Cassation a par ailleurs prcis dans son arrt du 18 novembre 1000 qu' l'ouverture de crdit n'est pas saisissable dans sa fraction inutilise l'insaisissabilit et de l'ouverture de crdit reprsente pour le client a un gage de scurit l'gard des cranciers de cette promesse qu'il n'est pas prvu par aucun texte prcisera les caractres et la forme les problmes de preuve que sa dure d'ouverture de crdit est un contrat unilatral c'est-dire que le banquier s'engage accorder le crdit qu'il a promis sous la forme promise mais le client lui n'est pas oblig de demander l'excution de la promesse ses deux plus un contrat conclu un tutu personnel mais dont aucune forme est impose autre mondiale peut tre crite verbale expresse ou tacite toutefois l'absence d'exigence dcrit doit tre relativise en raison de la ncessit de fixer par exemple le taux conventionnel par crit l'absence des cris et pose en outre des problmes de preuve quand il s'agit de prouver l'existence du contrat d'ouverture ou encore le montant du crdit : doit tre envisag sparment les difficults et se retrouvent souvent en grand le banquier s'est engag autoriser un dcouvert ds que l'opration & ski toujours le cas l'gard du banquier la preuve de l'ouverture du crdit peut tre ramene par tous moyens conformment au droit commun de la preuve de l'existence de l'ouverture prouve le plus souvent grce certains indices tels que la frquence de dcouvert la constitution de sret ou encore la perception d'une commission d'engagement en revanche la perception de simple commission de dcouvert ne suffit pas tablir la preuve la preuve du montant du crdit peu poreuse de certaines difficults galement en l'absence des cris il peut tre dlicat de prouver le montant du crdit en cause ou le montant de dcouvert autoris cet gard la jurisprudence donne quelques indications et considre notamment que le montant du crdit promis ne peut tre suprieur au montant du plus fort dcouvert entirement consenti chambre commercial 14 janvier 1992 quant la dure de la promesse de crdit est peuttre dtermine ou indtermine si l'ouverture de crdit est dure dtermine le banquier doit accorder les crdits promis jusqu' les chances du terme cette solution est une application de l'article 1134 du Code civil le banquier ne peut pas en consquence de rvoquer unilatralement sa promesse sauve s'il peut se prvaloir du droit commun des obligations si le client commet une faute contractuelle le banquier pourra demander la rsolution contractuelle sur le fondement de l'article 1184 du Code civil lorsque la convention est conclue pour une dure dtermine elle prend fin au terme fix par le contrat le banquier n'est pas tenu de renouveler le terme sauf si la convention contient une clause tacite reconduction si le banquier renouvelle l'ouverture plusieurs fois se posent la question de savoir si l'ouverture n'est pas devenue dure indtermine lorsque la convention est dure indtermine chacune des parties de lui mettre fin par sa volont unilatrale sans motif dans le respect issu du droit commun des contrats excution successifs l'tablissement de crdit peut lui prononcer la rsiliation et cela est possible sans respecter aucun pravis il peut reprocher aux bnficiaires un comportement gravement rprhensible ou encore si sa situation s'avre irrmdiablement compromise le cas est 46

rgle par le code montaire et financier l'article L. 313 -- 12 ont prcisera ici que l'ouverture d'un redressement judiciaire ne caractrise pas en elle-mme une situation irrmdiablement compromise puisque l'entreprise est encore susceptible d'tre redresse pour l'application de l'article L. 621 48 du code de commerce en cas de redressement judiciaire du client il est prvu que l'ouverture de crdit est assimile un prt or en principe le jugement d'ouverture d'un redressement judiciaire arrte le cours des intrts mais en matire de prts y compris en matire d'un tour de crdit sur la jurisprudence des intrts continuent de courir au bnfice de bon champ commercial s'il n'est 1997 ou encore chambres commerciales 9 janvier 2000 ans la Nusrat au judiciaire la facult d'exiger pendant la paix d'observation l'excution des contrats dont la convention de crdit il peut donc exiger le maintien des crdits en cours la situation tant diffrente en cas de liquidation judiciaire le banquier est ne doit pas remettre en abus de droit car si la rupture du crdit indtermin est abusive la banque doit tenir sa promesse et s'il s'agit par exemple d'une promesse de dcouvert elle doit payer les chques mis par le bnficiaire de la promesse la banque peut exiger la banque peut engager sa responsabilit si la faute engendrer un prjudice pour son client en revanche si la rupture de la promesse de dcouvert et justifier la banque pourra refuser de payer tous les chques mis postrieurement la date des faits de la rupture elle devra surmonter les dans le respect du montant du dcouvert autoris les chques mis avant cette date cette dernire solution jurisprudentielle contenait 2000 n'est pas retenues en matire d'effets de commerce la banque peut refuser de les payer en tout tat de cause du fait de la rupture le crdit diffr est une autre forme de promesses de crdits rglements par une loi du 24 mars 1152 lois complts par divers textes ce texte impose aux entreprises de crdit diffr de requrir du ministre des finances son autorisation pour qu'elles puissent exercer leurs activits.

43. Crdit diffr

Les entreprises de crdit diffr sont lgalement dfinies comme tant celle qui consente des prts en subordonnant la remise des fonds prts en plusieurs versements pralables ce prt est subordonn l'expiration d'un dlai d'attente c'est ce que nous dit la loi dlai l'issue duquel le prt consenti opration vise de contrats pour viter une promesse de crdit et un contrat de prt sont seulement autoriss les trs destins l'accession la proprit immobilire ou la rparation ou l'agrandissement et la modernisation d'immeubles appartenant aux emprunteurs les prts sont en outre obligatoirement garantis par une inscription hypothcaire quelque prcisions sur les entreprises concernes par le crdit diffr et ceci avant d'envisager son rgime juridique les entreprises de crdit diffr et ne peuvent se constituer comme tel L. doit requrir l'autorisation du ministre des finances pour pratiquer des oprations de crdit diffr elles doivent en outre mentionner les territoires pour lesquels elle est valable cette autorisation cesse de plein droit est valable si l'entreprise qu'il a obtenu n'a pas commence pratiquer des oprations de crdit diffr dans le dlai d'un an compter de la notification de cette autorisation d'autres exigences lgales concerne le montant minimum du capital social des entreprises de crdit diffr fix 76 250 quelques soient la forme de la socit d'autres exigences concerne encore le contrle que le ministre charg de l'conomie exerce sur ses entreprises et si ce contrle fait apparatre que l'entreprise ne pas faire face aux engagements qu'elle a contracts l'tat pourra suspendre les dirigeants de cette entreprise a nomm un administrateur provisoire en outre l'tat peut demander dans certaines hypothses au tribunal de commerce de prononcer la dissolution de l'entreprise ces hypothses sont prvues par dcret quant au rgime du crdit diffr il faut savoir que tout contrat de crdit diffr doit tre crit et indiqu peine de nullit un certain nombre d'lments la date laquelle le contrat prend effet les modalits selon lesquelles sera dtermin le montant du prt ainsi que celle des versements effectus par l'adhrent avant et aprs l'attribution du prt le contrat constitue 47

pour l'entreprise un engagement irrvocable de consentir le prt sollicit l'opration de crdit est immdiate en ce sens qu'elle n'est pas subordonne la ralisation d'un acte postrieur et c'est la raison pour laquelle on peut le regrouper dans la catgorie des crdits permettant une mise disposition immdiate de fonds les prts sous diffrentes formes entrent galement dans cette catgorie ainsi que le crdit-bail au nombre des rgles communes aux diffrents crdits et il faut compter celles affrentes la rmunration du crdit tout crdit devant tre consenti titre onreux selon l'article L. 313 -- hors du code montaire et financier tout crdit donne lieu rmunration

44. Rmunration du crdit

Au sujet de la rmunration du crdit il faut prciser que les crdits entre particuliers chappent toute rglementation autre que celle du Code civil et que les crdits la consommation gratuite ou le prt taux zro ces derniers crdits existent et sont strictement rglements tant de loi de 1978 dites loi se fait faire en principe la rmunration du banquier dpend selon le type de crdit au compte toujours deux lments de rmunration les commissions et les taux d'enterrer les banques ne fixes plus de barmes obligatoires officiels les conditions gnrales de vente sont l pour informer le client hellnique du taux des intrts fixs par la loi du 28 dcembre 1966 sur l'usure cette loi sera examine puis les diffrentes formes d'intrt seront voqus avant d'apporter quelques prcisions sur le plafond des enterrer quels sont les limites lgales la libre fixation des taux la dfinition de l'usure est donne aux articles L. 313 -- trois du code de la consommation et L. 313 -- cinq du code montaire et financier la loi sur l'usure limite la libert de fixer le taux conventionnel et impose que le taux soit fix dans le contrat le taux lgal fix chaque anne par dcret s'applique dans le silence des partis lors ce que l'on n'a pas t fix le taux conventionnel qui doit s'inscrire dans les limites de l'usure la loi sur l'usure impose un formalisme quant la fixation du taux et non quant la convention d'intrt l'absence dcrite entrane pour tous les crdits l'application d'un taux de substitution une solution jurisprudentielle tant depuis 1982 appliquer le taux lgal quant aux formes que peut revtir la -- il faut en diffrencier plusieurs btons de ct les taux d'intrt du policier qui appartienne aux crdits consentis avec l'aide de l'tat le taux de base bancaire est sinon le taux de rfrence celui qui sert de base pour la fixation de la plupart des crdits court terme les banques sont libres de le fixer la concurrence a pour effet dans la pratique d'aligner les taux pratiqus les taux proposs peuvent par ailleurs tre fixes ou variables et selon le type de crdit la fixit seront non pratiqus par les banques le choix incombe aussi parfois au client qui dcidera ces risques au profit enfin le taux effectif global est celui plafonn par la loi sur l'usure de 1966 il est compos du montant des intrts du montant de tous les frais occasionns pour l'obtention du crdit le mode de calcul de ce taux effectif global n'a pas volu depuis 1966 la jurisprudence a seulement prcis ce qui rentre et ne rentre pas dans ce systme du tout compris la loi de 1989 sur le surendettement a par contre changer le mode de plafonnement dsormais prvu l'article 313 -- trois du code de la consommation le prt usuraire est tout prt conventionnel consenti mme taux effectif global qui le dpasse cinq au moment o il est consenti de plus du tiers le taux effectif moyen pratiqu par les tablissements de crdit au cours du trimestre prcdent notant toutefois que la porte de la prohibition a t rduite sensiblement avec la loi relative l'initiative conomique du 1er aot 2003 qu'il a comme on l'a dj indiqu dans le cadre de l'tude des comptes ajouter un alina l'article L. 313 trois du code de la consommation pour dire que la prohibition de l'usure ne s'applique pas aux prts accords des personnes morales dont leur activit professionnelle la loi du 2 aot 1005 en faveur des petites et moyennes entreprises carte galement la prohibition pour les personnes physiques agissant pour des besoins professionnels mais le code montaire et financier accord de la drogation protectrice aux 48

personnes physiques et personnes morales pour les seules oprations de dcouverts en compte aurait-il des sanctions le dpassement du plafond lgal constitue le dlit d'usure dlit sanctionne pnalement et civilement par l'article L. 313 cinq de ce code de la consommation toute personne qui a apport son concours l'obtention ou l'octroi d'un prt usuraire au cours des peines fractionnelles deux ans d'emprisonnement et les 45 000 roues d'amante aux civils le trop-peru est dduire des intrts chus et le cas chant il doit tre restitu si donc le plus souvent la banque est l'entreprise le particulier en mettant sa disposition des fonds sous forme de crdits de trsorerie la banque peut aussi apporter son concours sous l'engagement que l'on appelle dans le jargon bancaire les crdits par signature de quoi s'agit-il

45. Crdit par signature

Le crdit par signature ne trouve pas sa place dans le cadre de la classification traditionnelle des crdits et pour cause est-ce rellement une opration de crdit un engagement par signature manant d'une banque ou d'un organisme spcialis quivaut une promesse de payer au lieu et place de son client a une certaine chance et dont les conditions prcises dans le contrat c'est en d'autres termes une opration de banque qui rpond d'un rgime des plus singuliers car il s'agit en ralit d'un crdit de confiance auprs des tiers que ce sera le premier. Dvelopper avant d'indiquer dans un autre paragraphe est diffrent son engagement par signature dont le cautionnement bancaire fait partie avec le dveloppement des changes commerciaux et la complexit croissante des oprations traites dans le monde des affaires et les entreprises ont de plus en plus recours au crdit par signature elle demande la banque de prter simplement sa signature sans que cela n'entrane du moins dans un premier temps de dcaissements c'est--dire que la banque ne supporte pas de charge du trsor et du fait de sa signature revendait que les engagements par signature sont comptabiliss hors bilan le banquier espre ne jamais tre oblig de payer le crancier si le dbiteur principal qu'il cautionne de sa signature ne remplit pas ses obligations il ne sera d'ailleurs contraint de payer des tiers qu'en cas de dfaillance de son client la foule aura compris la banque n'est pas de fonds destination de son client et son engagement a pour effet de renforcer la confiance que doit inspirer ce dernier fait dire quel point la solidit des tablissements de crdit est un trait caractristique du systme bancaire franais on insistera ici sur l'ide caution morale de la banque ce qui ressort avec vidence de la pratique bancaire mais est ce qui n'est pas toujours voqu dans les manuels les banques comme le crdit foncier de France ou encore les banques soumises la tutelle de la Banque de France peuvent se prvaloir de la qualit de leur signature tant sur le plan national que sur l'chiquier international l'engagement par signature donne par une banque ou un tablissement financier rassure apporte une marge de scurit supplmentaire un bnficiaire qui entend limiter ainsi les risques de dfaillance du dbiteur sont trs demandes dans le domaine de l'immobilier et de la construction les banques pour ne pas se mettre dans une situation dsavantageuse doivent prendre toutes les prcautions utiles au moment de rdiger le contrat avec leurs clients ces prcautions varient beaucoup selon la nature de l'obligation principale que la banque s'engage satisfaire en cas de dfaillance de son client la dlivrance de l'engagement du banquier est traditionnellement prcde d'une tude de l'opration garantir et de la situation financire du dbiteur le but tant bien entendu de limiter les risques inhrents la dlivrance de crdit par signature les prcautions prendre varient aussi invitablement selon la nature de l'engagement par signature il en existe une grande varit mme si le cautionnement est le plus souvent utilis qu'il s'agit donc d'un crdit vari dans ce paragraphe dfinissant le crdit par signature avant d'insister sur sa diversit pratique quant sa dfinition juridique prcisant que toute intervention bancaire pour crditer les oprations de ses clients constitue des oprations de crdit puisque la loi bancaire vise on 49

l'a vu tout acte par lequel une personne agissant titre onreux rend dans la tl d'une autre personne un engagement par signature un aval un cautionnement ou une garantie la dfinition comptable des engagements par signature est plus large existe toutes les obligations ont un impact sur le patrimoine est subordonne la ralisation d'un vnement ultrieur condition opration quant aux engagements rservs aux clients de la banque en dfinitive les engagements par signature sont qualifis d'oprations de crdit sans que cela soit tout fait justifi il existe pas de lien direct entre l'engagement par signature et l'opration traditionnelle de crdit les les banques s'interdisent gnralement la dlivrance de garantie dite sche c'est--dire de cautionnement ou autre garantie donn seul en pratique les engagements ne peuvent tre donns aux clients disposant dj d'un compte de dpt ouvert plus encore des contre garantie plus de la mise en place du crdit permettront aux banquettes s'assurer de la possibilit de retrouver les fonds ventuellement verss il faut souligner maintenant le fait qu'il existe plusieurs types d'engagement par signature des hauts que le cautionnement est en pratique le plus utilis de tous la plupart des engagements par signature prennent en pratique la forme du cautionnement seul garanti est rgie par des dispositions lgales les aspects juridiques du cautionnement ne feront pas l'objet de cette tude mais on prcisera nanmoins que le cautionnement bancaire doit s'analyser comme l'engagement pris par l'tablissement bancaire d'excuter les une obligations en cas de dfaillance du dbiteur principal l'engagement par signature est une sret distincte de l'autre sret personnelle et Laval toutes les deux sont des engagements souscrits par un tiers d'excuter son chance l'obligation d'un dbiteur dfaillant mais Laval se distingue du cautionnement par le fait qu'il peut garantir une opration nulle condition que Laval soit valable dans sa forme et au regard de la capacit du contractant par ailleurs Laval ne se rencontrent qu'en matire de lettre de change billet ordre chec en fin il est donn pour sret de paiement du titre de la crance auxquelles il est attach tandis que le cautionnement ne s'applique qu' l'obligation pour laquelle il est donn une garantie premire demande est quant elle un engagement pris par l'tablissement vis--vis d'un tiers de payer premire demande de ce tiers sans pouvoir contester le bien-fond de la demande une telle garantie contient l'engagement de s'excuter sans pouvoir diffrer le paiement n'est soulev de contestation pour quelque motif que ce soit si par exemple la demande de paiement est subordonne la production de pices le garant ne pourra pas invoquer pour se librer le contrat principal client son client et le bnficiaire et ne pourra pas davantage se prvaloir de sa nudit contrairement au cautionnement pour les rgles ont t prvue aux articles 2011 et 2043 du Code civil la garantie premire demande ne fait l'objet d'aucune rglementation particulire son rgime rsulte des principes dgags par la pratique est avalis et prcis par la jurisprudence ce type de garantie est spcialement utilis dans les rapports internationaux bien qu'il arrive qu'une banque soit ponctuellement conduite dlivrer la garantie premire demande sur le territoire franais selon la Cour de Cassation dans un arrt de la chambre commerciale du 19 avril 2005 l'engagement du garant premire demande est caus ds lors que le donneur de votre un intrt conomique la conclusion du contrat de base n'apporte qu'il ne soit pas parti en raison de son objet spcifique ainsi dfini le contrat doit s'analyser l'gard du donneur d'ordre en une promesse de crdit par signature puisque le banquier s'engage moyennant rmunration de mettre des fonds disposition du bnficiaire ce contrat comporte aussi une stipulation au profit du tiers bnficiaire et l'engagement du banquet l'gard du bnficiaire ne rsulte que la promesse le contentieux maintenant en cette matire est important et le cautionnement reprsente ce bailleur le contentieux bancaire le plus important car comme toute opration de crdit son utilisation comporte des risques particuliers et de surcrot des impondrables dus des facteurs divers peuvent bouleverser les calculs prvisionnels et plus juste du banquier de plus dans la dlivrance du crdit par caution la banque dispose d'une marge de libert plus restreinte que pour toute autre forme de crdit en effet 50

certaines raisons lgales ou de fait empche la caution bancaire de se librer alors qu'elle peut dnoncer un dcouvert qu'elle a consenti les risques encourus par la banque dpend du type de cautionnement dlivr il y a d'une part les cautionnements d'origine conventionnelle telle que le cautionnement de restitution des acomptes verss le cautionnement du dpt de garantie ou encore le cautionnement de ddit et l'gard d'autre part les cautionnements d'origine lgale fournie par les dbiteurs en garantie de leur dette une convention existe mais le dbiteur peut tre son tour connu en vertu de la loi de fournir une garantie le cautionnement peut enfin trouver son origine dans une dcision de justice en effet les juges peuvent subordonner l'excution provisoire d'une dcision la constitution d'un cautionnement se cautionnements sont communment appels cautionnements judiciaires et sont viss aux articles 2041 et 2042 du Code civil le cautionnement lgal est trs prsent au contentieux immobilier puisque le les oprations ncessitant l'intervention d'une caution bancaire sont surtout de nature immobilire consistera par exemple la garantie d'achvement des travaux qui obligent le banquier envers les futurs acqureurs de lots payer le cas chant les sommes ncessaires l'achvement des travaux les banques qui financent des entreprises ou des particuliers dans le secteur immobilier se trouvent dans une situation complexe car elles ne peuvent ngliger les incidences de la loi spcifique applicable l'opration question toutefois le risque que comporte ce cautionnement d'origine lgale fait partie intgrante du mtier de banquier l'examen du cautionnement bancaire serait complter pour terminer ce tableau synthtique des oprations de crdit par celui des autres engagements pris par les tablissements de crdit calcul garanti des crdits confirms par le cautionnement des particuliers mais aussi pour tre exhaustif aurait-il fallu complter cet examen par l'tude du crdit international et des divers circuits de financement extra bancaire que le phnomne de dsintermdiation rend aujourd'hui plus que jamais d'actualit et ce n'est pas uniquement actualit dont il est question dans le cadre de cet enseignement est sans doute plus important tamponne la pratique du trois bancaires franais de retenir les caractristiques des grandes oprations de crdit qui symbolise aujourd'hui la plus grosse part de l'activit bancaire

46. Crdits moyen et log terme

sa troisime section est rserve l'tude des rgimes particuliers des crdits moyens longs terme le crdit moyen terme peut durer de deux ans sept ans et le crdit long terme peut aller jusqu' tant il n'a pas de rgime unique des crdits moyens longs terme comme en tmoigne l'analyse que nous ferons des prts participatifs et du crdit-bail voyant tout d'abord l'originalit du rgime des prts participatifs le prt participatif n'est pas une opration de banque il s'agit d'un contrat particulier de prs assimiler convenablement un apport en capitaux propres car il ne peut tre rembours que lorsque que tous les autres cranciers auront t dsintresss c'est aussi pourquoi ce prt participatif dite le dernier en y mettant le financement intermdiaire entre le pr long terme et la prise de participation il permet un organisme prteur d'apporter un concours financier une entreprise moyennant un intrt fixe en gnral major d'une participation aux bnfices nets de cette entreprise il a t introduit en France par la loi du 13 juillet 1978 relatif l'orientation de l'pargne vers le financement des entreprises il est actuellement rgi par le code montaire et financier aux articles L. 313 -- 13 et suivant l'tre et participatif ont pour finalit de soutenir financirement les petites et moyennes entreprises ayant des difficults persistantes se procurer des fonds propres les prts participatifs sont assimils des fonds propres articles L. 313 -- 14 du code montaire et financier cependant la doctrine est unanime pour considrer qu'il s'agit d'un point de vue juridique le contrat de prt temps d'une dette de l'entreprise quelles sont les principales caractristiques des prts participatifs il convient de les envisager et de voir ensuite que l'originalit de cette 51

opration de crdit vient de l'obligation de scurisation de cette lettre est participative ne peuvent tre consentie que par l'tat et certains organismes limitativement dsigns par l'article L. 313 -- 13 du code montaire et financier seul peuvent bnficier de sparer les entreprises industrielles ou commerciales par consquent les personnes physiques non commerantes dirigeant d'entreprise par exemple ne peuvent contracter des prts participatifs champ commercial 7 mars 1995 la loi distingue les prts participatifs d'tat des autres prts participatifs contrairement ce qui est prvu dans le rgime gnral de leur rmunration la clause de participation aux rsultats de l'emprunteur est obligatoire lorsque le prt participatif est accord par l'tat dans ce cas le taux effectif global de la rmunration verse par l'emprunteur que l'tat ne peut tre infrieur au taux moyen des opres rmunrant les comptes courants des associs de la socit emprunte article 313 -19 conomiques et financiers les risques inhrents aux prts participatifs ont incit le lgislateur mettre en place un rgime de scurisation qu'il convient d'expliciter la scurisation des prts participatifs peut tre assur par un cautionnement ou une garantie apporte par un organisme spcial la jurisprudence rappelle constamment au jeu en cas de procdures collectives le remboursement des prts participatifs ne peut tre garanti que par un cautionnement spcial les organismes prteurs peuvent faire garantir les prts participatifs par d'autres organismes conventionns par l'tat tels que la socit franaise d'assurance du capital-risque des petites et moyennes entreprises condition de respecter et particulire de fonctionnement de cette socit le rgime du prt participatif prsent une originalit explique que les prteurs hsitent dans les faits s'engager lorsque des garanties traditionnelles leur sont accordes surtout l'originalit du prt participatif dteint sur celui de la garantie si le cautionnement doit tre spcial parmi les crdits moyens longs terme accords par les banques aux entreprises il y a d'un ct les crdits qui peuvent tre accords au vu des crances du client il s'agit de crdit avec mobilisation de crances escompte affacturage bordereau Daily gard d'un autre ct les mcanismes plus classiques sans mobilisation de crances le crdit-bail en fait parti au mme titre que la location financire le crdit-bail est une technique de financement moins long terme qui relve du monopole des tablissements de crdit l'opration de crdit-bail est rgie en droit franais par les dispositions de la loi du 2 juillet 1966 laquelle a t incorpore aux articles L. 313 sept et suivants du code montaire et financier sur le plan international le crdit-bail fait l'objet de la Convention d'Ottawa du 28 mai 1988 coles de dfinir rapidement le crditbail de signaler ensuite la diversit des oprations vises sous ce vocable le crdit-bail met en relation aux trois intervenants le fournisseur du bien le fournisseur de crdit et l'entrepreneur ils constituent une opration de crdit moyen long terme destin l'quipement des entreprises il permet un crdit bailleur de louer un bien usage professionnel achet par lui en vue de cette location un crdit preneur auquel il consent paralllement une promesse unilatrale de vente sur le bien louer l'opration de crdit-bail correspond ainsi une opration unitaire et indivisible reposant sur l'agencement de contrats diffrents un contrat de vente et un contrat de location assortie d'une promesse unilatrale de vente du contrat de crdit-bail proprement dit ils constituent une institution complexe particulire tirant sa substance financire du crdit et sa substance juridique du bail cette opration tend essentiellement l'acquisition d'un bien par celui qui s'oblige effectuer titre de loyer et versement chelonn pendant la dure du contrat de crdit-bail tant assimile une opration de crdit s'il doit tre effectu titre habituel par des entreprises commerciales agres en tant que tablissements de crdit article L. 515 -deux du code montaire et financier il faut souligner la varit des crdit-bail l'article L. 313 -- sept coles noncent trois dfinitions distinguent du crdit-bail fonction de la nature du bien objet de l'opration a distingue ainsi le crdit-bail immobilier corporel le crdit-bail immobilier incorporel et le crdit-bail immobilier la diversit de ses oprations de crditbail rpond le pluralisme des rgimes applicables selon la nature de l'opration et comme il n'existe pas de rgles communes n'envisageront pas l'origine de toutes ses oprations de 52

crdit-bail nanmoins le rgime du crdit immobilier qu'il leur des plus importants crdits long terme sera dtaill dans le fascicule fourni en annexe

47. Escompte
Passant au rgime des crdits court termes qui ne peuvent dpasser un dlai de remboursement de deux ans c'tait une tape rcente ne serait-ce que parce que leurs fonctions conomiques et diversifies et qu'ils ont rcemment connu un bel essor notamment dans le secteur des crdits aux particuliers les crdits court terme qui nous intresse obissent oeuvre certes des rgles propres concernant leur dure mais surtout il n'y a pas en ce domaine d'unicit de techniques ou de rgimes et cette absence d'unicit sera illustre travers l'examen du rgime de type diffrent de crdits court terme l'escompte qui fera objet des premiers dveloppements et les crdits de mobilisation de crances et seront ensuite envisags bien qu'il ne soit pas des crdits court terme stricto sensu puisqu'ils peuvent durer longtemps les crdits consommation ne font pas partie de notre tude a feint de se concentrer sur les crdits d'entreprises l'opration d'escompte des effets de commerce est un crdit vari crdits court terme dont il faut redfinir et prciser la nature exacte et le fonctionnement et enfin le dnouement s'agissant de la nature de l'opration d'escompte de sa dfinition il faut savoir que l'escompte ne relve d'aucun monopole est que les auteurs n'est donc pas forcment un tablissement de crdit cette opration est la forme la plus classique de mobilisation des crances ailes est dfini comme celle par laquelle des effets de commerce sont transfrs au banquier qui en contrepartie procde leur paiement immdiat sous dduction des intrts et commissions qui reprsentent la rmunration de l'escompte l'opration serait souvent par le biais d'un concours le banquier et ce conteur acquiert la pleine proprit de l'effet de commerce proprit qui est assorti d'une garantie de droit commun la charge du remettant le cas chant la proprit peut tre assorti de garanties quand gure la charge leur dessinateur du titre l'escompte est une forme de crdit certes trs utilis en France mais elle est trs critique pour sa lourdeur qui provient de la transmission des effets de commerce et du cot lev qui en rsulte examinant les diffrentes varits d'escompte avant de prciser la nature de l'opration l'escompte peut porter sur des effets de commerce mais aussi sur des bons du trsor des effets financiers et fut cautionnement est fait d'ouverture de crdit il existe diverses varits d'oprations d'escompte dans l'escompte du parquet se contenter en espces le prix de l'effet transmis par le client dont le crdit d'escompte et ce conteur s'engage l'avance l'escompte et les effets que le client lui prsentera jusqu' auteur d'un certain montant et pendant une certaine priode dans l'escompte de 10 fournisseurs et ce conteur acquiert des lettres de change tir sur son client au profit de ses cranciers habituellement un fournisseur les traites sont alors tires et remises l'escompte auraient pu penser d'une enfin dans l'escompte indirecte le montant de lettre de change est prt contre remise des effets par le banquier aux clients tirs acceptrent ce tir acceptent la rgle alors comptant son foncier a banquier qui a escompt en effet de reconstituer sa trsorerie en la faisant rescompt auprs d'un autre banquier ou de la Banque de France ou en le donnant aux pensions sur le march montaire voyons maintenant la nature juridique de l'escompte la nature juridique de l'opration d'escompte a pu susciter de nombreuses controverses tant en doctrines rocheuses prudences consentant dsormais pour penser que la seule qualification d'oprations de crdit ne suffit pas en compte la nature de l'escompte opration doit plutt tre matriellement dfinie comme tant une remise du titre un banquier assorti en contrepartie d'une remise de sommes d'argent au client et la distraction peut alors paratre tnue entre l'opration d'escompte et certaines oprations voisines telle la remise l'emplacement ces deux oprations sont cependant facilement diffrents stables en cas d'escompte plus conteur acquirent la pleine proprit du titre remis par le biais d'un 53

endossement relatif en revanche en cas de remise l'encaissement le banquier n'est qu'un simple mandataire charg par son client de l'encaissement du titre la doctrine majoritaire analyse l'escompte comme un contrat sui generis une opration de crdit fond sur le transfert de proprit d'un titre de crance impliquant un recours de droit commun contre le cdant et le cas chant des recours comblrent contre les signataires du titre voyant dj prsents le mcanisme de l'escompte afin de mieux comprendre comment se droule l'opration en pratique les modalits de conclusion d'un contrat d'escompte sont souvent fixes l'avance par les parties au moyen d'une convention cadrent la Convention instaurent un crdit d'escompte elle constate l'engagement plus conteur d'accepter jusqu' un certain montant comparable plafond d'escompte les titres susceptibles de lui tre remis par le client sa convention dtermine galement les conditions dans lesquelles est ce conteur pourra ou non accepter la remise des titres l'escompte et faut savoir que l'change du consentement des parties au contrat d'escompte n'est pas indispensable chaque escompte qui sont non ralises au sein d'une convention cadre constitue en effet un crdit distinct tait ce titre ncessite un accord distingue les auteurs et ce conteur dispose d'une facult d'acceptation des titres prsents facult qu'il exerce d'ailleurs en fonction de la qualit des signatures apposes sur les faits et ce conteur ne doit cependant pas abuser de son droit de refus ou indiquera que la date de l'accord de ce conteur accord la formation du contrat ne correspond pas ncessairement la date de la remise des titres escompts ni celle de la mise disposition du client des fonds correspondants il faut souligner que si le banquier ce conteur a donn son accord le contrat d'escompte qui est un contrat synallagmatique opre le transfert de proprit des titres en change du paiement de leurs prix il faut savoir par ailleurs que la conclusion d'un contrat d'escompte peut intervenir indpendamment de tout accord pralable lors d'une prsentation de titres pour escompte le transfert de la proprit des titres se fait au moment de la remise et la remise des titres escompts s'effectue par l'un des procds comblrent soit de ce conteur est dsigne comme bnficiaire de l'aide de change soient l'effet est endosss en blanc dans cette hypothse o l'escompte porte sur l'aide de change acceptait les ce conteurs pour exercer tous les droits du porteur et par consquent exiger le paiement du tirer ils bnficient alors de principes d'une imposabilit des exceptions dans cette hypothse inverse ou l'escompte porte sur une lettre de change d'un accepter l'escompte en a de droit que sur la provision existant l'chance et il peut cependant faire dfense -- de payer afin d'empcher un ventuel paiement auprs du tireur le trpas du droulement prendre en considration et celle du paiement des titres escompts au remettant c'est la contrepartie du transfert escompte et des titres et ce conteur doit obligatoirement payer le montant de l'effet remis l'escompte et ce ds la date de la remise ultime tape du droulement de l'escompte et celle du versement par le remettant d'une rmunration l'escompte cette rmunration est compose d'intrt et de commission l'intrt correspond au loyer de l'argent avanc par l'escompte et du calcul en principe sur le montant nominal du titre et non sur la somme verse par l'escompte les commissions ne font l'objet d'aucune rglementation particulire le taux effectif global grevant les intrts et les commissions dues l'escorteur doit tre stipules par crit dfoncer le taux d'intrt lgal qui est applique les raids de l'usure ne sont plus applicables ce type d'opration en effet la loi du 1er aot 2003 et du 2 aot 1005 limite dsormais la protection de l'emprunteur professionnel en matire d'usure aux seuls dcouverts en compte c'est en effet ce qui est prvu l'article L. 313 -- cinq premirement du code montaire et financier l'chance le dnouement normal de l'escompte et l'encaissement auprs du tirer la question est alors la suivante que se passe-t-il en cas de non-paiement l'chance est ce conteur dispose d'un certain nombre de recours spcifiques fonds la fois sur le contrat d'escompte et sur le titre escompt une convention d'escompte. Dans certaines conditions tre rsili par l'escompte s'agissant de cette rsiliation il faut savoir que le contrat prvoit habituellement les conditions de cette rsiliation ces conditions pouvant tre lies la mauvaise qualit du 54

titre prsent l'escompte et si la rsiliation doit tre assortie d'un pravis suffisant le comportement gravement rprhensible ou la situation irrmdiablement compromise du remettant peut constituer un motif valable de rsiliation sans pravis c'est seulement dans l'hypothse o le banquier et ce conteur que je lirai brutalement ou sans motif valable une convention d'escompte qu'il engage sa responsabilit s'agissant enfin du retrait du titre escompt et peut tre mis fin l'opration de secours par accord comment les parties au contrat opration de retrait consistent pour le banquier restituer avant l'chance le titre au remettant en cas de retrait du titre escompt le montant des commissions mais rgles gnrales restituer au remettant on ne peut manquer d'voquer pour faire la transition avec le paragraphe suivant le cas des lettres de change relev 10 LCR lettres qui peuvent tre tablies sur papier mais qui peuvent tre aussi magntique ce qui est plus problmatique au regard de leur assimilation l'opration d'escompte parce que la lettre de change n'est pas un titre comblrent ne permet pas l'escorteur d'acqurir un droit sur la crance de bahts il fallait donc trouver un autre moyen pour le banquier ce conteur de recouvrer sa crance et pour cela il fallait trouver le moyen de la transfrer le moyen en question c'est le fameux bordereau Dali de nous rpondre aux nouveaux besoins issus de la dmatrialisation des titres mais avec le bordereau Dali laisse conteur n'a pas de droits propres contre le dbiteur il ne peut recouvrer sa crance escompte qu'en qualit de mandataire cela signifie aussi qu'il ne dispose en cas de non-paiement du remettant que le recours de droit commun

48. Crdit de mobilisation des crances

Une premire formule de crdit court terme est ne en 1966 de la satisfaction du prsident jusqu'au regard des mthodes financires anglo-saxonnes plus adaptes aux grandes entreprises de commerce international ou la chercher en France aussi offrir un concours bancaire plus personnalis que l'escompte un crdit li essentiellement la capacit financire de l'entreprise aprs avoir tudi cette formule et le crdit de mobilisation des crances commerciales verront le bordereau Daily dont le succs est au final plus retentissant se dsormais en effet l'instrument privilgi de la technique du crdit court terme plus utilisait que l'affacturage ou Factory sept autre procds d'influence anglo-amricaine permet aussi une mobilisation des crances mais trs court terme sont quatre jours d'immobilisation des crances commerciales peut tre dfini comme le crdit accord par un banquier son client au vu des crances que celui-ci dtient sur des tirs mais il n'est pas question ici de transmettre ses crances aux banques ce type de crdit et d'analyse juridiquement comme une varit d'oprations de prt techniquement le crdit de mobilisation des crances commerciales bataille bis plusieurs crances arrivant chance par un seul billet ordre souscrit par le crancier l'ordre de la banque comme l'escompte il s'agit donc d'une mobilisation des crances terme au moyen d'un effet de commerce les modalits d'octroi du crdit de mobilisation des crances commerciales sont toutefois singulires de mme que celle du recouvrement des crances encore des recours pour dfaillance du bnficiaire pour plus de clart on prcisera ces trois. Successivement les modalits d'octroi d'un crdit de mobilisation sont spcifiques une opration de crdit de mobilisation des crances commerciales doit en effet tre agres par la Banque de France qui valent mme fixer la date de mise en force du crdit le recours ce crdit n'est bien sr pas obligatoire il s'agit d'une option qui de surcrot irrvocables entreprises peuvent tout moment et renoncez prfrer bnficier d'une opration d'escompte l'octroi d'un crdit mobilisation et sa le contrat avec l'entreprise est conclu sur simple change de lettres avec la banque est utile de rappeler que le crdit mobilisation serait juridiquement comme une ouverture de crdit en ce sens que le banquier qui soit par la suite voque son engagement respecter les dispositions de l'article L. 313 -- 12 du code dit influencer quel est l'utilit du billet ordre encore que les billets de mobilisation aussi que les crances du 55

crdit en question sont destines tre regroupes dans un billet ordre encore rappel mobilisation car il regroupe des crances nes au cours d'une dizaine de jours minimums et venant chance le date voisine chelonne sur 10 jours au plus le billet reprsente l'avance qu'il est fait l'entreprise par la banque est comme le biais n'opre pas un transfert de proprit des crances en Essonne en prsence d'un dcouvert mobilis quant au recouvrement des crances et faut savoir que les oprs par la banque n'est pas l'entreprise elle-mme entreprise cela reprsente un grand dsavantage notamment par rapport l'escompte eut toutefois possible de donner un mandat de recouvrement la banque s'agissant enfin des recours de la banque en cas de dfaillance du bnficiaire du crdit mobilisation la banque peut exercer un recours combien fond sur la souscription du billet ordre et le souscripteur du billet est oblig et exactement de la mme manire que l'accs torride de change article L. 512 -- six du code de commerce et article L. 511 -- 19 deux semaines comme par contre en cas de non remboursement de l'avance par l'entreprise bnficiaire du crdit la banque dispose d'un recours de droit commun fond sur l'avance consentie et ce regard des articles 1185 et suivants du Code civil l'arrive en 1992 d'un nouveau mode de financement par bordereau Daily particulirement ambitieux a eu raison d'tre rationnel crdit de mobilisation crances et du crdit de mobilisation des crances commerciales galement c'est ce financement particulier pour ma part est maintenant

49. Cssion Dailly

Le bordereau de cession et de nantissement de crances n'est pas lui-mme une forme de crdit faut bien admettre qu'il en est un instrument comme la lettre de change mais son tude trop sa place dans le cadre des crdits mobilisation crance car sa vocation a t de faciliter la transmission de celle-ci et les deux plus utiliss pour nombre de mobilisations de crances pour l'escompte longue d'examiner mais aussi pour l'affacturage l'on verra plus loin il est aussi utilis gnralement pour la garantie de crdit de toute nature passait sur le D-Day rfrence au nom du snateur l'origine de la proposition de loi d'objectif tait d'organiser un cadre particulier de mobilisation crance professionnelle tout objectif a t atteint rcession o le nantissement de crances de s'effectuer par voie de Bordeaux issue de la loi du 2 janvier 1981 le rgime du bordereau Dali figure dsormais aux articles L. 313 -- 23 L. 313 trs 35 du code montaire et financier on tentera de dfinir cette technique de la cession par bordereau avant d'en expliquer le mcanisme la session Dali reprsente une forme simplifie de cession ou de nantissement de crances professionnelles effectues en vue de garantir une opration de crdit la session constitue une opration de crdit au sens de l'article L. 313 -- un du code montaire et financier l'opration a par ailleurs la particularit de ne pouvoir tre ralis qu'au profit d'un tabli sur le crdit le cdant qui est le bnficiaire du crdit octroy peut-tre une personne morale de droit priv ou de trois publics ou mme une personne physique agissant dans le cadre de son activit professionnelle l'objet de l'opration de session Dali et de constituer un nantissement ou de transmettre en pleine proprit au profit de l'tablissement dispensateur de crdit d'une ou plusieurs crances dtenues par le cdant sur un tiers en ralit et le Daily est donc plus qu'une opration de crdit c'est un instrument de garantie conue pour favoriser le crdit des entreprises notamment dans un contexte international le Daily doit pouvoir s'utiliser entre un cdant franais et concessionnaires trangers et inversement dsormais l'article L. 511 -- un du code montaire et financier requiert un agrment ou un passeport europen l'exigence d'importance surtout pour les banques trangres non communautaires ou extrieures l'espace conomique europen comment peuvent-elles mobiliser leurs crances sur des dbiteurs franais le recours la cession de droit commun est impossible mais il est plus contraignant la cession doit tre signifi par huissier ou accept par le dbiteur par voie authentique la cession ou le nantissement Daily est ralis quant lui par 56

la simple remise d'un bandeau pour donner aux Dali sa pleine efficacit dans les oprations internationales peut-tre faut-il songer reconnatre expressment l'usage de la session Dali et aux tablissements de crdit habilit dans leur tat d'origine a effectu des oprations de crdit et a exig d'eux qu'ils soient agrs sur le territoire europen risquent de compromettre l'utilit mme du mcanisme franais dans le financement international le mcanisme mme de la session hrite maintenant quelques explications la cession ou le nantissement prend effet entre les parties et devient opposable aux tiers la date porte sur le bordereau quel est l'origine de ce port de Rouen quels sont les effets de la session Dali telles sont les deux questions auxquelles nous avons rpondre avant d'voquer en dernier lieu de l'existence des bordereaux de refinancement concernant le bordereau il faut noter que le formalisme est trs important l'acte de cession doit comporter obligatoirement les mentions dfinies par l'article L. 313 -- 23 du code Little financier abandon incomplet regardaient mentions requises par la loi ne vaut pas comme acte de cession de nantissement de crances professionnelles la validit mme de l'opration est donc conditionne par la position sur le bordereau ne se mentions obligatoire entre autres mentions le bordereau doit comporter pour tre reconnu valide la dnomination selon le cas acte de sociaux de crances professionnelles ont acte de nantissement de crances professionnelles ainsi que la mention que la relvent des dispositions de la loi du 2 janvier 1980 la jurisprudence impose un strict respect des exigences lgales touchant la rdaction du bordereau il reste prciser les effets de la session Dali compter de la date porte sur le bordereau le client de l'tablissement de crdit bnficiaire ne peut s'en l'accord de cet tablissement modifi l'tendue des droits attachs aux crances reprsentes par le bordereau en toute hypothse la cession de crances transfre concessionnaires la proprit de la crance cde et sauve stipulation contraire la remise du bordereau entrane de plein droit le transfert des srets garantissant chacune on se stipulation contraire le signataire de l'acte de cession ou de nantissement garant solidaires du paiement des crances mobilises ses effets atteints par terre se sont prciss l'article L. 313 -- 24 du code montaire et financier quant l'opposent les deux tiers la jurisprudence a prcis en dernier lieu dans un arrt de la chambre commerciale du 7 dcembre 2004 que la cession ou le nantissement devient opposable la date appose sur le bordereau lors de la remise pour conclure sur la session Dali on dira que ce mcanisme simplifi par rapport l'escompte permet au lieu d'une mobilisation fragmentaire au coup par coup une mobilisation globale et dans ce l'efficacit et de cession de crances avait t paralyse par la Cour de Cassation dans le son arrt du 26 avril 2000 l'avenir du Dali semble alors compromis car c'est prcisment la possibilit de mobiliser le telle crance lorsque survient la dfaillance du dbiteur principal qui constitue l'intrt majeur du Dali pour le banquier aprs quelques hsitations la chambre commerciale de la Cour de Cassation a dans son arrt du 7 dcembre 1004 assurer l'efficacit des sessions Dali nonobstant l'ouverture d'une procdure collective l'encontre du cdant ballon maintenant que la loi du 2 janvier 1982 est aujourd'hui l'article L. 313 -- 30 et suivants du code montaire et financier a propos et notre formule de mobilisation des cris bancaires fonds sur la technique du bordereau ni des et de permettre aux tablissements de crdit qui reoive des bordereaux de session Dali de s'en servir comme base de refinancent signalons que mme dans les cas o les crdits court termes n'ont pas donn lieu des bordereaux la loi a prvu la possibilit d'en crer en reprsentation de ces crdits court est ce sont les bordereaux que l'on dnomme acte de cession de crances financires ou encore dans le jargon bancaire bordereau financier s'est bordereau matrialise une crance sans fournir eux-mmes une garantie il est tonnant de constater qu'ils sont soumis au mme rgime de l'article L. 313 -- 23 du code montaire et financier alors qu'ils diffrent pourtant des bordereaux traditionnels puisque prcisment ils ne reprsentent pas des crances sur des terres transmises l'tablissement de crdit par le client la loi n'a pas davantage prcis la forme de ses bordereaux de refinancement laissant sans doute ici le soin aux parties la jurisprudence 57

de le faire le rgime de ses bordereaux manque pour le moins de clart ce qu'il a faite la scurit des transactions

50. Affacturage
L'affacturage constitue une opration de crdit court terme par laquelle un adhrent c'est-dire un industriel ou commerant va s'engager transfrer les crances dtenues sur ses clients Factor on affacturage ce dernier assure pour les crances qui aura accept un certain nombre de services de gestion de financement et de garantie commercialement le message ici adress par les tablies sont crdules industriels et commerants est en quelque sorte ventes et et nous ferons le reste nous achterons vos factures on ne tentait de rajouter que c'est toujours de crances court terme dont il s'agit et de crances certaines fois jouent galement que le message s'adresse galement tous ceux dont les crances restent activits commerciales l'tranger s'est alors de Factory Link international dont il s'agit de leur que les crances n'est ailleurs que sur le territoire franais le procd d'inspiration internationale s'est dvelopp en France dans les annes 1960 la Convention d'Ottawa labor sous l'gide du nez droit a t adopts en 1988 et est entrs en vigueur en France partir de 1995 mais il n'existe aucun texte spcial la Convention d'affacturage relve donc de la libert contractuelle les tablissements de crdit proposent un contrat synallagmatique une convention de droit priv caractre tripartite soumis aux rgles de droit commun le transfert des crances Factor s'effectue le plus souvent par la voie de la subrogation conventionnelle l'adhrent le crancier non aux gens reoit son paiement du Factor je suis broche dans ses droits actions privilges ou hypothques contre le dbiteur la subrogation doit intervenir en mme temps que le paiement et la partie en Factor de recouvrer les crances transmises les modalits habituelles de recouvrement correspondent au paiement par le dbiteur du montant de la crance en Factor en cas de non-paiement par le dbiteur le Factor dispose d'un recours contre l'adhrent il faut distinguer le recouvrement des crances auprs du dbiteur cd du recouvrement des crances auprs de l'adhrent s'agissant du recouvrement des crances auprs du dbiteur cd le contrat d'affacturage est conclu entre la facture heure et l'adhrent qu'il transperait crances le dbiteur demeure un tiers l'opration ni son consentement de son concours ne sont ncessaires la validit de la rogatoire qu'il eut cependant opposable partir de la date du paiement de paiements effectus de bonne foi pour le dbiteur entre les mains de l'adhrent est cependant libratoire s'il intervient avant que le dbiteur n'est t inform de la subrogation le Factor dispose alors d'un recours contre l'adhrent la subrogation conventionnelle a pour effet de transmettre au Factor la crance primitive ainsi que tous les avantages et accessoires affrentes celle-ci elle ne peut toutefois transmettre au Factor plus de droits sur la crance que l'on avait le crancier subrog en en outre le transfert sur rogatoire tant fond sur le paiement par le Factor de la crance transmise la subrogation intervient hauteur du montant pay par le Factor le dbiteur compos au Factor toutes les exceptions affrentes la crance transfre tu aurais pu opposer son crancier initial il peut notamment l'oppos des exceptions autres que celles inhrentes la crance quelques exceptions de compensation en principe la compensation lgale entre la crance transmise au Factor et une crance dtenue par le dbiteur sur l'adhrent ne peut intervenir qu'avant la subrogation elle est cependant opposable la facture heure mme aprs l'acte sur rogatoire syrien de connexit existe entre les crances concernes la facture heure bnficiaire d'une subrogation conventionnelle peut par ailleurs renforcer la technique sur rogatoire par le tirage d'une lettre de change correspondant au montant de la crance tirage qu'il effectue sur le dbiteur qui devient le tirer de l'effet en qualit de porteurs de la traite la facture en bnficie des garanties corbires et ne peut se voir opposer sauve mauvaise foi de sa part les exceptions rsultant des rapports personnels tirs avec l'adhrent et ils disposent de recours comblrent envers tous les signataires de 58

l'effet y compris en cas de tirage du titre par l'adhrent contre ce dernier en cas de nonpaiement par le dbiteur est donc de dfaillance de celui-ci le banquier a Factor dispose de certaines actions permettant le recouvrement de la crance auprs de l'adhrent il incombe aux banquiers de garantir la bonne fin du recouvrement des crances transfres le banquier ne dispose en principe aucun recourt contre l'adhrent en cas de non-paiement par le dbiteur il en va diffremment dans un certain nombre d'hypothses o la facture heure peut recourir certaines relations particulires fondes sur le contrat d'affacturage ou sur la convention de concours ainsi dans le cas o le dbiteur des de bonne foi le montant de la crance l'adhrent de dire dans l'ignorance de la subrogation le banquier dispose d'un droit de recours contre ce dernier et si la technique sur rogatoire a t renforce par le tirage le banquier dispose d'un recours comblrent contre l'adhrent tireur de l'effet est enfin dans le cas o la crance transfre se trouverait n'avoir aucune existence le Factor peut agir contre l'adhrent en rptition de l'indu en toute hypothse le recours du Factor contre son client n'tant pas la dette du dbiteur cd en conclusion de l'tude aux conclusions insistant sur la scurit juridique que procure cette technique financire aux entreprises malgr inconvnients de son cot lev on assiste une croissance du march de l'affacturage l'europanisation se fait ici aussi s'en tire avec la pntration rcente d'affacturage tranger sur le march franais et europen

51. Virement
Auteurs des oprations de rception de faux quelles sont les services de banque il y a d'un ct et les services dits de caisse qui s'opre grce aux virements bancaires cartes de crdit depuis mon dpt et opration de transfert de fonds les comptes servent ici de support il y a d'un ct les services annexes qui regroupent les oprations annexes au commerce de bons services relatifs aux valeurs mobilires locations de coffre-fort ou encore services bancaire en matire de change la dsintermdiation bancaire explique la prolifration des services annexes et le rle croissant des banques dans le secteur aux boursiers et financiers parmi les services de cas on s'intressera aux cartes de paiement et aux virements car le premier est un instrument de paiement privilgi de nos jours et que le second est une technique utilisable pour tous types de crdits cela justifie quelques dveloppements rservs dans la premire section assez de services de caisse privilgie quant la seconde section elle portera sur les services annexes en matire de valeurs mobilires parmi les services de caisse privilgie par la pratique au compte l'effet de commerce chaque lettre de change est bien autre le rle du banquier dans l'mission et le paiement d'chec sera plutt trait dans le cadre de l'mission rserve la responsabilit du banquier outre ces effets de commerce il faut compter le virement bancaire qui permet aujourd'hui aux entreprises et particuliers de raliser la plupart des transferts de fonds on envisagera le virement dans un premier paragraphe est ensuite le service de cartes que l'on tudiera dans un second paragraphe le virement est une technique de transfert de fonds qui s'opre par un simple jeu d'criture techniquement et se dcompose en deux phases se ordre de virement opration lgrement peuvent tre transfrs par virement les soldes de comptes bancaires valeurs mobilires dmatrialiss et titres de crances ngociables et n'existe pas de rglementation particulire concernant cette opration de virement le virement en est une technique juridique emprunte pour l'essentiel du contrat de mandat la libert contractuelle caractrise le rgime de cette opration toutefois les virements effectus au sein de l'espace conomique europen sont viss par la loi et l'article L. 133 -un du code montaire et financier adopt conformment la directive europenne du 27 janvier 1997 l'chelle internationale des travaux en tant dfinir le statut des transferts lectroniques de fonds trois questions classique seront traites successivement parce qu'essentielle au regard des enseignements de l'agence lance franaise celle de l'mission de l'ordre de virement d'abord celle de son excution ensuite celle de ses effets enfin 59

l'mission de l'ordre de virement l'ordre de virement et le mandat donn par le client au banquier d'oprer un transfert de fonds au profit du bnficiaire une fois l'ordre transmis intervient l'opration proprement dite qui consiste pour le banquier a opr le transfert de fonds par l'effet d'un jeu d'criture les missions de l'ordre rpond de conditions qu'il convient de prciser l'ordre de virement n'est soumis aucune forme mais il suppose l'existence de deux comptes bancaires tenus par les tablissements de crdit il appartient aux autres banques de s'assurer de l'origine de l'ordre de virement qu'il rejoint le contrle de ses ordres crits et se faisant par la signature puisqu'il constitue un mandat l'ordre de virement doit galement respecter les conditions gnrales de validit des conventions ont objet tous consentants et capacits lors de virement peut tre donn par crit par oral ou par voie lectronique il doit cependant mentionner prcisment le grand accrdit et celui qui doit tre dbit la preuve de l'ordre de virement peut tre rapport par tous moyens le client soit ou non commerant les cries a ici une simple valeur probatoire n'est pas une condition de validit du contrat dfaut dcrit la preuve d'un tel ordre peut rsulter du silence gard par le titulaire du compte aprs la rception du relev mentionnant le virement chambre commercial 26 juin 1999 il ne s'agit que d'une prsomption simple le client peut donc malgr son silence toujours apport la preuve contraire l'gard du donneur d'ordre qu'en est-il des effets relatifs l'mission lors de virement parce qu'il est un mandat irrvocable de tout et tout moment c'est--dire tant qu'il n'a pas t excut il en va diffremment pour le chque ou les paiements par cartes qui sont irrvocables l'opration lgrement devient toutefois irrvocable ds que le compte du donneur d'ordre a t dbit l'gard du bnficiaire que sont les effets relatifs l'mission de l'ordre le bnficiaire ne peut exercer de droits sur la provision que si l'ordre tait mis en porte et l'gard du banquier du donneur d'ordre rappelant qu'il a l'obligation de vrifier l'ordre de virement si donc la banque commune faute en excutant un ordre de virement falsifi et engage sa responsabilit contractuelle en revanche le caractre urgent de l'ordre de virement des charges banquier de son obligation de vrification s'agissant de l'excution de l'ordre de virement il faut te en prciser les modalits d'excution excution ncessite de conditions d'une part la ralisation d'un double jeu d'criture et d'autre part l'acceptation de virement par le bnficiaire qui peut tre exprs pour rsulter de son silence lors de la rception de son relev quant aux obligations du banquier son tout nombre de deux il doit vrifier la capacit du donneur d'ordres et il doit excuter l'ordre de virement la premire obligation qui pse sur le banquier qui reoit un ordre et de s'assurer que cet ordre mane bien le titulaire du compte dbit qu'il comporte aucune anomalie apparente la banque destinataire dans le virement interbancaire n'a pas en principe en vrifier l'origine seule la banque mettrice est tenue d'un tel contrle dfaut de vrification de la capacit donneur d'ordre la banque s'expose une obligation de rembourser le montant de virement excut toutefois la responsabilit du banquier ne pourra tre retenue si la falsification de la signature porte sur l'ordre tait pratiquement indcelable mme pour l'employ le plus diligent et le plus attentif l'obligation des tudes et l'ordre de virement est d'une tout autre nature aprs avoir opr ce vrification le banquet de l'metteur l'obligation d'excuter le virement dans de brefs dlais sous rserve d'engager toujours sa responsabilit et rpond en table d'honneur dans toutes les consquences de retards anormaux mais seulement de prciser la Cour de Cassation si le compte prsent crdits suffisants ou si un dcouvert a t consenti au client chambre commercial 19 dcembre 2000 que sont les effets de l'excution de l'ordre de virement on se demandait s'il ne convenait pas de considrer qu'un dbiteur rglant sa dette par virement excut son obligation d'clat de nos banquiers l'ordre de virement si la solution gnralement applique en cas de remise d'un chque la jurisprudence a refus de l'tendre virement prcisment l'effet libratoire de virement n de son inscription au crdit du compte de celui qui bnficie du germe l'inscription au dpit du compte tenant ordre ne suffit donc pas raliser ce paiement chambre civile 23 juin 1993 certains incidents peuvent survenir lors de l'excution de virement et entraner des 60

consquences non ngligeables il en va ainsi du retard dans l'excution de virement qui oblige le banquet rparer le dommage caus aux donneurs d'ordre la faute dans le retard se dduisant des circonstances en France un retard devient ncessairement fautif au-del de huit jours et les retards dans l'excution de virement dont le montant est au plus gale 50 000 romans effectus au sein de l'espace conomique europen donne droit mme en l'absence de foot une indemnit selon l'article L. 135 -- rendu comme l'tat financier de virement effectu au sein de l'espace conomique europen qui ne sont pas menes leur faim donne lieu pendant l'absence de faute restitution ou de l'ordre cet article introduit une disposition europenne prcisant la diligence dont doit faire preuve les tablissant que des lorsqu'ils effectuent pour leur clientle sans l'espace conomique europen de virement libell dans la monnaie d'un tat adhrent le principe d'un droit indemnisation a t pos en cas de retard d'excution pour les virements dont le montant est infrieur au seuil fix par le rglement du comit de la rglementation bancaire et financire les fonds non transfrs doivent tre restitus dans une limite selon des modalits galement fixes par rglement qu' la solution retenue par la jurisprudence en cas d'erreur dans l'excution de virement a banquier qui excute un ordre de virement pour un montant suprieur la somme virer les fonds d'exercer l'action en rptition de l'indu chambre commerciale du 7 juillet 1990 quant l'excution d'un ordre faut ou falsifi et elle ne libre pas le banquier de son obligation de restitution en sauf si cette falsification est imputable une faute ou peuvent une ngligence du titulaire du compte ou encore celle des indcelables pour l'employ le plus diligent la saisie du compte du donneur d'ordre Rochefort pour effet de loupe de bloquer le sol et de rendre indisponible l'excution d'un ordre de virement le banquier qui passerait outre la saisie devrait rtablir la somme au profit du saisissant le rgime de l'ordre de virement ayant t prcis et il s'agit d'envisager maintenant les effets du virement bancaire si le virement est une technique effet de translater cela ne doit pas faire oublier que le virement bancaire peut valoir don manuel dans certaines conditions prcises par la jurisprudence ne s'il le virement bancaire peut valoir paiement au regard des rgles de preuve il faut garde en mmoire que le tlpaiement paiement en ligne qui sont autant de tous les moyens tlmatiques permettant de provoquer des mouvements de fonds distance ne suscitent plus de difficults l'admission de la preuve lectronique par la loi du 13 mars 2000 et le dcret du 30 mars de huit lever les derniers obstacles lis l'utilisation de tlpaiement le code secret du client peut dsormais tre assimil la signature des ordres de virement classique pour terminer ce dveloppement sur une note europenne on soulignera que le rglement europen sur les paiements transfrontaliers a des rpercussions sur le rgime de virement en euros dans l'union europenne depuis le 1er juillet 2003 svrement sont traits comme des virements nationaux ce qui reprsente une conomie considrable pour les clients le rglement impose prcisment l'galit tarifaire entre un paiement strictement national et un paiement transfrontalier en juillet 2000 de ces dispositions tait entr en application pour les paiements par carte et les retraits dans les distributeurs automatiques de billets s'appliquent dsormais au virement

52. Carte de paiement

La technique de virement est aujourd'hui concurrence par l'utilisation de la carte bancaire la notion de 40 ans qu'elle est large et imprcise il s'agit d'un terme gnrique qui englobe les diffrentes sortes de cartes de paiement proprement dit et celles mises par un tablissement de crdit ou assimil et permettant son titulaire de retirer ou de transfrer des fonds la carte de retrait est quant elle constitue pas un instrument de paiement au terme de l'article L. 132 -- un alina deux du code montaire et financier elle permet seulement son titulaire de retirer les fonds on signalera que la dlivrance de tels cas fait partie des services bancaires de base dfinie par le dcret du 7 janvier 2001 est donc le droit pour tout client titulaire d'un compte de dpt la carte de crdit ne dfinit pas le 61

comique financier ne peut tre impose aux banquiers qui demeurent libre d'accorder ou non sa confiance dans sa tche russir l'examen du mcanisme de paiement par carte service comment aux cartes de paiement de crdit cet examen qu' complter utilement celui du diamant bancaire pour mieux prciser le rle du banquet dans l'exercice de ses prestations de caisse le paiement effectu par carte magntique mais en prsence de trois personnes l'adhrent qui lui titulaire de la carte le commerant et l'metteur les rapports juridiques genoux incidents de convention le contrat adhrent et le contrat fournisse examinant d'abord les rapports entre le dbiteur et le porteur de la carte dans un quant puis dans un grand B. les rapports entre l'metteur et le fournisseur nous prcisons ensuite dans un grand c'est la nature des relations entre le fournisseur et le titulaire de la carte afin d'envisager dans un grand et la fin du contrat adhrent et fournissent les rapports entre l'metteur et le porteur de la carte sont dfinies dans le contrat adhrent ce contrat doit rpondre de modalits cocasses informations sont contenues ainsi qu' l'gard des obligations des parties si le contrat adhrent est soumis aux conditions de droit commun de formation des conventions article 1108 et suivants du Code civil et constitue en ralit dans la pratique un contrat d'adhsion dont les clauses ne peuvent tre discutes il est souvent conclu pour une dure dtermine d'un an et se renouvelle par tacite reconduction et le fournisseur adhre aux rgles du groupement des cartes bancaires quant au contenu du contrat adhrent ils tablirent les liens entre le fournisseur et son banquier la commission europenne recommande d'tablir par crit les conditions compltes et loyales rgissant l'mission utilisation des cartes de paiement s'agit d'une augmentation date de 1987 le contrat doit en outre prciser que l'metteur assume la responsabilit des consquences du mauvais fonctionnement ou des dfectuosits des cartes cette augmentation date de 1980 quelles sont les obligations des parties au contrat adhrent ils font envisager diffremment les obligations de l'metteur et du porteur l'metteur s'engage permettre l'adhrent de retirer des escales ou les guichets automatiques du rseau auquel appartient la banque mettrice et en l'engagement dans le contrat adhrent de payer les factures qui lui sont prsentes et si le contrat prvoit l'ouverture d'un certain crdit au profit du titulaire de la carte d'ouverture de crdit est irrvocable une fois qu'elle a t accorde le banquier n'a aucune obligation de surveillance ou de contrle quant l'utilisation de la carte bleue quel que soit le nombre et l'importance des achats sous rserve que les limitations du montant unitaire des achats se respectaient le banquier metteur de la carte doit aprs avoir reu une opposition son utilisation mettre en oeuvre tous les moyens sa disposition pour viter que les retraits et ordres soient effectus il s'agit l d'une obligation de moyen chambre commercial 8 octobre 1991 le porteur doit payer une cotisation est dessin la carte il les peut par ailleurs tenus d'utiliser la carte de manire personnelle et conformment au contrat adhrent le non-respect des obligations imposes au titulaire entrane la rsiliation du contrat et l'obligation de restituer la carte l'metteur le porteur de la carte est pleinement responsable de son utilisation par un tiers il a en outre une obligation contractuelle de tenir son code secret chambre commercial 8 octobre 1991 il doit faire opposition en cas de perte de vol d'utilisation frauduleuse ou encore de liquidation judiciaire du bnficiaire en cas de vol ou de pair de la carte et 11 du code secret le banquier metteur doit tre inform par crit selon une exigence constante de la Cour de Cassation et le titulaire reste tenu des dbits frauduleux antrieurs son opposition au mme s'il n'a pas commis de faute champ commercial 1er mars 1984 le titulaire ne doit cependant supporter ce dbit que dans la limite d'un plafond fix 150 Rouen depuis le 1er janvier 2003 il rsulte de l'article L. 132 -- trois que peuvent les montants dbits dpassant ce plafond doivent lui tre restitus si toutefois le titulaire ne peut prtendre bnficier de ce plafond est le support dont l'intgralit des dbits et s'il a agi avec une ngligence constituant une faute lourde ou s'il n'a pas fait opposition dans les meilleurs dlais les rapports entre l'metteur et le fournisseur sont dfinies dans le contrat fournisse ce contrat est soumis au droit commun de la formation des contrats il s'agit l encore d'un contrat 62

d'adhsion au il faut noter que l'metteur peut se rserver le droit de refuser d'agrer certains fournisseurs que sont les obligations de chacun au trou entre le fournisseur doit vrifier la date de validit de la carte la position de la signature du client sur l'affacturage et sa conformit avec exemplaires apposs sur la carte mme s'il a obtenu le numro d'autorisation s'agit l d'obligations jurisprudence que sont les obligations de l'metteur la principale obligation du banquier metteur et le paiement des factures et cet engagement irrvocable de paiement ne vaut que pour le plafond garanti le banquier ne peut invoquer l'insolvabilit du porteur pour ne pas payer le fournisseur seul le non-respect du contrat fournisseur peut tre invoqu cet effet qu'elle est la teneur des relations entre le fournisseur et le titulaire de la carte ses relations sont dfinies dans le contrat portent le contrat conclu entre le fournisseur et le porteur de la carte est ni plus ni moins un contrat de vente ou de prestation de services c'est le versement de la somme due aux fournisseurs par l'metteur qui vous paiement se dire que la signature de la facture ou la frappe d'un code secret et la prsentation de la carte ne gagne pas la crance par ailleurs le client dlibr aprs remboursement du banquier metteur l'ordre ou l'engagement de payer donner au moyen d'une carte de paiement est irrvocable le client qui a pay son fournisseur par carte ne peut donc pas revenir sur son ordre pour mauvaise excution de la vente article L. 132 -- deux du code montaire et financier finalement le paiement par carte bancaire s'analyse comme un paiement comptant au mme titre que le paiement en espces ou par chque voyant comment prennent fin les contrats adhrents des fournisseurs ces contrats sont en gnral conclu pour une dure dtermine et son renouvelable par tacite reconduction le contrat adhrent prvoie en gnral que la rsiliation rallie automatiquement en cas d'inexcution de ses obligations par l'une des parties les contrats fournisseurs prvoient gnralement une rsiliation anticipe du contrat en cas d'inexcution de ses obligations par le fournisseur de cession de son fonds de commerce de rglement ou de liquidation judiciaire le paiement distance appel certaine prcision ainsi que le rgime des incidents de paiement les contrats adhrents prvoient que la banque est autorise irrvocablement dbiter le compte du titulaire en cas de paiement par correspondance tlphone Minitel ou Internet ces conventions de preuve sont les sites regardent l je reste o se lorsqu'un paiement a lieu frauduleusement distance sans utilisation physique de la carte la responsabilit du titulaire de cette carte ne pas engageait cette dcision rsulte du code montaire et financier article L. 132 -- quatre tel que modifi par la loi du 15 novembre 2001 relatif la scurit quotidienne et si le titulaire conteste par crit un tel paiement la banque doit du retrait du th voulu restituer les sommes contestes sans frais au plus tard dans le mois suivant la contestation cette solution applicable dans les hypothses devenues frquentes avec le dveloppement Internet a donc t prvue par la loi relative la scurit quotidienne loi du 15 novembre 1000 les incidents de paiement sombre dans la pratique de retiendrons votre attention et si l'utilisation abusive de la carte par son titulaire d'abord l'utilisation frauduleuse par un tiers poursuit et reprsentera enfin les sanctions prvues pour ces deux types assez lentement l'abus en matire de retraits d'espces est une faute de nature civile au regard de la jurisprudence le titulaire d'une carte bancaire en cours de validit qui opre de retrait d'espces au-del de la provision de son compte ne commet pas une faute pnale selon la chambre criminelle de la Cour de Cassation 24 novembre 1983 cependant il commet une faute civile dans ce cas le banquier peut retirer la carte et engager la responsabilit de son client existe-t-il un abus en matire de paiement le banquier metteur n'est pas engag par un paiement fait au moyen d'une carte bancaire prime il revient en effet aux fournisseurs de vrifier la date dclare qu'il accepte le banquier doit rgler toutes les factures acquittes jusqu' ce qu'il notifie cette annulation aux fournisseurs d'utilisation d'une carte annule ou prime qui peut tre constitutive du dlit d'escroquerie l'gard du commerant qui n'aurait pas t averti par la banque propos maintenant de l'utilisation frauduleuse de la carte par un tiers il faut garde en mmoire que la loi scurit quotidienne a introduit ce 63

nouveau cas d'opposition qui est l'utilisation frauduleuse des donnes lies l'utilisation d'un quart des crdits de paiement s'est donc dornavant le paiement est fait sans prsentation physique n'a qu' le titulaire peut contester l'opration et l'metteur devra retraiter son compte ou lui restituer la somme quant aux sanctions de l'utilisation abusive ou frauduleuse de la carte sont prvues l'article L. 163 du code montaire et financier et il concerne les falsifications en deux chques de carte son utilisation frauduleuse peut tre punie d'un emprisonnement de sept ans et d'une amende de 750 000 il est parfois difficile pour le titulaire de la carte contrefaite limite de prouver la fraude afin d'obtenir l'annulation des critures passes tort sur son compte et si la preuve est rapporte de l'usage d'une carte contrefaite c'est en principe l'tablissement bancaire garant de la fiabilit du systme qui devra une fois de plus supporter la charge du dtournement en dernier lieu on signalera que le dveloppement de l'utilisation des cartes pour le rglement par tlpaiement sur Internet a ouvert tout autre univers aux manoeuvres frauduleuses qui inciteront rviser le rgime des services de carte pour l'adapter aux nouveaux modes de paiement sur rseau ouvert ainsi qu'on l'a dj assist l'arrive du porte-monnaie lectronique est une varit d'une carte de paiement conu comme une carte trs payait permettant de raliser des transferts chez les fournisseurs dots d'un quipement spcialis cet gard la directive europenne du 18 septembre 2000 applicable depuis le 27 avril 2002 a dj cr un statut d'tablissement de monnaie lectronique seuls les tablissements de crdit agr comme tablissements de l'lectronique peuvent mettre de tels instruments s'est rappels ici l'influence de l'activit bancaire sur la structure mme de la profession

53. Services annexes_ particuliers

Les services annexes au commerce de bancs sont membres de nos jours et le nom pourront pas tous dans cette tude on passera sur les services bancaires de change qui est l'une des activits annexe les plus anciens des banques pour s'attacher aux services galement classiques mais relatifs aux valeurs mobilires sans dtailler ici l'organisation et le fonctionnement des diffrents marchs financiers il faut rappeler que en particulier la loi du 2 janvier 1996 sur la modernisation des activits financires contribuer un dcloisonnement des activits bancaires et financires se dcloisonnement a produit des consquences pour les tablissements de crdit fournissant des services d'investissement ds lors que le contrle de ses activits a t transfr aux autorits financires en 1996 la commission des oprations boursires et au conseil des marchs financiers en 2003 l'autorit des marchs financiers qui les a remplacs pour cumuler tous les pouvoirs si la dfinition de l'activit bancaire et celles de prestataires de services d'investissement sont diffrentes il existe en pratique une continuit des entreprises d'investissement peuvent accomplir des activits bancaires annexes et les banques peuvent fournir des prestations en matire d'investissements c'est d'ailleurs cette continuit qui est l'origine du regroupement de toute la lgislation relative aux activits bancaires et aux services d'investissement dans un mme code montaire et financier le dport de valeurs mobilires est l'un des services fournis par le banquier qui le joueront un rle de plus en plus important dans les diverses oprations relatives aux instruments financiers on exposera d'abord dans un premier paragraphe les services rendus aux particuliers achats gardent des valeurs mobilires ou gestions de leurs portefeuilles de titres ouverts ensuite dans un second paragraphe les services rendus aux socits mettrices oprations de portage de titres et de placement d'actions notamment les services rendus aux particuliers en matire de titres sont de deux sortes gestion de portefeuilles individuels gestion collectifs des valeurs mobilires ses activits consistent donner aux petits pargnants ont accs aux placements boursiers dans des conditions de scurit de rendement optimal quelque prcisions tout d'abord sur la gestion des portefeuilles individuels il faut signaler tout 64

d'abord les volutions qui ont eu des consquences sur la faon dont les banques grent les titres de particuliers puis il faut faire tat des diffrents ont cri qu'il faut faire tat des diffrentes conventions de titres avant de mentionner enfant la nature des missions de la banque quelle volution dans la gestion des titres de particuliers le dpt de titres faits de papier fut ds l'origine un dpartement trs actif des banques mmes si certaines socits gardes elles-mmes les valeurs mobilires de leurs clients car il n'existait aucun monopole bancaire sur ce service annexe au commerce dont cet gard la grande rvolution en matire de gestion des titres individuels marqus par une vague de rformes ds 1981 et la grande rvolution pour les banques et celles corrlatives de la dmatrialisation des titres qu'elle est la teneur de la rforme aujourd'hui transcrite l'article L. 312 -- trois du code montaire et financier un petit rappel historique permet de mieux mesurer et comprendre le rgime actuel hangar du service bancaire de gestion des titres offerts par les tablissements de crdit les socits taient avant la loi du 30 dcembre 1981 livres de choisir la forme nominatif ou gros-porteur de leurs actions et les actions au porteur taient reprsentes par des titres papiers qui subissaient le rgime juridique des meubles corporels en fait de meubles la possession vaut titre cette libert a t temporairement carte pendant la seconde guerre mondiale o seules les socits cotes en Bourse ont pu l'poque conserve des actions au porteur autre option dont disposaient les actionnaires conservs domicile les titres papiers ou choisir de les dposer en banque en 1941 toutefois t cr un organisme charg de recevoir obligatoirement enduit pour toutes les valeurs mobilires au porteur en 1949 cet organisme a t remplac par l'acier commun une socit pour la compensation des valeurs mobilires laquelle pouvait recevoir les dpts facultatifs de valeurs mobilires une loi du 30 dcembre 1981 a interdit de nouveau l'mission de titres au porteur aux socits non cotes en bourse le lgislateur a ensuite rintroduit l'obligation de dposer des titres mais sous la forme dmatrialise dsormais seule une inscription en compte matrialise la dtention des valeurs mobilires article L. 211 -- quatre du code montaire et financier peu importent qu'il s'agisse d'actions nominatives d'actions au porteur ou mme d'obligations peut on peut encore parler de titres au porteur le professeur merle lui prfre l'expression de titres anonymes puisqu'ils n'ont plus le support matriel toutefois on peut regretter la disparition de tout anonymat avec la dmatrialisation qui contribue c'est un fait l'amenuisement du secret bancaire comme du secret boursier d'affiler que la rforme voque tait de faciliter la gestion des valeurs mobilires par des techniques nouvelles que sont alors les consquences de la dmatrialisation des titres sur la gestion de ces titres la dmatrialisation appuie fortement de ses voeux le march boursier europen et international permet et de manire gnrale le virement de compte compte et une gestion informatique facilitait encore coteuse dornavant le titre revtant la forme nominative. Obligatoirement est inscrit un compte de la socit mettrice prcisant que les tablissements de crdit participent de faon plus ou moins tendue selon la gestion est assure par le client ou par lui-mme auquel cas l'tablissement de crdit doit agir comme un mandataire quand la gestion est confie au client le banquier peut avoir la charge de tenir les comptes il existe diffrentes peut conventions de titres possibles il faut au pralable prcis que la banque charge de tenir les comptes ventuellement transmettre les ordres ont particip aux ngociations de valeurs mobilires et titres de crances ngociables le fort en vertu d'une convention de compte de titres cette dernire tait rgie par la rglementation bancaire jusqu' la rforme des services d'investissement ail dsormais rgi par la rglementation financire de l'autorit des marchs financiers qui distinguent deux conventions la convention de service et la convention d'ouverture de compte la premire concerne l'activit de rception et de transmission des ordres et la seconde la tenue de comptes ces deux conventions doivent tre crites et contenir les clauses obligatoires fixes par l'autorit des marchs financiers parmi elles figurent les clauses relatives la tarification des services et aux obligations de confidentialit il existe par ailleurs diffrents types de comptes les comptes de titres 65

nominatifs et les comptes du rapporteur il a tout d'abord les comptes du nominatif pur il s'agit d'un contenu est tenu par la socit mettrice qui peut effectuer elles-mmes des oprations matrielles de tenue de comptes ou en charge son banquier vient ensuite le systme du nominatif administr par le biais duquel l'pargnant qui ne soit pas gr ces valeurs mobilires les faits inscrits racontent 10 nominatifs administrs administrs par un tablissement de crdit sur les comptes dits au porteur peuvent tre dposs des titres individualisaient les titres au porteur son temps relatif dclin mais il reste tout de mme la norme pour les valeurs cotes y sont reprsents par une inscription en compte et ce forcment un intermdiaire agr qui va tenir ce compte tout transfert de titres entre les intermdiaires de se faire par organisme interpos pour les grosses socits de services assurs par les banques ne reposent donc plus sur un dpt mais srement pas plus gnralement sur le fonctionnement du compte il faut se rfrer aux articles L. 431 un -un et suivants du code de l'tat financier qui prcise le rgime juridique des oprations de transfert de valeurs mobilires inscrites en compte quelles sont les missions de la banque en matire de gestion des titres le rle d'tablissements de crdit s'est accru en tant qu'intermdiaire entre son client et les entreprises d'investissement qui ont le monopole de ngociation en bourse l'tablissement de crdit se fut mandat pour faire effectuer les oprations de transfert de valeurs nominatives sans jamais intervenir directement sur les marchs boursiers financiers dans ce contexte la banque peut engager sa responsabilit soit pour mauvaise information de son client soit pour ne pas avoir exig les garanties ncessaires que son les obligations charge du banquier gestionnaire de titres de valeurs mobilires le banquier l'obligation en gnral de privilgier l'intrt de ses clients selon l'article 321 -- 42 alinas premiers du rglement gnral de l'autorit des marchs financiers il doit ainsi vrifier l'identit de ses clients et valuer leurs comptences professionnelles en termes de matrise des risques d'information apporte au client doit tre fonction de ce niveau de comptence le banquier doit en outre informer et le client des conditions gnrales pratiques pour les services considrs si le banquier utile lors de compte conservation au sens de l'article 312 -- six alinas seconds du rglement gnral de l'autorit des marchs financiers cela signifie qu'il inscrit en compte les instruments financiers au nom du titulaire et conserve les avoirs correspondants dans ce cas il doit mme informer les titulaires de comptes des deux vnements modifiant leur choix sur les instruments financiers comme les vnements dans la vie de la socit ditrice de titres tels que par exemple son redressement judiciaire toutes ses missions doivent tre excuts avec diligence car dfaut le banquier engage sa responsabilit ses missions responsabilits sont diffrentes lorsqu'il doit s'occuper de la gestion collective de portefeuille ct de la gestion individuelle par les banques des formules de placement collectif sont depuis quelques annes offertes la clientle et ses formules destines aux petits pargnants pour leur permettre de diversifier leurs investissements et bnficier des conseils de spcialistes attirent dsormais les plus gros porteurs les pouvoirs publics ont cr de structures spcifiques adaptes l'pargne populaire d'un ct et on a les sicav socits anonymes qui ont pour objet la gestion d'un portefeuille de savoir des sicav qui constituent des actifs sont dtenues et gres par une socit de gestion qui est le plus souvent une filiale d'une banque ou d'une socit de bourse utilisation de ces sicav est soumise des rgles prcises et rigides de notre ct on a les fonds communs de placement ce sont des groupements beaucoup plus souples et plus petits sans personnalit morale et qui laisse place une libre utilisation des fonds en comparaison des cycles faut savoir que la rglementation de ces deux structures a t rforme et mise en harmonie avec le droit communautaire par la loi du 23 dcembre 1988 sur les organismes de placement collectif en valeurs mobilires cette loi plusieurs fois modifies est aujourd'hui codifi aux articles L. 214 deux L. 214 41 du code montaire et financier en dernier lieu la loi du 1er aot 2003 a eu pour objectif de renforcer la scurit des porteurs de parts de PCC la qualit et le cot de cette gestion collective de portefeuille on est ressorti plus 66

performante les OPC V. hameons sous haute surveillance au moment de leur constitution et pendant leur fonctionnement l'autorit des marchs financiers et des commissaires aux gouvernements sont chargs de cette mission l'AMF dlivr l'agrment pour toutes les grandes tapes de la vie d'un OPC Real le contrle des comportements vient complter le tableau en faisant peser sur l'organisme charg de la gestion collective une importante responsabilit et des sanctions disciplinaires prvues par le code montaire et financier.

54. Services annexes_ socits mettrices

Les services rendus aux socits mettrices sont de tout autre nature la prise de participation financire dans les socits tait une activit traditionnelle des anciennes banques d'affaires actuellement toutes les banques dtiennent des titres de socits plus ou moins durablement les les tablissements de crdit peuvent intervenir autrement encore et rendre divers services aux socits mettrices de titres c'est l'objectif de peu ce second paragraphe que de rappeler les diffrents rles des tablissements de crdit dans la constitution et l'augmentation de capital se sera notre premier. Dont l'accs des entreprises aux marchs montaires se sera notre deuxime. Ou encore sur le march boursier et ce sera notre dame. Le rle des banques dans la constitution et l'augmentation de capital se traduit tout d'abord par un rle actif dans la prparation de montage et le placement des actions ou obligations mises par les grandes socits soit lors de leur cration soit lors d'augmentation de capital ou encore d'mission d'emprunts obligataires la dsintermdiation n'a fait que renforcer ce type de service cette mission est aujourd'hui qualifie de fonctions d'ingnierie financire contenait de la complexit revt parfois la constitution de socits ou la dmultiplication des produits placer souvent sur le march international se sont souvent des poules au consortium de banques qui vont effectuer des placements sans aux garanties que le placement est garanti cela signifie que l'tablissement de crdit s'engage souscrire des titres qui ne peuvent pas tre placs dans le public des commissions de guichets de garantie sont perus cette occasion dans son activit de placement l'tablissement de crdit doit assurer un contrle de la rgularit des oprations d'mission mais aussi de l'entit mettrice dans ce contexte de cration et de dveloppement de socit et doit tre vigilant car ce responsabilit peut tre mise en cause pour manquement son obligation d'information en deux conseils si le prjudice est rapport paritaire ou mme les souscripteurs la responsabilit de l'tablissement de crdit intervenant dans le placement est alors contractuelle once la socit ditrice et dlictuelle envers les tiers souscripteurs chambre commerciale 15 juin 1996 les ventes conclues aussi parfois des conventions de portage au terme desquelles elles acquirent momentanment une partie du capital d'une socit ainsi la prise de participation dans une socit se ralise par le truchement de banques qui souscrivent ou acquirent les titres d'une socit qu'une personne physique ou morale veut contrler cette personne promet l'tablissement de lui racheter une rmunration est bien sre verse l'tablissement de crdit pour cette entremise n'est ces oprations sont souvent assortis de clause de rachat des actions un prix prdtermin et ces oprations ont pu tre assimiles des conventions lonines au sens de l'article 1844 -- hors du Code civil des la banques qui a sur le portage ne court aucun risque financier de l'or que les conditions de la reprise des titres en fin de portage sont d'emble dfinitivement fixes en 1989 la jurisprudence la chambre commerciale a de leur admis la validit du portage action considrant qu'il est pas interdit de rgler l'avance une cession d'actions il faut voquer le rle des tablissements de crdit pour les fusions et scissions d'entreprise la banque joue un important rle de conseil le rle des banques est important dans l'accs des entreprises aux marchs montaires au moment de l'mission les metteurs doivent domicilier leurs titres auprs d'un tablissement de crdit ou d'une entreprise d'investissement article L. 213 tires de l'alina deux du code ltal financier le banquier doit ici avant d'accepter la domiciliation vrifier que les conditions lgales ont bien 67

t respectes au moment du placement et de la ngociation des titres le banquier est domicili terre peut ainsi que d'autres tablissements diffuss les titres de crances ngociables places sur le march par ses soins est important de souligner que l'tablissement de crdit joue le rle de garant de ces titres ngociables les services rendus par les tablissements de crdit sur le march boursier et financier sont nombreux l'intermdiation des banques et peut dans le domaine des marchs financiers boursiers indispensables l'intervention des tablissements de crdit est ncessaire ainsi que lorsqu'une banque intervient dans le cadre d'une opration de portage pour faciliter l'entre en bourse des titres d'une socit leur intervention s'opre ds la procdure d'introduction le rglement AMF prvoit cet gard l'article 231 -- 14 alinas de que le dpt du projet d'offre publique doit tre effectu par lettre adresse l'AMF garantissant la teneur et le caractre irrvocable des engagements pris par l'initiateur pour conclure on rappellera le rle de plus en plus grand que le jour que les tablissements de crdit dont ce que l'on appelle l'ingnierie financire c'est bien la recherche de montage financier associ le plus souvent aux crdits bancaires classiques oprations portant sur des valeurs mobilires diverses en fait l'tablissement de crdit est devenu un rouage essentiel quant la diffusion des valeurs et au bon fonctionnement du march boursier le banquier est ainsi le secteur de la solidit des entreprises et de la scurit des pargnants mais c'est au prix d'une responsabilisation accrue de la profession bancaire

55. Introduction et devoir gnral de conseil

Quelle est la responsabilit professionnelle du banquier est dfinie au regard des obligations est de voir qu'ils psent sur le banquier ces obligations est de voir sont imposs par la loi par le contrat est le plus souvent par la jurisprudence ces obligations est de voir sont parfois sectoriels lorsqu'ils dpendent de l'activit ou de l'opration en cause ou encore de la qualit des parties mais ils sont pour la plupart gnraux lorsqu'il s'impose au banquier quel que soit l'activit et la nature de sa relation avec le client la jurisprudence a dgag de toutes les normes de comportement des tablissements de crdit certaines centrales ont t avalise par les taxes que la plupart ne l'ont pas t et se dfinissent encore aujourd'hui au gr des volutions de la jurisprudence de la cour de cassation la plupart de ces normes de comportement de construction prtorienne sont en rapport avec l'activit de conseil du banquier les grands devoirs qui de faon rcurrente nous rappellent la responsabilit du banquier sont ceux ple-mle de vigilance de non-ingrence ou parle aussi de discrtion de bonne conduite de loyaut d'information ou encore de secrets le non-respect de ses devoirs peut selon les cas faire l'objet de sanctions disciplinaires et o de sanctions pnales mais la responsabilit du banquier et surtout de nature civile qu'elle soit dlictuelle ou contractuelle la faute professionnelle du banquier et quelques exceptions prs en matire de fourchette par exemple l'lment le plus spcifique de cette responsabilit c'est de cette faute dont il sera question travers l'tude de deux grands devoirs qui se compltent utilement pour faire un tour d'horizon de toutes les normes de comportement du banquier le devoir de conseil et le devoir de non-ingrence le devoir de conseil impose aux banques et d'agir de faire le ncessaire pour clairer le consentement de son client se devoir fera l'objet de la premire section le devoir de non-ingrence implique l'inactivit voir la neutralit du banquier et vient temprer la porte du devoir de conseil condition qu'il exerce avec toutes la vigilance qui s'impose en l'tat du droit positif cette ide sera dveloppe dans la seconde section l'tude du devant gnral du conseil du banquier dispensateur de crdit est particulirement clairante sur le rle actif du banquier dans l'exercice de son mtier c'est surtout dans l'exercice prilleux qui consiste pour le banquier a concd un crdit au profit de l'emprunteur ou de sa caution que le devoir de conseil est particulirement important et de surcrot en constante volution jurisprudentielle il convient de prciser dans un grand le contenu de ce devoir pour le diffrencier de l'obligation d'information avant d'examiner 68

dans un grand des les moyens dont dispose le juge pour apprcier la responsabilit du banquier il s'agira de prciser ici deux outils d'apprciation le principe de proportionnalit et la qualit des emprunteurs lorsque le crdit et l'opration visait la prudence de la jurisprudence quant la terminologie adopte pour dsigner ce devoir de conseil ne doit pas inquiter on parle plus volontiers de devoir de mise en garde que de conseil du reste aujourd'hui cela ne change rien car le devoir elle-mme et implique donc pas peiner de normes de comportement dans un premier paragraphe en paraderont pour dlimiter le contenu du devoir de conseil de cette dualit dans un paragraphe second il conviendra de comparer ce devoir de conseil de celui d'information le devoir de conseil du banquier dispensateur de crdit peut se rsumer au devoir de conseiller de faire et ouvre sur les cas de ne pas faire plusieurs arrts rcents ont retenu la responsabilit du banquier pour manquement son devoir de mise en garde pour avoir accord un prt d'un montant excessif au regard des capacits de remboursement de l'empreinte ainsi dans l'un des arrts de la premire chambre civile de la Cour de Cassation du 12 juillet 2005 la juridiction a utilis le terme de mise en garde plutt que celui de conseil alors privilgi dans sa jurisprudence de 1995 cette prudence terminologique ne remet pas en cause le double sens de ce devoir dans son sens positif le devoir vise orienter positivement le contractant dans la dcision qu'il va prendre il s'agit du conseil de faire si j'ait-t-il vous je ferai ceci dans son sens ngatif le devoir consiste pour le banquier lui conseiller de ne pas faire tout en accompagnant ce conseil d'une explication concernant les inconvnients encourus si le conseil n'tait pas suivi quel diffrence y a-t-il avec le devoir d'information ou l'obligation d'information dans les contrats la jurisprudence ancienne en date de 1995 assimilait l'obligation d'information au conseil de ne pas faire une diffrence existaient donc entre les deux notions plus que l'obligation d'information n'tait en dfinitive qu'une composante du devoir de penser 10 ans plus tard la jurisprudence en donne une dfinition qui ont obtenu la ligne de partage entre information et conseil en matire bancaire l'obligation d'information semble au regard de la jurisprudence de 1995 se retrouver dans l'obligation de conseil ngatif de ne pas faire la Cour de Cassation semblent donc avoir assimil les 27 assimilations est prcisment remis en cause 10 ans plus tard dans l'un des arrts du 12 juillet 2005 par devoir d'information la chambre civile semble vouloir faire peser qu'un simple devoir d'information n'impliquant pas le sens ngatif du devoir de conseil en effet le banquier serait seulement obtenu clairer son client sur les avantages et inconvnients des choix qui s'offrent lui se contentant alors de prsenter ses choix de faon la plus objectif possible l'arrt prcit du 12 juillet 2005 a t rendu propos des diffrentes formules de crdit possible que la banque devait proposer son client ouvrira le solde dbiteur de son compte de dpt les juges du fond auraient d rechercher dans cette affaire pour engager bon droit la responsabilit du banquier corporation : information s'il avait bien en sa qualit de gestionnaire des comptes omis d'clairer son client sur les avantages et inconvnients du choix entre le crdit d'une part et d'autre part la mobilisation de l'change figurant sur ses autres les devoirs d'information et de conseil ont en tout tat de cause au moins deux. Comment en premier lieu il conduise le banquier a formul des observations en toute objectivit en second lieu quel que soit l'opration en cause les interdits aux banquiers de se prononcer ont une opportunit si le client qui doit prendre librement sa dcision surtout dans le domaine des oprations de crdit ces convergences tiennent la finalit commune des devoir de conseil d'information impose aux banquiers de mettre en uvre tous les moyens pour clairer le consentement de son client au moment de la formation de leurs relations contractuelles

56. Principe de proportionnalit

L'analyse de la jurisprudence permet de comprendre que ce devoir de conseil s'apprcie l'aune de deux normes de comportement qui s'impose aux banquiers deux outils 69

d'apprciation le principe de proportionnalit qui ne d'origine doit tre respecte et trouve son terrain d'lection en la matire des crdits bancaires prcisment dans le cadre d'une opration de crdit l'autre outil et la distinction tenant compte de la qualit des emprunteurs le principe de proportionnalit doit tre respect en matire de contrats en amont de la formation du contrat par le crancier en aval donc au stade de l'Assomption par le juge en matire de crdit bancaire le principe de proportionnalit impose aux banquiers de vrifier pour mieux conseiller ensuite son client ne prend pas des engagements disproportionns par rapport ses facults de remboursement en l'tat actuel la jurisprudence de la loi sont venus prciser la porte de ce principe et par voie de consquence l'tendue de la responsabilit du banquier examineront les prcisions jurisprudentielles et lgales les tribunaux franais sanctionnent le non-respect du principe de proportionnalit sur le terrain de la responsabilit et non pas sur celui des vices du consentement la Cour de Cassation n'avait pas jusqu' prsent donn de lignes directrices quant l'apprciation du principe ail rcemment venu prcisait que le respect de ce principe de proportionnalit impose aux banquiers un devant interdire en cas de disproportion le respect de ce principe a pris par ailleurs du banquier qu'il apprcie le risque de disproportion en examinant les ressources prsentes mais aussi les ressources venir de son client existe-t-il un de voire d'interdire en cas de disproportion en application du principe de proportionnalit dont la vraie signification propre aux milieux bancaires vritablement t dgags par la jurisprudence en 1997 le banquier dispensateur de crdit est oblig pour conseiller l'emprunteur ou sa caution de vrifier que l'engagement n'est pas disproportionn par rapport ses facults de remboursement la Cour de Cassation et dont l'une des affaires tranches le 12 juillet du mdecin est all jusqu' retenir la responsabilit du banquier dispensateur de crdit pour n'avoir pas interdit une opration disproportionne en l'occurrence un prix excessif au regard des facults contributives de son client il semblerait ds lors que l'usage de ce principe de proportionnalit permet au juge de mettre la charge du banquier plus qu'une obligation d'information est plus qu'un devoir de conseil tenant compte des facults de remboursement du client une vritable obligation d'interdire une opration lorsque la disproportion est important la Cour de Cassation tente d'expliquer cette volution en rattachant le devoir d'interdire en cas de disproportion au devoir gnral de mise en cas comment faut-il apprcier le risque de disproportion un autre arrt en date du 12 juillet 2005 est venu prcisait la manire dont le banquier doit procder pour respecter la proportionnalit entre les engagements et les facults contributives les ressources prises en considration pour apprcier la facult de remboursement savoir les revenus ont toujours peru par le client salaires et dividende compris ne sont pas uniquement les ressources perues au moment de la souscription de l'engagement comme le laissaient jusque-l supposer les exemples jurisprudentiels enterrs la Cour de Cassation approuve le 12 juillet 2005 les juges du fond d'avoir galement pris en considration les ressources venir de l'emprunteur c'est--dire celles que le client est raisonnablement en droit d'attendre ce critre jurisprudentiel d'apprciation a pour effet de dynamiser le devoir de conseil du banquier bien y regarder ceci peut se faire dans le plus grand intrt du banquier car cela peut lui laisser une plus grande marge d'erreur dans l'apprciation du risque de disproportion s'est analyse tranche un peu avec la conception peu de la proportionnalit qui s'est consacre par la loi que sont les prcisions apportes par la loi le lgislateur est intervenu deux reprises sur le principe de proportionnalit la premire fois en 2003 pour le poser dans le code de la consommation btir de cautionnement la deuxime fois en 2005 pour encadrer et ont limit le jeu dans des conditions prcises dans le code de commerce le principe de proportionnel tait a t pos en 2003 en matire de cautionnement dans l'article L. A340 est un -- quatre du code de la consommation la loi du 1er aot 2003 a consacr pour la premire fois le principe de proportionnalit en exigeant des ressources de la caution que soit apprcie en amont par le crancier de l'obligation lors de la conclusion ont du contrat de cautionnement en 2005 la Cour de Cassation 70

considre qu'il on va autrement en matire bancaire sans doute comme on le dit dans le plus grand intrt du banquier hors d'un manquement ne pourra lui tre reproch civil au moment o le prt est consenti les ressources de l'emprunteur sont manifestement insuffisantes pour faire face au remboursement des lors que les perspectives conomiques laissent augurer de ressources plus importantes pour l'avenir la loi du 1er aot 1003 n'a pas pris cette position en faveur du crancier de l'obligation qui ne semble pas pouvoir pour l'tat du texte de loi prend en considration les ressources venir pour apprcier la qualit de l'engagement de la couche sans doute que cette solution parat sage dans la mesure o le crancier de l'obligation n'est pas forcment un professionnel comme le banquier le devoir du conseil et lourde responsabilit pour le banquier des tablissements de crdit sont plus particulirement la cible des actions intentes par les cranciers et les organes de la procdure collective des entreprises en difficult sur cale le fondement pour soutien abusif de crdit de la part des tablissements prteurs pour ne pas les dcourager de consentir des crdits pour autant la loi sauvegarde des entreprises du 26 juin 2005 a prvu l'article L. 650 -- un du code de commerce d'carter le jeu de la responsabilit des tablissements de crdit pour soutien abusif au mme titre que tous les cranciers qui consentent un concours toutefois la responsabilit des crancier prteur n'est pas totalement carte puisque le texte a prvu trois exceptions en cas de fonte en cas d'immixtion caractrise et en cas de disproportion des garanties l'tude de ces trois conditions permet de cerner la manire dont le lgislateur est venu encadrer le jeu de l'article L. 650 -- un site les prcisions lgales n'ont pas pour effet de remettre en cause les prcisions apportes par la jurisprudence qui sont de tout autre nature la fronde dsigne l'ensemble des comportements pnaux non visant la distribution de crdit dans un but autre que le maintien de l'activit de l'entreprise ou la prennisation de l'entreprise et l'on voit ainsi par exemple de l'octroi de crdits dans le but de masquer la situation irrmdiablement compromise de son dbiteur le temps de se dgager au dtriment des autres cranciers et en matin si par ailleurs en cas d'une complicit de banqueroute en cas de fourniture de moyens ruineux autrement dits lorsque l'tablissement de crdit ne concde un crdit en connaissance de cause et dans le but d'viter ou de retarder le prononc d'une procdure collective ce dlai prvu l'article L. 626 -- deux du code de commerce est rprim comme tel par semaine que de commerce qui prvoit l'article L. 626 -- trois toutes les consquences pnales de cette forme lgale de complicit de banqueroute emprisonnement avant de responsabilit la personne morale la seconde exception rside dans l'immixtion caractrise dans la gestion du dbiteur cette notion voque la direction de fait qui implique du banquier qu'ils se livrent au lieu et place du gestionnaire ou dirigeant d'une entreprise des activits de gestion ou de direction mme si cette lection n'est que ponctuelle c'est--dire que c'est exception peut-tre retenu la main l'encontre de personnes qui pensent une mission seraient pas pour autant le dirigeant de fait au sens juridique ferment le nombre commercial des socits la troisime et dernire exception rside dans la disproportion des garanties par rapport aux concours consentis cette hypothse est celle prvue par la jurisprudence pour l'volution a t retrace Plough la disproportion constitue la faute du banquier elle peut concerner aussi bien les srets relles que personnels la possibilit pour la caution d'agir contre la banque en se prvalant de la disproportion de son engagement traduit une tendance de fond depuis 2003 dates laquelle le lgislateur est intervenu pour ouvrir cette possibilit ne jurisprudence avait fini par nier par un arrt du 8 octobre 1002 particulirement dfavorable aux caution dirigeants sociaux c'est prcisment en raction cet arrt que la loi est intervenue en 2003 en 2005 lgislateurs est venue encadrer et la loi prcdente et sortir le jeu de la responsabilit du banquier de conditions prcises sous la forme d'exception la non responsabilit du banquier le principe de proportionnalit fait dsormais partie de ces deux exceptions lgales c'est ainsi qu'il s'intgre dans l'ordonnancement juridique de la responsabilit du banquier tenu d'en devoir de conseil particulier lorsqu'il agit comme 71

dispensateur de crdit l'article L. 650 -- un du code de commerce prcit prvoit de surcrot la sanction il dispose que pour le cas o la responsabilit d'un crancier est reconnue les garanties prises en contrepartie de ces concours sont nuls la sanction est donc la nuit tait de la garantie ce qui parat constituer une sanction adapte la disproportion des garanties cette sanction tait la seul possible ou peut-on envisager que la location de dommagesintrts fonctions classiques en matire de responsabilit civile puisse se cumuler sans doute plus que la Cour de Cassation anne par ailleurs se cumule propos de l'article L. 313 -- 22 du code montaire et financier qui sanctionne spcialement quant lui le dfaut d'information de la caution par la dchance des intrts champ commercial 25 avril 2001 dans cette affaire passe la Cour de Cassation annule cumule cette fonction spcifique avec une sanction classique des dommages-intrts sous rserve toutefois de dol et de lourde du banquier ce sont des hypothses similaires qu'ils sont viss par l'alina premier de l'article L. 650 -1 du code de commerce.

57. Qualit des parties

Outre le respect du principe de proportionnalit le banquier doit prendre en compte la qualit des parties dans l'exercice de son devoir gnral Koursk il existe deux catgories juridiques de personnes le devoir de conseil n'est en effet pas de la mme intensit selon la qualit du client quelques arrts rcents permettent de vrifier cet gard la dichotomie du devant de conseil et la jurisprudence rcente pourtant dj rvolue incitait effectuer la distinction d'inspiration consumriste selon la qualit de commerants ou de non commerant du client la jurisprudence encore plus rcente empreinte ce que la matire financire la nouvelle distinction entre profane est averti et ceci pour apprcier la disproportion litigieuse depuis le dbut des annes 1990 o la vague de consumriste soit commence dferler sur le droit bancaire la jurisprudence a distingu quelque de manire latente selon que le client tait ou non consommateur et ceci pour apprcier la responsabilit du banquier pour manquement son devoir de constater c'est donc le client tait consommateur le devoir de conseil du banquier tait renforc en dpit d'un formalisme dj important entre dans l'octroi de crdits la jurisprudence avait volu sur ce point dans un premier temps elle considrait que les mentions informatives suffisaient clairer le client qui devait apprcier seul sa situation chambre civile de 14 juin 1904 dans un second temps et de 1995 Lajos Colors a estim que le banquier se devait d'informer son client sur les lments non viss par le droit bancaire et c'est compter de ce moment que la jurisprudence a considr que le banquier devait avertir son client consommateur si les charges de son crdibilit excessive par rapport ses revenus champs de civils 27 juin 1995 si le client n'tait pas un consommateur la jurisprudence tait plus pour lui nanmoins retrouver dans certains arts et la chambre commerciale de 1995 l'ide latente que le banquier n'avait alors pas s'immisce dans les affaires de son client arrt du 24 janvier 1995 entre-temps la lgislation protectrice du crdit consommation se dveloppait au point de ne plus vraiment justifier le recours la distinction axe sur la qualit des partis bass sur le critre consumriste dsormais en matire de droit bancaire le critre consumriste a t abandonn au profit d'un critre d'inspiration financire reposant sur la distinction entre profane est averti la distinction selon la qualit du client est donc pas nouvelle mais en revanche ce qui est nouveau c'est que la dichotomie est exprime de manire plus affirme et repose dsormais sur la qualit d'avertir de profane du client il s'agit l de catgories juridiques labores par les tribunaux en matire de gestion de portefeuille les juges ont exclu dans cette matire financire que le grant soit tenu de l'obligation de conseil du mois d'information lorsque le client est temps d'oprateurs avertis mme lorsqu'ils procdent des investissements sur des produits hautement spculatifs voir ainsi par exemple chambre civile 13 octobre 1998 si la distinction profane avertie les reprises en droit bancaire ce n'est pas pour soustraire le banquier aux cas o le client est un averti mais c'est semble-t-il pour 72

diminuer l'intensit de l'obligation de conseil dans ce cas les termes de profane et d'avertis n'ont pas t dfini mais ils ont t consacrs en 2005 dans deux arrts dans la reggae gant du 12 juillet 2005 le dbiteur et le prsident du conseil de la distraction est l'actionnaire principal d'une socit dans la rgion le ski de la mme date il s'agit de particuliers assez modestes qui ont emprunt en vue d'effectuer un investissement dans ses affaires la qualit d'avertis dans le premier arrt permettait de prsumer que l'emprunteur avait connaissance des mcanismes et des risques prsents par les oprations de crdit effectu mais il est difficile de tirer des enseignements claires de ses deux arrts au-del du constat selon lequel la matire bancaire prsente une singularit par la matire financire car mme en prsence d'un emprunteur averti le banquier ne semble pas totalement dli de son obligation de conseil de respect du principe de potentialits les a reggae gant et je lis qui permets de le vrifier avant que la jurisprudence a conduit 17 juin 1997 avait dj retenu la faute du banquier tandis que la caution qu'il avait la qualit du dirigeant social n'tait pas avait plutt averti que tard et marqueront et peuvent d'un enseignement plus prcieux que le les a reggae gant et joli ce qui car peu il en ressort de cette macro que c'est seulement si le client est un profane que le juge aura plutt tendance rechercher la disproportion manifeste entre la dette garantie et les ressources bondissent chez le client est un averti le juge aura tendance faire preuve d'une plus grande indulgence envers l'exercice par le banquier de son obligation de conseil recherchant la disproportion manifeste pour le condamn seul cependant leur est macro ou subordonne la responsabilit du banquier l'gard du dirigeant social la preuve rapporte d'une disproportion manifeste entre la dette garantie et les ressources garant la porte de l'art est macro et donc relativiser car on ne retrouve pas trace d'une part et exigence notamment dans l'art et joli ce qui est rendu propos d'un emprunteur

58. Devoir de non-ingrance

Voyant dans cette section seconde le temprament apport par le devoir de non-ingrence du banquier pouvoir exercer le voir avec vigilance le banquier ne peut exercer son devoir de conseil en toute libert le devant de non-ingrence l'en empche et ce devoir est prsent dans l'exercice de toutes ses activits il ne doit pas s'immiscer il ne doit pas raliser des oprations pour le compte de ses clients de sa propre initiative il ne doit pas intervenir dans ces affaires ne pas chercher se former contrairement au devant de conseil qui a permis d'illustrer le rle actif des tablissements de crdit le devoir de non ingrence sont plutt montrs du doigt l'aspect inactif un chiffre ou une autre de la profession se devoir de construction prtorienne date de 1930 il n'a jamais t consacr par la loi ne s'impose avec force dans le cadre de l'tude de la responsabilit du banquier il constitue en effet un temprament de taille au devant de conseil se devoir de non-ingrence doit cependant veiller tre lui-mme exerc avec vigilance aprs l'tude en grand du contenu du devoir d'ingrence on verra dans un grand des limites au devoir de conseil sont apportes par le devoir de vigilance qui s'impose comme l'ultime norme de comportement normes impos par la jurisprudence de manire gnrale et impose par le lgislateur certains endroits plus si alors qu'elle est le contenu du devoir de non-ingrence le devoir de non-ingrence est un moyen de dfense efficace dans le cadre d'une action en responsabilit pour manquement au devoir de conseil aux verra que se caractrise par l'inactivit qu'il impose aux banquiers dfaut de pouvoir le dfinir efficacement cette caractristique diffrencie encore davantage du secret bancaire qui est un autre moyen de dfense la porte du banquier inactivit et caractrise par dfaut le devoir de non-ingrence le contenu du devoir de non-ingrence difficile dfinir avec prcision par ce devoir se construit au fil des arrts et son cot qu'une vraie grande directrice n'ait pu tre trac la doctrine s'interroge mme sur le fondement de ce devoir se pussent en prolongement du secret bancaire faut-il le rattacher plutt au respect de la vie prive au devoir de loyaut ou plus simplement au droit commun de la responsabilit les avis sont partags il semblerait que l'on soit plus 73

simplement en prsence d'une norme de comportements de plus qu'il vient temprer la porte des du jeux du devoir de conseil et qui implique une forme d'une activit du banquier dans une finalit double protg le client contre toute ingrence du banquier protgeait l'tablissement de crdit contre une action en responsabilit ce devoir est large et a vocation s'appliquer l'ensemble des activits du banquier au-del de la controverse sur le fondement de ce devoir de la Jospin pense d'ailleurs jamais pris part il convient d'observer que l'ingrence prsente des diffrences avec son voisin le secret bancaire le secret et 10 des affaires n'est pas protg en tant que tel n'est il est invoqu en dfense dans le cadre de procs pour permettre celui qu'il dtient de le prserver sans engager sa responsabilit seule en ralit les tribunaux s'y rfrent occasionnellement pour protger une certaine information contre la concurrence dloyale le plus souvent comme c'est le cas pour le secret de fabrique le secret bancaire est vis par les textes lui il fait l'objet de nombreuses les exceptions lgales et aprs aux domaines de l'information dtenue par le banquier sur les affaires o le patrimoine de son client il s'agit d'un moyen de dfense efficace car il rend plus difficile la preuve de l'ventuelle faute du banquier les arrts du 13 novembre et du 25 janvier 2005 en tmoin la banque a pu opposer le secret bancaire pour faire obstacle la communication des documents visant tablir la destination des fonds prts aux promoteurs participent l'instance introduite par le syndicat des coproprits qui voulaient ne pas supporter le cot de l'achvement d'une construction et pour que l'information puisse efficacement tre couverte par le secret bancaire encore faut-il qu'elles aient t communiques et que le banquier on est donc de connaissances le devoir de noningrence implique ainsi la passivit du banquier tandis que le secret bancaire implique la participation active Taylor qu'il prsuppose que le banquier a pris connaissance d'informations qu'il va ou ne va pas communiquer et soucier de faon dlibre et s'agit l de souligner un trait de diffrence essentielle entre les deux instruments de dfense du banquier dans un procs l'accusant d'un manquement son devoir pensait

59. Devoir de vigilance

Il est difficile de dfinir positivement le contenu du devoir de non-ingrence et les plus levs de le dfinir ngativement c'est--dire au regard des limites apportes par un autre grand de voir celui de vigilance a prcisment quels sont ses limites apportes par le devoir de vigilance le juge est tenu de se montrer vigilant dans son lit d'activit il est en effet tenu d'une obligation de vigilance dans l'exercice de son devoir de non-ingrence commandite et ne doit pas s'immiscer dans les affaires de son client sauf si une anomalie limait la puce l'oreille certaines situations doivent le faire ragir pour faire court dira qu'on peut engager sa responsabilit s'il ne ragit pas une situation de fraude pouvant lui porter prjudice ou pouvant porter prjudice aux clients ou encore tiers il existe deux types de limites l'exercice du devoir de non-ingrence impose par celui de vigilance une obligation gnrale de contrle impos par la jurisprudence ce que l'on verra dans un premier paragraphe une obligation de contrle plus ponctuels imposs par la loi c'est ce que l'on verra dans un second paragraphe l'analyse de la jurisprudence en la matire permet de se rendre l'vidence que le banquier doit ragir en prsence d'une anomalie apparente dans une opration qui prte pour son client il doit alors mettre en oeuvre tous les moyens pour viter routires au client lui-mme de subir un prjudice qu'est-ce qu'une anomalie apparente la doctrine tend distinguer les anomalies matrielles et intellectuelles les anomalies matrielles a fait la rgularit mme du titre il peut s'agir d'une falsification ou d'une grossire imitation de signature par exemple elle permet d'engager plus facilement la responsabilit du banquier pour manque de vigilance car l'altration est facile dceler puisqu'elle est rvle par un simple examen matriel du titre elle doit donc facilement devoir attirer l'attention de banque les anomalies et intellectuelles rsultent au contraire de circonstances dans lesquelles se prsente opration un nombre important de chaque a-t-il 74

t remis l'encaissement cette circonstance doit veiller l'attention du banquier le soupon doit natre dans l'esprit du banquier mais il est bien entendu que l'anomalie que l'on qualifie d'intellectuels est plus dlicat dceler que l'anomalie du matriel ou de sol en tenir rigueur aux banquiers le manquement son devoir de vigilance devrait logiquement tre plus facilement excus qu'en prsence d'anomalies matrielles mais la distinction n'est pas consacre par la jurisprudence et sur le plan pratique les deux types d'anomalies sont susceptibles d'tre apparente d'anomalies et intellectuelles moins visibles et plus difficiles pour le banquier dceler ce qui devrait jouer en sa faveur sur le terrain de la preuve titre d'illustration on relvera l'effet d'un arrt de la chambre commerciale du 10 dcembre 2003 qui retient la responsabilit du banquier prsentateur du chque au paiement en raison du prjudice subi par le tireur qu' le banquier a constat que sur le chque mis la mention de l'ordre falsifi portait sur plusieurs lettres des tches d'effacement prvisible toutes ces anomalies ont t juges apparentes et aisment dcelables par l'examen sommaire d'un employ normalement diligent il en va de mme au regard des exemples jurisprudentiels lorsque le chque tait mis l'ordre de plusieurs bnficiaires et que le banquier traite le titre sans s'assurer du consentement requit champ commercial 3 dcembre 2002 le banquier ne doit pas se proccuper de la destination des fonds saufs s'ils ont une affectation spciale auquel cas il devra s'assurer de leur destination en conformit avec leurs affectations spciales parfois mme en conformit avec la loi ainsi il y a affectation spciale du fonds dans le cas o la lgislation prvoit pour les socits responsabilit limite est une socit par actions en formation que les apports en numraire effectu par les associs doivent tre dpose pour le compte de la socit la caisse des dpts et consignations chez un notaire ou dans un tablissement de crdit pour ce faire si la dcision est prise d'ouvrir un compte spcial au nom de la socit en formation auprs d'un tablissement de crdit les fonds dposs doivent elles bloquaient jusqu' l'immatriculation de la socit la faute du banquier consisterait se dessaisir des fonds de manire prmature par exemple en acquittant un effet de commerce sur l'ordre du grant dsign chambre commercial 19 mai 1998 dans le domaine du financement la solution est moins claire et la question s'est pose de savoir si le banquier devait surveiller les fonds prts son client il semblerait qu'en cas de contentieux les tribunaux procdent une analyse du contrat de prt et de ses clauses afin de dterminer l'existence d'une obligation de surveillance des fonds en bref le rflexe du banquier doit tre le suivant s'il dcle une anomalie apparente il doit chercher ensuite si celle-ci est relle et si elle est relle il doit alors mettre tout en oeuvre pour prvenir le prjudice se rflexe est valable pour toutes les activits opration qu'il est amen traiter l'exercice de l'activit bancaire prsente des risques importants que les oprations de banques doivent permettre la ralisation de fraude ainsi qu'on l'a dit au dtriment du client de la banque des tiers afin de limiter ses risques la jurisprudence relaye par les textes imposs aux banquiers une vigilance particulire ds 1992 le lgislateur franais est intervenu pour faire peser sur le banquier des obligations plus ponctuelles l'intervention du lgislateur est motive par la volont de protger ici ponctuellement les intrts privs et est l'intrt gnral le banquier doit ainsi par exemple se montrer vigilant l'endroit de l'ouverture des comptes la loi a pos en 1992 sept obligations de vigilance l'gard des personnes physiques la pratique bancaire l'a tendue aux cas des personnes morales la responsabilit de l'tablissement est engage s'il n'a pas vrifi le domicile et l'identit du postulant une tenue de prsenter un document officiel portant sa photographie ainsi que les tribunaux pourront en cas de part et manquement parler tour de raison d'utilisation abusive du compte en cas de contestation il incombe aux banquiers de prouver qu'il a satisfait son obligation de contrle d'enqute galement tenue d'une obligation de vigilance renforce du mme ordre moment de la dlivrance des chquiers l'obligation de vigilance a t pose en 1992 et notamment renforcer par le comit de rglementation bancaire franaise en 2002 qui a pos de nouvelles obligations aux tablissements de crdit metteur de chques la loi est intervenue pour protger 75

galement l'intrt gnral est notamment l'intrt gnral qui tait vis lorsque l'imposer contrler l'identit renforce en 2004 par la loi du 11 fvrier renforc car prcdemment le contrle tait limit l'ouverture de comptes or pour lutter contre le blanchiment des capitaux l'article L. 563 -- un du code montaire et financier a tendu sous contrle d'identit toutes les oprations bancaires il existe leur actuelle un double contrle obligatoire qui porte la fois sur le client et sur l'opration elle-mme cette volution illustre le recul du devoir de non-ingrence du banquier face l'obligation lgale de vigilance en ce sens on relvera enfin qu'en vertu de l'article L. 563 -- trois du code de l'tat financier le banquier doit comme les organismes financiers dsormais s'interrogeaient et faire preuve de vigilance ds que l'opration quelle que soit sa nature morte sur une somme qui dpasse un montant fix par la loi 150 millions et si les sanctions lgales sont des sanctions disciplinaires adresses par la commission bancaire lorsque le dfaut de vigilance de l'tablissement de crdit est en compte cette lgislation prvoyant une obligation de vigilance contraire au principe de non-ingrence dans un souci de lutte contre le blanchiment de l'argent est susceptible d'volution les deux nouvelles est de faire participer le banquier la dtection d'infractions bancaires et financires commises par ses clients on impose l'tablissement de crdit de matriser tous les ressorts des oprations qu'il permet et des services qu'il rend l'application de l'injonction du comit de bal de les clients a sans doute quelque peu chang de finalit depuis

60. Conclusion
En conclusion nous ferons le constat nous avons essay au cours de cette mission de donner un sens aux grands devoirs gnraux du banquier en les imbriquant les uns les autres partir d'une rflexion mene sur le grand de voir gnral du conseil flamand exacerb en matire de crdit en dpit de cet effort de construction ayant reste pas moins que les limites entre les diffrents de voir ne sont pas toujours aises et a trac les prcisions affirment peu usits situer le soutien abusif de crdit entre le devoir de conseil celui de non-ingrence et le devoir de vigilance on l'a vu le soutien abusif du crdit peut tre reproch au banquier dispensateur de crdit dans les limites du jeu du principe de proportionnalit n'est aussi du devoir de non-ingrence on pourrait aussi bien prsent que le soutien abusif comme une faute professionnelle a rattach au devoir de conseil que comme un abus du devant de non-ingrence il faut ici distinguer le soutien abusif sanctionn sur le terrain de la responsabilit civile de la fourniture de crdits ruineux sanctionns sur le terrain pnal le soutien abusif de crdit et Nancy par le juge a recherch l'lment intentionnel chez le banquier dispensateur de crdit il en va diffremment pour la fourniture de crdits ruineux qui engagent la responsabilit du banquier et implique de l'tablissement qu'il octroie un crdit son client en connaissance de cause et dans le but d'viter ou de retarder sa banqueroute il ressort par ailleurs de dveloppement qui prcde le devoir de non-ingrence ne peut s'analyser de se comprendre sans sa contrepartie le devoir de vigilance ce dernier a pris tellement d'ampleur que l'on peut se demander lequel de ces deux de voir vigilance non-ingrence dfinit le mieux la responsabilit du banquier aujourd'hui il est vrai que l'on pourrait conclure sur la prminence du devoir de vigilance sur celui de non-ingrence en ralit ce serait mconnatre le rle encore important que joue en dfense la non-ingrence en matire de crdit sans doute elle se justifiait pour au moins deux raisons d'une part parce que les oprations de crdit forment le domaine le banquier est le plus tenu de se conformer aux ordres de son client d'autre part parce qu'on se situe sur un terrain essentiellement contractuel ont hormis quelques exceptions lgales actuelles il est pas ncessaire d'imposer une vigilance accrue dans le rapport de confiance qu'implique la dcision forcment rflchie de consentir un crdit bancaire 76

61. Evolution gnrale du droit financier

Plus encore que le droit bancaire le droit boursier est dfini au sens large comme le monopole de la ngociation sur les titres qu'il s'agisse de valeurs mobilires libres de concurrence ou de titres cots est un chantier inachev et ne matrent en voie de fusion pourquoi du fait de l'internationalisation des marchs et de la volont subsquente d'intgrer l'chelle de l'union europenne les marchs financiers et valeurs mobilires pour le rseau conomique notre traditionnel droit boursier est en passe de devenir un droit essentiellement financier l'important camp de la rforme du droit boursier europen ont tmoign en ce sens sont remis en cause ou modifier le statut et les pouvoirs des acteurs sur ce march qu'il s'agisse des autorits de contrle o on devrait dire maintenant de l'autorit de contrle l'autorit des marchs financiers ou des prestataires de services d'investissement le droit communautaire est l'origine des grands bouleversements de la matire l'objectif travers les nombreuses rformes opres rcemment et de parfaire la protection europenne de l'intgrit des marchs la directive sur les marchs d'instruments financiers adopts en 2004 reprsente cet gard un pas significatif dans le processus d'intgration des marchs financiers en abrogeant la directive 93 sur les services d'investissement la directive de 1004 prvoit la fin du principe de centralisation des ordres sur les marchs rglements et ceci afin de permettre la concurrence entre les marchs rglements et les systmes alternatifs de ngociations et des et de faciliter l'accs aux marchs financiers aussi bien pour les investisseurs que pour les entreprises a besoin de financement dans toute l'Europe s'est intgration vise ainsi promouvoir la croissance conomique cette directive constitue la mesure centrale du plan d'action pour les services financiers dont l'objectif est l'intgration des marchs financiers europens la directive sur les marchs d'instruments financiers sans doute le texte europen qui dans le domaine financier sera le plus structurant au cours des prochaines annes dans pour les intervenants que pour les rgulateurs eux-mmes il s'agit d'une directive adopte selon le processus lent fallu aussi cette mthode innovante et efficace d'laboration de mesures lgislatives a prvu de faire assister la commission par le comit europen des valeurs mobilires s'est directive de 1004 se concentrent sur trois domaines les conditions d'agrment et d'exercice applicable aux entreprises d'investissement le fonctionnement des marchs rglements la coopration entre les autorits comptentes quant aux autres rcentes directives intgration plus ponctuelles on fera tat dans cette introduction de la directive plus de march et de la directive prospectus la directif cadre plus de march du 28 janvier 2003 porte sur les oprations d'initis et les manipulations de march les mesures d'excution sont prvues dans trois autres directives et dans un rglement son champ d'application est large et son intrt majeur est de dfinir en Europe les manipulations de march d'une part et l'information privilgie d'autre part les mesures prventives d'abus de march sont par ailleurs harmonises ainsi que les dclarations qui doivent tre faites car les dirigeants et les prestataires de services d'investissement la directive prospectus du 4 novembre 2003 a t transpos en France par la loi du 26 juillet 2005 elle harmonise les exigences en matire de prospectus publier en cas d'offre au public de valeurs mobilires en vue de l'admission de valeurs mobilires la ngociation sur le march rglement Alain store un vritable passeport permettant aux lecteurs de solliciter les marchs de tous les tats membres de l'espace conomique europen et compris par voie d'offre au public sans devoir se plier des rglementations locales outre la directive le contenu du prospectus est galement dfini au niveau europen par un rglement du 29 avril 2004 les d'application immdiate depuis le 1er juillet 2005 et il doit tre lu l'aune des recommandations du comit des rgulateurs europens des marchs des valeurs mobilires ces recommandations sont en date de fvrier 2005 en marge du processus d'uniformisation europenne des marchs financiers le droit franais opre des rformes nationales ainsi que la rforme des valeurs mobilires l'ordonnance du 24 juin 2004 rformes le rgime des valeurs mobilires mises par les socits commerciales cette rforme assure principalement la libration de 77

l'mission des valeurs mobilires imposantes en France un principe de libert si cette libert dans l'mission des valeurs mobilires et propres au droit franais car ils ne trouvent pas son origine dans le droit communautaire la rforme s'inscrivait mme plutt sur ce point contre-courant des approches europennes ou mmes anglo-amricaines ainsi en France des rgles gnrales sont institus pour permettre aux acteurs conomiques de crer les titres dont ils ont besoin tout en disposant d'une scurit quant leur rgime dans ce cadre l'une des innovations les plus importantes et la crations de nouveaux titres de capital appel action de prfrence le rgime est prvu l'article L. 228 - 11 du code de commerce parmi les intervenants professionnels du march boursier et financier chez le sujet qui nous intresse on distinguera dans une premire section les professionnels prestataires de services d'investissement de l'autorit des marchs financiers envisags dans une seconde section.

62. Statut des prestataires

Le lgislateur par la loi du 2 juillet 1996 a runi les entreprises d'investissement et les tablissements de crdit dans une seule catgorie les prestataires de services d'investissement l'objectif tait de les soumettre aux mmes rgles en ce qui concerne les services d'investissement il convient de prciser et d'eau. Qui nous paraissent essentiels le statut lgal de ces prestateurs leur monopole sur les services et marchs financiers s'agissant du statut lgal des prestataires de services d'investissement tout d'abord l'exercice des activits financires est rserv aux professionnels des marchs financiers dont les prestataires de services d'investissement font partie le terme prestataire de services d'investissement est nouveau en France et il n'est pas d'origine communautaire la directive 93 sur les services d'investissement mconnaissait ce terme de mme que sa remplaante de la directive sur les marchs d'instruments financiers de 2004 ne mentionne que les entreprises d'investissement or en droit franais les prestataires de services investissement bnficient depuis 1996 un vritables statuts part les prestataires services d'investissement sont dfinis comme les entreprises d'investissement et les tablissements de crdit ont reu un agrment pour fournir des services investissement article L. 531 -quatre du code de dtails financiers se statut unique a ainsi runi et unifier les diffrents statuts de professionnels du mtier du titre socits de bourse ou encore socit de gestion de portefeuille maisons de titres et autres socits d'investissement l'entreprise d'investissement qu'ils souhaitent exercer titre principal l'activit de gestion de portefeuille pour le compte de tiers douar obtenir un agrment qui depuis 2003 n'est plus dlivrs par la commission des oprations de bourse mais par le comit des tablissements de crdit et des entreprises d'investissement aprs que le programme d'activits du prestataire n'est t approuv par l'autorit des marchs financiers l'entreprise d'investissement doit tablir un programme d'activits pour chaque service d'investissement qu'elle entend fournir c'est--dire pour chaque mission au gala de grer des portefeuilles individuels ou collectifs saufs en ce qui concerne le placement de ses fonds propres ailes peut grer ce placement pour le compte de tiers sans pour autant rendre compte de cette activit l'autorit des marchs financiers l'exigence d'un agrment pour la fourniture de services d'investissement est pose l'article L. 532 -- un an du code montaire et financier sept exigence est fond sur la ncessit d'apprcier les qualits et les aptitudes du postulant fournir les services spcifis dans sa demande l'agrment est dlivr en application du passeport europen dont on parlera dans un instant dans l'ensemble de l'espace conomique europen

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63. Monopole sur les services

L'agrment confre un double monopole sur les services et les marchs envisageant laissent successivement le monopole sur les services d'investissement est dtermin d'une part par les objets sur lesquels il porte les instruments financiers et d'autre part par les activits en lesquels il consiste les instruments financiers sont dfinis l'article L. 211 -- du code montaire et financier les activits sont recenses l'article L. 321 -- un de semaine l'article L. 311 -- deux du club local financier dressent une liste limitative des oprations connexes aux oprations de banque cet article range parmi ces oprations connexes le placement la souscription lcha la gestion de la gare de la vente de valeurs mobilires et de tout produit financier il s'agit de services financiers et qui ont ncessit l'agrment en tant que prestataire de services d'investissement doive constituer des services d'investissement au sens de l'article L. 321 -- un du code montaire et financier et cet article recense six activits d'activits de rception et de transmission d'ordres pour le compte de tiers l'activit d'excution d'ordres pour le compte de tiers l'activit de ngociation pour son propre compte l'activit de gestion de portefeuille pour le compte de tiers la prise de faire l'activit de placement toutes sont donc les activits monopolistiques que seuls les prestataires de services peuvent fournir titre d'activit principale le monopole dont bnficient les prestataires de services est vis l'article L. 513 -- 10 prcits qui interdit toute personne autre qu'un prestataire de services d'investissement de fournir des services d'investissement et de profession habitue la prestation en deux services connexes est en revanche libre condition qu'elles se droulent dans le respect des lois et des rglements en vigueur applicable chacun de ses services l'article L. 321 deux du code montaire et financier numrent ses diffrents services connexes reprenant presque intgralement la liste des services auxiliaires tablis dans la directive du dner 1993 qui a t remplac par la directive de 1004 prcits il s'agit par exemple de la fourniture de conseils ou encore de la conservation ou l'administration d'instruments financiers il s'agit encore de l'octroi de crdits de prts un investisseur pour lui permettre d'effectuer une transaction qui porte sur un instrument financier et dans laquelle intervient l'entreprise qui octroi de crdits pour le prt ne peut s'agir encore du conseil en gestion de patrimoine ou encore de la fourniture de conseil aux entreprises en matire de structure de capital certain de ses activits recoupe en partie celle des tablissements de crdit tel que les services de change lorsque ceux-ci sont lis la fourniture de services d'investissement ou encore pens la location de coffre-fort entend distinguer les services assimils qui peut rassemble trois activits l'activit de tenue de comptes seuls de compensations et celle de conservation ou d'administration d'instruments financiers qualifis de tenue de compte conservation satisfaction se justifier et l'poque o les services assimils n'avaient pas le mme statut que les services d'investissement il ne pouvait pas donner lieu l'usage du passeport europen aujourd'hui la distinction l'intrt de cette distinction entre le service assimil et service connexe est relativiser du fait de l'introduction en droit franais de la directive de 1004 prcisons tout d'abord et pour mieux comprendre ceci la notion de passeport europen de quoi s'agit-il le passeport europen avait t mis en place par la directive du conseil du 10 mai 1993 aujourd'hui remplac par la directive de 1004 donc sur les marchs d'instruments financiers qu'elle tait l'objectif de ce passeport et qu'elle est encore aujourd'hui son objectif que les services d'investissement dans le domaine des valeurs mobilires et les services auxiliaires puissent tre exercs sur le territoire de tout tat membre partout entrepris agr et contrler par les autorits d'un tat membre cette directive qui a fait l'objet d'une transposition en droit franais par la loi du 2 juillet 96 de modernisation des activits financires a repris son compte les principes de libert d'tablissement et de prestations de services on notera que la directive de 1004 prcits est venus non seulement prciss les conditions de l'agrment est aussi largir le domaine des services pouvant bnficier du passeport ainsi les instruments drivs et les contrats terme sur matires premires sont dsormais inclus alors qu'il ne bnficiait pas 79

jusqu' prsent de passeport europen la directive de 1004 innove galement en ajoutant la liste des services qui peuvent bnficier du passeport des activits comme par exemple le conseil en investissements ou la gestion du systme multilatral de ngociation il s'agit l d'un des trois rgimes principaux d'excution des ordres trois rgimes que la directive de 1004 cours sous la notion de march sera les marchs rglements l'internationalisation et du systme multilatraux de ngociations

64. Monopole sur les marchs

Anglaise de plomb bleu l'tude du monopole des marchs rglements dans ce second paragraphe il convient de prciser que le monopole des prestataires de services d'investissement inscrit dans le code du commerce signifie que seuls les professionnels agrs ont accs au march et que tous les ordres doivent tre traits de manire identique toutefois la directive du 21 avril 1004 qui abroge la directive du 10 mai 93 prvoit la fin du principe de centralisation des ordres sur les marchs rglements et ceci afin de permettre la concurrence entre les marchs rglements et les systmes alternatifs de ngociations jusqu' prsent de l'obligation illustraient le monopole des marchs rglements l'obligation d'intermdiation et l'obligation de concentration avec l'introduction en droit franais de la directive de 1004 il faut s'attendre ce qu'il faut apporter des modifications cette dernire obligation de concentration examinant successivement au le contenu et les drogations et les sanctions de l'obligation d'intermdiation l'article L. 421 -- six du code montaire et financier indiquent que les ngociations et les cessions ralises sur le territoire franais et portant sur des cinq instruments financiers admis aux ngociations sur un march rglement ne peuvent tre effectu peine de nullit que par un prestataire de services d'investissement lorsqu'elles sont effectues sur un march rglement elles peuvent tre effectues par tout membre de ce march aux principes poss par l'article L. 421 -- six du code de l'tat financier il existe des drogations l'obligation d'intermdiation vise les ngociations en et les cessions ralis sur les marchs rglements en revanche les exceptions sont envisages par Lartigue L. 421 -- sept du code de l'tat financier ainsi drogeant monopole les cessions effectues entre deux personnes physiques lorsqu'elle porte sur des valeurs mobilires ainsi droge aussi au monopole les cessions entre eux deux socits lis par une dtention suprieure ou gale 20 % du capital quant aux sanctions sur le plan civil la nullit absolue peut tre invoque par toute personne intresse sur le plan pnal article L. 573 -- un grand tort du code de l'tat financier prvoit une peine d'emprisonnement de trois ans et 375 livres mon l'obligation de concentration releve et une dfinition propre des sanctions propres et des drogations propres l'obligation de concentration et codifie et l'article L. 421 -- 12 du code montaire et financier il s'agit d'une obligation de centralisation des ordres sur les marchs rglements la pause que toutes les transactions portant sur un instrument financier admis aux ngociations sur un march rglement qui sont raliss par un prestataire de services d'investissement soit effectu sur un march rglement d'un tat parti l'espace conomique europen et ceci peine de nullit la teneur de cette obligation est remise en cause par la directive du 21 avril 2004 qui prvoit l'abrogation du principe de centralisation des ordres sur les marchs rglements en l'tat l'obligation de concentrations assure une galit de traitement entre tous les intervenants qui bnficient de conditions identiques sur le march elle garantit galement la vitalit et ncessaire du march et donc sa liquidit son respect est assur par la nullit des conventions contrevenantes mais aucune sanction pnale est prvue contrairement ce que l'on a vu pour l'obligation d'intermdiation compte aux drogations ont elles sont prvues le article L. 421 -- 12 du code montaire et financier au second alina il est prvu d'une part le renvoi au rglement gnral de l'autorit des marchs financiers pour dfinir les conditions gnrales de ce drogation en termes de volume de transactions de statut de l'investisseur de nature d'instruments 80

ngocis et d'information due au march march sur lequel cet instrument est admis et il est prvu d'autre part que la drogation est acquise de plein droit pour toutes les transactions qui incluse dans une convention autre qu'une vente pure et simple ont constitu un lment ncessaire ces conventions souvent qualifies de complexes sont par exemple des ventes sous condition suspensive ou rsolutoire des apports de titres dpartagent ou des changes il convient 12 remarques pour conclure ici sur cette premire section que les intermdiaires aux oprations financires et professionnelles ont seulement libre accs au march sur le territoire europen hors union europenne aucune libert est consacre les intermdiaires ne peuvent donc en principe accd la compensation et la ngociation des marchs trangers quant aux intermdiaires professionnels trangers ils doivent pour bnficier des liberts communautaires constituaient une filiale dont le sige se trouverait sur le territoire europen les prestataires de services d'investissement ont un rle important dans le fonctionnement des marchs financiers plus d'un titre pour m'en a parl dans le cadre des dveloppements prcdents et dans d'autres missions on a vu qu'il participait notamment la lutte des pouvoirs publics contre le blanchiment des capitaux la rvision ont en 2004 de la directive sur les marchs d'investissement a consacr la fin de la sou la division entre march libre est march rglementer cette rforme dont il est difficile de mesurer aujourd'hui toute la porte notamment en droit interne a t impos comme la ncessit pour rpondre aux nouveaux dfis de la mondialisation financire

65. Autorit des marchs financiers

Le rapprochement des mtiers oprs par la loi du 2 juillet 1996 a ncessit de revisiter l'organisation institutionnelle parmi les intervenants sur les marchs le march boursier et financier l'autorit des marchs financires occupe dsormais une place centrale et bnficient d'un statut unique en son genre on rappellera dans cette section rserve l'autorit des marchs tout d'abord les missions anciennes du conseil des marchs financiers et de la commission des oprations de bourse ensuite l'intervention ensuite nous prciserons l'intervention centralisatrice de l'autorit des marchs financiers qu'elles taient la situation antrieure l'avnement de l'autorit des marchs financiers prciseront les missions anciennes du conseil des marchs financiers de l'accord de paix ensuite les raisons de la rforme le pouvoir de contrle du conseil des marchs financiers s'exerait sur l'accs au march et sur leur fonctionnement c'est--dire la fois sur les acteurs et sur les oprations se pouvoir de contrle s'exprimait travers les dcisions individuelles prises par ce conseil elles taient prises pour la forme d'actes administratifs unilatraux sous l'impulsion de la loi est onreux alors en prparation le conseil des marchs financiers s'tait vu confier ds 1998 une importantes missions celle de rglementer les oprations boursires et en particulier de fixer dans son rglement gnral les rgles relatives aux offres publiques portant sur un march rglement le conseil est devenu l'outil qui permettait d'adapter au plus vite la rglementation des offres publiques de la mutation des marchs sur lequel sont ngocis des instruments financiers toujours plus sophistiqus la commission des oprations de bourse tait quant elle une autorit administrative indpendante cre par ordonnance de 1967 c'est elle qui avait pour mission de veiller la protection de l'pargne l'information des investisseurs et plus gnralement au bon fonctionnement des marchs financiers c'est elle que devait s'adresser les personnes qui voulaient procder une opration avec appel public l'pargne avant mme le lancement de l'opration ils sont tenus en effet de publier et de tenir disposition de toute personne intresse un document destin informer le public sur la situation financire de la socit s'est la commission des oprations boursires qui en considration de ces informations pouvaient fixer le cas chant les obligations de l'initiateur d'une OPA ou informer ceux qui prenaient une participation financire dans une socit cote C. la commission des oprations boursires qui les projets taient soumis et qui le cas chant pouvait demander 81

des informations complmentaires la socit afin que l'information diffuse soit complte et transparente ses enfants la commission des oprations de bourse qui prenait en compte notamment toute forme d'accords entre actionnaires de socits dont les titres quelques datent sont admis aux ngociations d'un march rglement c'est ce que l'on appelle avec beaucoup d'imprcisions l'action de concert dsormais dfini c'est ce que l'on appelle l'action de concert pour assurer les missions qui lui taient confies la coque tablissaient ses propres aigle veill sur la formation agre les entreprises et les produits gestion surveillaient les marchs ont t sanctionns les manques mon boursier se mettait au service du public recommandait et communiqus et c'est en collaboration troite avec d'autres autorits y comprises l'chelle nationale qu'elle assurait ainsi la rgulation des marchs financiers alors qu'elle ont t les raisons de la rforme l'instar des juridictions rpressives de la commission des oprations boursires pratiquait le principe de la sparation de l'enqute de la sanction son pouvoir de sanction a pu tre renforc et la procdure modifie par le dcret du 1er aot 2000 mais on a pu encore douter de son efficacit notamment suite au rapprochement des mtiers oprs par la loi en 1987 les scandales boursiers et la crise de confiances qui ont svi sur les marchs financiers ont fini de convaincre de la ncessit de fusionner et l'autorit et avec les deux autres en place l'poque le conseil des marchs financiers et le conseil de discipline de la gestion financire et c'est ainsi que l'autorit des marchs financiers est ne de la loi sur la scurit financire en date du 5 fvrier 2003 il s'agissait de mettre en place l'autorit des marchs financiers de renforcer la scurit des pargnants et des assurs et de moderniser le contrle lgal des comptes et la transparence et l'autorit des marchs financiers a t cette fin investie de trois missions ont protection de l'pargne information des investisseurs pour fonctionnement du march dans le cadre de ses dveloppements sur le rle de l'autorit du march financier il convient de prciser son organisation et sa composition pour spcifier ensuite ses missions et ses pouvoirs l'autorit des marchs financiers et est une autorit publique indpendante dote de la personnalit morale elle comprend un collge une commission des sanctions et le cas chant des commissions spcialises et est consultatives l'autorit des marchs financiers est dote d'une pluralit d'organes sont collges est compose de 16 membres les membres de la commission des sanctions sont au nombre de 12 jours assurs la partialit de l'autorit il est prvu dans les textes articles L. 621 -- deux du code montaire et financier Grand quatre alinas cinq que les fonctions de membre de la commission des sanctions sont incompatibles avec celles de membre du collge les textes prcisent la qualit des personnes qui peuvent tre membres de ces organes conseiller la Cour de Cassation concde la personnalit dsigne en raison de leurs comptences financires et juridiques les textes prcisent par ailleurs leur statut une dure de mandat secret professionnel incompatibilit et prvention des conflits d'intrts le code montaire et financier organise aussi l'indpendance d'indpendance des membres d'indpendance de l'autorit qui n'apparat pas seulement organique lgalement fonctionnelle et financire la loi prvoit dsormais les ressources de l'autorit des marchs financiers ressource dont elle peut bnficier Opel peut disposer pour l'accomplissement de ses missions quelles sont ses missions et ses pouvoirs l'autorit des marchs financiers chargs de veiller la protection de l'tat avait aussi charg de veiller l'information des investisseurs et au bon fonctionnement des marchs d'instruments financiers avaient investi cette fin de plusieurs pouvoirs au regard du march des professionnels intervenants sur ceux-ci plus gnralement de l'ensemble des intervenants metteurs et investisseurs sont pouvoir rglementaire se caractrise par son rglement gnral homologu par arrt ministriel sont pouvoir rglementaire est complter d'un pouvoir de dcision individuelle l'autorit des marchs financiers a galement un pouvoir de contrle qu'il porte sur la rgularit des oprations et le respect des obligations professionnelles et la pouvoir d'injonction directe et indirecte et un pouvoir de sanction dont administratifs et disciplinaires l'autorit des marchs financiers cumule ainsi de nombreux pouvoirs de 82

lgislateur de juge et les policiers en comparaison les autorits bancaires ne sont investies que d'un pouvoir unique ce dispositif donne ainsi dfinie et aux services d'investissement une certaine autonomie ce dispositif donne ainsi aux services d'investissement une certaine autonomie cette autonomie est est ncessaire pour permettre et promouvoir une meilleure concurrence entre les entreprises d'investissement et les tablissements de crdit l'autonomie des entreprises d'investissement reste relative sur le march bancaire car les autorits bancaires sont toujours charges exclusivement du contrle de l'accs la profession de banquier les autorits bancaires sont enfin en charge du respect des normes prudentielles relatives aux risques de march risquent qui sont gnrs par les services investissent.

66. Conclusion
Il ne faut pas peur de vue que la rorganisation de la matire est commande par des impratifs conomiques et de nature supranationale et que derrire les nouveaux ouvrages de droit financier europen les pouvoirs publics cherchent en priorit aujourd'hui l'intgration des marchs financiers contenait du rle prcieux qu'il joue en complment des financements bancaires pour le renforcement de l'conomie replie l'adoption des nouvelles dispositions sur l'abus march au plus largement les nouvelles orientations donnes par la directive sur les marchs d'instruments financiers s'inscrit dans le prolongement de cette politique europenne d'intgration par la voie de l'uniformisation pour rpondre aux nouveaux dfis poss par l'internationalisation des marchs les rcents efforts de la commission europenne visent imposer aux tats membres de renforcer la protection des investisseurs et il faut les attirer sur la place financire europenne et c'est pour mieux les attirer que l'on a encore supprim certaines barrires nationales lies notamment aux exigences de transparence par ailleurs tout doit tre mis en oeuvre pour ne pas dcourager les lecteurs de faire admettre leurs valeurs mobilires la ngociation sur plusieurs marchs rglements de l'union europenne l'adoption de la directive concernant les oprations d'investissements ou de celles concernant les manipulations interdites sur le march marquant ce sens une tape importante dans la mise en place des marchs financiers intgrs comptitifs et jouissant de la confiance des investisseurs et du public s'il existe encore un droit bancaire franais et europen les uns et certes les Franais quand mme on ne pourra bientt plus en dire autant du droit financier qui perd de son nationalisme mesure que l'on cherche les lever au niveau des exigences d'une conomie mondialise que jamais.

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