Curso de Ps-Graduao Lato Sensu em

Direito Mdico

Disciplina

Metodologia de Pesquisa I

19 e 20 de junho de 2010

Professor: Ms. Jos Eduardo Barbieri Advogado; Mestre em Direito; Professor Universitrio (UFG e PUC-GO); Membro do Comit de Biotica do CRM-GO.

CURSO: METODOLOGIA DA PESQUISA CIENTFICA PROF. MS. JOS EDUARDO BARBIERI

CINCIA A descoberta do sobrenatural Inicia-se na fase pr-socrtica com a observao da natureza; o que observado na natureza se sobrepe aos mitos e dogmas; Com Scrates ultrapassa-se a observao e passa-se para a comprovao (repetio do fato) Somente no Iluminismo volta-se a aplicar tal prtica cientfica.

Para Aristteles, Cincia um hbito demonstrativo, com todas as outras determinaes. Pela cincia se pode ensinar e aprender, ou pela induo ou por silogismo. Quando a pessoa adquire certa convico determinada e conhecimento dos princpios, tem-se cincia.

do

Latim

scientia,

significando

"conhecimento

ou

prtica

sistematizada. De modo mais restrito, cincia o estudo organizado e sistematizado, baseado num mtodo cientfico, para o conhecimento de um objeto. MTODO O caminho organizado para o objeto

Mtodo todo o sistema devidamente comprovado pela cincia que permite ao pesquisador comprovar suas observaes, saindo do achismo ou do vulgar.

Mtodo o caminho a ser percorrido. Para tanto utiliza-se de tcnicas ou de teorias para melhor explicar o mtodo. Teorias: restringir a amplitude do fato; conceituar e classificar os fatos; resumir sinteticamente; prever novos fatos;

RACIONALISMO (Plato, Kelsen) O conhecimento se d atravs da razo, em que o pesquisador tem apenas a idia da realidade; Com o racionalismo a matria do conhecimento ideal, abstrata, uma vez que no se trabalha a realidade, mas to somente a idia que se tem dela. Exemplo a matemtica, a qual explica as coisas independentemente do mundo real. O pesquisador se afasta por completo da realidade.

EMPIRISMO (Jonh Locke, Durkheim) Tentativa de superao do conhecimento racional, buscando em experincias sensoriais as formas para conhecer;

O pesquisador somente conhece seu objeto atravs de suas experincias; Na observao do objeto (relaes humanas) este rege-se pela teoria da causalidade (causa-efeito)

DIALTICA (Marx) A arte do dilogo, do debate ou do discurso (persuao); Contraditrio, em que uma afirmao contempla inmeras negaes; A diallitica no promove o conhecimento absoluto, concreto, mas provisrio, devendo o mesmo passar por um processo de construo. O conhecimento se constroi; O pesquisador influencia no objeto? O objeto influencia o pesquisador?

O conhecimento inicia-se com um processo de escolha, alimentado pela IDEOLOGIA do pesquisador.

INDUTIVO Pertinente busca de uma generalizao; tem-se a construo do estudo do objeto a partir de uma uma premissa;

DEDUTIVO Seguindo determinada lgica, vrias dedues indicam para uma premissa.

HIPOTTICO Parte de uma hiptese que deve ser validade ou descartada.

ESPCIES DE PESQUISAS

1 quanto aos setores de conhecimento: Mono Multi interdisciplinares;

2 quanto utilizao dos resultados: Pura Aplicada

3 quanto aos processos de estudo Estrutural (anlise sistemica da forma, funcionamento,) Histrico (reconstruo de um fato) Comparativo Funcionalista (relaes entre fenmenos) Estatstico Monogrfico (estudo aprofundado de um nico fato)

4 segundo a natureza dos dados Objetivos (dados consutivos) Subjetivos (opinies e atitudes) 5 quanto a procedncia dos dados Primrios (colhidos pelo prprio pesquisador) Secundrios (j existentes) Entre outros FASES DA PESQUISA

PLANEJAMENTO 1 Administrao da pesquisa Deciso Formulao dos objetivos Levantamento dos recursos Providncias administrativas 2 Elaborao do Projeto Escolha do assunto (justificativa) Definio dos termos Proposio do problema Formulao de hipteses Delimitao do universo Seleo de tcnicas (mtodos) Construo dos instrumentos de observao

EXECUO 1 Observao Coleta de dados Tratamento dos dados 2 Interpretao Sntese dos fatos Construo de tipos, modelos esquemas, etc Ligao com a teoria

APLICAO 1 Comunicao 2 Utilizao dos resultados

HERMENUTICA E INTERPRETAO JURDICA Que outra coisa a interpretao da lei se no a anlise da linguagem do legislador, isto , daquela linguagem em que vm expressas as regras jurdicas? (Bobbio) Linguagem (condensao de pensamentos que se manifestam por signos, sendo um objeto cultural que encerra significados e exige interpretao).

A linguagem do legislador a norma, onde ele busca descrever uma conduta dentro da organizao social.

Basta o processo de conhecimento desta norma, por mais simples que esta seja, para iniciar a interpretao. Em razo do ordenamento jurdico, com a norma surgiro questionamentos sobre o seu alcance, sobre o sentido, quando da sua aplicao. Dentro do estudo da linguagem, no devemos nos esquecer que os signos da norma comportam termos unvocos, equvocos e anlogos. Interpretao semntica e semitica Semntica guia-se pela literalidade do texto Semitica no se contenta com a linguagem e estende sua anlise, de modo a adequar a norma com a realidade social. Objeto da interpretao jurdica

Toda norma jurdica ligada idia de um fato jurdico. O intrprete deve ter esprito crtico, percepo dos fatos, e conhecimento anterior.

Fases da aplicao do Direito a- diagnose do fato b- diagnose do direito c- crtica (verificao da validade) d- aplicao Finalidade da interpretao A realizao da norma de modo que esta encontre a instncia prtica do mundo jurdico. HERMENEUTICA o termo hermenutica significa cincia da interpretao, numa referncia ao mensageiro Hermes que na mitologia grega interpretava a vontade dos deuses, estabelecendo a comunicao entre estes e os homens.

Corrente filosfica a hermenutica figura como uma das mais importantes correntes do sculo XX, ao lado da fenomenologia (existencialista). Ela no traduz a idia do campo jurdico que se limita a interpretar a vontade do legislador ou da prpria lei como algo pronto. Para a corrente filosfica, as coisas esto em constante construo em razo de estarem submetidas, condicionadas liberdade do homem.

A hermenutica filosfica diz que os objetos a serem interpretados so construdos, pois, o ncleo da hermenutica tradicional a

captao do objeto provido pelo homem. Ainda no campo filosfico, a interpretao feita de modo a construir o objeto, sofrendo a interveno dos fatores ideolgicos.

Campo religioso a hermenutica tem o papel de interpretar as leis divinas, de modo a revelar aos fiis a vontade de Deus. Este tipo de interpretao muito se assemelha hermenutica jurdica, pois mantm o carter de abstrair do texto pronto a vontade do seu Legislador (o direito cannico e o direito romano, base da estrutura jurdica clssicopositivista muito se assemelham)

Campo jurdico a concepo filosfica introduz a hermenutica jurdica, porm traduzindo a vontade dos juristas tradicionalistas, pois ela nada mais do que a interpretao e aplicao da lei. Surge com isto as questes sobre segurana, imparcialidade, e a ditadura do judicirio. Outra questo, ainda mais profunda, se revela. Quando se realiza a hermenutica jurdica se aplica a lei ou o direito, ou se ao aplicar a lei se aplica tambm o direito? No campo jurdico h certa identificao da lei com o direito, por mero comodismo de seus intrpretes. Para alguns doutrinadores a Hermenutica a prpria cincia jurdica, ou seja, o estudo da cincia do Direito limita-se interpretao e aplicao seja da lei, da norma ou do Direito.

Fontes do Direito A Hermenutica tradicional por compreender as tcnicas de interpretao e aplicao do direito, comea por identificar as chamadas Fontes do direito, sendo estas formais e materiais: Quanto s Fontes Formais, estas podem ser estatais e no estatais. As fontes formais estatais so aquelas que se originam do prprio Estado, ou seja, a Lei (discurso escrito, feito pelo legislador, de carter genrico que atende s normas) e a Jurisprudncia (discurso escrito realizado pelo julgador, de carter restrito que atende s normas). As fontes no estatais a Doutrina, isto a credibilidade (autoridade) do jurista-doutrinador que faz com que o direito seja aplicado da forma como ele diz, e os Costumes, prtica reiterada de uma conduta com a convico da obrigatoriedade. Sobre as fontes materiais, estas compreendem os valores vigentes na sociedade em dado tempo e lugar, que seriam os fatores histricos que compem o fenmeno jurdico, e os fatos sociais, que proporcionam a criao, a manuteno, a efetivao e o alargamento do direito.

Estas fontes, mais ainda, demonstram a contaminao do direito por fatores ideolgicos, pois, segundo a corrente da hermenutica filosfica, o direito encontra-se numa eterna formao, o que o leva a

ser preenchido por ideologias. Diferentemente desta corrente, a hermenutica tradicional chega a excluir estas fontes do direito, dizendo ainda que este se encontra pronto e acabado na lei. O modelo Hermenutico predominante nos dias atuais o ainda praticado pela teoria normativista de Kelsen, encontrando-se preso aos postulados e ideais da escola exegtica do sculo XIX.

Processo de interpretao e dos mecanismos de aplicao e integrao do direito A Hermenutica Jurdica compreende, alm do estudo das fontes do direito, o processo de interpretao e dos mecanismos de aplicao e integrao do direito. Entre os processos de interpretao tradicional, costuma-se apontar quanto ao sujeito, quanto aos meios, quanto aos resultados.

Quanto ao sujeito esta pode ser: Doutrinal aquela realizada pelos doutrinadores, pelos chamados doutores do direito. Quanto maior for o renome do interprete no meio jurdico, maior ser sua aceitao. Jurisprudencial aquela feita pelos tribunais na anlise do caso em concreto.

Autntica aquela realizada pelo prprio legislador, buscando definir o sentido de uma lei por meio de outra.

Administrativa aquela realizada pelo funcionrio quando aplica na esfera administrativa. Quanto aos meios:

Gramatical, tambm conhecido como filolgico ou lingustico, aquele pelo qual o intrprete busca conhecer o texto da lei e seu sentido por meio da interpretao dos vocbulos que compem o seu discurso, extraindo, com isso, a verba legis (letra da lei). Este mtodo sofre uma forte influncia da escola exegtica, pois busca encontrar a semntica da lei. Lgico, que se divide em lgico-jurdico, lgico-analtico e lgicosistemtico. Sobre o mtodo lgico-jurdico, o intrprete/aplicador busca

encontrar a virtude da lei (vis legis), o motivo que se deu a lei, o que levou o legislador a cri-la (ratio legis), qual o contexto histrico da criao e da aplicao da lei (occasio legis) e qual a mensagem da lei (mens legis).

Quanto ao

mtodo

lgico-analtico,

intrprete/aplicador se

preocupa em analisar tudo que est em volta do trabalho do legislador para criar e efetivar a lei (voluntas legislatoris).

mtodo

lgico-sistemtico,

este consiste

na interpretao

contextualizada da lei, de modo que o sentido que o intrprete deve extrair da lei ser sempre um sentido harmnico com o ordenamento jurdico. Isto , o intrprete/aplicador deve captar o sentido da lei dentro do sistema jurdico, socorrendo-se das outras leis e normas que compe esse sistema.

Quanto aos seus resultados: A interpretao declarativa pode ser declarativa propriamente dita (quando o intrprete/aplicador aplica a prpria lei), restritiva (quando intrprete/aplicador restringe os excessos da lei) e extensiva (intrprete/aplicador estende as restries da lei). A interpretao modificativa aquela em que o

intrprete/aplicador, buscando adaptar a lei s situaes de um determinado caso, empresta um sentido diferente aos vocbulos da lei, modificando o sentido que o legislador lhe deu na sua criao.

interpretao

ab

rogante,

esta

se

quando

intrprete/aplicador conclui pela invalidade da lei ou pela sua falta de vigncia, em razo de estar em desacordo com normas superiores ou com a prpria Constituio Federal. Por outro lado, faltar vigncia para a norma se ela estiver fora do ordenamento jurdico ou estiver em confronto com outra norma de hierarquia idntica que lhe

for posterior, contrria ou que tiver retirado expressamente sua vigncia.

Como j foi dito antes a Cincia do Direito muitas vezes se confunde com a hermenutica em razo dos mecanismos de integrao e aplicao do direito.

Integrao O objetivo da integrao do direito torn-lo completo, ou seja, preenche-lo. Isto significa que o direito no est pronto e que para haver esta complementao, primeiramente deve haver uma lacuna.

Alguns autores, comandados por Kelsen, sustentam que o ordenamento jurdico no apresenta lacunas, uma vez que ele prprio j prev os mecanismos e sua integrao. Esta discusso sobre a existncia ou no de lacunas prpria dos positivistas que concebem o direito como algo pronto e acabado. A discusso terica da existncia ou no de lacunas no adentra no campo prtico do direito, o que para alguns autores onde o direito est continuamente se formando, uma vez que os juristas tcnicos percebem no dia-a-dia que um abismo, muitas vezes, separam os fatos socais da aplicao do direito.

Estes abismos, estes vcuos, que costumeiramente chamamos de lacunas, podem aparecer nas seguintes situaes:

quando se verifica que a lei no prev o caso em questo (lacuna de ausncia ou autntica);

quando h um conflito de normas (lacuna de conflito ou antinomia); quando o prprio legislador provoca intencionalmente estas

utilizando-se de expresses vagas (lacuna tcnica ou intencional). Outro tipo de existente a lacuna axiolgica, ligada aos valores da justia na aplicao do direito. Elas surgem quando da aplicao da lei em determinado caso concreto, que gerar aos envolvidos uma situao de injustia, causando-lhes um prejuzo. Mecanismos de Colmatao Para suprimir estes vcuos, estas lacunas, o prprio direito utilizase de determinados mecanismos, chamados de colmatao. Os mecanismos de colmatao so aqueles de cobertura e preenchimento das lacunas.

Para isto se utilizam da analogia Legis, que uma lei sendo aplicada a casos semelhantes em razo de no haver estes casos normas especficas, e da analogia juris, que em razo da no normatizao e do caso concreto nem de casos semelhantes, aplicase os Princpios Gerais do Direito. Deste fato pode surgir a norma a ser aplicada aos outros casos anlogos que ocorrerem.

Os Princpios Gerais do Direito so mximas do direito com a funo de garantir a coerncia e harmonia do sistema, colmatar lacunas, tornar-se parmetro hermenutico. Eles podem ser absolutos, aqueles que sustentam o sistema jurdico, funda-o contendo traos ticos e de origem jusnaturalistas, por exemplo o princpio da dignidade humana. E, relativos, resultando do sistema jurdico, sendo regras gerais do ordenamento jurdico, por exemplo o princpio da oralidade, da economia processual, da publicidade. Outro mecanismo de colmatao a Eqidade, meio pelo qual se aplica o Direito, evitando um prejuzo, uma injustia ao caso em tela, estando, portanto, comprometido com a justia dos casos. Justia e equidade so princpios que se confundem dentro da aplicao e integrao do direito. E, por fim, os Costumes que so as prticas reiteradas de uma conduta com a convico da sua obrigatoriedade. Sobre a aplicao do Direito este mecanismo visa a decidibilidade, funcionalidade e a realizao do justo.

As fontes, os processos de interpretao, a integrao, servem para embasar a aplicao do direito.