FACULDADE DE DIREITO DE CAMPOS

DIREITO PROCESSUAL CIVIL III Prof. - Fernando Faria Miller ROTEIRO DE AULA
PROCESSO CAUTELAR
1 Parte TEORIA GERAL DO PROCESSO CAUTELAR

1. CONCEITO E FINALIDADE DO PROCESSO CAUTELAR 1.1. Visa garantir a efetividade (resultado til) de outro processo 1.2. Sumarizao da cognio. 1.3 Processo cautelar :juizo de probabilidade Processo principal: juzo de certeza 2. TUTELA JURISDICIONAL SATISFATIVA E NO SATISFATIVA O processo cautelar pode ter natureza satisfativa? Matria divergente na doutrina. H quem admita que em certas hipteses a tutela cautelar seja satisfativa. Neste caso, teramos um processo cautelar imprprio. Exemplos a) Tutela cautelar para realizao de cirurgia urgente: b)Busca e apreenso de menor. 2.1. ESPCIES DE TUTELAS DE URGNCIA: a) medida cautelar; b) liminares satisfativas (no MS e nas aes possessrias) c) tutela antecipada 3. CONSIDERAES SOBRE A PRETENSO CAUTELAR 3.1.- Existe lide no processo cautelar? Explica Humberto T. Jnior que h uma lide cautelar, quando existe conflito de interesses, com uma pretenso a respeito de uma providncia preventiva, que encontra resistncia por parte do requerido. Ex: arresto. 3.2. Existe mrito no processo cautelar? Sim, existe o chamado mrito cautelar, o qual, entretanto, no se confunde com o mrito do processo principal. 4. REQUISITOS PARA A CONCESSO DA TUTELA CAUTELAR 4.1. fumus boni iuris (fumaa do bom direito)- consiste na "aparncia de um direito", ou seja, a probabilidade da existncia do direito invocado pelo autor. 4.2. periculum in mora (perigo na demora)- a "aparncia de um perigo de dano". Obs. H que ser observado tambm o periculum in mora inverso 5. OS REQUISITOS DO PROCESSO CAUTELAR (FUMUS BONI IURIS E PERICULUM IN MORA) DEVEM SER TIDOS COMO CONDIES DA AO OU COMO MATRIA DE MRITO? - Matria altamente controvertida, havendo 4 correntes doutrinrias sobre o assunto: 1) Tais requisitos so condies especficas da ao. Distingue as condies da ao especficas das genricas (legitimidade ad causam, interesse processual e possibilidade jurdica do pedido). 2) So condies da ao, integrando o interesse processual. 3) O periculum in mora condio da ao (faz parte do interesse processual), ao passo que o fumus boni iuris o mrito do processo cautelar. 4) O fumus boni iuris e o periculum in mora constitutem o mrito cautelar. Corrente majoritria (Vicente Greco Filho. 6. CARACTERSTICAS DO PROCESSO CAUTELAR: instrumentalidade, acessoriedade, temporariedade, revogabilidade e modifificabilidade. Instrumentalidade ao quadrado (expresso de Calamandrei) Instrumentalidade hipottica (a tutela cautelar concedida para a hiptese de existir o d. material) Referibilidade (Marinoni) a medida cautelar refere-se sempre ao processo principal. 7. INAPLICABILIDADE DO PRINCPIO DA CONGRUNCIA NO PROCESSO CAUTELAR CPC, art. 805. Pode o juiz substituir a medida cautelar por outra menos gravosa para o requerido.

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8. MEDIDA CAUTELAR Distino entre ao cautelar e medida cautelar. Ao cautelar a ao proposta com o propsito de se obter uma medida cautelar. Medida cautelar provimento judicial concedido num processo cautelar, a pedido da parte, ou mesmo ex officio. Theodoro Jnior: a providncia concreta tomada pelo rgo judicial para eliminar uma situao de perigo. 9. CLASSIFICAO DAS MEDIDAS CAUTELARES I) Classificao de Frederico Marques (baseada no CPC): 1. medidas cautelares tpicas ou nominadas: 2. medidas cautelares atpicas ou inominadas II) Quanto ao momento em que so requeridas, as medidas cautelares podem ser: 1. preparatrias - instaurado antes do processo principal. 2. incidentais - instaurado no curso do processo principal III) Quanto ao tipo de processo cujo resultado til se pretende garantir: 1. medidas cautelares de garantia da cognio 2. medidas cautelares de garantia da execuo IV) De acordo com a natureza da medida cautelar (GALENO LACERDA): 1. medidas cautelares de natureza jurisdicional 2. medidas cautelares de natureza administrativa 10. DISTINO ENTRE A TUTELA CAUTELAR E O INSTITUTO DA ANTECIPAO DA TUTELA 11. PODER CAUTELAR GERAL do juiz (CPC, arts. 798 e 799). 12. COMPETNCIA NO PROCESSO CAUTELAR (CPC, art. 800) Competncia funcional (portanto, absoluta). 13. EFICCIA DA DECISO E DA SENTENA CAUTELAR Prazo de eficcia de 30 dias, de acordo commo art. 806 do CPC. Prorroga-se a eficcia desde que proposta a ao principal. Outrossim, quando a medida cautelar no causa leso parte contrria, no se aplica o art. 806. Possibilidade de revogao ou de modificao (CPC, art. 807). Causas de cessao da eficcia da medida cautelar (CPC, art. 808). 14. A SENTENA NO PROCESSO CAUTELAR PRODUZ COISA JULGADA? No, visto que a coisa julgada material somente resulta de sentena de mrito proferida no processo principal. Exceo regra: Num nico caso, a sentena no processo cautelar produz coisa julgada material: quando o juiz decreta a prescrio ou a decadncia (art. 810 do CPC). 15. A PRESTAO DE CAUO - (CPC, arts. 804 e 805) A cauo pode ser prestada no processo cautelar em duas situaes distintas: 1. em substituio medida cautelar, quando a cauo se revelar menos gravosa para o requerido, e desde que adequada e suficiente para evitar a leso ou repar-la integralmente (CPC, art. 805). 2. como contracautela, quando ocorrer o periculum in mora inverso, ou seja, quando a cautela, concedida liminarmente, puder ensejar perigo de dano para o requerido (CPC, art. 804) 16. CONCESSO DE LIMINAR INAUDITA ALTERA PARTE (sem audincia da parte contrria).- CPC, art. 797 c/c o art. 804. 17. PROCEDIMENTO CAUTELAR COMUM: (Obs. O procedimento especial ou especfico tem peculiaridades de acordo com a tutela cautelar pretendida) Fase postulatria Fase instrutria Fase decisria Observaes: a) Necessidade de obedincia ao p. do contraditrio. b) Prazo da contestao: 5 dias (art. 802) c) No processo cautelar, mesmo aps a concesso de liminar, o juiz ter que proferir sentena, extinguindo o processo com ou sem resoluo do mrito cautelar. d) Os recursos so os mesmos cabveis no processo de conhecimento.

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18. PARTES NO PROCESSO CAUTELAR Denominao utilizada pelo CPC: requerente e requerido. Pode-se tambm utilizar as denominaes de demandante e demandado. Os termos autor e ru somente devem ser empregados no processo de conhecimento. 19 . REQUISITOS DA PETIO INICIAL NO PROCESSO CAUTELAR (CPC, art. 801). - Observar a necessidade de indicao da ao principal a ser proposta (CPC, art. 801, inciso III) 20. INTERVENO DE TERCEIROS NO PROCESSO CAUTELAR: Modalidades admitidas: assistncia e nomeao autoria. Modalidades no admitidas: oposio, denunciao da lide e chamamento ao processo. Oposio: no se admite porque pressupe um processo principal onde haja deciso acerca do direito material. Exceo para o cabimento da denunciao da lide e do chamamento ao processo: cautelar de produo antecipada de provas (para que o demandado possa participar da prova, em ateno ao p. do contraditrio). 21. SUCUMBNCIA NO PROCESSO CAUTELAR H condenao em honorrios no processo cautelar? 1 corrente no, por entender que o procedimento cautelar no configura propriamente uma ao, mas incidente processual do processo de conhecimento. 2 corrente a ao cautelar autnoma, embora acessria do processo principal. Portanto aplicam-se os efeitos da sucumbncia. (Ver art. 819, I e II, do CPC). Embora se adote a 2 corrente, deve-se distinguir: a) se houver lide cautelar (procedimento contencioso) deve haver condenao em honorrios (ex: arresto). b) se o processo cautelar for de natureza administrativa, no h honorrios (ex: produao antecipada de provas). 22. EFEITOS DA REVELIA NO PROCESSO CAUTELAR CPC, art. 803. 23. EFEITO APENAS DEVOLUTIVO (NO SUSPENSIVO) DA APELAO - CPC, art. 520, IV. 24. A MEDIDA CAUTELAR NO VINCULA O JUIZ. (CPC, art. 810). Portanto, no direciona o julgamento da ao principal. 25. DIREITO DE INDENIZAO PELOS PREJUIZOS SOFRIDOS PELO REQUERIDO (art. 811) A responsabilidade procesual civil do requerente objetiva ou subjetiva? Matria divergente: Galeno Lacerda: objetiva, nos casos de m-f e subjetiva nos demais casos. Frederico Marques, Calmon de Passos e outros: a responsabilidade objetiva (doutrina majoritria). No, pois resulta da prpria lei. Decorre ex legis. Assim, desde que configurada uma das hipteses previstas no art. 811 (I a IV), surge, como efeito secundrio, a responsabilidade de reparao do dano, tal como ocorre na sentena penal condenatria. Portanto, no h necessidade de ser proposta ao indenizatria para este fim, no se cogitando, pois, da necessidade de sentena que condene a parte que props a ao cautelar a pagar a indenizao. Isto ocorre ipso jure (de pleno direito). Assim, a prpria lei impe o an debeatur, havendo necessidade apenas da liquidao por artigos, para apurarar o quantum debeatur. 26. PECULIARIDADES DO PROCESSO CAUTELAR QUANDO A PARTE REQUERIDA FOR O PODER PBLICO. Para o processo cautelar em que o Poder Pblico ocupa o polo passivo da relao processual, existe disciplina especial estabelecida pela Lei 8.437, de 30-6-92. A referida lei veda a concesso de liminar quando providncia semelhante no puder ser concedida, por fora de proibio legal, em processo de mandado de segurana (art. 1, caput), nem liminar que esgote, no todo ou em parte, o objeto da ao (art. 1, 3). _____________________________________________________

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ROTEIRO PARA AULA TUTELA ANTECIPADA

1. CONSIDERAES INICIAIS Conceituao do Prof. Adroaldo Furtado Fabrcio: a tutela da evidncia, em que diante da alta probabilidade de ter razo o autor, o juiz lhe outorga, provisoriamente, a fruio de um bem ou direito durante o curso do processo, ou subtrai desse desfrute o ru. Antecipa-se os efeitos da sentena que ainda vai ser proferida. No se confunde com a tutela cautelar, pois esta apenas tranqiliza o autor quanto integridade de um bem ou direito e lhe d a segurana de poder desfrutar dele no futuro, caso o juiz lhe d razo no processo principal. 2. A tutela cautelar visa garantir o resultado til de outro processo e, indiretamente, protege o bem da vida para que dele possa vir a desfrutar o autor se lhe for favorvel a sentena no processo principal. Portanto, a proteo cautelar nunca satisfativa, mas apenas preventiva. A tutela antecipada tem natureza satisfativa, pois desde logo concede ao autor a fruio do bem jurdico por ele pretendido at que na sentena o juiz confirme ou no o provimento antecipatrio. 3. Exemplos de concesso de tutela antecipada: para determinar a cobertura de cirurgia por plano de sade. para reintegrao de posse (casos de posse velha, com mais de um ano). cabvel o adiantamento da tutela p/ concesso de alimentos em investigao de paternidade? Matria divergente na jurisprudncia. Compensao de crdito tributrio Smula 212 do STJ: A compensao de crditos tributrios no pode ser deferida em ao cautelar ou por medida liminar cautelar ou antecipatria.

4.

CONCEITO DE LIMINAR

Consiste num provimento judicial concedido no limiar, ou seja, no incio do processo. A identificao de uma liminar no se faz pelo contedo, mas apenas pelo momento de sua prolao.

6 no satisfativas (no proc. cautelar) Liminares no MS e nas possessrias satisfativas tutela antecipada Obs. As liminares concedidas no MS e nas aes possessrias tm natureza de tutela antecipada e existem mesmo antes da criao desse instituto em nosso direito. 5. REQUISITOS DA TUTELA ANTECIPADA Art. 273 do CPC: forte probabilidade (evidncia) da existncia do direito, diante de uma prova inequvoca, convencendo-se o juiz da verossimilhana da alegao. fundado receio de dano ao autor; ou abuso do direito de defesa ou atos protelatrios do ru. Tem-se a tambm o periculum in mora e o fumus boni iuris (devendo este apresentar-se mais evidente do que na tutela cautelar). Irreversibilidade do provimento Deve ser vista em termos relativos. O provimento tido como reversvel sempre que o direito possa ser convertido em pecnia. 6. EXECUO PROVISRIA DA TUTELA ANTECIPADA 3 do art. 273 (redao da Lei 10.044, de 07/5/02). Execuo provisria da tutela antecipada, nos termos dos arts. 588 (atualmente 475-O) e 461, 4 e 5 e 461-A. Art. 475-O (antigo 588) A execuo provisria corre por conta e risco do exeqente, que responder por perdas e danos parte adversa. No mais exigida a cauo, a no ser para levantamento de dinheiro e atos de alienao de bens ou em situaes que possam causar grave dano ao executado (inc. III do art. 475-0 redao da Lei 11.232, de 22/12/2005). Art. 461 e 461-A aplicveis s obrigaes de fazer, no fazer e entrega de coisa. Imposio de multa (meio de coero) e busca e apreenso (meio de sub-rogao).

7 7. REVOGABILIDADE E MODIFICABILIDADE A tutela antecipada no pode ser concedida ex officio (regra contida no caput do art. 273). 4 do art. 273 O juiz pode modificar ou revogar a tutela antecipada a qualquer tempo. Nestas circunstncias, poder o juiz atuar ex officio ou tambm depender de provocao da parte? O entendimento dominante de que para revogar ou modificar a deciso, o juiz no precisa da iniciativa da parte interessada.

8.

ATIVIDADE COGNITIVA NA CONCESSO DA TUTELA ANTECIPADA

5 do art. 273 do CPC Concedida ou no a antecipao da tutela, prosseguir o processo at final julgamento. Note-se que: a) tem-se dois momentos: a antecipao da tutela (por deciso interlocutria) e depois a sentena; b) ao conceder a tutela antecipada, realiza o juiz uma atividade cognitiva sumria, no exauriente. c) a tutela antecipada, concedida em sede de deciso interlocutria tem sempre carter provisrio; d) ter carter definitivo se concedida em sede de sentena (cognio exauriente sobre o mrito, com produo de coisa julgada material). 9. TUTELA ANTECIPADA EM CASO DE PEDIDO INCONTROVERSO 6 do art. 273 do CPC Existem duas correntes: a) deciso interlocutria sem produzir coisa julgada; b) Sentena com produo de coisa julgada. Se o processo terminar sem resoluo do mrito, o autor ter que devolver o que recebeu a ttulo de tutela antecipada?

Ex: Ao para cumprimento de obrigao de entrega de coisa, envolvendo dois objetos (A e B). O ru contesta apenas com relao ao objeto B, obtendo o autor a tutela antecipada com relao ao objeto A. Ao ser proferida a sentena, verifica o juiz que o autor parte ilegtima e extingue o processo por ilegitimidade ativa ad causam.

8 10. FUNGIBILIDADE ENTRE A TUTELA ANTECIPADA E A TUTELA CAUTELAR 7 do art. 273 Permite ao juiz conceder a tutela cautelar quando requerida, de forma equivocada, como tutela antecipada nos autos do processo de conhecimento. A fungibilidade facultativa ou vincula o juiz? Entendimento jurisprudencial dominante O erro precisa ser escusvel. Diante de erro grosseiro, no deve o juiz conceder a tutela cautelar em substituio tutela antecipada. 11. LEGITIMIDADE PARA O PEDIDO DE TUTELA ANTECIPADA Quem pode pleitear a tutela antecipada? O autor, bem como o seu assistente (simples ou litisconsorcial). O ru tambm pode? No na pea de contestao, a menos nos casos em que cabvel o pedido contraposto. Pode, em sede de reconveno. O MP tambm tem legitimidade? a) se atua como parte, sim; b) se atua como custos legis, no (embora haja uma minoria divergente, que admite).

12. ESPCIES DE PROVIMENTOS EM QUE CABVEL A TUTELA ANTECIPADA 1 corrente somente as sentenas de natureza condenatria (nestas incluindo-se as mandamentais e executivas lato sensu); 2 corrente (atualmente dominante) admite tambm a tutela antecipada nas sentenas de natureza declaratria e constitutiva. 13. MOMENTO DA FORMULAO DO PEDIDO E DA CONCESSO DA MEDIDA O pedido de tutela antecipada, via de regra, formulado na petio inicial, mas pode ser apresentado no curso do processo; A concesso pode ocorrer: 1) por deciso interlocutria: a) liminarmente; b) no curso do processo.; 2) por sentena. 14. RECURSOS CABVEIS CONTRA A CONCESSO E CONTRA O INDEFERIMENTO Contra a concesso da medida: a) agravo de instrumento - se a antecipao da tutela for concedida por deciso interlocutria; b) apelao se a medida for concedida em sentena. Contra o indeferimento, cabe agravo de instrumento com pedido de efeito suspensivo ativo.

9 A apelao, na parte que ataca a concesso da tutela antecipada, no tem efeito suspensivo (posio do STJ REsp. 648.886, Rel. Min. Nancy Andrigui, j. 25/8/04). 15. REVOGAO DA TUTELA ANTECIPADA POR OCASIO DA SENTENA Neste caso, a apelao deve ser recebida no duplo efeito (devolutivo e suspensivo). O recebimento da apelao no efeito suspensivo, faz restabelecer a eficcia da tutela antecipada? Entendimento jurisprudencial (STJ) O efeito suspensivo da apelao no restabelece a tutela antecipada. REsp 145.676-SP, STJ, 4 Turma, Rel. Min. Barros Monteiro, julgado em 21/6/2005. 16. ANTECIPAO DA TUTELA CONTRA A FAZENDA PBLICA Regramento da matria - Lei n 9494, de 10-9-97. Em resumo, no cabe a tutela antecipada contra a Fazenda Pblica nos seguintes casos: a) para a reclassificao ou equiparao de servidores pblicos, bem como p/ concesso de aumento ou de vantagens pecunirias a servidores pblicos; b) quando a tutela antecipada esgotar no todo ou em parte o objeto da ao. c) para a compensao de crditos tributrios (Smula 212 do STJ). Fora dessas hipteses, a jurisprudncia tem admitido a tutela antecipada em face da Fazenda Pblica. 17. ANTECIPAO DA TUTELA NA AO RESCISRIA Terminou a discusso a respeito do cabimento da antecipao de tutela na ao rescisria, tendo em vista a recente alterao do art. 489 do CPC pela Lei n 11.280, de 16/02/2006, in verbis: - Art. 489 O ajuizamento da ao rescisria no impede o cumprimento da sentena ou acrdo rescindendo, ressalvada a concesso, caso imprescindveis e sob os pressupostos previstos em lei, de medidas de natureza cautelar ou antecipatria de tutela.

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RESUMO PARA AULA

NOES SOBRE A TUTELA ESPECFICA
A tutela especfica consiste em se conceder ao titular do direito a satisfao de seu interesse no atravs de reparao do dano em pecnia, mas com a obteno do prprio bem jurdico por ele almejado, ou seja, na satisfao realizada de forma direta. Chiovenda: O processo deve sempre dar ao titular do direito tudo aquilo, e precisamente aquilo a que ele tem direito. Na tutela especfica, o autor recebe o idem (ou seja, o prprio bem jurdico a que tem direito), no o equivalente em dinheiro. Para se tornar possvel a tutela especfica, preciso que a lei faculte ao juiz a aplicao de meios de coero e de sub-rogao. Observa Marinoni que o dano no elemento integrante do ilcito. A prtica de ato ilcito no pressupe necessariamente a existncia de dano (ex. porte de arma). ESPCIES DE TUTELA JURISDICIONAL (de acordo com a forma de satisfao do direito material do autor) 1. 2. 3. 4. 5. tutela inibitria tutela preventiva executiva tutela reintegratria tutela ressarcitria tutela do adimplemento

AMPLIAO DO CAMPO DA SENTENA MANDAMENTAL A sentena mandamental, que se caracteriza pela imposio de meio de coero (multa) era prevista apenas para as obrigaes de fazer e de no fazer (art. 461 do CPC). Houve ampliao do campo da sentena mandamental, com a incluso das obrigaes de entrega de coisa (nova redao do art. 287 e criao do art. 461-A, do CPC, pela Lei n 10.444, de 07-05-02) para as quais agora se tornou tambm possvel o uso dos meios de coero e de subrogao. Se aplicado o meio de sub-rogao ( para entrega de coisa), a deciso deixa de ser mandamental e passa a assumir a natureza executiva lato sensu. _____________________________________

TUTELA INIBITRIA
1. Consideraes iniciais

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Conceito tutela inibitria a que atua sobre o ilcito, inibindo a sua prtica ou a sua continuao ou repetio, visando conservar a integridade do direito e evitando a sua converso em perdas e danos. A tutela inibitria instrumentaliza-se atravs de uma ordem que impe um no-fazer ou um fazer, ou a entrega de coisa, mediante uma deciso de carter mandamental ou executiva lato sensu, com o uso de meios de coero (multa) ou de sub-rogao. Distino entre a tutela inibitria e a reintegratria Enquanto a tutela inibitria visa impedir o ilcito, a tutela reintegratria tem por escopo remover o ilcito, fazendo com as coisas retornem ao statu quo ante. Distino entre a tutela inibitria e a ressarcitria. A tutela ressarcitria confere ao autor um direito de credito equivalente ao valor do dano sofrido, admitindo a substituio do direito originrio por uma soma em dinheiro, ao passo que a inibitria tem por escopo garantir a integridade do direito em si. 2. Modalidades de tutela inibitria a) tutela inibitria para impedir a prtica do ilcito comerciante que pretende expor venda produtos nocivos sade. b) tutela inibitria para impedir a continuao do ilcito fbrica que deixa de instalar equipamento para evitar a poluio ambiental. Neste caso, ocorre a prtica de ato ilcito de eficcia continuada. c) tutela inibitria para impedir a repetio do ilcito difuso de notcias lesivas honra de uma pessoa; venda de produtos nocivos sade; reiterao de publicidades enganosas. 3. A prova na ao inibitria Observa MARINONI que na ao inibitria a atividade cognitiva do juiz deve consistir na anlise de dois pontos: a) a probabilidade da prtica do ato; b) se tal ato configura ato ilcito. Dificuldade maior existe para a produo da prova no caso da ao inibitria que visa impedir a prtica do ato ilcito, no para a sua continuao ou repetio. A doutrina admite que esta a questo de fundo da ao inibitria. A prova do perigo da prtica do ilcito mais difcil, da porque deve o juiz se contentar com a prova indiciria a respeito dos atos preparatrios. Inverso do nus da prova neste caso, ter o ru que provar que no pretende praticar o ilcito, ou sua continuao, ou repetio.

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4. Tutela inibitria pura Aldo Frignani chama de tutela inibitria pura aquela que visa impedir a prtica do ilcito, diversamente do que ocorre nas situaes que o ato j foi praticado, havendo receio de que ele venha a repetir-se. Portanto, na inibitria pura, a interferncia judicial acontece antes da prtica do ilcito. 5. Pressupostos da tutela inibitria A tutela inibitria no visa impedir o dano, mas sim evitar a prtica do ato ilcito. Portanto, para o seu cabimento no se cogita da existncia de dano. Outrossim, considerando que a culpa e o dolo so elementos para a definio da responsabilidade pelo dano, no devem ser objeto de cognio do juiz para a tutela inibitria, cujo escopo a preveno do ilcito. 6. Tutela inibitria negativa e tutela inibitria positiva

A tutela inibitria negativa a que visa impedir a prtica de um ato ilcito, ou sua continuao ou repetio. So os casos at aqui vistos. A tutela inibitria positiva tem aplicao nos casos em se teme uma omisso, ou mesmo que a omisso seja continuada ou reiterada, cabendo ao autor da ao demonstrar fatos que conduzam probabilidade do ato omissivo. Exemplos: a) diante do fundado receio de que um fabricante no ir inserir na propaganda do produto um necessrio aviso aos consumidores, cabe a ao inibitria positiva, para obriga-lo a inserir tal aviso na publicidade. b) tendo ocorrido a omisso do fabricante na veiculao das primeiras publicidades, cabvel a ao inibitria para impedir a repetio de ouros ilcitos. Busca-se assim evitar que novas publicidades irregulares sejam veiculadas. c) hiptese de omisso continuada quando o Poder Pblico tem o dever de agir e deixa de praticar o ato que lhe competia (ex: deixa de exigir a instalao de equipamento para despoluir a gua fornecida por uma empresa concessionria) prolongando-se essa omisso no tempo. Neste caso, a ao inibitria visa compelir a autoridade pblica a um fazer, mediante multa.

7. Tutela antecipatria inibitria

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cabvel a concesso de tutela antecipada nas aes inibitrias, caso em que o juiz, liminarmente ou mediante justificao prvia, determinar ao ru a prtica de um ato (fazer ou entregar coisa), a absteno de um ato (no-fazer). Cumpre frisar que a tutela inibitria antecipada tambm ser concedida mediante a presena dos pressupostos previstos no art. 273 do CPC, apenas observando-se que, no caso, no se ir perquirir sobre o fundado receio de dano, mas sobre o receio da prtica de um ato ilcito, ou de sua continuao ou repetio. 8. Tutela inibitria individual e coletiva A tutela inibitria tem cabimento tanto para a defesa de direitos individuais como para a tutela de interesses difusos, coletivos e individuais homogneos. No obstante, os casos mais comuns de tutela inibitria situam-se no campo dos direitos difusos e coletivos, mormente em se tratando de medidas tendentes proteo do meio ambiente e relacionadas defesa do consumidor. ________________________________________

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DIREITO PROCESSUAL CIVIL Prof. Fernando F. Miller RESUMO PARA AULA

TUTELA COLETIVA. TEORIA GERAL DO PROCESSO COLETIVO

1. DEFINIO DOS INTERESSES DIFUSOS, COLETIVOS E INDIVIDUAIS HOMOGNEOS.

Os interesses supraindividuais podem ser assim classificados:

Interesses difusos interesses coletivos (stricto sensu) interesses individuais homogneos

Interesses coletivos em sentido lato

Interesses difusos - No h, neste caso, vinculao entre as pessoas, ou seja, no h entre elas uma relao jurdica base. (CDC, art. 81, inc.I). Interesses coletivos stricto sensu so os que dizem respeito s pessoas que integram um determinado grupo social e que estejam ligadas por um vnculo associativo. CDC (art. 81, inciso II). Caracterstica essencial dos direitos difusos e coletivos stricto sensu que tais direitos so indivisveis, ao passo que os direitos individuais homogneos so divisveis, ou seja, podem ser examinados do ponto de vista de cada indivduo. Interesses individuais homogneos, segundo a definio legal, contida no inciso III do art. 82 do CDC, so os decorrentes de origem comum. Tais interesses caracterizam-se por serem divisveis, da porque se pode identificar o interesse de cada uma das pessoas do grupo, as quais, em razo disso, tm legitimidade para propor aes individuais, a par da ao coletiva que possa ser ajuizada. O titular de um interesse individual homogneo tem uma opo: a) defesa do interesse individual pela via coletiva: b) defesa por ao individual. Segundo ensina o ilustre Ministro do STJ TEORI ALBINO ZAVASCKI, existem dois domnios no processo coletivo: a) direitos ou interesses transindividuais (difusos e coletivos stricto sensu) So indivisveis, no tendo um titular certo. So interesses defendidos por via da ao civil pblica, observando-se que tambm a execuo se faz pelo regime da substituio processual. b) direitos ou interesses individuais homogneos

15 Tambm tutelados pelo regime da substituio processual mas os prprios interessados podem ajuizar aes individuais. Segundo o referido jurista, os direitos individuais homogneos possuem quatro caractersticas: substituio processual, por opo legislativa; corte na cognio, visto que no nvel horizontal examina-se apenas o ncleo da homogeneidade, pois as situaes individuais (heterogneas) sero analisadas posteriormente, por ocasio da liquidao. sentena genrica proferida na 1 fase do processo, em que se examina apenas o an debeatur, apurando-se o quantum debeatur na 2 fase.

2. PSEUDO-AES INDIVIDUAIS Segundo observa o Prof. KAZUO WATANABE, h interesses que vo alm dos direitos individuais e que muitas vezes constituem objeto de aes individuais, quando, a rigor, deveriam ser tutelados pela via da ao coletiva. Cita-se como exemplo o direito ao sossego, que est inserido no contexto do direito de vizinhana. 3. DISTINO ENTRE A AO CIVIL PBLICA E A AO CIVIL COLETIVA Os direitos difusos e coletivos so defendidos atravs da ao civil pblica, com base na Lei 7.347/85. J a ao civil coletiva aquela utilizada para a defesa dos direitos individuais homogneos, com amparo no Cdigo de Defesa do Consumidor, estando expressamente prevista no art. 91 do CDC (Lei 8.078, de 11.9.90). 4. OBJETO DA AO CIVIL PBLICA. CRTICA RESTRIO CRIADA PELO PARGRAFO NICO DO ART. 1 DA LEI 7.347/85 O pargrafo nico (introduzido pela Medida Provisria n 2.180-35, de 24/8/2001) dispe que no ser cabvel ao civil pblica para veicular pretenses que envolvam tributos, contribuies previdencirias, o FGTS ou outros fundos de natureza institucional cujos beneficirios podem ser individualmente determinados. Afirma ALUSIO GONALVES DE CASTRO MENDES que no se justifica a excluso contida no pargrafo nico. E acrescenta que com isso o legislador induz o ajuizamento de inmeras aes individuais referentes a questes que tm ntido carter coletivo.

5. LEGITIMAO ATIVA PARA A DEMANDA COLETIVA a) concepo publicista considera os interesses difusos e coletivos como sendo interesses pblicos, e assim a legitimao para a propositura da ao coletiva exclusivamente atribuda aos rgos pblicos.

16 b) concepo privatista trata tais interesses como privados, o que faz com com a legitimao seja entregue s entidades particulares. No direito brasileiro, adotou-se um sistema misto, com o reconhecimento da legitimidade tanto de rgos e entidades pblicas como privadas, e ainda, excepecionalmente do cidado, este ltimo apenas para a ao popular. Outrossim, o regime adotado foi de legitimao concorrente e disjuntiva. concorrente porque os diversos legitimados podem atuar sem que um exclua o outro, e disjuntiva porque qualquer legitimado pode ajuizar a ao isoladamente, sem necessidade de contar com a participao do outro. 6. REPRESENTATIVIDADE ADEQADA Significa que o rgo ou entidade que prope a ao tem efetivamente poderes para agir em nome dos interessados. A idia da representatividade adequada originou-se no direito norteamericano, no sistema das class actions, sendo que a forma utilizada nesse regime (bem como em outros filiados ao common law) para se aferir se h adequao da representatividade diversa do sistema brasileiro porque l cabe ao magistrado, no incio da demanda e caso por caso, verificar se aquele que prope a ao ostenta ou no condies para tanto.

7. LEGITIMIDADE DO MP PARA PROPOR AO CIVIL PBLICA, VISANDO A TUTELA DE INTERESSES INDIVIDUAIS HOMOGNEOS. Diante da legislao atualmente em vigor j no cabe mais dvida acerca da legitimao do Ministrio Pblico para propor essa espcie de ao coletiva, o que se depreende dos seguintes textos normativos: CF, art. 129, IX. Lei n 7078/90 (CDC), art. 81, III, c/c art. 82, I, e art. 91. Lei n 7.913, de 07/12/89 (que trata da ao civil pblica de responsabilidade por danos causados aos investidores no mercado de valores mobilirios); Lei Complementar n 75, de 20/5/1993 (Lei Orgnica do Ministrio Pblico da Unio), art. 6, inc. VII, alnea d; Lei n 8.625, de 12/02/1993 (Lei Orgnica Nacional do Ministrio Pblico), art. 25, inc. IV, alnea a. Lei Complementar n 106 (RJ), de 03/01/2003, art. 34, VI, alnea a. Pode-se afirmar que a legitimidade do Ministrio Pblico para o ajuizamento de ao civil coletiva, objetivando a defesa de interesses individuais homogneos ocorre nas seguintes situaes: a) quando os direitos individuais homogneos possuem indiscutvel repercusso social; b) quando tais direitos resultam de relao de consumo, estando protegidos pelo Cdigo de Defesa do Consumidor. 8. LEGITIMIDADE DAS ASSOCIAES E SINDICATOS

17 A legitimao das associas encontra dupla previso: constitucional e legal. A CF dispe no art. 5, inc. XXI, que as entidades associativas, quando expressamente autorizadas, tm legitimidade para representar seus filiados judicial ou extrajudicialmente. As associaes possuem legitimidade concorrente para o ajuizamento das aes coletivas, mas sua representatividade adeqada depende do preenchimento dos requisitos exigidos em lei, exigindo-se a pr-constituio h pelo menos 1 ano, e que inclua em suas finalidades institucionais a defesa de interesses difusos, coletivos ou individuais homogneos. 9. AS ASSOCIAES E SINDICATOS ATUAM POR REPRESENTAO OU SE TRATA DE SUBSTITUIO PROCESSUAL? Duas correntes: a) representao - torna-se necessrio que a associao ou sindicato tenha procuraes ou autorizaes de seus membros para represent-los na ao coletiva. b) substituio processual, as entidades ficam legitimadas a atuar em nome de seus membros, independentemente de mandatos dos mesmos. (posio majoritria, adotada no STF). 10. LEGITIMAO PASSIVA Deve figurar como ru na ao coletiva todo aquele, pessoa fsica ou jurdica, de direito pblico ou privado, ou ente despersonalizado mas dotado da capacidade processual, que tenha ocasionado ou concorrido para a leso ao interesse difuso, coletivo ou individual homogneo, e que em funo disso deva ser responsabilizado.

11. COMPETNCIA PARA AS DEMANDAS COLETIVAS A lei utiliza-se do critrio territorial (local do fato) para a fixao da competncia no processo coletivo, mas, diversamente do que ocorre nas outras espcies de processo, tal competncia no relativa, mas absoluta, de carter funcional. Tratamento da matria no CDC: - ressalvando-se os casos de competncia da justia federal, deve-se observar o seguinte: a competncia ser do foro onde ocorreu o dano quando este seja de mbito local, mas ser do foro da capital do Estado ou do Distrito Federal para os casos de danos de mbito regional ou nacional (art. 93 da Lei 8.078/90). Outrossim, para se saber se a competncia da justia estadual ou federal, a regra que a justia federal somente ser competente para os feitos em que haja interesse da Unio. 12. A COMPETNCIA EM CASO DE PLURALIDADE DE AES COLETIVAS A questo da competncia em caso de repetio de aes coletivas deve ser resolvida pelos institutos da conexo e da litispendncia, aplicando-se a regra da preveno. Sugere o Prof. ALUISIO GONALVES MENDES que se adote a competncia concorrente entre todas as capitais dos Estados e que, em caso de conflito, apliquem-se os institutos acima aludidos. 13. CONVIVNCIA ENTRE A AO COLETIVA E ACES INDIVIDUAIS Pode ainda ocorrer que, paralelamente ao civil coletiva, sejam propostas aes individuais autnomas. Discute-se, neste caso, se configura-se ou no a conexo (e at

18 mesmo a litispendncia) entre as aes individuais propostas e ao coletiva que verse sobre a mesma matria. A recente posio adotada pelo STJ no sentido contrrio, ou seja, firmou-se o entendimento de que no se configura a conexo e que deve ser reconhecida a autonomia de tais aes, da porque no cabe a reunio dos processos, nem a suspenso do curso das aes individuais. (acrdo em que foi relator o Ministro Teori Albino Zavascki). 14. PROCEDIMENTO NAS AES COLETIVAS A legislao no faz referncia ao procedimento a ser adotado nas aes coletivas de procedimento. Em vista disso, h quem entenda que deva ser seguido o rito ordinrio ou o sumrio, com base no CPC, considerando-se como fator determinante apenas o valor da causa. Todavia, outra parte da doutrina entende que deve sempre ser adotado o rito ordinrio, em razo da complexidade das demandas coletivas. 15. INTERVENO DE TERCEIROS NO PROCESSO COLETIVO Segundo o entendimento doutrinrio e jurisprudencial amplamente dominante, deve-se considerar que: a) no cabem: oposio, da nomeao autoria e da denunciao da lide; b) so admitidas as seguintes modalidades de interveno de terceiro: assistncia e chamamento ao processo. Outrossim, a lei admite o litisconsrcio, que sempre ser facultativo unitrio, nunca necessrio. 16. CUSTAS E HONORRIOS As associaes esto imunes, salvo comprovada m-f, em honorrios de advogado, custas e despesas processuais. (art. 87 do CDC)

17. O INQURITO CIVIL Sua instaurao da exclusiva competncia do Ministrio Pblico, conforme previso constitucional (art. 129, III, da CF) e da legislao ordinria que regula a ao civil pblica ( 1 do art. 8 da Lei 7.347/85). A natureza jurdica do inqurito civil de procedimento adminstrativo investigatrio, destinado colheita de elementos de informao para eventual propositura da ao civil pblica. 18. INVERSO DO NUS DA PROVA Com base no CDC, pode o juiz inverter o nus da prova nas aes coletivas, inclusive quando propostas para a defesa de interesses individuais homogneos. 19. PRESCRIO E DECADNCIA Apenas alguns casos so previstos na lei, como por exemplo os contemplados no CDC (arts. 26 e 27). Outrossim, no havendo previso legal e considerando a natureza dos bens jurdicos tutelados nas aes coletivas, conclui-se que no ocorrem a prescrio e a decadncia.

19 20. SENTENA NAS AES COLETIVAS Nas aes para tutela de interesses difusos e coletivos, a sentena segue o mesmo sistema das aes individuais. Tratando-se de ao coletiva para tutela de direitos individuais homogneos, via de regra de cunho indenizatrio, deve-se observar o seguinte: a) a sentena genrica, fixando apenas o dever de indenizar (an debeatur); b) aps o trnsito em julgado, cada interessado poder, individualmente, promover a liquidao por artigos para apurar o quantum debeatur; c) segue-se, por fim, a execuo. Mesmo aqueles interessados que no participaram do processo, sero beneficiados pela coisa julgada. 21. OS EFEITOS DA COISA JULGADA NAS AES COLETIVAS O art. 103 do CDC estabelece que nas aes coletivas a sentena far coisa julgada: I- erga omnes, exceto se o pedido for julgado improcedente por insuficincia de provas, com relao aos direitos difusos; II- ultra partes, mas limitadamente ao grupo, categoria ou classe, salvo improcedncia por insuficincia de provas com relao aos direitos coletivos; III- erga omnes, apenas no caso de procedncia do pedido, para os direitos individuais homognios. Adota-se o sistema da coisa julgada secundum eventum litis a coisa julgada cujos efeitos dependem do resultado da demanda. Sendo improcedente o pedido, os interessados que no participaram do processo no so atingidos. Crtica a tal posicionamento. O anteprojeto do CODIGO BRASILEIRO DE PROCESSOS COLETIVOS modifica o sistema, distinguindo a improcedncia por insufincia de provas da improcedncia baseada em provas. CRTICA ao art. 16 da lei que regula a ao civil pblica, que estabelece limites territoriais para a coisa julgada nas aes coletivas.

22. EXECUO NAS DEMANDAS COLETIVAS

22.1. EXECUO COLETIVOS

NOS CASOS DE INTERESSES DIFUSOS E

A lei que regula a ao civil pblica prev o prazo de 60 dias para a adoo das providncias executrias, contados do trnsito em julgado da sentena. Decorrido esse prazo sem que a associao autora promova a execuo, dever faz-lo o MP, facultada igual iniciativa aos demais legitimados (art. 15 da Lei 7.347/85). 22.2. EXECUO PARA OS INTERESSES INDIVIDUAIS HOMOGNEOS. Depois do trnsito em julgado, cada qual ir promover, individualmente, a liquidao por artigos, cabendo a cada lesado provar:

20 a) a ocorrncia do dano individual; b) o nexo causal com a situao ou conduta reconhecida na sentena: c) o montande do respectivo prejuzo. Aps a liquidao, cada credor promover individualmente a execuo, podendo tambm ser feita a execuo de forma coletiva, de iniciativa da associao (art. 98 do CDC). 23. ALGUNS DISPOSITIVOS DO ANTEPROJETO DO CDIGO BRASILEIRO DE PROCESSOS COLETIVOS 23.1. AS ESPCIES DE AES COLETIVAS (art. 1) a) ao coletiva ativa; b) ao coletiva passiva; c) mandado de segurana coletivo; d) ao popular. A ao coletiva ativa exercida para a tutela dos interesses difusos, coletivos e individuais homogneos (art. 18), dispondo a lei quem so os legtimados para a sua propositura, de acordo com o direito material para o qual se pode proteo (art. 19). A ao coletiva passiva a ao proposta contra uma coletividade organizada (grupo, categoria ou classe), mesmo sem personalidade jurdica, desde que se trate de interesses ou direitos difusos e coletivos e a tutela se revista de interesse social (art. 36). 23. 2 PRIORIDADE DE PROCESSAMENTO O juiz dever dar prioridade ao processamento da demanda coletiva (art. 9). 23.3. EFEITO DA APELAO A apelao ter apenas efeito devolutivo, podendo ser recebida com efeito suspensivo em situaes espeicias quando possa haver leso grave e de difcio reparao (art. 13) 23.4. ALTERAO DO PEDIDO E CAUSA DE PEDIR A requerimento da parte interessada, at a prolao da sentena, o juiz poder permitir a alterao do pedido e da causa de pedir, desde que realizada de boa-f, no traga prejuzo injustificado para a parte contrria e seja obedecido o contraditrio (p. nico do art. 4) 23.5. RELAO ENTRE DEMANDAS COLETIVAS Quando forem propostas duas ou mais aes coletivas, havendo entre elas conexo ou continncia, poder haver a reunio dos processos, ficando prevento o juzo perante o qual a demanda foi distribuda em primeiro lugar. (art. 5) 23.6. RELAO ENTRE DEMANDA COLETIVA E ACES INDIVIDUAIS A demanda coletiva no induz litispendncia para as aes individuais, mas os efeitos da coisa julgada coletiva no beneficiaro os autores das demandas individuais, se no for requerida sua suspenso no prazo de 30 dias, a contgar da cincia da demanda coletiva, efetivamente comprovada nos autos da ao individual. (art. 6)

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23.7. AO INDENIZATRIA Quando a ao coletiva ativa tiver por objeto a indenizao de danos, em caso de interesses difusos e coletivos, a reparao consistir na reparao de obrigaes especficas ou em quantia em dinheiro que reverter ao Fundo dos Direitos Difusos e Coletivos. (art. 24) Em se tratando de ao indenizaria que verse sobre direitos individuais homogneos, o juiz, sempre que possvel, fixar na sentena o valor de indenizao individual devida a cada membro do grupo, categoria ou classe. (art. 30). 23.8. REGRAMENTO DA COISA JULGADA NAS DEMANDAS COLETIVAS No caso de procedncia, haver coisa julgada erga omnes; No caso de improcedncia por falta de provas, as pessoas que no participaram do processo no sero atingidas pela coisa julgada e qualquer legitimado poder intetar outra ao; Se a improcedncia for fundada nas provas produzidas, qualquer legitimado poder propor nova ao, mas so estabelecidas as seguintes restries: se basear-se em nova prova que no pode ser produzida no processo e que seja capaz, por si so, de mudar o resultado da demanda; prazo decadencial de 2 anos para o ajuizamento da nova ao. Tratando-se de interesses individuais homognos, em caso de improcedncia do pedido (seja ou no por insuficincia de provas), os interesses podero propor aes individuais, salvo quando a demanda coletiva tiver sido ajuizada por sindicato, como substituto processual da categoria. A improcedncia de uma ao coletiva que vise a defesa de interesses difusos ou coletivos, no prejudicar as aes indenizatrias individuais. Se for procedente o pedido na demanda coletiva, a coisa julgada favorecer as vtimas e seus sucessores, bastando que estes promovam a liquidao e a execuo. ___________________________________________