RECUPERAO JUDICIAL, EXTRAJUDICIAL E FALNCIA DO EMPRESRIO E DA SOCIEDADE EMPRESRIA: UMA ABORDAGEM ANALTICA

Silvio Aparecido Crepaldi

Resumo: A livre iniciativa e a livre concorrncia so princpios que favorecem a circulao de riquezas, a explorao de novas atividades, com a gerao de empregos, ou seja, representam um verdadeiro estmulo economia do Pas. Nesse contexto que se concebe a atividade empresarial. As relaes comerciais tais como troca, compra e venda, fabricao de produtos etc. sempre existiram na sociedade. O que no existia, inicialmente, era um conjunto especfico de normas com o objetivo de regular essas relaes. Da o surgimento do Direito Empresarial. Assim, faz-se necessrio analisar os vrios aspectos da Lei de Falncia e Recuperaes de Empresas. A carncia de bibliografias voltadas ao assunto que incluam o estudo da recuperao judicial, a extrajudicial e a falncia do empresrio e da sociedade empresria motiva o estudo de novas interpretaes visando sanar as ineficcias na sua aplicao. Em conseqncia do cenrio exposto, a problemtica pode ser sintetizada na seguinte questo: o que a recuperao judicial, a extrajudicial e a falncia do empresrio e da sociedade empresria? Procurou-se discutir os posicionamentos contraditrios existentes na sua aplicao, as suas caractersticas e finalidades, apontando a sua aplicabilidade no ordenamento ptrio, e verificando seus fundamentos e implicaes. A observao dos aspectos metodolgicos procura indicar os meios a serem utilizados para atingir os objetivos estabelecidos. As informaes referentes ao tema recuperao judicial, a extrajudicial e a falncia do empresrio e da sociedade empresria foram obtidas mediante pesquisa bibliogrfica. Do mesmo modo, foram obtidas as informaes sobre a conceituao geral da recuperao e falncia e sua operacionalizao. O conceito proposto destina-se a analisar o resultado: a recuperao judicial, a extrajudicial e a falncia do empresrio e da sociedade empresria e sua interferncia no sistema econmico. Todavia, pode-se realizar e identificar as operaes mais complexas e de maior incerteza e que justifiquem maior detalhamento da recuperao judicial, da extrajudicial e da falncia, para a sua adequada aplicao. Pode-se concluir que a partir da vigncia da Lei 11.101, com a

recuperao judicial e a extrajudicial do empresrio e da sociedade empresria torna o juiz vinculado e coloca nas mos do devedor e dos credores o poder de negociar e compor seus interesses. Enfim, percebe-se que essa lei amplia o poder de negociao dos devedores e credores. As empresas que se encontrarem em uma situao de dificuldade devero aproveit-la.

Palavras chaves: Recuperao Judicial, Recuperao Extrajudicial, Falncia, Direito Empresarial. 1 INTRODUO

A ordem econmica brasileira fundada na valorizao do trabalho humano e na livre iniciativa, como preceitua a nossa Constituio Federal em seu art. 170. Por essa razo, livre o exerccio de qualquer atividade lcita, desde que observados alguns limites constitucionais: a livre concorrncia, os direitos do consumidor, a defesa do meio ambiente etc.

A livre iniciativa e a livre concorrncia so princpios que favorecem a circulao de riquezas, a explorao de novas atividades, com a gerao de empregos, ou seja, representam um verdadeiro estmulo economia do Pas. Mas, como salientado, esses princpios no so absolutos, na medida em que a prpria Constituio Federal estabelece os valores sociais a ser observados. Nesse contexto que se concebe a atividade empresarial. As relaes comerciais tais como troca, compra e venda, fabricao de produtos etc. sempre existiram na sociedade. O que no existia, inicialmente, era um conjunto especfico de normas com o objetivo de regular essas relaes. Da o surgimento do Direito Empresarial.

Assim, faz-se necessrio analisar os vrios aspectos da Lei de Falncia e Recuperaes de Empresas. A carncia de bibliografias voltadas ao assunto que incluam o estudo da recuperao judicial, a extrajudicial e a falncia do empresrio e da sociedade empresria motiva o estudo de novas interpretaes visando sanar as ineficcias na sua aplicao.

Em conseqncia do cenrio exposto, a problemtica pode ser sintetizada na seguinte questo: o que a recuperao judicial, a extrajudicial e a falncia do empresrio e da sociedade empresria? Procurou-se discutir os posicionamentos contraditrios existentes na sua aplicao, as suas caractersticas e finalidades, apontando a sua aplicabilidade no ordenamento ptrio, e verificando seus fundamentos e implicaes.

A observao dos aspectos metodolgicos procura indicar os meios a serem utilizados para atingir os objetivos estabelecidos. As informaes referentes ao tema recuperao judicial, a extrajudicial e a falncia do empresrio e da sociedade empresria foram obtidas mediante pesquisa bibliogrfica. Do mesmo modo, foram obtidas as informaes sobre a conceituao geral da recuperao e falncia e sua operacionalizao. O conceito proposto destina-se a analisar o resultado: a recuperao judicial, a extrajudicial e a falncia do empresrio e da sociedade empresria e sua interferncia no sistema econmico. Todavia, pode-se realizar e identificar as operaes mais complexas e de maior incerteza e que justifiquem maior detalhamento da recuperao judicial, da extrajudicial e da falncia, para a sua adequada aplicao. 2 A FALNCIA

A falncia, ao promover o afastamento do devedor de suas atividades, uma execuo coletiva movida contra um devedor, empresrio ou sociedade empresria, atingindo seu patrimnio para uma venda forada, partilhando o resultado, proporcionalmente, entre os credores, atendidas as preferncias estabelecidas na lei, conforme CAMPINHO 2007.

Visa a preservar e otimizar a utilizao produtiva dos bens, ativos e recursos produtivos, inclusive os intangveis, da empresa. O seu processo atender aos princpios da celeridade e da economia processual tendo os processos de falncia e seus incidentes prefernciais a todos os outros feitos em qualquer instncia. 2.1 EVOLUO DE INSTITUTO

A Falncia o procedimento judicial a que est sujeita a empresa mercantil devedora, que no paga obrigao lquida na data do vencimento, consistindo em uma execuo coletiva de seus bens, qual concorrem todos os credores, e que tem por objetivo a venda forada do patrimnio disponvel, a verificao dos crditos, a liquidao do ativo e a soluo do passivo, de forma a distribuir os valores arrecadados, mediante rateio entre os credores, de acordo com a ordem legal de preferncias, depois de feita a chamada classificao dos crditos, segundo CAMPOS FILHO 2006. A palavra falncia vem do latim fallere, que significa faltar, enganar, no sentido de deixar algum de cumprir uma obrigao.

Utilizava-se como sinnimo de falncia a expresso quebra, haja vista que, a banca dos devedores era quebrada pelos credores.

Usava-se, ainda, a palavra bancarrota para definir a situao relativa falncia, sendo que tal palavra deriva da expresso italiana banco rotto, que significa banco quebrado, pois era costumeiro, na Idade Mdia, se quebrar o banco em que negociava o comrcio em praa pblica.

Quanto evoluo do instituto falimentar, percebe-se que na antiguidade a execuo do devedor no se restringia somente ao patrimnio, atingindo, tambm, a sua pessoa, ocorrendo aprisionamento, escravido e at, morte como sano queles que no pagavam suas dvidas. Tal fato pode ser observado nas legislaes das antigas civilizaes: ndia (Cdigo de Manu), Egito, Judeu e Grcia.

Com o Direito Romano, a execuo das dividas comeou a ter algumas aparncias com o sistema atual. Por exemplo, atravs da bonoruim distractio, os bens do devedor eram administrados por um curador nomeado pelo pretor e, posteriormente, vendidos a varejo e sob a observncia dos credores, venda cujo valor ia at o montante da dvida.

Na idade Mdia, a grande inovao foi a atribuio da Justia ao Estado, ficando sob a inovao deste a execuo carter de represso penal do instituto falimentar, mas sem distino entre comerciantes.

A falncia passa a ter cunho eminentemente comercial a partir do Cdigo de Comrcio de 1807 da Frana, mais conhecido como Cdigo Napolenico, que serviu de inspirao para as legislaes falimentares de grande parte dos pases da Europa Continental e dos Italianos americanos.

A codificao napolenica no chegou a mudar uma outra caracterstica marcante do direito falimentar desde os seus primrdios: o carter repressivo e o punitivo do devedor.

2.2 - A LEI DE FALNCIAS - LFR

A Lei Federal n 11.101, de 09/02/2005, regula a Recuperao Judicial, a Extrajudicial e a Falncia, nesta ordem, do Empresrio e da Sociedade Empresria. Passou a consagrar a responsabilidade patrimonial do devedor, em substituio s antigas regras de responsabilidade pessoal, cabe ao credor, individualmente, buscar no patrimnio do devedor a satisfao do seu crdito. Sobreveio a possibilidade de solucionar problemas de natureza social, de emprego, de empresa, de credores, nos casos de crises econmico-financeiras, por meios privados, isto , por formas que a prpria lei encaminha aos particulares, cosoante COELHO 2008.

Devido inteno do legislador, talvez fosse mais conveniente se o texto legal viesse em outra ordem, com a recuperao extrajudicial em primeiro lugar, seguida da recuperao judicial e da falncia. Sim, porque a recuperao extrajudicial deve ser a tentativa inicial, realizada entre devedor e credores, para sanar problemas de fluxo de caixa do devedor. No se chegando a um acordo, passa-se recuperao judicial ou, at, falncia.

Para acontecer a falncia de uma empresa, no requisito obrigatrio percorrer os outros dois processos, tampouco a recuperao extrajudicial tem que anteceder a judicial. No isso. O que o legislador pretendeu foi oferecer alternativas para o

empresrio e seus credores resolverem a capacidade da empresa de gerar riquezas para o pas.

Essa pretenso pode ser observada em dispositivos que transmitem a disposio do Governo em preservar ativos que contribuam para a produo industrial. Basta ver a prioridade para alienao do ativo na falncia, que dada ao estabelecimento empresarial como um todo, sem haver sucesso das obrigaes trabalhistas ou tributrias do falido. Isso significa que algum poder adquirir apenas empresas, sem se tornar tambm coobrigado pelo seu passivo. Tal permissivo abre grandes chances de negcios para aqueles que resolverem apostar no soerguimento de empresas que atrevessem momentos de dificuldade financeira, pois no estaro adquirindo igualmente seus passivos.

Uma vez reconhecida a funo social da empresa (compreendida como atividade econmica organizada), a sua preservao deve ser perseguida, de maneira que a extino do processo falimentar nem sempre acarretar a extino da empresa. O contrato de trespasse, por exemplo, uma modalidade de liquidao do ativo em que a empresa pode vir a ser conservada. Nesta hiptese, contudo, a atividade econmica organizada passar a ser exercida por um titular distinto do falido ou da sociedade falida.

A ttulo de exemplificao, o art. 60, pargrafo nico, LFR prev, na recuperao judicial, a possibilidade de alienao de filiais ou de unidades produtivas do devedor, sem a sucesso do arrematante pelas obrigaes daquele, inclusive de natureza tributria, da forma como acontece na falncia.

Objetiva: viabilizar a recuperao de empresas em dificuldade financeira; a manuteno da empresa e de seus recursos produtivos; a concesso de maiores garantias aos credores; a liquidao de empresa em crise e invivel no menor tempo e gastos possveis. Oportuniza facilitar a continuidade de atuao das empresas operacionalmente viveis.

Tem os seguintes princpios: participao ativa dos credores; celeridade; maximizao do valor dos ativos do falido; rigor na punio dos crimes falimentares.

Com base nos procedimentos: da Recuperao Judicial; Recuperao Extrajudicial e Falncia.

O objetivo maior da LFR, no obstante tenha sido mantida a possibilidade da quebra, passa a ser o saneamento da empresa, buscando a continuidade de suas atividades para preservar sua capacidade produtiva e a gerao de riquezas e empregos para a sociedade, segundo MAMEDE 2008.

3 - CONCEITO JURDICO E ECONMICO

O conceito econmico de falncia prende-se noo de que ela se constitua um estado de insolvncia, levando em considerao primordialmente a situao patrimonial do devedor.

J o conceito jurdico leva ao entendimento de que o primordial para caracterizar a falncia no o estado de insolvncia, mas sim o prprio estado de falncia.

Assim define-a:

"Falncia a insolvncia do devedor comerciante que tem seu patrimnio submetido a um processo de execuo coletiva".

A falncia, destarte, pode ser analisada por dois aspectos:

- Estaticamente a situao do devedor empresrio que no consegue pagar pontualmente seu dbito, lquido, certo e exigvel (insolvncia).

- Dinamicamente um processo de execuo coletiva, institudo por fora da lei em benefcio dos credores.

Perceba-se, ainda, que na falncia h uma presuno de insolvncia, que seu turno diferente do inadimplemento, pois este um fato relativo prpria pessoa, enquanto insolvncia um estado que diz respeito ao patrimnio.

A Lei n 11.101/2005, conhecida como Lei de Falncias - LFR, fiel ao princpio de preservao da empresa. A falncia deixou de ser concebida como um processo de execuo que objetiva to somente a realizao do ativo para a satisfao do passivo.

um processo de execuo coletiva, promovida contra o devedor, empresrio ou sociedade empresria, no qual devem concorrer todos os seus credores, sejam eles civis, ou comerciais, em igualdade de condies (par conditio creditorum).

4 - DISPOSIES PRELIMINARES

Define-se falncia como um processo de execuo concursal do devedor insolvente, atravs do qual se arrecadam judicialmente os bens do falido, a fim de satisfazerem seus credores, conforme PACHECO 2006.

Imagine-se determinado empresrio, aqui entendido como um empresrio individual ou mesmo, uma sociedade empresaria, que se encontre em situao de iminente dificuldade financeira, j comeando, inclusive, a faltar com compromissos monetrios assumidos. Continuando nesta condio, logo seus credores iro perceber que correm o serio risco de no conseguir a satisfao de seus direitos. Neste quadro, aqueles que forem detentores de crditos j vencidos, ou at com prazos curtos de recebimentos, iro obviamente ter maiores chances de escapar de um calote, uma vez que os demais no podero reclamar suas obrigaes antes dos vencimentos. Para evitar tamanha injustia, consubstanciada justamente no desfavorecimento de parte dos credores do devedor, o Direito tutelou o interesse de todos, prescrevendo a igualdade de oportunidades dos que tiverem legitimo interesse da percepo de valores devidos por um empresrio insolvente. Por isso se diz que a execuo dos crditos concursal ou coletiva, no havendo espao para as aes individuais.

Sabe-se que a garantia do credor o patrimnio do devedor. Nesse sentido, em havendo inadimplemento deste, o credor pode execut-lo (por exemplo: ao de cobrana) individualmente. Entretanto, se o devedor no possuir bens suficientes para satisfazer o seu passivo, a execuo individual de um credor pode se tornar

injusta com os demais credores, que, embora da mesma categoria daquele, podem no ter disposio o patrimnio suficiente para satisfazer seus crditos.

A expresso par condicio creditorum exprime a condio de equivalncia em que se encontram os credores admitidos em um processo de falncia, relacionada esta a real probabilidade de cumprimento obrigacional pelo devedor. Os iguais, assim considerados com as qualidades de seus crditos, tero tratamento paritrio, conforme RAMOS 2008.

Assim, de um universo de credores habilitados de uma falncia, poder-se- encontrar alguns respaldados em indenizaes por acidente de trabalho, enquanto que outros demandam dividas de natureza tributaria. H tambm os que possuem crditos lastreados em uma garantia real (hipoteca, penhor) ou, ainda, aqueles que nenhuma garantia tm (quirografrios).

Todos sero agrupados na conformidade da qualidade de seus direitos, no se permitindo, por exemplo, a um crdito quirografrio ser classificado de forma equivalente a um tributrio. evidente que, se o falido se dispuser de um ativo capaz de satisfazer todo seu passivo, o efeito pratico dessa medida ser apenas o momento do pagamento, j que a totalidade de seus dbitos ser executada.

Assim, diante da injustia da regra da execuo individual quanto ao devedor insolvente e em obedincia ao princpio da par condicio creditorum, o ordenamento jurdico estabelece um processo de execuo concursal contra ele.

Mas preciso destacar que o regime jurdico aplicvel a essa execuo concursal do devedor insolvente varia de acordo com a qualidade do devedor, quer dizer, varia conforme o devedor seja ou no qualificado como empresrio. Com efeito, se o devedor insolvente no empresrio um simples trabalhador ou uma associao, por exemplo o procedimento aplicvel sua execuo concursal um, estabelecido no Cdigo de Processo Civil CPC arts. 711 a 713, que cuidam do chamado concurso de credores. Se, todavia, o devedor insolvente empresrio seja ele empresrio individual ou sociedade empresria, conforme disposto nos

arts. 966 e 982, CC o procedimento outro, regulado pela legislao falimentar (Lei 11.101/2005). O regime jurdico empresarial, portanto, traz procedimento de execuo concursal especfico para o devedor empresrio que se encontra insolvente, com algumas prerrogativas no constantes do regime jurdico aplicvel aos devedores civis, prerrogativas estas previstas em homenagem funo social da empresa.

No que pese a imposio advinda de autoridade judiciria, a falncia , por alguns, considerada um favor legal, devido ao permissivo contido no art. 158, inciso II, da lei, que possibilita a extino das obrigaes do falido apenas com o pagamento de 50% dos crditos, aps a realizao do ativo. Se reconstituir o patrimnio, esse no se comunica com os antigos devedores.

Claro que, para se atingir o percentual naquela categoria de credores, situada praticamente no final da relao, os antecedentes devem ter sido satisfeitos.

5 - Finalidade da Falncia

Afastar o devedor de suas atividades e otimizar a utilizao de bens, ativos e demais recursos da empresa. Falido o empresrio, no a empresa; esta pode ser vivel, ou no. 6 CONCLUSO

No Direito Falimentar, uma das maiores preocupaes dos juristas sempre foi com relao aos meios para evitar a quebra. Em vrios sistemas jurdicos, inclusive no Brasil, foram concebidas e experimentadas vrias medidas preventivas, mas sempre sob a tica dos interesses do devedor ou dos credores, no apresentando resultados socialmente positivos. Somente nas ltimas dcadas que se chegou a uma concluso de que era importante adotar um procedimento de reorganizao da empresa, diferente dos modelos at ento existentes, para evitar o seu desaparecimento quando houvesse um interesse social relevante.

A Lei de Falncias e Recuperao de Empresas brasileira incorporou essa idia, em consonncia com modelos experimentados em outros pases, numa concepo generalizada do princpio da conservao da empresa.

Pode-se concluir que a partir da vigncia da Lei 11.101, com a recuperao judicial e a extrajudicial do empresrio e da sociedade empresria torna o juiz vinculado e coloca nas mos do devedor e dos credores o poder de negociar e compor seus interesses.

Enfim, percebe-se que essa lei amplia o poder de negociao dos devedores e credores. As empresas que se encontrarem em uma situao de dificuldade devero aproveit-la.

Referncias bibliogrficas CAMPINHO Srgio, Falncia e Recuperao de Empresa. 8. ed. Rio de Janeiro: Renovar. 2007. CAMPOS FILHO, Moacyr Lobato. Falncia e Recuperao. Belo Horizonte: Del Rey, 2006. COELHO, Fbio Ulhoa. Curso de Direito Comercial. 12. ed. So Paulo: Saraiva. 2008. 3 vols. MAMEDE, Gladstone. Falncia e Recuperao de Empresas. 2. ed. So Paulo: Atlas, 2008. 660 p. PACHECO, Jos da Silva. Processo de Recuperao Judicial, Extrajudicial e Falncia. Rio de Janeiro: Forense, 2006. 364 p. RAMOS, Luiz Santa Cruz Ramos. Curso de Direito Empresarial. Salvador: Podium. 2008, 671 p.

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