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INTRODUCTION
Quest-ce que le droit du travail ? Il sagit tout dabord dune branche du droit social constitu par un ensemble de rgles qui rgit les relations du travailleur subordonn. Il rgit le travail accompli pour le compte mais aussi sous la subordination dune autre personne. Cest un droit applicable aux contrats de travail ; ce dernier contient ncessairement llment fondamental du droit du travail : la subordination juridique, c'est--dire quune personne va accomplir une prestation de travail en respectant les ordres, directives et consignes donnes par une autre personne (employeur) qui se rserve la facult de contrler lexcution de la prestation de travail. Il est possible de sanctionner le travailleur si la prestation a t mal accomplie. On distingue le contrat de travail dautres situations juridiques voisines : Le contrat de travail et le contrat dentreprise : ils sont trs proches. On parle de contrat dentreprise lorsquune personne sengage accomplir un ouvrage pour autrui ; elle ne reoit que des directives gnrales dans le cadre de son travail et ces dernires ne touchent pas aux moyens daccomplissement du travail : arrt de la chambre sociale du 20 juin 1947. Le travailleur indpendant accomplit une prestation de travail mais la qualit de salari exclut la qualit de travailleur indpendant. Il sagit des artisans, mdecins, avocats, Il y a une prsomption de non salariat lorsque le travailleur est indpendant et donc il ne sagit pas dun contrat de travail : art L120-3 alina 1 du Code du travail. Le travailleur indpendant est inscrit sur un registre (de mtiers, du commerce ou de socits). Lart L120-3 alina 2 prcise quil sagit dune prsomption simple, il suffit de dmontrer quil existe un lien de subordination juridique permanente (logique). La notion de permanence est floue cependant car elle est rcente. Il est possible galement que lon soit en prsence dun contrat de travail avec un travailleur indpendant lorsque la personne qui donne louvrage prcise les modalits dexcution de louvrage telles que le dlai, la dure des journes de travail, le matriel. Cela soppose la notion de directives gnrales . Le contrat de travail et le contrat de mandat : Une personne (le mandant) va donner pouvoir une autre personne (le mandataire) de passer en son nom des actes juridiques. Le salari est charg deffectuer des actes matriels. Mais sil sagit dactes juridiques sagit-il dans ce cas dun contrat de mandat ? De plus de trs nombreux salaris reprsentent lemployeur. Mais on peut distinguer les deux contrats avec la subordination : lorsquil sagit dun salari la personne qui donne le pouvoir se rserve le droit de contrle et de sanction. Un courtier dassurance est rput bnficier dun mandat et non dun contrat de travail mais lorsque la compagnie dassurance ne lui donne aucune consigne en terme dhoraire de travail, dobjectif, de mthode de placements : arrt de la chambre sociale du 29 novembre 1989. Le critre ici est la faon dont la prestation est accomplie. Il y a une prsomption lgale lart L175-1 : on prsume quil y a un salari lorsquon est dans la situation contractuelle suivante : la convention entre un VRP (voyageur reprsentant placier) et une personne qui donne un pouvoir de reprsentation. Il y a une autre distinction difficile : lorsque le salari dune entreprise est appel exercer des fonctions sociales, c'est--dire avoir un mandat social de dirigeant dune entreprise. Le salari peut-il tre en mme temps mandataire social ? La cour de cassation pose le principe de non cumul dans un arrt de la chambre sociale du 28 janvier 1988 et qui sapplique deux Droit Social du Travail

2 hypothses : la premire est que le salari dune entreprise devient le mandataire social. Il bnficie dans ce cas-l dun mcanisme de suspension de contrat de travail (arrt de la chambre sociale du 26 avril 2000) et lorsque le mandat social cesse on ractive le contrat de travail. En effet le mandat social est rgi par le principe de responsabilit et il ny a donc pas de lien de subordination juridique possible. La seconde hypothse est que le mandataire social a une fonction de salari. Le contrat de travail conclu avec un mandataire social est nul avec exception du contrat de travail propos lorsque le mandat cessera : arrt de la chambre sociale du 25 juin 1996. Le contrat de travail et le contrat de mariage : cest lhypothse o lpoux collabore au travail de son conjoint qui est un travailleur indpendant. Matriellement, tant donn quil y a une prestation de travail, il sagit dun contrat de travail. Mais il ny a pas de subordination juridique : le conjoint qui participe lactivit de son poux exclut la subordination. En effet il existe deux obligations lgales : selon lart 212 les poux se doivent mutuellement assistance et lart 214 dispose que les poux sobligent contribuer aux charges du mariage. La Cour de cassation considre que le fait de participer lactivit indpendante du conjoint peut constituer une modalit de contribution aux charges du mariage et laide peut se traduire par lassistance : arrt de la premire chambre civile du 8 fvrier 2000. La loi du 10 juillet 1982 simplifie les choses et pose une option : le conjoint dun chef dentreprise ou dun travailleur indpendant peut choisir entre trois statuts diffrents : le conjoint collaborateur, le conjoint associ et le conjoint salari (art L784-1 du Code du travail, art L121-4 du Code de la scurit sociale et art L311-6 du Code du commerce). En ce qui concerne le conjoint salari, celui-ci doit participer habituellement et effectivement lactivit de lentreprise de son poux et doit percevoir une rmunration au moins gale au SMIC horaire. Il peut dclarer se soumettre au statut de salari et cela dispense de la preuve du lien de subordination juridique (ce sera une prsomption) et il y aura donc une prsomption de prsence dun contrat de travail. Cela permet notamment au conjoint de bnficier dune affiliation au rgime de la scurit sociale. Cette option a t tendue au concubin du chef dentreprise ou travailleur indpendant li par un PACS : loi du 15 novembre 1999 art 8. Tous les travailleurs dpendant ne relvent pas du droit du travail et donc dun contrat de travail. Les travailleurs salaris dpendants du droit du travail ont un contrat de travail et agissent devant le Conseil des Prudhommes. Les fonctionnaires ne relvent pas du Code du travail ni du Conseil des Prudhommes mais du droit de la fonction publique. Il y a aussi des catgories intermdiaires : les travailleurs non statutaires du secteur public et les travailleurs contractuels du secteur public. Lorsque lemployeur est une personne morale de droit priv qui soccupe dun service public (mme si ce dernier est administratif), le contrat de travail relve du droit du travail (donc Conseil des Prudhommes) : Tribunal des conflits du 19 mai 1958 pour la Caisse primaire dassurance maladie et larrt du Tribunal des conflits du 20 novembre 1961 pour les centres anti-cancreux. Lorsque lemployeur est une personne publique et quil sagit dun service public caractre industriel et commercial (SPIC) il sagit dun contrat de travail : arrt du Tribunal des conflits du 22 fvrier 1960. Mais lorsquil sagit dun service public administratif, il ne sagit dun contrat de travail selon le Tribunal des conflits (arrt du 25 mars 1996) et il apporte deux prcisions : il importe peu la nature et les conditions demploi ce qui rompt avec une jurisprudence ancienne (Tribunal des conflits du 25 novembre 1963) qui considrait que le contrat tait de droit public lorsquil tait li laccomplissement effectif dune mission de service public. Pour le droit applicable les agents contractuels de droit public relvent du droit

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3 public mais certaines dispositions du Code du travail leurs sont expressment applicables : lart L315-12 relatif lallocation chmage, lart L122-24-3 relatif aux congs pour participer aux lections parlementaires, lart L122-11 relatif aux indemnits de licenciement. De plus le Conseil d'Etat pour dfinir le rgime juridique de ces contrats de droit public va raisonner conformment aux principes gnraux du droit du travail : le juge administratif va puiser dans le Code du travail les principes quil estime fondamentaux. Ainsi un agent contractuel ne peut pas tre licenci pendant la priode de grossesse et pendant la priode de cong maternit : arrt du Conseil d'Etat du 8 juin 1973 (dame Peynet). Un agent contractuel ne peut pas recevoir galement une rmunration infrieure au SMIC horaire : arrt du Conseil d'Etat du 23 avril 1982. Les sources du droit du travail Les relations internationales de travail : il sagit des relations de travail caractre international. On parle de relations internationales de travail lorsque lemployeur ou le salari est de nationalit tranger, le contrat de travail est conclu ou excut ltranger, ou lorsque le travailleur est domicili ltranger. Le juge franais nest pas forcment comptent et sil est comptent il nest pas vident quil applique le droit franais. Il existe donc un conflit de juridiction (question sur la comptence du juge) et un conflit de loi (question sur lapplication de la loi franaise ou non) et ces derniers dcoulent essentiellement du droit communautaire. -Le conflit de juridiction : Il a t rgl par la convention de Bruxelles du 27 septembre 1968 concernant les comptences judiciaire en matire civile et commerciale. Le rglement communautaire 442001 du 22 dcembre 2004 qui a abrog et remplac la convention (entre en vigueur le 1er mars 2002). Lorsque le salari est demandeur (art 19), il peut porter une action devant les tribunaux de lEtat membre o lemployeur a son domicile (sige social), devant les juridictions du lieu o il accomplit habituellement sa prestation de travail ou lorsquil ny en a pas, il peut saisir la juridiction de ltablissement qui la recrut. Ainsi le demandeur dispose dune pluralit de fort : il peut saisir jusqu trois juridictions diffrentes. Cela sexplique par le fait que le salari est en tat de faiblesse. Lorsque le salari est dfendeur (art 20) lemployeur ne peut porter son action que devant les juridictions du domicile du salari. En ce qui concerne les clauses attributives de juridiction (art 21), elles sont par principe nulles en droit interne (art L121-3 du Code du travail et R577-1 du Code du commerce). Elles sont toutefois valables si elles sont conclues aprs la naissance du litige entre le salari et lemployeur et si elles permettent au salari de saisir une autre juridiction autre que celles vises lart 19. -Le conflit de loi : Lemprise communautaire est indniable mais les solutions ont t inspires par le droit franais et la jurisprudence franaise. Il sagit de la convention de Rome du 19 juin 1980 concernant la loi applicable aux obligations contractuelles qui nonce deux principes. Le premier est lautonomie de la volont : lemployeur et le salari peuvent choisir la loi applicable au contrat de travail (art 6 1). Cette libert nest pas bride et suppose un choix en principe expresse ou implicite (qui rsulte des circonstances du contrat de travail) : arrt de la chambre sociale du 28 octobre 1997 pour un choix tacite de la loi franaise : le contrat a t conclu en France, a pris effet en France avant la mutation du salari et la rmunration tait fixe en francs franais. Sils nont choisi de loi applicable on a recours ce critre objectif : le droit du travail est rgi par la loi du pays o le travailleur accomplit habituellement son travail avec une exception lorsquil ny a pas de lieu daccomplissement il sagit du pays o est situ ltablissement qui a embauch le salari (art 6 2).

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4 Le second principe est que la loi choisie par les parties ne doit pas priver le salari des dispositions impratives de la loi du lieu dexcution du travail : la volont des parties ne peut pas les carter par une stipulation contractuelle. Par exemple, le salari est soumis la loi trangre et il est licenci en France, les rgles relatives aux indemnits de licenciement sont impratives et donc applicables ce travailleur : arrt de la chambre sociale du 12 novembre 2002. La convention de Rome est en phase de communautarisation : il y a un projet de rglement communautaire pour reprendre cette convention. Les relations internes de travail : il sagit de la logique de Kelsen. -Les sources supra nationales : la Charte sociale europenne (signe le 10 octobre 1961 complte le 9 novembre 1995 rvise le 3 mai 1996), la charte des droits fondamentaux de lUE (signe le 7 dcembre 2000) et la dclaration de lorganisation internationale du travail relative aux principes fondamentaux du travail (signe le 18 juin 1998) sont des textes valeur symbolique et sont donc cartes. Les conventions de lorganisation internationale du travail : cette organisation a t cre par le trait de Versailles de 1919 et adopte des conventions internationales qui ont une valeur normative (environ 170). Le processus dadoption est le suivant : le bureau international du travail prpare le projet et celui-ci est adopt par la confrence internationale du travail (qui se tient Genve). Cest trs important de le signaler car cette organisation runit 180 pays et les textes adopts font lobjet dun consensus : il ne sagit donc de que normes minimales sociales (pour un Etat comme la France, ce genre de convention na pas deffet contraignant). La convention europenne des droits de lhomme : il sagit dune norme important en droit du travail. Lart 4 prohibe le travail forc et lesclavage qui a t utilis pour les avocats commis doffice pour refuser de dfendre : mais selon la Cour europenne des droits de lhomme considre que la commission doffice nest pas du travail forc (arrt de 1983 Belgique c/ CEDH). Lart 11 pose la libert dassociation et la il sagit du problme de la libert syndicale des salaris. Ce mme article prohibe lobligation dadhrer un syndicat mais ne reconnat pas un droit de faire grve. Lart 6 1 de la convention instaure un droit au procs quitable c'est--dire le droit dtre jug par un tribunal impartial dans un dlai raisonnable. La France est souvent condamne pour des dlais trop longs (CEDH Delgado, 2000/ CEDH Jussy 2003). Il faut que le tribunal soit paritaire et sil y a des juges pour les employeurs ou des juges pour les employs qui sont du mme syndicat que lemploy qui saisit, cela nest pas important car la parit garantit elle seule limpartialit. Lart 8 de la CEDH dispose pour le respect de la vie prive : si une clause impose un changement de domicile incompatible avec lobligation de la vie familiale, cette clause est nulle parce que contraire au respect de la vie prive. Lart 5 de la CEDH prohibe les traitements inhumains et dgradants : Conseil d'Etat de 1995 ville dAix en Provence : le salari est consentant, protg et rmunr. Le droit communautaire : linfluence de ce droit dcoule du phnomne de lintgration (supriorit du droit communautaire). Le droit communautaire primaire (trait de Rome du 25 mars 1957) est applicable directement en droit interne. Lart 39 garantit la libre circulation des travailleurs au sein du march intrieur. Cela entrane labolition de la discrimination par rapport la nationalit. Avec cet article, tout ressortissant a le droit de rpondre une offre demploi, le droit de se dplacer librement sur tout le territoire dun Etat membre et le droit de sinstaller sur le territoire dun Etat membre pour exercer sa profession. Lart 141 pose le principe dgalit de traitement entre hommes et femmes en Droit Social du Travail

5 matire de rmunration ( travail gal salaire gal). Par exemple dans un arrt de 2004, la chambre sociale considre que le rgime de scurit accordait aux femmes maries avec un clerc de notaire une pension de rversion. Cet avantage ne valait que pour les femmes et on a tendu ce principe aux hommes ayant pous un clerc de notaire. Lart 12 du trait CE prvoit la prohibition de toutes les discriminations exerces en raison de la nationalit. Ex : dans un arrt de 2002 de la chambre sociale, un employeur avait des salaris en France et en Allemagne et les allemands taient mieux pays ce qui est une discrimination. Lgalit se fait toujours vers le haut. Le droit communautaire driv (qui mane des institutions europennes) nest pas applicable directement et est constitu par exemple de directive : la directive 9285 du 19 octobre 1992 promeut la scurit et la sant des travailleurs enceintes ou allaitantes. La directive 200123 du 12 mars 2001 dfend le maintien des contrats de travail en cours en cas de transfert dentreprise. La directive 9859 du 20 juillet 1998 dispose propos des licenciements collectifs conomiques. La directive du 15 dcembre 1997 prend des dispositions sur la preuve des discriminations fonde sur le sexe ; en effet ces discriminations sont difficiles tablir. Lart 4 de cette directive impose que les Etats membres modifient leur droit interne pour faciliter la preuve : une apparence de discrimination suffit et la charge de la preuve incombe lemployeur. En France, dans un arrt du 23 novembre 1999 de la Cour de cassation, un salari navait pas t recrut et la Cour de cassation reproche au juge du fond de ne pas avoir demand lemployeur dapporter la preuve de labsence de faute. -Les sources nationales : les sources de droit du travail sont tatiques et professionnelles. Les sources tatiques : il sagit de la Constitution et surtout du prambule de la constitution de 1946 qui est important car cest un texte de rupture avec les normes prcdemment applicables pendant le gouvernement de Vichy. La loi du 16 aot 1940 autorise la dissolution des confdrations syndicales (libert syndicale bafoue), la charte du 4 octobre 1940 (charte du travail) interdit la grve et le lock-out (rplique de lemployeur la grve) et met en place une procdure obligatoire de conciliation en cas de litige. En 1946 la libert syndicale est rtablie (6 du prambule : tout homme peut dfendre ses droits et intrts par laction syndicale et adhrer un syndicat de son choix) ainsi que le droit de grve (7 : le droit de grve sexerce dans les limites prvues par la loi et rglements). Le prambule a reconnu une troisime libert fondamentale : le droit la participation (tout travailleur participe par lintermdiaire de ces dlgus dtermination collective des conditions de travail ainsi que la gestion de lentreprise). Ces trois liberts ont fait lobjet dune importante jurisprudence et ont une valeur constitutionnelle. Ainsi pour le droit de grve, le lgislateur ne peut amnager ce dernier que sil y a un conflit de libert : Avis du Conseil constitutionnel de 1979 dans lequel il considre quon peut limiter le droit de grve pour garantie la continuit des services publics. La loi (au sens organique) est aussi une source. La codification du droit du travail est prsente depuis 1910. Au dpart, il ne sagit que dune codification droit constant, c'est-dire une compilation, on ne touche pas les textes. Plus tard le droit du travail est ralis en dehors du Code et la loi du 2 janvier 1973 recodifie le Code du travail. Depuis 1973 le lgislateur lgifre au sein du Code et non plus en dehors. Le Code du travail ne contient pas toute la rglementation codifie. En effet beaucoup de rgles sont dans le droit civil aussi peut-on se demander si le droit du travail est-il autonome par rapport au Code civil. On peut dire que non car le Code du travail contient des rgles spciales qui drogent aux rgles gnrales du Code civil. Par exemple la rupture du CDI nest possible que par licenciement. Nanmoins le Code du travail a tendance reprendre des rgles gnrales du Code civil : art 1154 alina 3 dispose que les conventions lgalement formes Droit Social du Travail

6 sexcutent de bonne foi. Lart 120-4 du Code du travail est une rplique de cet article Donc droit civil et droit du travail sont deux droits complmentaires. Lart 2044 dispose quune transaction est une convention conclue pour rsoudre ou prvenir un litige n ou natre. La chambre sociale, dans un arrt du 29 mai 1996 considre que la transaction conclue entre un salari et son employeur ne peut porter que sur les litiges ns : cest une adaptation du Code civil au monde du travail. La loi (au sens matriel) renvoie aux dispositions prises par le pouvoir rglementaire. Il y a deux sries de textes rglementaires : les dcrets pris aprs avis du Conseil d'Etat et les dcrets simples. La jurisprudence peut tre combattue par la loi. Par exemple en matire de comit dentreprise la Cour de cassation avait jug que le chef dentreprise ne peut pas se faire assister par des collaborateurs (criminelle, 25 juin 1981). Cette jurisprudence est vacue par deux lois : celle du 20 dcembre 1993 qui prvoit que deux collaborateurs peuvent assister le chef dentreprise et une loi du 4 mai 2004 qui prvoit que ces deux collaborateurs ont une voix consultative dans le comit dentreprise. Une ordonnance de 1945 donnait aux comits dentreprise la personnalit juridique et la Cour de cassation donne cette personnalit aux comits dtablissements. Cette jurisprudence est confirme par la loi (art L435-1 du Code du travail). Nanmoins la jurisprudence peut tre autonome c'est--dire que cest elle qui fait la norme. Par exemple une clause de non concurrence (le salari sengage ne pas concurrencer son employeur aprs rupture du contrat de travail) est considre comme valable dans un arrt du 15 dcembre 1982 de la Cour de cassation et ce mme en labsence dune contrepartie financire. Par trois arrts group du 10 juillet 2002 on opre un revirement jurisprudentiel, la clause de non concurrence nest valable que sil y a une contrepartie financire (majoration de salaire pendant le contrat ou indemnit aprs rupture du contrat). La Cour de cassation a opr ce revirement au nom de la libert fondamentale du travail et par respect de lart 1151 du Code civil (la cause du contrat). La jurisprudence peut tre interprtative, c'est--dire quelle fait corps avec le texte. De ce fait elle peut tre rtroactive, ce qui pose un problme de scurit juridique. Selon lart 6 1 de la CEDH lapplication rtroactive de la jurisprudence contredit le droit un procs quitable. Selon un arrt de la chambre sociale de 2004 lapplication rtroactive de la jurisprudence ne viole pas le droit un procs quitable parce que cette rtroactivit est justifie par la libert du travail. Les sources professionnelles : Cest une norme qui mane des partenaires sociaux, c'est-dire quelle est ngocie directement dans le milieu o elle va sappliquer. Une norme ngocie est plus effective quune norme lgislative. Ces normes dcoulent du principe constitutionnel du droit la participation. Il y a deux types de normes : -les conventions collectives : art L132-1 du Code du travail. Cest un texte qui a vocation traiter lensemble des matires ouvertes la ngociation collective vise lart L131-3. Il sagit des conditions demploi, la formation professionnelle et les garanties sociales. -un accord collectif : il ne porte que sur certaines des matires soumises la ngociation collective. Une convention collective peut tre conclue un niveau local, rgional, national et communautaire. Elle peut conclure au niveau de ltablissement, lentreprise, du groupe, dune branche dactivit ou un niveau interprofessionnel. Elle a une nature hybride car elle prsente une physionomie spcifique : un accord de volont conclu entre des personnes dtermines par la loi. Elle sapplique galement une communaut de salaris qui ne lont pas ngocie.

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7 La convention a donc un caractre contractuel (accord de volont) et rglementaire (sapplique des personnes qui ne lont pas ngocie). La ngociation est ralise par une partie employeur et une partie salarie. En ce qui concerne lemployeur la convention peut tre ngocie par un employeur, un syndicat demployeurs ou une association demployeurs (art L132-2 du Code du travail). Pour les salaris la convention collective ne peut tre ngocie que certains organismes syndicaux de salaris (art L132-2). Au niveau national, ce sont celles reconnues comme tant reprsentatives, au niveau local, ce sont celles affilies aux organismes syndicaux reconnues tant reprsentatives ou alors un organisme non affili mais reprsentative. Il faut donc que le syndicat soit reprsentatif. Cette reprsentativit peut tre prsume au niveau national (CGT, CFDT, CFTC, CGC, CGE, CGT, FO) : arrt du 31 mars 1956. Cette prsomption est irrfragable. Le Conseil d'Etat, dans un arrt du 5 novembre 2004, tudiait la reprsentativit au niveau national de lUNSA. Il a refus de reconnatre lUNSA une reprsentativit au niveau national parce que lUNSA est surtout reprsentative pour la fonction publique. Pour les autres syndicats (ceux non compris dans les cinq grands), ils devront prouver leur reprsentativit sils ne sont pas affilis lun des cinq grands syndicats. Cette preuve se fait par effectif du syndicat, lexprience et lanciennet du syndicat, lattitude patriotique pendant la seconde guerre mondiale et lindpendance vis--vis de lemployeur. Ds lors que lorganisation est reprsentative, elle peut conclure une convention collective. Cependant la loi du 4 mai 2004 dispose quen plus dtre reprsentative, lorganisation doit reprsenter une majorit de salaris mais seulement pour certaines conventions. La convention collective sapplique de deux faons : obligatoire : cela vise les situations o la convention simpose lemployeur. Il ny a aucun problme pour la convention dentreprise signe et applique par lemployeur. Pour les autres il faut des critres cumulatifs : lemployeur doit entrer dans le champ dapplication personnel de la convention c'est--dire tre affili un syndicat signataire de la convention (art L135-1). Cette application sapprcie au moment de la signature de la convention. Quand lemployeur quitte le syndicat aprs la signature de la convention cela ne remet pas en cause lapplicabilit de cette dernire. Le groupement syndical peut valablement limiter lapplication de la convention certains de ses adhrents. Quand un employeur reprend une entreprise, la convention ne simpose celui-ci que pendant un an. Le ministre du travail a le pouvoir de prendre un arrt dextension dune convention qui touche la condition daffiliation, ce qui rend obligatoire la convention tous les employeurs situs dans son ressort gographique et professionnel sans tenir compte de leur appartenance syndicale. -professionnelle : on fait rfrence lactivit de lemployeur. La convention collective ne sapplique quaux entreprises qui entrent dans son champ dapplication. Par exemple une convention collective de la mtallurgie ne peut pas sappliquer en matire de pressing. La fonction du salari na aucune importance (chambre sociale du 4 mai 1999 : convention collective du notariat). Cest lactivit conomique de lemployeur qui importe. Mais comment dtermine-t-on le domaine dactivit conomique de lentreprise ? On utilise la mthode du faisceau dindice. Un critre est important, cest le code APE qui est dlivr par lINSEE (chambre sociale de 2000 : ce critre ne suffit pas). Le juge nest pas li par lactivit mentionne dans les statuts de lentreprise (chambre sociale du 16 novembre 1993). Pour les entreprises ayant plusieurs activits conomiques, on ne retient que lactivit conomique principale parce que pour la chambre sociale une seule convention collective est applicable lentreprise. Pour dterminer lactivit principale la cour regardait quelle activit avait le plus de salaris (chambre sociale du 25 mai 1979). Plus tard elle regarde quelle activit gnre le plus grand chiffre daffaires (chambre sociale du 23 avril 2003). Il Droit Social du Travail

8 semble quen matire dactivit de transformation on utilise le critre de leffectif et quen matire de prestation de services on utilise le critre du chiffre daffaires. Parfois il est possible que plusieurs conventions collectives sappliquent lentreprise. Cest le cas lorsque deux activits conomiques sont exploites dans des centres dactivits autonomes c'est--dire un centre ayant son personnel, son matriel et ses ressources propres. Chaque centre a sa convention qui sapplique et les conventions collectives ne sappliquent pas toute lentreprise. Quand lemployeur change dactivit principale, la convention collective de la nouvelle activit principale sapplique immdiatement lentreprise. Lancienne convention ne disparat pas tout de suite, car elle est mise en cause c'est--dire quelle est dans une priode de survie. Pendant un an aprs le changement dactivit, lancienne convention reste applicable. Ce dlai dun an doit tre mis profit par lemployeur et les salaris pour ngocier une nouvelle convention. Aprs le dlai lancienne convention ne sapplique plus collectivement mais les avantages individuels obtenus par les salaris demeurent. Donc les salaris gardent les droits dont ils ont bnfici titre individuel et de manire concrte (art L132-8 alina 3 et 6 du Code du travail). -Le critre gographique : il tient au lieu de situation de lemployeur. Lentreprise nest lie par la convention que si elle entre dans son champ dapplication territoriale. Cest le critre du sige social. -le critre temporel : La convention sapplique de faon immdiate. Une notice doit tre remise chaque salari, dfaut la convention ne lui est pas opposable : arrt de la chambre sociale du 26 septembre 2002. Cest en fait une modalit dinformation du salari. La convention collective doit tre indique dans lentreprise c'est--dire quune information sur le lieu o la convention est consultable doit tre affiche dans lentreprise. Enfin la convention. Enfin la convention doit tre mentionne sur les bulletins de paye. A dfaut la convention est inopposable au salari c'est--dire que lemployeur ne peut pas imposer une obligation qui dcoule de la convention. Chaque salari peut invoquer cette convention titre individuel mme en labsence dinformation. Si le dfaut dinformation a caus un prjudice au salari, ce dernier peut agir en responsabilit civile contre son employeur. volontaire : on est dans lhypothse o une convention collective nest pas applicable obligatoirement. Lemployeur a tout de mme la volont de sy soumettre spontanment. Cette application volontaire peut bnficier tous les salaris ou seulement une catgorie de salaris. Lapplication volontaire peut rsulter dun accord entre le salari et lemployeur : cest une contractualisation de la convention. Lapplication peut galement rsulter de la volont unilatrale de lemployeur. Cela suppose une dclaration de volont expresse ou tacite (ensemble dindices : la mention de la convention sur le bulletin de paye suffit dmontrer la volont tacite dappliquer la convention : arrt de la chambre sociale du 18 juillet 2000. Cette jurisprudence est critiquable parce que cette mention peut rsulter dune erreur. b. Lusage : les usages ont une importance qui a beaucoup diminu au XXe sicle. Lart L52-5 dispose que lexistence et la dure du pravis en cas de dmission du salari sont fixs par lusage. Lart L122-1 dispose que le recours au CDD est possible quand il est dusage dy recourir dans la profession concerne. Lusage dentreprise est un usage mis en place par lemployeur dans son entreprise. Il se caractrise par la runion de deux lments : -un lment objectif : cest une pratique professionnelle propre lentreprise. Cette pratique doit tre gnrale et fixe c'est--dire que lusage doit tre constant dans le temps (ex : les primes verses reprsentent la mme somme chaque fois ou alors la somme est Droit Social du Travail

9 variable mais la base de calcul est fixe). Cette pratique doit tre ancienne c'est--dire rpute (cette anciennet relve du pouvoir souverain des juges du fond) et la rptition est obligatoire. -un lment subjectif : cest la volont de lemployeur de se lier une pratique professionnelle. Soit il la met lui-mme en place, soit lemployeur reconnat une pratique des salaris. Lapprciation de la volont de lemployeur relve du pouvoir dapprciation des juges du fond. Le contentieux relatif lusage porte surtout sur la disparition de ce dernier. Pour quun employeur puisse se librer dun usage, il faut aligner lusage sur les conditions de mise en cause des conventions. Lemployeur doit donc dnoncer lusage auprs des salaris. Il doit notifier sa dcision de dnonciation aux salaris et cette notification doit tre collective et individuelle (informer les reprsentants des personnels et chaque salari concern). Il doit prciser le jour de la prise deffet de cette dnonciation. En revanche il na pas motiver sa dcision. Lemployeur doit respecter un dlai suffisant entre la date dinformation et la prise deffet. Pendant ce dlai la Cour espre quune ngociation dentreprise va se mettre en place : chambre sociale du 12 fvrier 1997 nonce que le dlai dun mois est insuffisant. Les effets de la dnonciation : lorsque la dnonciation est juge non valable, la Cour considre quelle est sans effet. Si elle est licite, lusage va disparatre et il ny a pas de priode de survie de lusage. Il disparat au jour prvu par lemployeur. Il est possible que lemployeur maintienne temporairement un usage quil a dnonc. : cette dnonciation est-t-elle toujours valable ? Non selon la chambre sociale, dans un arrt du 16 mars 2004. c. Le rglement intrieur : Jusqu la loi du 4 aot 1982, le rglement intrieur tait une simple pratique patronale. La loi a impos ladoption dun rglement intrieur pour une entreprise de 20 salaris au moins (art L122-33). Un rglement intrieur est un acte unilatral de lemployeur qui rgit la police de lentreprise. Lacte simpose tous les salaris et lemployeur. Avant ladoption il y a consultation des salaris pour recueillir leur avis mais cela ne lie pas lemployeur. Ce rglement ne vaut que pour lentreprise. Cest galement un acte rglementaire de droit priv et il revient aux juridictions administratives dapprcier sa lgalit parce que cest un acte rglementaire. Une fois adopt, le rglement est transmis linspecteur du travail (art L122-37) lequel peut donner un avis lemployeur et lenjoindre modifier le rglement. Cet avis peut faire lobjet dun recours hirarchique devant le directeur rgional du travail qui a 4 mois pour rendre sa dcision. Cette dcision peut galement faire lobjet dun recours contentieux. Dans le second les juridictions judiciaires (Conseil des Prudhommes) peuvent statuer sur la validit dun rglement intrieur par voie dexception. Quand une juridiction administrative a annul le rglement, le juge judiciaire devra respecter cette annulation. La chambre sociale considre que le tribunal de grande instance peut tre saisi titre principal pour prononcer la nullit du rglement : Code des juridictions administratives et juridictions judiciaires (chambre sociale du 16 dcembre 1992). Le rglement est un document crit (art L122-34) en langue franaise. Quand un employeur a des salaris trangers une traduction est possible. Le contenu du rglement est limit trois matires : il dfinit les rgles gnrales et permanentes en matire de discipline, il rappelle les dispositions relatives au droit de la dfense des salaris et au harclement sexuel et il met en pratique les rgles relatives lhygine et la scurit du travail. Le rglement doit respecter le principe de ncessit et le principe de proportionnalit (la clause qui interdit toute conversation trangre lactivit est nulle parce pas proportionne et pas ncessaire : Conseil d'Etat 25 janvier 1989). Nanmoins des clauses Droit Social du Travail

10 qui lseraient les liberts des salaris est possible comme par exemple imposer des tests dalcoolmie pour des chauffeurs routiers est possible parce que le test est ncessaire au regard des fonctions des salaris et parce que le test est contestable : chambre sociale du 22 mai 2002. Lopposabilit est une double procdure : il faut un dpt du rglement (art R122-13) et une publicit c'est--dire laffichage du rglement dans lentreprise et sur la porte de lendroit o ont lieu les entretiens dembauche (art R122-12). Lopposabilit est conditionne par le respect de ces deux formalits, dfaut lemployeur ne peut pas invoquer le rglement alors que le salari peut quand mme sen prvaloir. Il y a galement une charte dentreprise et de dontologie. C/ Larticulation des diffrentes sources Il y a un problme de contradiction entre deux normes : -le conflit entre la norme internationale et une norme interne, dans le quel la norme internationale doit primer. Nanmoins la norme interne nest pas forcment vince elle peut tre rinterprte par la norme internationale. -Le conflit entre deux sources normatives nationales du droit du travail, dans lequel deux principes doivent tre combins, celui de la hirarchie des normes et celui de faveur. La norme de rang suprieur doit tre respecte par la norme infrieure. Mais avec ce principe la norme infrieure peut droger la norme suprieure mais dans un sens favorable aux salaris (drogation en mieux). La conscration du principe de faveur est rcente avec un arrt de lassemble plnire sociale du 18 mars 1988 : conflit entre deux conventions collectives. La Cour pose deux principes : en cas de conflit entre deux conventions, il convient de ne pas faire une application simultane des deux conventions. Seule la convention la plus favorable doit tre applique et respecte. Dans trois arrts du 17 juillet 1996, ils gnralisent le principe de faveur et la cour accorde au principe de faveur la qualit de principe gnral du droit du travail. Cette solution est reprise par le Conseil d'Etat dans un arrt du 8 juillet 1994. Le Conseil constitutionnel dispose que le principe de faveur est un principe fondamental du droit du travail au sens de lart 34 de la constitution (dcision du 12 juillet 1967). Ce nest que dans sa dcision du 20 mars 1997 que le Conseil constitutionnel tranche sur la constitutionnalit du principe de faveur : le principe de faveur nest pas un principe reconnu par les lois de la rpublique. La loi du 24 juin 1936 voque le principe de faveur dans les relations entre la loi et les conventions. Cest un principe infra constitutionnel donc le lgislateur peut librement y droger. Ce principe ne vaut que pour un conflit de normes nationales lesquelles doivent porter sur le mme droit ou le mme avantage. Si les deux normes portent sur un droit diffrent, il ny a pas de conflit. Le conflit loi / convention (art L132-4) : la convention peut toujours droger la loi dans un sens plus favorable au salari. Donc une drogation moins favorable nest pas en principe possible. La loi du 13 novembre 1982 permettait aux conventions de droger dans un sens moins favorable et cette loi a vu son champ dapplication stendre avec la loi du 4 mai 2004 : quatorze points diffrentes peuvent faire lobjet dune drogation moins favorable : salaire, dure du travail, rglementation de lemploi prcaire, Par exemple lart L422-3-4 dispose pour les primes de prcarit : la convention peut prvoir une prime infrieure celle fixe par la loi. Le conflit entre deux conventions (art L132-13) : La convention de rang infrieur peut droger dans un sens plus favorable aux salaris une convention de branche. Cela est impossible dans trois domaines : les salaires minimum et maximum, classification et protection sociale rglementaire. La convention collective de branche peut interdire une drogation dans un sens moins favorable par une convention dentreprise. Dans les Droit Social du Travail

11 relations entre convention et contrat de travail, quand lemployeur est li par les clauses dune convention, il ne peut pas y droger par le contrat de travail sauf si cette drogation est plus favorable (art L135-2). Comment apprcier une norme qui est plus favorable ? Lapprciation du caractre plus favorable sapprcie droit par droit : mthode analytique (chambre sociale du 18 janvier 2000). Pour les avantages combins (comme une prime sil y a une diminution des congs), cest une mthode globale (chambre sociale du 17 juillet 1996). Le caractre plus favorable dun avantage sapprcie au niveau de la catgorie de salaris concerns ou au niveau de lentreprise (chambre sociale du 11 janvier 1962).

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TITRE I

LA FORMATION DU CONTRAT DE TRAVAIL


Un contrat de travail se forme en deux temps : -slection des candidats qui postulent. -conclusion dun contrat de travail avec le candidat retenu.

CHAPITRE I

LE PROCESSUS DEMBAUCHE DUN SALARI


Le contrat de travail est un contrat conclu intuitu personae, c'est--dire en considration de la personne du cocontractant. La considration ne fonctionne que dans le sens employeur/employ. Lembauche dun salari rpond un principe du libre choix du salari (principe gnral du droit du travail : Cour de cassation du 20 juillet 1988. Nanmoins on contrle la mthode de recrutement et le choix de la personne recrute. I/ Le choix de la mthode de recrutement 1 : Les mthodes de diffusion des offres demploi A/ Lembauche directe Un poste est vacant ou nouvellement cre dans lentreprise et lemployeur essaye de le pourvoir: La diffusion de loffre par des biais privs (art L122-15) : le salari qui a rompu abusivement son contrat et le nouvel employeur est solidairement responsable pour verser dventuels dommages et intrts lancien employeur : pour viter que des entreprises ne cherchent dbaucher les salaris dautres entreprises : responsabilit dlictuelle. La diffusion publique de loffre (art L311-4) : la diffusion publique ne peut pas en principe se faire par voie daffichage. Cela passe traditionnellement par un journal dannonce. Au moment o il publie lannonce, le journal doit le transmettre lANPE (art L311-5 alina 3). Il est interdit de mentionner un ge limite pour les candidats, il faut fournir les caractristiques du poste, loffre doit tre rdige en franais et si le poste est dsign par une appellation trangre, lemployeur doit prcisment la traduire dans son annonce. Si lemployeur prcise le type de contrat (CDD/CDI), un niveau de rmunration, Il est li par la proposition quil a faite (chambre sociale du 17 novembre 1982). B/ Lembauche indirecte Lemployeur ne soccupe pas directement de lannonce. Le code du travail distingue le placement et le recrutement du salari. Quand lemployeur a un poste disponible, il doit en informer lANPE (art L311-2 alina 2). Droit Social du Travail

13 Le placement des salaris est une activit dintermdiaires o un employeur est mis en relation avec un demandeur demploi en vue de la conclusion dun contrat de travail : cest le rapprochement de loffre et de la demande demploi. Cette activit de placement est le monopole de lANPE (lart L311-1). Elle permet la rencontre entre des salaris qui cherchent un emploi ou une formation et des employeurs qui veulent embaucher. On peut penser que le monopole de lANPE va cder sous la pression du droit communautaire : arrt de la Cour de justice des communauts europennes du 25 avril 1991. Le recrutement des salaris fait intervenir des cabinets de recrutement, c'est--dire des socits prives auxquelles lemployeur va soumettre tous les CV quil a reus. Les cabinets vont alors effectuer une prslection. En pratique, les cabinets de recrutement font du placement de salari, ce qui est illgal. Les cabinets nont quune obligation de moyen. 2 : Les mthodes dvaluation des candidats A/ La latitude de lemployeur Lemployeur dispose dun libre choix encadr par la jurisprudence : chambre sociale du 17 octobre 1973. La Cour de cassation juge que les renseignements demands lors de lembauche ont pour but dapprcier les qualits des salaris pour lemploi quils sollicitent. Ils doivent avoir un lien direct avec lactivit professionnelle. Suite aux conclusions du professeur Lyon-Caen, une loi fut adopte. Elle impose linformation pralable du candidat (art L121-7 : information expresse du candidat des techniques daide au recrutement et dvaluation professionnelle). Le comit dentreprise doit connatre ces techniques (art L432-2-1) qui doit tre pertinentes au regard de lemploi concern. Il y a diffrentes techniques : graphologie, astrologie, La loi rationalise les informations demandes aux candidats (art L121-6). Les informations demandes ne peuvent avoir pour finalit que dapprcier laptitude de lintress occuper lemploi propos. Ces informations doivent avoir un lien direct et pertinent avec lemploi. Elles peuvent porter sur les comptences du salari, ses facults dadaptation, capacit sintgrer une entreprise, diriger une quipe, : chambre sociale du 31 mai 1986. Certaines informations sont prohibes : questions relatives ltat de sant, sur les convictions politiques, religieuses, son tat de grossesse (art L122-45). Pour ltat de sant, la seule information possible rsulte dun contrle mdical obligatoire (art R241-48 alina 1). Lensemble des informations collectes sont couvertes par le secret. B/ Lattitude du salari Le salari se voit reconnatre un droit au silence et un droit au mensonge. Le salari doit rpondre de bonne foi (art L216) mais lorsquune question ne lui est pas pose, on ne peut pas lui reprocher de garder le silence. Une question est pose au salari et ce dernier va mentir. Lemployeur est tromp sur une qualit essentielle de son cocontractant (erreur et dol). Cependant, la cour a jug que la nullit nest encourue quen cas de dol. Le contrat de travail ne peut pas tre nul pour erreur. Donc lanalyse du comportement du salari pour dfinir sil y a dol est trs stricte. Par exemple, une mention imprcise ne constitue pas elle seule un dol du salari : chambre sociale du 16 fvrier 1999.

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14 Sil apparat que le salari a t recrut en raison de la fausse mention mais quil na pas les aptitudes ncessaires, il ny a pas nullit du contrat mais licenciement (chambre sociale du 30 mars 1999). II/ Le choix de la personne recrute 1 : Le respect des priorits demploi A/ Les priorits dembauche Les personnes ne sont pas salaries ou dancien salaries de lentreprise. Certaines personnes extrieures lentreprise vont bnficier dune priorit dembauche pour des postes vacants ou nouveaux. Il y a une priorit dembauche pour les travailleurs handicaps c'est--dire des personnes reconnues comme tel par la COTOREP, les mutils de guerre, les personnes considres par la loi comme handicap (loi du 10 juillet 1988). Tout employeur qui au moins 20 salaris sont tenus demployer des travailleurs handicaps pour au moins 6% de son effectif (art L323-1 alina 1). Cette obligation vaut aussi bien pour le secteur public que le secteur priv. Pour une entreprise qui a plusieurs tablissements, les 6% valent pour chacun des tablissements. Pour les entreprises de travail temporaire, lobligation dembaucher des travailleurs handicaps nest valable que pour des emplois permanents fait que ces dernires ne sont pas soumises cette obligation. Lemployeur qui ne veut pas se soumettre lobligation devra sous-traiter une partie de certains produits avec des organisations pour handicaps, accueillir des personnes handicapes pour des stages dadaptation ou radaptation professionnelle, ou verser une indemnit un organisme cre pour la rinsertion des personnes handicapes (fond de dveloppement pour linsertion professionnelle des handicapes) : art L323-8-2 alina 2 B/ Les priorits de rembauchage Les personnes ont un lien avec lentreprise : cest le salari actuel ou lancien salari. -Pour les salaris actuels, ils sont prioritaires sur des postes vacants ou nouveaux dans lentreprise (art L212-4-9 : le travailleur temps plein qui veut un temps partiel et inversement est prioritaire). Cependant le poste vis doit tre compatible avec les aptitudes du salari. Lemployeur doit informer les salaris des diffrents postes et les salaris se portent candidats. Sil y a un seul candidat, il ny a pas de problme mais sil y en a plusieurs, lemployeur doit retenir un seul candidat en fonction de critres objectifs (situation familiale, ). Le salari qui, la suite dun accident ou dune maladie, devient inapte bnficie dune priorit de reclassement dans un emploi correspondant ses aptitudes professionnelles et ses attitudes physiques (art L122-14-4 et art L122-32-5). Cette obligation de reclassement nest quune obligation de moyen. -Pour les anciens salaris : Qui ont quitt de manire force lentreprise. Une priorit de rembauchage est possible pour les licencis pour motif conomique ou ceux qui ont accept une convention de conversion dans le cadre dune procdure de licenciement conomique. Pendant un an compter de la rupture du contrat de travail, le salari bnficie dune priorit de rembauchage sil la demande lemployeur. Pour ceux qui ont quitt volontairement lentreprise : La salarie qui veut se consacrer lducation de ses enfants peut rompre son contrat de travail la fin de son cong maternit et si elle souhaite retravailler dans lanne qui suit, elle peut bnficier dune priorit de rembauchage (art L122-28). La personne qui a postul une lection de Droit Social du Travail

15 snateur ou dput peut quitter lentreprise pour exercer son mandat. Aprs son mandat, il bnficie dune priorit de rembauchage pendant un an (art L122-24-2). Dans certains contrats de travail, des salaris obtiennent une clause selon laquelle lemployeur, la rupture du contrat de travail, sengage employer la personne prsente par le salari sortant : chambre sociale du 14 janvier 2004. 2 : Le respect des interdictions demploi Linterdiction peut tre lie la nationalit du salari. Cela vaut pour les ressortissants extracommunautaires qui doivent avoir une autorisation de travail (art L341-6 alina 1). Linterdiction peut tre lie lge : les mineurs de 16 ans ne peuvent pas tre recruts (art L211-1), lexception de ceux qui font un stage dans une entreprise, font un travail pendant les vacances, Linterdiction peut tre lie au sexe : un salari en cong maternit ne peut pas tre recrut sur une priode qui couvre huit semaines. Elle peut tre recrute mais ne peut pas travailler (art L224-1). Linterdiction lie la dangerosit du travail (art L234-2) : la dangerosit dun emploi carte la candidature des femmes et des moins de 18 ans. Linterdiction dembaucher une personne qui travaille dj. Un employeur ne peut pas embaucher un fonctionnaire sauf pour des travaux scientifiques ou pdagogiques. Un salari ne peut pas avoir un second travail si le cumul de ces deux emplois est suprieur 48h par semaine. 3 : le respect du principe de non discrimination Il y a une tude sur limportance et la persistance des discriminations lembauche, avec ltablissement de CV de rfrence avec des variables. Par exemple un homme au nom et prnom franais rsidant Paris, on joint une photo, La variable est le sexe, lorigine ethnique, lieu de rsidence, ge, handicap, la beaut du visage, Tous les candidats ont les mmes diplmes et niveau dtudes. Le CV de rfrence a obtenu 29% de rponse positive. Les travailleurs handicaps nauraient que 2%de rponse positive. Le candidat dorigine maghrbine na que 6% et le candidat de plus de 50 ans 8%. En revanche pour une femme le taux de rponse positive est quasiment le mme que pour un homme. Pour la recherche dun candidat (art L123-41) : on interdit de mentionner un critre didentification tel que le sexe, la situation familiale, lorigine ethnique, lexception dun rle ou pour le mannequina (art R123-1). Pour le recrutement dun candidat on interdit la discrimination lembauche pour les femmes enceintes (art L122-25), fonde sur lge, lappartenance politique, ethnique, la religion, (art L122-45). Comment prouver la discrimination lembauche ? La personne qui sestime victime doit tablir la preuve. Cependant lembauche est un acte discrtionnaire et le refus dembauche na pas tre motiv, donc la preuve est difficile apporter. De ce fait il existe deux rgles drogatoires lart 1315 du Code civil : pour une salarie enceinte elle saisit le juge et quand lemployeur est accus de discrimination il doit fournir tous les lments qui lont conduit ne pas la recruter : cest un renversement de la charge de la preuve. Si lemployeur ne fournit rien le doute profite la salarie enceinte. Pour les autres discriminations, le salari doit prsenter les lments qui tendent apporter une

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16 apparence de discrimination. Aprs lemployeur doit apporter tous les lments qui lont conduit refuser le candidat. En cas de doute, il devra profiter au salari. La sanction contre les discriminations : sur le plan civil, le salari peut engager une action en responsabilit civile dlictuelle (art 1382 du Code civil). Un contrat forc parat impossible. Sur le plan pnal deux incriminations sont possibles : lart R 152-3 et lart R225-2 du Code pnal (45 000 et trois ans). Il y a galement des mcanismes de prvention des incriminations : art L122-25 alina 2 avec le droit au silence au profit de la salarie enceinte sur sa grossesse. Le fait de garder le silence sur ltat de grossesse est un droit fondamental donc le contrat ne peut pas tre dclar nul : chambre sociale du 23 fvrier 1972) et le licenciement est impossible. Il y a actuellement une proposition danonymat pour les CV, idem pour les cabinets de recrutement. Certaines discriminations sont admises, en plus des exceptions lgales. Par exemple un bar peut prfrer embaucher un homme plutt quune femme.

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CHAPITRE II

LA CONCLUSION DUN CONTRAT DE TRAVAIL


I/ Les rgles gnrales quelque soit la nature du contrat 1 : Les rgles obligatoires du contrat de travail Le contrat de travail est soumis au droit commun. A/ La rmunration du salari Le contrat de travail est un contrat synallagmatique. Lemployeur doit rmunrer le salari. La fixation du salaire peut varier : salaire fixe ou variable. Les avantages peuvent tre verss en nature ou en espce ou les deux. La rmunration en espce est la remise dune somme dargent correspondant au temps travaill plus le complment de salaire (majoration pour heures supplmentaires, pour travail des jours fris, travail de nuit, ). Cela peut tre le versement de diffrentes gratifications pour compenser la pnibilit du travail, stimuler la productivit, prime dassiduit, de rsultat, de rendement, en raison de la personne du salari (prime de mariage, ). Toutes ces primes sont-elles un complment de salaire ? si le versement de la prime dcoule du contrat de travail, dun usage, La prime est un complment de salaire car il y a un caractre obligatoire. Quand le versement est facultatif, la prime nest pas un complment de salaire. La rmunration en nature est la fourniture dun logement, dun vhicule, dun repos, Le salari doit-il participer au financement de cet avantage en nature ? La fixation du salaire relve dun principe de libre ngociation entre le salari et lemployeur : le salaire est contractuel (principe fondamental du droit du travail). Cette fixation dpend du rapport de force entre lemployeur et le salari. Le principe de libre fixation est brid par deux mcanismes : -les minima salariaux. Il y en a deux sries : des minima conventions en vertu de la convention collective (ngociation annuelle) avec une grille de qualification. Il y a galement le SMIC (salaire minimum interprofessionnel de croissance). Le salaire convenu ne peut pas tre infrieur au SMIC. Cest un salaire horaire minimum pour les travailleurs dau moins 18 ans avec une aptitude physique normale. Il ne sapplique qu la mtropole et aux DOM (art L141-4). Certaines professions ne sont pas soumises au SMIC et dautres ont leur SMIC spcifique (restauration, tourisme). Si le salaire contractuel est infrieur lun de ces deux minima, il faudra augmenter le salaire au SMIC. Le Conseil d'Etat a considr que le SMIC est un principe gnral du droit (arrt de 1982). Dans lhypothse o le salaire est constitu que davantages en nature, il faut que lensemble des avantages soit gal au SMIC. -la discrimination en matire salariale : le droit franais saligne sur le droit communautaire : art 12 CE dispose pour la prohibition des discriminations fondes sur la nationalit. Lart 141 CE prohibe les discriminations fondes sur le sexe. En droit interne un salari sous CDD ne peut pas tre moins bien rmunr quun salari en CDI pour une qualification et un emploi similaire. Lart L212-4-5 alina 3 dispose que le salari temps partiel doit percevoir proportionnellement le mme salaire quun salari

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18 temps complet. Lart L140-2 prohibe la discrimination entre les hommes et les femmes : pour un mme travail, galit des rmunrations entre les hommes et les femmes. La Cour de cassation a considr quil existait un principe gnral de non discrimination en matire salariale : travail gal, salaire gal (Cour de cassation de 1996). Lemployeur doit assurer lgalit des rmunrations entre tous les salaris. B/ La qualification de lemploi La description du poste plus les qualifications professionnelles forment la qualification de lemploi. Cest dterminant pour la fixation du salaire. Il y a trois catgories professionnelles : les ouvriers, lemployeur/collaborateur, ingnieur/cadre. Cest la convention collective qui tablit la qualification de lemploi. Elle utilise le diplme lanciennet et la qualification pour qualifier lemploi. Une fois que le salari est recrut en fonction dune certaine qualification, lemployeur ne peut pas modifier unilatralement. La qualification est un lment du contrat de travail. C/ Le temps de travail 1. La notion du temps de travail Le temps de travail influe sur le salaire du salari. Lemployeur ne doit pas rmunr le temps travaill par le salari en dea du salaire convenu ou du salaire contractuel. Si la convention prvoit un salaire convenu minimum pour un temps dtermin de travail, le salari qui a travaill le temps dtermin a droit au salaire minimum. Au-del dun certain volume de travail les mcanismes de rmunration sont variables : -les heures supplmentaires (modifie par la loi de 2003) est un contingent annuel dheures supplmentaires que lemployeur peut librement utiliser (maximum : 180heures par an). Si lemployeur a puis le contingent annuel, il peut demander lautorisation administrative de linspecteur du travail. Toutes les heures donnent lieu une majoration du salaire dont le taux est fix par le contrat de travail, la loi ou la convention collective. Sur une base de 35h00, la loi distingue deux rgimes dheures supplmentaires qui varient en fonction de la taille de lentreprise : avec plus de 20 salaris, chacune des huit premires heures supplmentaires donne lieu une majoration de 25%, aprs cest 50%. Pour les entreprises de 20 salaris au maximum, les quatre premires heures supplmentaires donnent lieu une majoration de 10% ; les quatre heures supplmentaires suivantes 25% et aprs cest 50%. -Elles donnent galement lieu un repos compensateur obligatoire. Cet avantage varie avec la taille de lentreprise ; Dans les entreprises de plus de 20 salaris et que lon se situe encore dans le contingent annuel, la dure du repos est gale 50% des heures supplmentaires faites aprs la 41e heure. Quand on se situe au-del du contingent annuel la dure est de 50% pour les entreprises de 20 salaris maximum et pour les autres cest 100%. Ce repos ne doit entraner aucune baisse de la rmunration et doit tre effectivement pris par le salari. : lemployeur ne peut pas le remplacer par une indemnit. Les heures supplmentaires et les majorations donnent lieu au versement dun salaire, ce dernier peut tre remplac par un repos compensateur de remplacement (art L212-5 2e). Ce repos compensateur de remplacement doit tre prvu par la convention collective et les modalits de ce repos varient en fonction de la taille de lentreprise et le nombre dheures supplmentaires ralises. Pour les entreprises de plus de 20 salaris, le repos compensateur de remplacement est de 01h15 de la 36e la 43e heure et de 01h30 ds la 44e

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19 heure. Pour les autres entreprises, cest 01h06 de la 36e la 39) heure, 01h15 de la 40e la 43e et 01h30 aprs 44 heures. En temps normal le calcul des heures supplmentaires se fait par semaines civiles mais il y a un mcanisme drogatoire (art L212-7-1) : lemployeur peut dcompter les heures supplmentaires par cycle. Ce mode de calcul est rserv aux entreprises de travail continu (24h/24 et 7 jours/7), celles o la convention prvoit un cycle, Un fonctionnement par cycle est une activit qui se rpartit en semaine. Le temps de travail influe sur la protection de la sant du salari : le salari ne peut pas se voir imposer des heures supplmentaires quand il a atteint la dure maximum journalire (art L212-2) ou hebdomadaire (art L212-7). Quand le salari est victime dun accident pendant son temps de travail, il sagit dun accident du travail. Il bnficie dune protection contre la rupture de son contrat de travail et il bnficie de prestations sociales nettement plus avantageuses que les prestations de lassurance maladie et dinvalidit. La dfinition du temps de travail : -le temps de travail effectif : avant la loi du 13 juin 1998, il ny avait pas de dfinition. La jurisprudence distinguait temps de travail effectif et lastreinte. Le travail effectif est le temps o le salari tait dans un lieu donn pour tre la disposition de lemployeur. Lastreinte est le temps o le salari doit rester accessible lemployeur. La loi modifie des deux concepts. Lart L212-4 dispose que le temps de travail effectif est le temps pendant lequel le salari est la disposition de lemployeur sans pouvoir vaquer librement des occupations personnelles. Par exemple le temps de restauration et les pauses ne sont pas un temps de travail effectif. Mais si pendant ces pauses le salari ne peut pas vaquer des occupations personnelles cest un temps de travail effectif. Autre exemple le temps ncessaire aux oprations dhabillage et de dshabillage nest pas du temps de travail effectif. Si cette opration est faite sur le lieu de travail il faut une indemnisation (temps de repos, ). Le temps de formation est un temps de travail effectif. Le temps de trajet entre le domicile et le lieu de travail habituel nest pas un temps de travail effectif. Pour les autres trajets il sagit priori de temps de travail effectif. -L temps de repos : daprs une directive du 23 novembre 1993 et dune loi du 13 juin 1998 (art L220-2), tout salari qui fait 06h00 de travail conscutifs a droit une pause minimale de 20 minutes. En principe ce temps de pause nest pas un temps de travail effectif mais certains temps de pause peuvent faire lobjet dune indemnisation. Par exemple dans un tablissement o lont fait un travail salissant, lemployeur doit installer des douches et le temps de douche est indemnis hauteur dune heure de travail. -Lastreinte : daprs la loi du 19 janvier 2000 cest une priode pendant laquelle le salari, sans tre la disposition permanente et immdiate de lemployeur, a obligation de rester son domicile afin dtre en mesure dintervenir rapidement au service de lentreprise. Au niveau individuel lastreinte peut tre impose au salari avec un pravis de 15 jours. La Cour de cassation a adopt une dfinition restrictive de lastreinte (colle la lettre) : ds que le salari est disposition de lemployeur en dehors de son domicile, ce nest pas une astreinte mais un temps de travail effectif. Lastreinte nest pas un temps de travail effectif et de ce fait elle na pas tre rmunre par lemployeur. La loi du 17 janvier 2003 dispose que si lastreinte est un temps de repos elle doit tre indemnise parce que cest une contrainte sur la vie familiale du salari : cest une indemnisation pcuniaire ou un temps de repos. Si le salari est sollicit pendant lastreinte cest un temps de travail effectif. 2. La dure du travail

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20 La loi du 22 mars 1841 interdit le travail des enfants de moins de 8 ans dans les entreprises industrielles. En 1848 on rduit le temps de travail. Pour Paris la dure maximale est de 10 heures par jour et 11 heures en province. Aprs la dure du travail est fixe 12 heures par jour. La loi du 2 novembre 1892 dispose pour la protection de lenfance et de la femme : 10 heures par jour maximum pour les enfants de moins de 16 ans et 11 heures pour lenfant de 16 18 ans et les femmes. La loi du 23 avril 1919 la dure du travail ne peut pas dpasser 08 heures par jour ou 48 heures par semaine. La loi du 21 juin 1936 rduit 40 heures par semaine. Les salaris peuvent choisir comment excuter leur volume horaire. Lordonnance du 16 janvier 1982 rduit 39 heures. Les lois Aubry (13 juin 1998 et 19 janvier 2000) limite la dure du travail 35 heures par semaine. La dure lgale est de 35 heures de temps de travail effectif (art L212-1). Ce nest pas une dure maximale mais lorsque le temps de travail excde cette dure il y a une bonification en argent ou temps de repos. Le salari embauch pour travailler moins de 35 heures excute un temps partiel. Si lemployeur ne peut pas fournir un travail suffisant, il y a un chmage partiel. Certaines professions chappent aux 35 heures : assistantes maternelles, concierges, cadres, Les cadres dirigeants (art L212-5-1) disposent dune latitude importante de lorganisation de leur temps de travail, sont autonomes dans leur prise de dcisions et ont un salaire suprieur aux autres cadres. Pour les cadres intgrs, ils occupent selon un horaire collectif de lquipe laquelle ils appartiennent : ils sont soumis aux 35 heures. Pour les cadres autonomes ils peuvent tre soumis aux 35 heures mais peuvent aussi y chapper. Le mcanisme des horaires dquivalence existe pour les professions pour lesquelles il y a de nombreuses priodes dinactivit dans le cadre du temps de travail effectif. Ces heures peuvent tre utiliss par les accords de branches tendues ou par dcret. La convention de forfait : une convention collective ou un contrat de travail prsente une rmunration forfaitaire pour un temps de travail dtermin (jour ou heure) sur une priode dtermine (hebdomadaire, mensuelle ou annuelle). Avec cette convention, on chappe au mcanisme des heures supplmentaires car il est intgr dans la convention de forfait. Ces conventions ne se prsument pas il fait en prouver lexistence. Elles doivent tre plus favorables que lapplication des rgles de droit commun relatives la dure du travail. Elle doit tablir un lien entre la rmunration et le temps de travail. Les heures faites au-del du forfait sont rmunres selon les rgles communes. Pour les forfaits hebdomadaires et mensuels, ils peuvent tre valablement mis en place par une convention entre les parties. Ils doivent respecter le contingent annuel dheures supplmentaires. Pour les forfaits annuels ils dcoulent dune stipulation de la convention collective applicable. Ils ne valent que pour les cadres dirigeants et chappent aux dures maximales de travail et au contingent annuel dheures supplmentaires. Le travail de jour : la dure maximale journalire ne peut pas excder 10 heures pour un travail de jour, ce qui est diffrent de lamplitude de travail qui est de 13 heures. La ure maximale peut tre rduite 08 heures (jeunes travailleurs, apprentis, ) et peut tre augmente pour certaines activits spciales avec autorisation de linspection du travail. Le salari doit bnficier de 11 heures de repos conscutif entre deux journes de travail (art L220-1). Pour les entreprises qui travaillent au service de lEtat, la dure maximale peut tre rduite. La dure maximale hebdomadaire ne peut pas tre suprieure 48 heures.

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21 Le travail de nuit : la loi du 9 mai 2001 (travail de nuit des femmes) dispose que cest le travail effectu entre 21 heures et 06 heures (art 213-20-1 du Code du travail). Ils doivent tre exceptionnellement et il faut prendre en compte des impratifs de scurit et de sant des travailleurs. Il doit tre ncessaire pour assurer la dure du service. Donc si le service ne doit pas fonctionner 24h/24, le travail de nuit nest pas ncessaire. La dure maximale est de 08 heures maximum par nuit et 40 heures par semaine. Ces diffrentes rgles permettent le calcul dheures supplmentaires : tant que lon se situe dans le maximum horaire quotidien et hebdomadaire, lemployeur peut imposer des heures supplmentaires ; laccomplissement des heures supplmentaires relve du pouvoir rglementaire de lemployeur et le salari qui refuse de faire les heures supplmentaires peuvent faire lobjet dune sanction disciplinaire. Les heures supplmentaires est modalit aux conditions de travail que lemployeur peut modifier unilatralement. Les horaires de travail : lemployeur fixe les horaires de travail dans lentreprise. Il doit respecter les maximums horaires et le principe de repos dans lentreprise. -le repos hebdomadaire : les salaris doivent bnficier dau moins un jour par semaine (art L121-2). Il faut 11heures de repos conscutives, donc 11 heures de repos plus une journe de repos quivaut 35 heures de repos par semaine (art L121-2). Pour les entreprises qui soccupent de denres prissables, une drogation aux 35 heures de repos est possible. -le repos dominical : il a une connotation religieuse et a t tendu tous les salaris. Le dimanche ne doit pas tre travaill et les salaris ne peuvent pas renoncer ce repos. Il y a des exceptions, par exemple lactivit entreprise ou la qualit du client (entreprises qui travaillent pour lEtat comme la Dfense nationale) peuvent tre des drogations. Une drogation par autorisation administrative est possible. Les horaires de travail sont collectives mais des horaires individuelles sont possibles : lemployeur doit proposer au reprsentant du personnel un projet dhoraires individuelles quil doit approuver. Lannualisation du temps de travail : lentreprise a une activit fluctuante et son besoin de main duvre variable. Donc le temps de travail peut tre calcul sur lanne (art L212-8) : 1600 heures par an et les dures maximums et hebdomadaires doivent tre respectes. Ce mcanisme dannualisation peut rsulter de lemployeur seul mais aussi dun accord collectif qui fixe le cadre gnral de lannualisation. Pour les rmunrations, le salaire doit tre mensuel quelque soit le temps travaill dans le mois. 2 : Les rgles facultatives La clause de mobilit est par exemple une volution du contrat en fonction de lvolution de lentreprise. A/ La clause de mobilit En principe les salaris sont affects un lieu donn (souvent le lieu de lentreprise) mais parfois ce lieu varie dans le temps et le contrat de travail doit envisager cette question. Pour la Cour de cassation le lieu de travail est un lment du contrat de travail et de ce fait lemployeur ne peut pas le modifier unilatralement : il doit proposer au salari la mutation et celui-ci est libre de la refuser. Cest pour cela que lon introduit une clause de mobilit : le salari accepte favorablement les mutations de lemployeur et lavance. Pour preuve, cette clause doit tre crite mais ce nest pas obligatoire (chambre sociale du 2 avril 1998).

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22 Par principe le salari devra se soumettre cette clause. Lorsquelle est conclue avec un salari ordinaire ce dernier doit obir lordre de mutation de lemployeur et son refus est une faute grave, source de licenciement : chambre sociale 21 mars 2000. Lors quelle est conclue avec un salari protg, la clause nest pas obligatoire dans le sens o la mutation doit tre autorise par linspection du travail : chambre sociale du 23 septembre 1992. La mise en uvre de la clause doit reposer sur un lment objectif conforme aux intrts de lentreprise. Quand la mutation impose un changement de domicile, le contrle du juge est renforc sur la clause. Il exige que la mise en uvre de la clause soit proportionne au regard du poste occup et du travail qui est demand. B/ La clause de non concurrence Pendant la dure du contrat de travail, cest un devoir de loyaut (art L121-5). Lors de la rupture du contrat de travail lobligation de loyaut disparat et le salari retrouve sa pleine et entire libert du travail avec une limite : il est interdit de recourir la concurrence dloyale (par exemple reprendre le fichier client de son ancienne entreprise est interdit). La clause de non concurrence ne vaut que pour la rupture de contrat de travail. Le salari sengage ne pas concurrence lentreprise. Cette clause bride une libert fondamentale, donc cette clause est limite certaines conditions : elle doit respecter la libert fondamentale du travail du salari et donc est limite dans le temps et lespace. Elle doit correspondre la protection des intrts lgitimes de lentreprise et doit comporter une contrepartie financire (loi du 10 juillet 2002). Si ces trois conditions ne sont pas remplies la clause est frappe de nullit ou dune rfaction (la Cour refait la clause pour la rendre valable vis--vis des trois conditions) : les juges peuvent modifier le champ gographique et le champ professionnel seulement (cest une technique de forage de contrat ). II/ Les rgles spciales 1 : Le contrat dure dtermine (CDD) Cest le contrat drogatoire au droit commun et soumis des rgles de formation strictes. A/ Les conditions de fond Mme lorsque le recours au CDD est possible il existe des restrictions : le recours au CDD peut tre prohib. 1. Les cas de recours a. Les cas limitatifs Ce sont les arts L122-1 et L122-2. Lart L122-1-1 vise des tches prcises et temporaires. Il y a trois cas douvertures. -Le remplacement dun salari Lorsquun salari est absent lemployeur peut recourir au recrutement dun salari sous CDD. Idem pour le remplacement dun salari qui est pass temps partiel, qui a quitt lentreprise alors que son poste va tre supprim ou qui est recrut sous CDI mais qui ne peut pas encore intgrer lentreprise. Dans tous les cas le salari recrut sous CDD vient Droit Social du Travail

23 remplacer nominativement un salari. Il ne peut pas remplacer successivement plusieurs salaris. Cependant lemployeur na pas lobligation de laffecter sur le poste du salari quil est sens remplacer : lemployeur peut oprer un glissement de salari (remplace un salari qui a t remplac un salari absent) : arrt de la chambre sociale du 22 novembre 1995. Il y a galement le remplacement dun travailleur indpendant (cre par la loi : art L122-1-1 4e et 5e), dun pharmacien titulaire ou dun exploitant agricole. -Laccroissement temporaire dactivit Art L122-1-1 2e : Le code ne prcise pas ce quest un accroissement temporaire dactivit. Est un accroissement temporaire dactivit lexcution dune mission ponctuelle de lentreprise, ou lorsque lentreprise doit faire face une commande exceptionnelle qui ncessite des moyens inhabituels. -Les emplois saisonniers et dusage Un CDD peut tre conclu pour les emplois caractre saisonnier ou pour lesquels dans des secteurs dtermins, il est dusage constant de ne pas recourir des CDI en raison de lactivit exerce et de la nature temporaire de lemploi. Les contrats dusage ne sont possibles que dans certains secteurs dtermins par dcret (art D121-2 : exploitations forestires, restaurations, htellerie et sports professionnels). Pour le contrat saisonnier, il faut dfinir le caractre saisonnier de lactivit conomique : ce sont des tches appeles se rpter chaque anne des dates plus ou moins fixes en fonction du rythme des saisons ou des modes de vie collectifs (arrt du 12 octobre 1999 de la chambre sociale), comme le contrat de vendange, pour les priodes de soldes dans les entreprises. Le contrat saisonnier na pas de secteurs dtermins. Lart L122-2 vise des mesures de politique de lemploi : le recours au CDD est possible dans un objet de favoriser lembauche de certaines catgories de salaris dfavorises : personnes sans emploi (art L122-2 1e). On vise certains types de contrats : les contrats de qualification, dorientation, dinsertion avec une application particulire lorsquil sagit de recruter des travailleurs trangers le recours au CDD est autoris lorsque ce contrat peut avoir pour finalit de parfaire leur formation professionnelle (art L122-2 2e) b. Les cas prohibs -Un CDD, quelque soit son motif, ne peut pas avoir pour effet de pourvoir durablement un emploi li lactivit normale et permanente de lentreprise. -Le CDD est interdit pour remplacer un salari dont le contrat de travail est interrompu en raison dun mouvement collectif : on ne peut pas remplacer un grviste. Cependant le recrutement de bnvoles pour remplacer les grvistes est possible : arrt du 11 janvier 2000. -Le CDD est impossible pour un travail urgent mais dangereux : arrt du 8 octobre 1990 qui fixe les postes particulirement dangereux qui ne peuvent pas faire lobjet dun CDD, comme le dsamiantage ou le nettoyage dun racteur nuclaire. En effet les salaris sous CDI sont suivis mdicalement et non les salaris sous CDD. -En ce qui concerne le licenciement conomique (licenciement parce que lentreprise est dans une situation conomique dfavorable), dans les six mois qui le suivent le recours au CDD est impossible. Cependant le recours est possible quand il faut faire face une commande exceptionnelle lexportation, labsence dun salari. Quand une entreprise recourt un CDD alors quil ne sagissait pas dune situation o le CDD est possible : le juge le requalifie en CDI (consquences notamment en cas de licenciement qui seffectue aux conditions du CDI) 2. La dure du CDD Droit Social du Travail

24 Cest un contrat contient un terme extinctif (qui teint le contrat). Il peut tre prcis comme imprcis (vnement dont la ralisation est certaine et dont la date est inconnue). a. Le terme prcis Cest le principe en matire de CDD. La dure maximum totale varie en fonction du cas de recours au CDD. Par principe elle est de 18 mois et peut tre ramene 9 mois pour les travaux urgents et augmente 24 mois (CDD pour travailler ltranger). Cette dure maximum doit contenir le renouvellement. Un seul renouvellement est possible et avec le renouvellement on peut dpasser la dure maximum totale. Il doit avoir lieu imprativement avant larrive du terme du CDD et doit tre envisag soit ds la conclusion du contrat (renouvellement automatique) soit propos au salari avant larrive du terme. Le motif qui a justifi le recours au CDD doit persister au moment du renouvellement. Si ces conditions ne sont pas respectes le CDD est requalifi en CDI (art L122-3-13) b. Le terme imprcis Il est rgi par lart L122-1-2 3e alina 1. Il sagit du remplacement dun salari absent ou dont le contrat est suspendu, pour les contrats saisonniers et les contrats dusage. Le terme tant imprcis il faut prciser la dure minimale du CDD. Le contrat prend fin quand lvnement prvu se ralise. Sil intervient pendant la dure minimale, il faut aller jusquau terme de cette dure. 3. La dure entre les CDD Le lgislateur bride le recours au CDD et donc fixe une dure entre les CDD. a. Sur un mme poste Au terme du CDD il faut respecter un dlai de carence. Si le CDD avait une dure suprieure ou gale 14 jours, le dlai de carence est la moiti. Si ce dlai nest pas respect, le second CDD est requalifi en CDI. Il ny a pas de dlai de carence quand il sagit de remplacer un salari absent et que le salari sous CDD a refus le renouvellement ou est parti avant son terme. b. Avec un mme salari Lorsque la relation de travail se poursuit aprs lchance du terme du CDD, il devient un CDI. Lemployeur peut conclure plusieurs CDD avec le mme salari et successivement sil sagit dun autre cas de recours ou dun autre emploi. B/ Les conditions de forme Il y a deux principes : il doit sagir dun crit et il doit comporter des mentions obligatoires. Le CDD doit imprativement tre pass par crit dont une copie est transmise au salari dans les deux jours qui suivent lembauche. La forme de lcrit est libre. Il ny a pas dexception ce principe donc la rdaction tardive est sanctionne avec la requalification en CDI. Cette sanction rsulte dune prsomption : labsence dcrit vaut prsomption de CDI. Cette prsomption est irrfragable pour lemployeur et il ne peut pas demander la requalification en CDD. Elle est simple pour le salari : il peut demander bnficier de cette prsomption (la requalification en CDI est de droit) et il peut combattre cette prsomption en tablissant la conclusion dun CDD verbal.

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25 Les mentions obligatoires : il sagit du cas de recours, date dchance du terme, la convention applicable dans lentreprise. Seule labsence des mentions substantielles entranent la requalification parce quelles touchent aux conditions de fond de recours au CDD. Les mentions substantielles nentranent pas la requalification en CDI lorsquelles sont omises. En revanche elles donnent lieu au versement dune indemnit. Le mcanisme dinformation suppose que lemployeur doit informer les autorits reprsentatives du personnel et syndicales quand il dcide de recourir au CDD, sinon il est sanctionn (dlit dentrave : art L432-4-1). La procdure de requalification : une rgle essentielle relative au CDD est viole. La violation de cette rgle est une cause de requalification du CDD en CDI. Ce principe est institu en faveur du salari (protection du salari). Pour demander la requalification il faut suivre une procdure (art L122-3-13 du Code du travail) : il y a une phase contentieuse sans phase de conciliation. Le bureau de jugement doit statuer dans le mois qui suit. Lorsquil fait droit la demande de requalification il doit verser une indemnit de requalification. Elle est gale au minimum un mois de salaire. Sajoutent les indemnits qui dcoulent de la rupture du CDI (indemnit de licenciement sans cause relle et srieuse). La requalification entrane des sanctions pour lemployeur. C/ La rupture du CDD Sil y a une priode dessai, la rupture est libre pendant cette priode. Lemployeur ou le salari qui rompt le contrat na pas donner de motif. Quand on se situe au-del de la priode dessai, la rupture nest plus libre il faut des motifs (art L122-3-8) : rupture par accords entre les parties, pour faute grave, force majeure ou le salari est engag sous CDI ailleurs et quitte son CDD. Enfin la rupture peut rsulter de larrive du terme qui nest pas arrt en cas de suspension du CDD. La rupture du CDD entrane une indemnit de prcarit. 2 : Le contrat dure indtermine (CDI) Ce contrat est en grande partie soumis au droit commun des obligations. A/ Les conditions de fond Le CDI est soumis au droit commun des obligations (art L121-1). La capacit : lemployeur peut tre une personne morale ou physique mais le salari est forcment une personne physique. Ce dernier doit avoir la capacit juridique et donc un mineur de 16 ans non mancip ne peut conclure un contrat de travail quavec laccord de ses reprsentants lgaux, idem pour les majeurs sous tutelle. Le consentement : Il doit tre rel et exempt de vice (dol, erreur ou violence). Lobjet et la cause : le contrat de travail ne doit pas reposer sur un objet ou une cause illicite ou immorale. Arrt de la chambre sociale du 8 janvier 1964 : Le contrat de travail dune femme de chambre dune maison close repose sur une cause immorale. B/ Les conditions de forme Le CDI est conclu selon la convenance des parties : crit ou oral. Lcrit est un moyen dinformer le salari donc lcrit est obligatoire (droit commun). Cela permet de savoir la dure du travail, la convention applicable, lidentit des parties, Ces informations

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26 peuvent tre remises au salari par un bulletin de salaire ou par la copie de la dclaration pralable lembauche. Si lemployeur et le salari veulent passer le contrat par crit, il doit tre rdig en franais. Quid dun contrat pass loral ? La preuve suit les rgles de droit commun : cest la personne qui se prvaut du contrat qui supporte la charge. Au-del de 800, le contrat doit tre prouv par crit. Cependant si le contrat est conclu avec un commerant la preuve est libre.

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TITRE II

LES CONSQUENCES DU CONTRAT DE TRAVAIL


Le contrat synallagmatique suppose des obligations rciproques. Le contrat excution successive suppose quand lui que lobligation sexcute de faon chelonne dans le temps. Cest un contrat intuitu personae. Le problme est que la maladie du salari peut tre une cause de rupture du contrat ou la cause dune suspension du contrat. En ce qui concerne le transfert dentreprise il y a une protection du rapport contractuel : Il y a suspension du contrat de travail : lexcution est momentanment impossible et il y a donc suspension du contrat. Il y a modification du contrat de travail : lemployeur veut imposer une nouvelle physionomie de la relation de travail. Le salari peut refuser cette modification. La cession de contrat avec le transfert dentreprise : lemployeur initial disparat et un nouvel employeur apparat : cest une transition du contrat de travail. Le problme est quun contrat est conclu intuitu personae c'est--dire en fonction de la personne du cocontractant, mais le nouvel employeur nest pas le cocontractant initial. Cependant cela nempche pas le transfert.

CHAPITRE I

LA SUSPENSION DU CONTRAT DE TRAVAIL


I/ La suspension des effets du contrat de travail La suspension est un arrt provisoire de tous les effets du contrat de travail. Cest la suspension des droits du salari et des droits des employeurs. 1 : Les droits du salari Les effets de la suspension varient en fonction de la cause. A/ La rmunration En vertu du caractre synallagmatique du contrat, la rmunration nest pas due. Nanmoins il est possible que lemployeur doive rmunrer malgr la suspension. Lhypothse lgale nentranant pas une perte de rmunration : la femme enceinte qui se rend aux examens post prnataux : labsence est rmunre, idem pour le salari qui se rend la journe dappel la dfense. Lart L223-11 dispose que lobligation pour lemployeur de verser une indemnit quil aurait touch sil avait travaill : ce sont les congs pays. Les accords interprofessionnels de mensualisation (1978) : le salari bnficie dun maintien de salaire en cas de maladie. Il doit avoir un salariat de trois ans et accomplir Droit Social du Travail

28 toutes les dmarches ncessaires pour que sa maladie soit prise en charge par la scurit sociale. Dans un premier temps lemployeur paye une partie du salaire (qui varie en fonction de la dure de labsence) et aprs lemployeur demande la scurit de lui rembourser les indemnits du salari. Les petits congs familiaux (art L226-1) : ce sont quatre jours de cong pour son mariage, trois jours pour une naissance et il y a maintien de salaire. Le rgime conventionnel : la convention va prvoir un maintien du salaire qui se fait par ajouts aux prestations de scurit sociale. Quand le salari est malade, il y a un contrle mdical de la caisse sociale dassurance maladie. Un autre contrle est possible par lemployeur quand il est tenu par la convention de verser un complment de salaire. Si le salari refuse le contrle mdical patronal il est sanctionn partiellement : il y a une perte du complment patronal mais il ny a pas dindemnits de la scurit (arrt chambre sociale du 13 mai 1992). B/ Lanciennet Cest un facteur damlioration de la situation du salari. Par exemple le montant de lindemnit de licenciement, de pravis, sont augments du fait de lanciennet. La suspension du contrat nentrane pas une perte danciennet (art L122-10). Cependant la suspension est-elle prise en compte dans le calcul de lanciennet ? - Si lanciennet est dappartenance la suspension est prise en compte : elle se calcule au regard de la dure de la relation contractuelle, sans dcompter les priodes de suspension. Par exemple pour une indemnit de licenciement sans cause relle et srieuse si lanciennet est infrieure deux ans lindemnit est gale au prjudice subi. Si lanciennet est suprieure deux ans, lindemnit est gale au moins aux six derniers mois de salaires. Pour diffrents types de cong (art L931-2) : cest vingt-quatre mois danciennet (appartenance dentreprise). - Si lanciennet est de service continu la suspension est dcompte, chaque priode de suspension du contrat de travail est dcompte. Cest moins favorable au salari car il sagit le plus souvent de droits significatifs. Lanciennet de service continu est utilise pour le calcul du dlai cong (art L122-6) et le licenciement (art L122-3). Dans certaines hypothses la diffrence entre anciennet dappartenance et service continu est dpasse. Labsence est assimile du temps de travail effectif (cong maternit, cong parental dducation, ). Dans cette hypothse quelque soit lanciennet (appartenance ou service continu), labsence nest pas dcompte. C/ Les congs pays 1. Les priodes de suspension simputent-elles sur les congs pays ? Lemployeur est matre dans son entreprise de la fixation des ordres et dates de congs pays mais peut-il imputer la suspension sur les congs pays ? Sil le fait il est tenu de payer la priode de suspension : les congs pays ne sont pas pays car ils sont considrs comme une suspension donc la vritable suspension doit tre paye. De plus, pendant la suspension, le salari ne se repose pas et celui conduirait ne pas lui payer ses congs : limputation est donc impossible. Si le salari est malade pendant ses congs ou sil est malade avant que se passe-t-il ? La cour retient un critre chronologique. Lvnement qui dbute implique son rgime au reste. Di sil est malade avant les congs pays, il est prsum tre en maladie et donc on considre quil na pas pris ses congs et il peut toujours en bnficier. Droit Social du Travail

29 2. Les priodes de suspension produisent-elles des congs pays ? Le droit aux congs pays sacquiert progressivement, 2.5 jours de congs pays par mois de travail effectif : toute suspension du contrat de travail nentrane pas production de congs pays (art L223-2 alina 4), elle entrane une diminution proportionnelle du droit congs pays. Cependant, certaines priodes de suspension peuvent tre assimiles un temps de travail effectif et donc produire un droit congs pays. Cette assimilation peut tre totale pour toutes les courtes priodes de suspension (vnements familiaux, ). Elle peut tre galement partielle (accident du travail, maladie professionnelle, ) : quand un arrt dure un an il est totalement assimil mais sil dpasse un an, il ny a plus dassimilation. 2 : Les droits de lemployeur Il y a une distinction entre les droits principaux et accessoires. A/ Lobligation principale du salari Cette obligation est fournir la prestation du travail. Lemployeur sollicite le salari nanmoins, il ne peut pas imposer des contacts tlphoniques avec ses collgues de travail. Donc si le salari refuse, il ne commet aucune faute : arrt de la chambre sociale du 15 novembre 1999. B/ Les obligations accessoires du salari La suspension du contrat laisse deux obligations la charge du salari. 1. Les obligations de non activit Cette obligation peut dcouler dune clause de non activit. Le principe de cohrence veut que le salari dont le contrat est suspendu ne travaille pas auprs dun autre employeur. Cela vaut pour les activits rmunres (sinon il y a faute, la cause de licenciement) et non rmunres (le salari qui est pris en flagrant dlit sur les pistes de ski pendant son arrt maladie). Cependant il y a une tolrance de la Cour pour des activits bnvoles peu physiques : arrt du 4 janvier 2002 de la chambre sociale (un chauffeur poids lourd peut remplacer ponctuellement et bnvolement le grant dune station). Parfois cette obligation de non activit est un non sens parce que le contrat de travail en lui mme lexercice dune activit (cong cration dentreprise, cong denseignement et de recherches, ) 2. Lobligation de loyaut Cest une obligation qui dcoule de la bonne foi et qui survit la suspension du contrat de travail. Cest lobligation de ne pas avoir un comportement contraire aux intrts lgitimes de lentreprise : arrt de la chambre sociale du 6 fvrier 2001 dans lequel un salari est absent cause dune maladie mais il a des fichiers clients chez lui qui peuvent tre restitus lemployeur et le salari ne peut pas refuser. Quand est-ce quon se situe dans lobligation de loyaut ou dans lobligation de travailler ? restituer les fichiers est une obligation de loyaut. Reconstituer le fichier cest travailler. Dans un arrt du 18 mars 2003 la chambre sociale considre que le salari en cong maternit qui disposait du mot de passe du rseau de lentreprise et qui a refus de le rendre a une obligation de loyaut qui consiste en la restitution du mot de passe. La Droit Social du Travail

30 salarie nest pas dispense de communiquer son lemployeur les informations quelle dtient et qui sont ncessaires la poursuite de lactivit. Arrt du 25 juin 2003 de la chambre sociale : un salari de la socit AXA qui est en arrt maladie et il a chez lui de nombreux documents qui appartiennent la socit. La socit demande la restitution et le salari a refus ? Pour la Cour dappel le refus est une faute parce quelle perturbe le fonctionnement normal de lentreprise. La cour casse cette dcision que la cour dappel na pas recherch si la restitution de trs nombreux documents nimpliquait pas la ralisation dune prestation de travail. La Cour dappel na pas suffisamment dmontr en quoi la restitution tait ncessaire la poursuite de lactivit de lentreprise. Un salari est malade et rend visite son employeur pendant son arrt de travail et injurie son employeur et ses collgues de travail : cest une violation de lobligation de loyaut (arrt de la chambre sociale du 25 juin 2002). Lobligation de loyaut pose le problme de la frontire avec le droit de ne pas travailler. II/ La protection contre la rupture du contrat de travail Il y a trois causes de suspension du contrat de travail quand il y a maternit, maladie, grve. 1 : La suspension pour cause de maternit Certains vnements vont entraner la suspension du contrat de travail mais pas la suspension et pendant la priode de suspension il y aura protection de ce contrat. A/ La dtermination des moments de suspension Les conditions de travail dune salarie enceinte vont voluer au fur et mesure de la grossesse. Cette volution est lie lobligation du salaire davertir son employeur (art L122-9). 1. Le dbut de la grossesse Cest une priode bien dfinie : compter du dbut de la grossesse et elle va jusquau dbut du cong maternit. Pendant cette priode, laccomplissement du contrat de travail peut tre modifi et on distingue plusieurs modes : a. La rduction du temps de travail (hebdomadaire) Elle nest pas prvue par la loi, elle est laisse la libre apprciation de la convention collective dans lentreprise qui peut toujours tre plus favorable la salarie que la loi. b. Le passage dun horaire de nuit un horaire de jour Lart L122-25-1-1 alina 1 dcoule logiquement de louverture du travail de nuit aux femmes. Cest un droit pour la salarie : elle peut demander un tel passage soit de sa propre initiative, soit par le mdecin traitant ou du travail. Ce changement ne doit en aucun cas entraner une modification de rmunration. c. Lamnagement de changement de poste de travail Les arts L122-15-1-2 et L122-15-1 disposent que cette modalit peut tre soit demande par la salarie, soit par le mdecin et cest un droit de la salarie et il y a galement aucune modification de rmunration possible. d. La suspension du contrat de travail Droit Social du Travail

31 Elle reste exceptionnelle et cest la dernire alternative. Elle simpose dans deux hypothses : -limpossibilit de proposer un emploi de jour -limpossibilit damnager ou de changer de poste de travail. Il y a une difficult : La salarie naccomplissant plus sa prestation de travail la rmunration de la salarie. Une garantie de salaire est mise en place : la salarie aura droit une indemnisation verse pour partie par la Scurit sociale (indemnits journalires de lassurance maladie) et pour partie par lemployeur (prestation complmentaire qui correspond la partie non courter par la Scurit sociale). Pour bnficier dun amnagement ponctuel, la salarie enceinte a lobligation de se soumettre des examens prnataux obligatoires (art L122-25-3 du Code du travail). Il y a sept examens, le premier seffectuant au troisime mois et un examen par mois de grossesse. La salarie a le droit de sabsenter pour se prsenter ces examens. Si elle refuse, il y aura une sanction dordre financier : on retiendra certaines prestations par la Scurit sur la CAF. 2. Le cong de maternit A lapproche de la date prsume de laccouchement, la salarie va tre dispense de toute prestation de travail pendant le cong. Il ya ici vritablement suspension du contrat de travail (art L122-26) qui commence avant la date et se termine aprs la date relle de laccouchement. La dure varie de manire importante dans deux hypothses : a. La dure normale du cong maternit Elle varie en fonction de deux critres : le nombre denfants natre et la situation familiale de la salarie. Plus le nombre des enfants est important plus la dure sera tendue. Le Code du travail distingue trois grandes hypothses : -Un enfant : six semaines avant la date prsume et dix semaines aprs la naissance. -Deux enfants : 12 semaines avant la date prsume et 22 semaines aprs la naissance. Il est possible de faire basculer au maximum quatre semaines de la priode postnatale sur la priode prnatale. -Trois enfants et plus : 24 semaines avant la date prsume et 22 semaines aprs laccouchement. Le cong maternit est fix partir de la date prsume de laccouchement. Mais si la naissance est antrieure la date prsume, la dure totale du cong nest pas modifie c'est--dire que la priode post-natale ne commence pas courir de la date relle. Si la naissance est postrieure, il y a prolongation du cong prnatal jusqu la date relle daccouchement. La situation familiale au moment de laccouchement : il y a une majoration de cong maternit lorsque la salarie qui donne naissance un enfant a sa charge au moins deux enfants (mme morts ns). Ce sera huit semaines avant la date de laccouchement et 18 semaines aprs la naissance (mme systme de bonification que pour la premire hypothse). b. Ltat pathologique durant la grossesse / la maladie du nourrisson la naissance Le cong prnatal est augment en raison de ltat li la grossesse : 15 jours au maximum (art L122-26 alina 3) pris soit de manire groupe accols au dbut du cong soit pendant la dure du travail et de manire fractionne. Ou alors lorsque le nourrisson est malade, avec une hospitalisation relativement longue, il est possible de reprendre son

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32 travail et au moment o lenfant sort de lhpital repartir en cong maternit (art L122-26 alina 4) c. La dure incompressible Lide du lgislateur est que le cong de maternit est un droit de la salarie et pour cela la salarie peut y renoncer mais au-del de la protection de la salarie il y a galement la protection de lenfant natre et dure nest pas susceptible de renonciation. Si les dispositions sont dordre public de protection la renonciation est possible mais dans le cas de dispositions dordre public de direction ce nest pas possible. Lart L224-1 prvoit huit semaines, c'est--dire deux semaines qui prcdent laccouchement et six semaines qui suivent la dlivrance. Cette disposition possde une incrimination pnale : lemployeur qui affecterait une salarie punie (art R262-7 du Code pnal). Lemployeur nest pas tenu de verser une rmunration sauf sil existe des dispositions conventionnelles plus favorables. Sinon ce sont des indemnits journalires verses par lassurance maternit. La qualification du cong maternit est assimile un temps de travail effectif : il y a donc production de cong pays, lanciennet, et la salarie a normalement droit toutes les primes verses ceux qui travaillent dans lentreprise, comme la prime annuelle dintressement : arrt de la chambre sociale du 25 fvrier 2003. 3. Le cong parental dducation A lissue du cong maternit, la salarie a la possibilit de prolonger la suspension de son contrat de travail, sous deux formes : la suspension du contrat de travail ou la reprise dune activit temps partiel condition davoir une anciennet suffisante dune anne (Art L122-28-1) et elle est apprcie selon lappartenance lentreprise (assez souple). La dure initiale est dau plus un an et peut tre renouvele deux fois et va ncessairement se terminer au plus tard au jour du troisime anniversaire de lenfant. Ici tout repose sur le mcanisme de linformation de lemployeur, trs formalis (lettre avec AR et en respectant certains dlais). Au moment du renouvellement du cong parental dducation il y a la possibilit den changer les modalits (art L122-28-1) Cependant la salarie na pas obligatoirement droit une rmunration, celle-ci se faisant par le biais des indemnits de scurit sociale avec lallocation parentale dducation taux plein sil y a suspension du contrat de travail ou partiel ou sil y a reprise dactivit temps partiel. 4. La reprise dactivit La salarie a vocation rintgrer un emploi, son ancien emploi ou un emploi similaire. La visite mdicale de reprise est obligatoire et la salarie qui refuse de sy soumettre pourrait se voir empcher par son employeur dtre rintgre : art R241-51. La salarie va retrouver un niveau dactivit quivalent celui effectu avant le cong maternit, et peut retrouver un temps plein. Il y a une hirarchie respecter c'est--dire par principe elle retrouve son prcdent emploi et seulement lorsquil nest plus disponible (suppression), lemployeur doit proposer un emploi similaire. La difficult est que lemploi similaire est un emploi pour lequel la qualification ou lexprience de la salarie se retrouve : un emploi de garde malade nest pas similaire celui de lingre (arrt de la chambre sociale du 26 mars 2003). On utilise la mme notion pour le contentieux de la maladie et de laccident. La salarie doit retrouver une rmunration au moins quivalente celle quelle percevait avant : on distingue entre lhoraire contractuel et les heures accomplies au-del.

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33 Si elle effectuait de nombreuses heures supplmentaires avant le cong maternit elle ne peut pas prtendre obtenir le maintien car ce nest pas un horaire contractuel. Selon un arrt du 4 mars 2003 de la chambre sociale : la suppression des heures supplmentaires est un moyen indirect de sanctionner la salarie. B/ La rupture du contrat de travail Le contrat de travail de la femme enceinte est sujet une protection particulire qui dborde de la simple suspension. Cest une diffrence fondamentale avec la maladie. Le contrat de travail est protg contre toute rupture linitiative de lemployeur et il y a un dsquilibre entre lemployeur et le salari : cette dernire peut librement rompre son contrat de travail. 1. La rupture linitiative de lemployeur La protection varie dintensit selon le moment. a. Le statut protecteur contre le licenciement Le droit franais sest mis en conformit avec lexigence du droit communautaire qui dcoule de plusieurs directives sectorielles qui imposent une protection de la femme enceinte contre le licenciement : arrt de la Cour de justice des Communauts europennes du 4 octobre 2001. Le droit communautaire (directives 76207 et 9285) soppose au licenciement dune salarie au motif quelle est enceinte. Ce principe dinterdiction est pos lart L122-25-2qui prohibe le licenciement de la salarie sous peine de nullit. Le licenciement est interdit ds lors que la salarie est en tat de grossesse mdicalement constate et jusqu la suspension du contrat de travail. Le licenciement est interdit pendant tout la dure du cong maternit et jusqu quatre semaines qui suivent le cong maternit. Il y a protection car la prsence de la salarie pour lemployeur constitue une contrainte car elle est absente de lentreprise pendant les quatre semaines qui suivent car elle na pas travaill depuis plusieurs mois et il faut une priode de radaptation. Cette protection soulve plusieurs problmes : linformation de lemployeur et la renonciation au cong maternit. -Linformation de lemployeur : lart L122-25 alina 1 dispose que la salarie nest pas tenu de rvler son tat de grossesse et cela vient contredire la protection lgale contre le licenciement. Quelle est la forme de linformation et le moment de linformation ? La salarie doit par principe transmettre son employeur un certificat mdical (attestation de grossesse, date prsume daccouchement) et peut tre fait par recommand ou remis en main propre (dcharge avec la bonne remise). La Cour de cassation considre que linformation de lemployeur na pas de formalits caractre substantiel donc la salarie va pouvoir tablir que lemployeur a eu connaissance de la grossesse par un autre moyen. Linformation est un fait juridique donc la preuve est libre comme le tmoignage. Le fait quun inspecteur de travail a appel lemployeur pour parler du cong maternit suffit valoir linformation. Le moment de linformation : le licenciement est nul compter de la constatation mdicale de la grossesse sous rserve de linformation de lemployeur. Si on exige la connaissance au moment du licenciement, on supprime le droit au silence. Par principe le licenciement est donc nul que si lemployeur est au courant de ltat de grossesse au moment de la notification du licenciement avec une exception : si au moment du licenciement lemployeur na pas eu connaissance de ltat de grossesse, la salarie a la possibilit de len informer dans un dlai de quinze jours et cela entrane la nullit du

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34 licenciement. Lart L122-25-2 alina 2 dispose que linformation par la salarie doit se faire dans les quinze jours suivant la notification du licenciement. La question est de savoir si la notification soit faite dans les formes lgales ou non. Sil nest pas fait dans les formes lgales (notification orale) on peut considrer que le dlai ne court pas. La Cour de cassation est dfavorable la salarie dans le sens o la notification de licenciement orale fait courir le dlai de quinze jours car le code ne parle que de notification (pas notification lgale). Pour linformation par crit, le dlai de quinze jours commence courir compter de la rception de lcrit. -La renonciation au cong maternit entrane-t-elle la renonciation la protection ? Ici on est favorable la salarie, on ne supprime pas la protection pendant la priode normale de cong maternit (art L122-25-2 alina 1er). On sanctionne de nullit un licenciement qui a t notifie la salarie pendant la priode de protection et il ny pas suspension des effets du licenciement dans le temps : arrt du 7 avril 2004. En thorie gnrale la nullit dun acte juridique entrane un retour au statut quo ante donc la salarie doit pouvoir rintgrer lentreprise. Pendant trs longtemps la jurisprudence de la Cour de cassation a considr que la nullit du licenciement nentranait pas un droit rintgration : arrt du 19 novembre 1996 de la chambre sociale. Mais depuis un arrt du 30 avril 2003 de la chambre sociale, en cas de licenciement dune salarie enceinte, la rintgration doit tre faite si elle le demande. Si elle ne le demande pas sa rintgration se sera des dommages et intrts pour le prjudice dun licenciement intgral. Si elle a deux ans danciennet et que lentreprise emploie au moins 11 salaris, il y a un plancher pour lindemnit (au moins gale six mois de salaire). Elle a galement droit la perception de lintgralit des salaires qui taient du jusqu la fin de la priode de protection contre le licenciement. Lexception la protection contre le licenciement Il y a une exception linterdiction du licenciement : art L122-25-2. Le licenciement est possible pour faute grave de la salarie non lie son tat de grossesse et limpossibilit de maintenir le contrat de travail non li ltat de grossesse. -La faute grave est une faute dune particulire gravit en ce sens quelle rend impossible le maintien de la salarie dans lentreprise mme pendant la dure du pravis. Dans lapprciation de la faute grave de la salarie, on tient compte de son comportement avant la faute. Si elle avait un comportement normal, la faute nest pas lie son tat de grossesse et le licenciement est valable. Si elle avait un comportement anormal la faute est lie la grossesse et donc le licenciement nest pas valable. -Lapprciation stricte de limpossibilit de maintenir le contrat : cest la force majeure ou la suppression du poste pour licenciement conomique. De simples difficults conomiques ne constituent pas une impossibilit, idem pour la perturbation normale lie la grossesse. Quand il y a impossibilit ou faute grave, il y a une restriction quand au moment du licenciement (art L122-27) : le licenciement ne peut pas prendre effet pendant toute la dure du cong c'est--dire que le licenciement est fait avant le cong et ce dernier suspend le pravis du licenciement. Le licenciement ne peut pas tre signifi pendant le cong mais seulement aprs. Cependant lart L122-44 le dlai de prescription des faits est de deux mois : les faits peuvent tre prescrits au moment o lon retrouve la possibilit de licencier. Dans ce cas il est possible de raliser lentretien pralable au licenciement pendant le cong : il vite la prescription du dlai de deux mois.

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35 Pour la salarie enceinte sous CDD, larrive du terme du contrat pendant le cong namne plus la protection de la salarie sous CDD. La suspension du contrat de travail du fait de la maternit nentrane pas suspension du terme du CDD : art L122-25-2. b. La libre rupture en cours dessai Le principe est que lemployeur a linterdiction de prendre en compte de ltat de grossesse pour rompre le contrat de travail. Le problme est que le principe de libre rupture du contrat de travail quand on est dans la priode dessai et ce sans motif et par lemployeur ou le salari. Ce droit de libre rupture ne doit pas dgnrer en abus et on estime quil y a abus quand la rupture pendant lessai est exclusivement motive par lEtat de grossesse de la salarie. Le problme cest lorsque la rupture na pas t motive : comment prouver labus ? Le simple fait que la salarie se prtende victime dune discrimination renverse la charge de la preuve et lemployeur doit prouver quil na pas agi cause de la grossesse. c. Le droit commun du licenciement Il y a rintgration aprs cong dans le prcdent emploi ou dans un emploi similaire. Quel est le pouvoir de lemployeur pour ladaptation des conditions de travail ? Les horaires de travail sont un point des conditions de travail, donc lemployeur peut en principe les modifier et la salarie ne peut pas refuser. Pour le lieu de travail, elle doit se soumettre au changement du lieu de travail sil y a une clause de mobilit. Sil y a absence de clause, elle doit suivre la mutation ds lors quelle reste dans le mme bassin demploi ou que cela ne lui impose pas un changement de domicile. 2. La rupture linitiative de la salarie a. Protger le bon droulement de la grossesse Lart L122-32 dispose que la salarie enceinte est autorise quitter son employeur sans pravis et sans avoir payer une indemnit de brusque rupture. Il ny a aucun formalisme dans la rupture du contrat (pas de dlai, pas de forme). Lart L122-28 prvoit que pour la protection de lducation des enfants en bas ge la salarie en cong maternit peut rompre son contrat sans formalisme et sans indemnits verser. Pour le dlai de prvenance, cest 15 jours avant la fin de son contrat. Lorsque la salarie utilise cette libert pour se faire embaucher ailleurs, lancien employeur ne peut pas tirer grief de cette rupture. Lorsque la salarie a choisi de rompre son contrat de travail pour lducation de ses enfants, elle bnficie dune priorit de rembauchage dans lentreprise pendant un an aprs la fin de son cong. Si un poste est libre et qui lui correspond son exprience et ses qualifications, elle aura la priorit. En ce qui concerne le cas de la maladie ou de la grve, on retrouve le mme mcanisme : la suspension du contrat de travail et pendant cette priode on protge le contrat et le licenciement est prohib (exception sur la rmunration).

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CHAPITRE II

LA CESSION OU LE TRANSFERT DU CONTRAT DE


TRAVAIL
Cest lhypothse dans laquelle un employeur va cder une partie de son entreprise et se pose alors le problme du contrat de travail. En effet il est conclu intuitu personae et il na deffet quentre les parties (effet relatif). Lemployeur devrait conserver dans ce cas ses employs et cest la solution du droit commun (civiliste) mais cest difficile si lemployeur dcide de cder, la logique est quil cherche cder ses employs. Le Code du travail mis en place un mcanisme de transfert des contrats de travail. Le transfert dentreprise entrane la cession du contrat de travail en cours : arts L122-12 et L122-12-1 du Code du travail. Comment ce mcanisme a-t-il t intgr en droit franais ? Il a t hrit du droit allemand : A la fin de la guerre de Prusse (1871) lAlsace-Lorraine se voit appliquer le droit allemand et donc le mcanisme de transfert de luniversalit (si transfert de crances, on transfre galement les dettes application aux entreprises) jusquen 1918 et le lgislateur franais a laiss subsister ce mcanisme et on a dcid de ltendre sur tout le territoire franais vers les annes 20 (le futur art L122-12) Il y a eu galement linfluence du droit communautaire avec notamment trois directives : -La directive 77187 du 14 fvrier 1977, intressante car au moment de son adoption les Etats membres ne connaissaient pas tous ce mcanisme et elle impose ladoption de ce mcanisme. -La directive 8850 du 29 juin 1988 qui est une directive de codification reprenant tous les apports de la jurisprudence de la Cour de justice des Communauts europennes et les intgre dans la directive premire. -La directive 200123 du 12 mars 2001 accentue le phnomne dharmonisation des lgislations des Etats membres. Lart L122-12 a des dispositions antrieures la directive communautaire mais il constitue un acte de transposition de la directive et linterprtation fait par la Cour de cassation doit tre conforme la directive et la jurisprudence de la Cour de justice des Communauts europennes I/ La notion de transfert dentreprise Lart L122-12 alina 2 vise la modification dans la situation juridique de lemployeur qui rsulte notamment de la succession, vente, fusion et de la mise en socit ou de la mise en socit dun fonds de commerce. Il y a une interprtation constructive de la Cour de cassation et de la Cour de justice des Communauts europennes et on essaie de ladapter de nouvelles conomies et on dcompose cette notion en trois lments caractristiques : lentreprise, lacte de transfert de lentreprise et le transfert dentreprise entranant la poursuite ou la reprise de lactivit conomique. 1 : Lobjet du transfert

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37 Lentreprise peut tre analyse de deux manires : en tant quorganisation et en tant quactivit conomique. A/ lentreprise en tant quorganisation Cest un ensemble organis de moyens, en matriel, en capitaux et en ressources humaines c'est--dire un ensemble dlments corporels et incorporels. B/ Lactivit conomique On identifie ici lentreprise lactivit quelle exerce. Ce nest pas seulement une organisation. Si on considre que lentreprise est une organisation, le transfert dun lment important de lentreprise vaut transfert de lentreprise. Arrt du 31 janvier 2001 : lentreprise nest pas un seulement un ensemble organis de moyen, donc la vente dun immeuble ne vaut pas transfert dentreprise. Mais ce nest pas seulement une activit conomique car si on considre cela, la simple reprise du march de lentreprise vaudrait transfert de lentreprise et donc le transfert de travail affects lactivit conomique. Par exemple une activit de fret maritime occupe un crneau entre la France et la Corse et abandonne ce crneau. Une autre entreprise vient le prendre et il y a transfert dentreprise. Dans un premier temps la Cour de cassation a estim quune socit qui reprend un march exploit par une prcdente entreprise : arrt du 15 fvrier 1978. Puis il y a eu un revirement jurisprudentiel dans un arrt du 8 fvrier 1994 : la simple perte dun march ne vaut pas elle seule le transfert dentreprise et donc le transfert des contrats de travail. Cest une mise en conformit par rapport la Cour de justice des Communauts europennes, et pour cette dernire lentreprise ne sanalyse pas comme une activit conomique : arrt du 11 mars 1997 Ayse Suzen dans lequel une entreprise avait des locaux commerciaux et avait dlgu le nettoyage une premire entreprise. Elle trouve ensuite une entreprise plus comptitive et lui donne le march. Le premier cessionnaire est rest employeur. Dans larrt du 10 dcembre 1998, Hidalgo, on dlgue un service de soins aux personnes ges une premire entreprise. Donc lentreprise est une organisation qui poursuit une activit conomique. Elle constitue une entit conomique autonome, un ensemble organis de personnes et dlments corporels ou incorporels qui permet lexercice dune activit conomique qui poursuit un objectif propre (directive de 2001). Il ne faut pas confondre lexistence dune entreprise et le transfert dentreprise. Pour exister une entreprise elle doit rpondre la dfinition et la deuxime va rsulter du transfert dlments seulement de lentreprise. 1. un ensemble organis de moyen a. La notion densemble organis de moyens Il peut sagir dune cession totale de lentreprise. La notion dentreprise peut sappliquer une partie de lentreprise, c'est--dire qui peut tre qualifie dentit conomique autonome. Par exemple une entreprise compte deux tablissements : textile et la pisciculture. Le transfert dun tablissement vaut transfert dentreprise. Mais il sagit dune notion relative : quand est-ce quon considre quune partie est une entreprise ? Cette dernire peut exister lorsquil sagit dun ensemble organis de manire stable de moyens humains et matriels, permettant lexercice dune activit conomique et quelle soit spcialement affecte cet exercice. Droit Social du Travail

38 La difficult est de dmontrer le transfert de lentreprise qui va se raliser du fait de transfert dlments essentiels pour lexercice de lactivit conomique. Les lments matriels Le plus souvent cest un transfert par transfert dlments matriels ; il faut que ces lments soient importants et significatifs pour exercer une activit conomique. Dans un arrt de la chambre sociale du 4 juillet 1990 on parle dlments corporels : une entreprise rachte le stock, sinstalle dans les mmes locaux et dveloppe la mme activit conomique. Cela vaut transfert dentreprise et donc des contrats de travail en cours. Dans un autre arrt du 11 juin 2002 la chambre sociale considre que lorsquil y a transfert dlments incorporels entre deux entreprises (en lespce une concession exclusive de vente des produits dune socit). Les lments incorporels sont suffisamment importants pour que lactivit premire de lentreprise ne soit plus possible. Le cas du transfert dlment du personnel Il y a deux entreprises et seuls les lments du personnel transitent. La question est de savoir si cette simple reprise de personnel vaut transfert de lentreprise et auquel cas il y aurait transfert de tous les contrats de travail en cours. La Cour de justice des Communauts europennes opre une analyse nuance et dans un arrt du 18 mars 1986 elle esquisse une distinction en fonction de lactivit conomique : -lactivit qui repose essentiellement sur la main duvre, c'est--dire quelle peut fonctionner presque sans lments matriels et le cur de lactivit est de lactivit est lhomme. Un transfert dentreprise est possible si lentreprise a repris des lments significatifs du personnel en termes de nombre ou de qualifications professionnelles. Par exemple le nettoyage des vitres repose essentiellement sur la main duvre et le fait de reprendre des lments importants dune autre entreprise vaut transfert. Dans un arrt du 24 janvier 2002 Temco Service Industry SA la Cour de justice des Communauts europennes prcise que la reprise dlments du personnel peut tre soit volontaire soit obligatoire. -Lactivit qui ne repose pas essentiellement sur la main duvre. Llment humain est secondaire par rapport llment matriel. Dans un arrt Oy Lekenne Ab du 25 janvier 2001 de la Cour de justice des Communauts europennes, une entreprise de transport par autobus na pas une activit qui repose essentiellement sur llment humain. Dans un autre arrt Allen du 2 dcembre 1999, pour le forage minier le fait davoir repris certains chauffeurs ne vaut pas transfert dentreprise. Un arrt du 12 fvrier 2003 de la chambre sociale parat utiliser cette distinction. Il faut que lentreprise conserve son identit. A partir de larrt du 10 fvrier 1988, Telerup, la Cour de justice des Communauts europennes a rsolu plusieurs questions comme celle de savoir si lentit conomique autonome avait conserv son identit. Le changement du secteur dactivit : -cest le transfert entre une administration et une entreprise prive. La directive de 2001 est applicable aux entreprises publiques et prives exerant une activit conomique quelle poursuive ou non un but lucratif. Dans la directive de 2001 on dfinit largement les termes cdant et cessionnaire. Le premier correspond toute personne morale ou physique qui du fait du transfert perd la qualit demployeur lgard de lentit. Le cessionnaire acquiert la qualit demployeur. La Cour de justice des Communauts europennes distingue deux types de transfert : Le transfert secteur priv au public. Dans un premier La Cour de cassation a considr que lentit juridique autonome perdait son identit : arrt du 10 juillet 1995 cest une reprise Droit Social du Travail

b. lidentit de lentit conomique

39 du service des eaux par une commune et cela a fait perdre lentit conomique son identit il ny a donc pas de transfert. Puis dans un arrt de la Cour de justice des Communauts europennes du 26 septembre 2000, Mayer : la ville de Metz avait dlgu ldition dun priodique une socit prive et reprend son activit et cela naltre pas lidentit de lentit conomique donc cela vaut transfert dentreprise et donc le transfert des contrats de travail. Dans un arrt du 25 juin 2002 de la chambre sociale, un centre hospitalier reprend lactivit dune clinique et cela naltre pas son identit. Dans un arrt du 19 janvier 2004, le Tribunal des conflits considre que les litiges qui naissent loccasion de ce transfert relve du juge judiciaire car ils ne perdent pas leur identit. Donc des contrats de droit priv peuvent rester dans le secteur public. -Le passage du public vers le priv. Le droit communautaire nimpose pas le maintien des contrats de travail en cours car cela altre lidentit juridique. Cest un arrt du 11 juillet 1985 Danmols inventar : les directives communautaires tendant assurer le transfert des contrats de travail des travailleurs. Au regard du droit communautaire des fonctionnaires ne peuvent pas tre qualifis de travailleurs. Des contrats de travail de droit public ne peuvent pas tre transfrs vers le priv. Il y aura donc une entit conomique compose la fois de fonctionnaire et de travailleurs salaris. Dans un arrt du 14 dcembre 200, Collino, si le droit communautaire nimpose pas le transfert des contrats de travail le lgislateur national peut limposer (privatisation des Telecom italiens vers les Telecom Italia.) Le changement des conditions dexercice dactivit. La Cour de justice des Communauts europennes va exiger que les conditions dexercice dactivit conomiques soient conserves, c'est--dire que lorsque des modifications substantielles des conditions dexercice de lactivit, on considre quil y a altration didentit. Un arrt de la chambre du 18 dcembre 1983 : le transfert dune usine de traitement dordures mnagres. La 1re entreprise utilisait une mthode de pyrolyse et la vapeur produite tait destine un usage commercial destination de professionnels. Cette entreprise va changer les mthodes (incinration) et la vapeur produite est utilise pour le chauffage des particuliers. Ainsi on a considr quil ya eu altration de lidentit juridique. Le transfert doit se traduire par un maintien de lactivit conomique. La reprise ou poursuite est possible et le transfert dactivit ne permet donc plus la reprise ou la poursuite de lactivit : il ny aura pas transfert dentreprise. Une entreprise a donn en bail commercial lexploitation dun fonds de commerce et au moment de la rsiliation le fonds de commerce a priclit donc la poursuite est impossible donc le transfert dentreprise est galement devenu impossible et donc le transfert des contrats de travail. 2 : Lacte de transfert Le transfert dentreprise est-il limit aux hypothses o il y a un droit entre le cdant et le cessionnaire (succession, ). A priori oui selon un arrt du 17 mars 1993 de la chambre sociale. Donc quand il ny a aucun lien de droit, il ny aurait pas transfert dentreprise. Ainsi la Cour de justice des Communauts europennes, dans un arrt du 10 fvrier 1988, Tellerup, nexige pas de lien de droit entre le cdant et le cessionnaire et donc le transfert dentreprise est possible quand il y a reprise de lactivit conomique (en plus dun

2. Le maintien de lactivit conomique

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40 transfert dlment matriel ou personnel) Un arrt de lassemble plnire de la Cour de cassation du 16 mars 1990 reprend la jurisprudence de la Cour de justice des Communauts europennes. II/ Les effets du transfert dentreprise Le transfert dentreprise entrane de plein droit le transfert des contrats de travail en cours. Le transfert dentreprise est un cas de mise en uvre de la convention de lentreprise transfre. Le transfert met en cause trois personnes. 1 : Le salarie transfr Le transfert dentreprise entrane automatiquement le transfert des contrats de travail affects lentit conomique autonome. Cest un transfert de plein droit : le salarie, cdant et cessionnaire ne peut pas sy opposer. A/ Les salaris ordinaires Le transfert du contrat de travail est opposable chacune de parties de la convention. Donc le salari ordinaire ne peut pas se soustraire au transfert. Par exception les journalistes peuvent faire valoir la clause de conscience et refuser le transfert sans tre considrs comme dmissionnaires. B/ Les salaris protgs Il sagit des salaris investis dun mandat syndical, lectif ou dune fonction prudhomale. Il y a une autorisation pralable. Lemployeur demande une autorisation de transfrer le contrat de travail au salari protg linspection du travail. Si linspection donne lautorisation le salari est dans la mme situation que le salari ordinaire et ne peut pas refuser son transfert sous peine dtre dmissionnaire. Si linspection ne donne pas lautorisation le cdant est tenu de garder le salari. Un contrat suspendu (cong maternit par exemple) est transfrable. 2 : Lancien employeur Il a une obligation dinformer les salaris sur le transfert dentreprise (cest lhypothse o il y a un lien de droit entre le cdant et le cessionnaire). Linformation va transiter par le comit dentreprise lequel peut tre consult pour la cession, la fusion et modification importante des structures de production. Donc linformation est indirecte et limite des modifications substantielles de la situation juridique de lemployeur. Le droit communautaire impose une information collective dans toutes les hypothses (donc mme quand pas de modifications substantielles). Il impose galement une information individuelle des salaris quand il ny a pas de reprsentant du personnel dans lentreprise (directive de 2001). Cdant et cessionnaire peuvent-ils saccorder pour que le cdant garde certains salaris ? Pour la Cour de justice des Communauts europennes, dans un arrt du 12 novembre 1988, il appartient aux Etats membres de dfinir si un tel accord est possible. Pour la Cour

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41 de cassation un tel accord est possible ds lors que les salaris que le cdant veut garder aient donn leur consentement : arrt de la chambre sociale du 2 juillet 2003. Quand le transfert a eu lieu, le cdant ne peut plus licencier les salaris. En revanche quand le transfert na pas eu lieu le (futur) cdant peut rompre certains contrats de travail sauf quand le cdant et le cessionnaire se sont accords pour que le cdant licencie beaucoup et vite ainsi a cessionnaire davoir reprendre tous les salaris : cest illgal. 3 : Le nouvel employeur A/ La dette salariale Lapurement des dettes salariales est pris en compte par la directive de 2001. Elle prvoit que cdant et cessionnaire peuvent tre solidairement responsables des obligations dont lchance nest pas arrive au moment du transfert. Les salaris peuvent agir en paiement contre lancien employeur ou le nouveau, lequel peut se retourner contre lancien employeur. Pour les dettes instantanes, il ny a pas de problme pour savoir si elle est chue avant ou aprs le transfert, mais pour la dette chelonne (congs pays), cest plus difficile et elle peut tre partage entre lancien et le nouvel employeur. B/ Lamnagement de la relation contractuelle Il faut se reporter aux diffrentes modifications du contrat de travail et les conditions des conditions de travail.

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TITRE III

LA RUPTURE DU CONTRAT DE TRAVAIL


Le licenciement est une rupture du contrat de travail principale : cest une rupture indtermine. Autre rupture : la mise la retraite, dmission et rupture dun commun accord. Le licenciement est linitiative de lemployeur. Le contrat de travail est soumis au droit commun des obligations : cest un principe de libre rupture. Nanmoins, pour le contrat de travail, ce nexiste pas vritablement. La loi du 13 juillet 1973 est venue rglemente la dure de la rupture du contrat de travail. Il faut une cause au licenciement (motif conomique, ) et une procdure de licenciement : procdure individuelle pour motif personnel mais elle peut varier en fonction du nombre de licenciement quand il sagit de motif conomique. Plus le nombre est important, plus la procdure est contraignante. Quand la procdure nest pas respecte le licenciement est irrgulier. Il y a de plus des hypothses de licenciement qui sont interdites sous peine de nullit du contrat de travail : le licenciement est interdit pendant la priode de grossesse. I/ La cause du licenciement Avant la loi de 1973, le principe de libre rupture rgissait le licenciement avec des sanctions pour les hypothses o il y avait abus de ce principe. Avec la loi de 1973 (art L122-14-3) on exige pour lemployeur de justifier dune cause de licenciement laquelle doit tre relle et srieuse et le juge dispose dune large latitude pour caractriser la ralit ou le srieux de la cause. On exclut lart 1315 : le demandeur en principe doit subir l charge de la preuve. Mais ici lemployeur et le salari sont sur un pied dgalit : les deux doivent fournir les lments quils possdent quand la ralit et au srieux de la cause. Si un doute subsiste quand au srieux et la ralit de la cause, il profite au salari. 1 : Le motif personnel A/ Une cause relle La dfinition juridictionnelle : cest une cause qui existe. La cause invoque par lemployeur ne doit pas tre simple, se dissimuler derrire un motif apparent pour licencier pour un autre motif. Par exemple on sanctionne les grvistes pour faute alors que le vritable motif cest la grve. Il faut que lvnement sanctionn soit imputable au salari : on sanctionne le salari pour un fait commis lintrieur de lentreprise. Les faits effectus lextrieur ne sont, en principe pas sanctionables par lemployeur sauf quand le fait a des rpercussions dans lentreprise. La seule incomptence du salari ne suffit pas pour licencier, il faut des lments objectifs, idem pour la perte de confiance en le salari : arrt de la chambre sociale du 29 novembre 1990 il faut galement des lments objectifs.

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43 Lincompatibilit dhumeur ne suffit pas comme cause de licenciement. En revanche si cette incompatibilit a des rpercussions dans le bon fonctionnement de lentreprise le licenciement est possible : arrt de la chambre sociale du 10 dcembre 1995. B/ Une cause srieuse Les faits invoqus lappui du licenciement doivent voquer une certaine gravit. 1. La cause srieuse fautive

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