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E VONTADE POPULAR -
Emerson Gabardo Mestre e doutorando em Direito do Estado pela UFPR Professor de Direito Administrativo da UniBrasil Diretor Geral do Instituto de Direito Romeu Felipe Bacellar Advogado do escritrio Guilherme e Gonalves Advogados Associados Eneida Desiree Salgado Mestre e doutoranda em Direito do Estado pela UFPR Professora de Direito Constitucional da UFPR Resumo: Trata da questo da autonomia do Municpio na federao brasileira. Inicia com uma perspectiva histrico-evolutiva. Descreve as caractersticas da sistemtica constitucional de autonomia, indicando os dispositivos normativos concernentes matria. Analisa a questo da competncia municipal para a sua auto-organizao e, particularmente, para o estabelecimento do regime substitutivo dos chefes do Poder Executivo. Aponta para a existncia de limites expressos e imanentes para o exerccio desta funo poltico-organizacional, tais como o principio da simetria, o princpio democrtico e o da soberania popular. Promove uma refutao comum proposta legislativa de alocar o procurador geral do Municpio na linha de substituio e sucesso do Prefeito. Finaliza com uma crtica condescendncia jurisprudencial na matria, que aceita amplamente a total discricionariedade do legislador municipal. Palavras-chave: Autonomia federativa; competncia municipal; sucesso do Prefeito; princpio da simetria; principio democrtico; soberania popular.
A autonomia do Municpio na federao brasileira A federao brasileira uma forma de organizao peculiar, pois indica entre
os entes federados no apenas a Unio e os Estados-membros, mas tambm os Municpios. Todavia, sua particularidade tem sede na prpria origem histrica da adoo do regime, na medida em que conseqncia da desagregao de um Estado unitrio, com a elevao das provncias (que detinham autonomia apenas administrativa) a Estados federados (e, portanto, detentores de autonomia legal, notadamente administrativa, financeira e tributria). Desse modo, diferencia-se das federaes que so tomadas usualmente como modelo, como o caso da norteamericana. Isso em termos eminentemente jurdicos, pois no contexto da realidade ftica j se
denotava presente uma descentralizao poltico-social desde o imprio. Apesar dos esforos normativos para a centralizao monrquica, o tamanho do territrio e a disperso da populao impuseram ao governo central a permanente necessidade de estabelecimento de acordos informais com os poderes regionais.1 A decretao da federao brasileira, juntamente com a repblica, em 15 de novembro de 1889, foi uma decorrncia natural da realidade poltica ento vigente. A partir da primeira constituio republicana, em cujo desenho os Estados federados contam com larga competncia normativa e efetiva autonomia,2 o Brasil passa ao federalismo cooperativo das dcadas de 1930, 40 e 50, em que a Unio concentra parcela considervel das atribuies normativas e tributrias com a finalidade de reduzir as desigualdades regionais e promover o desenvolvimento. Aps, decorre ao federalismo de integrao das constituies militares, tambm bastante centralizado na Unio. A incorporao do Municpio como ente federado somente acontece na Constituio de 1988, indicando uma nova e complexa tendncia de re-descentralizao e regionalizao (em que pese ainda persistir um forte ncleo de competncias polticas para a Unio). Do ponto de vista conceitual, a existncia de uma federao implica a concesso de autonomia aos entes federados. Todavia, ao ser tratado o federalismo preciso serem identificados dois ncleos de sentido ao termo. Primeiro, como ideologia poltica, ou seja, um determinado iderio de pretenso normativa a partir do qual se procura governar um Estado a partir de sua diviso territorial em regies autnomas (ainda que com diferentes noes a respeito do que seria esta autonomia); e, segundo, como forma de organizao concreta, ou seja, como o arranjo institucional que determina o conjunto de leis, normas e prticas que definem como um Estado federal concretamente governado. Cada Estado configura, portanto, sua peculiar forma federativa.3 Em geral, a doutrina nacional aponta que a autonomia federativa compreende dois elementos bsicos: a existncia de rgos governamentais prprios (de investidura independente de rgos federais) e a posse de competncias exclusivas.4 Alguns autores apontam, ainda, como
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AVELAR, Lcia e CINTRA, Antnio Octvio (Orgs.). Sistema poltico brasileiro: uma introduo. So Paulo: Editora Unesp, 2004, p. 175. 2 Apenas como exemplo da extenso dessa autonomia, ressalte-se que na Constituio do Estado do Rio Grande do Sul de 14 de julho de 1891, o artigo 9 o permitia a reeleio do presidente do Estado, desde que alcanasse da preferncia do eleitorado, por votao direta. Uma condio de elegibilidade para presidente da provncia era ser rio-grandense nato e para a Assemblia dos Representantes, quatro anos de residncia no Estado. BRASIL. Legislao da Repblica Federativa do Brasil. A Constituio Federal e as Constituies dos Estados da Repblica do Brasil. Pelotas e Porto Alegre: Echenique & Irmos Editores, 1895. 3 AVELAR, Lcia e CINTRA, Antnio Octvio (Orgs.). Sistema poltico brasileiro: uma introduo. So Paulo: Editora Unesp, 2004, p. 173. 4 SILVA, Jos Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo. 30 ed. So Paulo: Malheiros, 2008, p. 100.
caractersticas da federao, o pacto entre unidades autnomas, a impossibilidade de secesso, a repartio de competncias e a unio prevista em uma Constituio, alm da descentralizao poltico-administrativa, a participao dos Estados no Poder Legislativo federal, a existncia de um rgo representativo dos Estados-membros, a possibilidade de interveno federal, a formao de Estados-membros e a previso de um rgo de cpula do Poder Judicirio.5 Desse modo, a atribuio de autonomia ao Municpio no uma exigncia da forma federativa ideolgica de Estado. A federao identifica-se com a existncia de uma dupla esfera de poder normativo, com a atribuio de autonomia aos Estados federados e com o reconhecimento da soberania do Estado federal. o sistema concreto institudo pela Constituio de 1988 que optou por incluir o Municpio como ente federado, atribuindo-lhe competncia prpria, com reserva explcita em dispositivos constitucionais a ele dirigidos diretamente, ainda que no prevendo sua participao no Poder Legislativo federal, interveno federal ou competncia para apresentar proposta de alterao da Constituio da Repblica. Prestigiando o modelo terico e no o concreto, Jos Afonso da Silva nega ao Municpio a natureza de ente federado.6 Do mesmo modo, autores como Uadi Lammgo Bulos consideram sua elevao entidade federativa um exagero do constituinte.7 E um dos argumentos favorveis a esta percepo o apontado por Gilmar Ferreira Mendes, que destaca a no participao do ente municipal na vontade federal, alm da inexistncia de um Poder Judicirio no seu mbito; razes estas que afastariam o seu status de integrante material da Federao8. Por outro lado, foram tradicionais defensores da configurao do Municpio como ente federado Hely Lopes Meirelles, (e isso j no mbito das constituies anteriores),9 Dirco Torrecillas Ramos (que se apega questo formal, asseverando que deve ser prestigiada a determinao do texto constitucional),10 Celso Ribeiro Bastos (sublinhando a natural autonomia
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BULOS, Uadi Lammgo. Curso de Direito Constitucional. So Paulo: Saraiva, 2007, p. 714. SILVA, Jos Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo. 30 ed. So Paulo: Malheiros, 2008, p.
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BULOS, Uadi Lammgo. Curso de Direito Constitucional. So Paulo: Saraiva, 2007, p. 730. MENDES, Gilmar Ferreira et alli. Curso de Direito Constitucional. So Paulo: Saraiva, 2007, p. 760-770. 9 J no corresponde realidade brasileira a afirmativa de Castro Nunes, feita em 1920, de que o Municpio no pea essencial da Federao. No o era na Federao instituda pela Constituio de 1891, plasmada na sua congnere norte-americana, que desconhecia e desconhece at hoje o Municpio como entidade estatal. Mas pea essencialssima da nossa atual Federao, que desde a Constituio de 1946 erigiu o Municpio brasileiro como entidade estatal de terceiro grau, integrante e necessria ao nosso sistema federativo. A Federao brasileira no dispensa nem prescinde no Municpio na sua organizao constitucional. Segue-se, da, que o Municpio brasileiro entidade poltico-administrativa de terceiro grau, na ordem descendente da nossa Federao: Unio Estados Municpios. MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Municipal Brasileiro. 9. ed. So Paulo: Malheiros, 1997, p. 44. 10 RAMOS, Dirco Torrecillas. O Federalismo assimtrico. Rio de Janeiro: Forense, 2000, p. 194.
municipal),11 e Manoel Gonalves Ferreira Filho (ressaltando como critrio fundamental a existncia de um Poder Legislativo prprio).12 Mas talvez a melhor defesa do municipalismo a partir de uma perspectiva de combinao entre o Direito material e o Direito formal pode ser encontrada na teoria de Regina Maria Macedo Nery Ferrari.13 Todavia, de pouca relevncia a discusso em face da necessria autonomia do Municpio. Seja ou no um ente federado do ponto de vista material, sua autonomia parece ter sido consolidada formalmente nos textos constitucionais brasileiros. Comeou a ser discutida na Constituinte de 1890/1891, conforme anota Jos de Castro Nunes,14 e uma constante em todas as cartas constitucionais. de se notar que o artigo 68 da Constituio de 1891 j dispe que os Estados organizar-se-o de forma que fique assegurada a autonomia dos Municpios em tudo quanto respeite ao seu peculiar interesse. J a Carta constitucional seguinte, de 1934, traz em seu artigo 7o os princpios que a Constituio estadual deve observar e elenca entre eles a autonomia do Municpio, alm de tratar das competncias do Municpio no artigo 13, assegurando sua autonomia em tudo quanto respeite ao seu peculiar interesse, especialmente a eletividade do Prefeito e da Cmara, alm de indicar tributos de competncia municipal. A Constituio do Estado Novo repete a expresso sobre a garantia de autonomia municipal em seu artigo 26, mas no artigo seguinte dispe que o Prefeito ser livremente nomeado pelo Governador do Estado. De todo modo, o seu artigo 28 elenca as espcies tributrias municipais e o artigo 29 estabelece a possibilidade de agrupamento de Municpios para instalao, explorao e administrao de servios pblicos comuns. O desrespeito autonomia municipal passa a ser hiptese de interveno federal nos Estados na Constituio de 1946, segundo o artigo 7o, inciso VII. J seu artigo 23 elenca duas hipteses de interveno estadual nos Municpios impontualidade no servio de emprstimo garantido pelo Estado e no pagamento, por dois anos consecutivos, da dvida fundada. A autonomia municipal assegurada pela eleio do Prefeito e vereadores (embora a
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A autonomia municipal, mesmo do ngulo estritamente jurdico-formal, j deita razes relativamente profundas no nosso constitucionalismo. Assim sendo, constitua-se uma grossa inadequao ou incoerncia do nosso Texto Constitucional o erigir o municpio em uma entidade autnoma, co-partcipe do exerccio da soberania e ao mesmo tempo exclu-la do enunciado descritivo da estrutura federativa brasileira. (...). Se o Brasil adotou e pretende preservar a autonomia poltico-constitucional do municpio, no h porque deixar de inclu-lo entre os elementos integrantes da Federao brasileira. BASTOS, Celso Ribeiro e MARTINS, Ives Gandra. Comentrios Constituio do Brasil. V. 1. So Paulo, Saraiva, 1988, p. 418-419. 12 Ademais, tambm ressaltado pelo autor o federalismo de segundo grau no Brasil da Constituio de 1988, pois v os Municpios como plenamente integrantes da estrutura do Estado brasileiro. FERREIRA FILHO, Manoel Gonalves. Comentrios Constituio Brasileira de 1988. So Paulo: Saraiva, 1997, p. 18. 13 FERRARI Regina Maria Macedo Nery. Direito Municipal. 2. ed., So Paulo: Revista dos Tribunais, 2005, p. 85 e ss. 14 NUNES, Jos de Castro. Do Estado federado e sua Organizao Municipal. Braslia: Cmara dos Deputados, 1982, p. 65 e seguintes.
Constituio indique a possibilidade de nomeao do Prefeito pelo governador nas capitais, estncias hidrominerais naturais e determinados em lei federal como relevantes para a segurana nacional) e pela administrao prpria, no que concerne ao seu peculiar interesse e, especialmente: a) decretao e arrecadao dos tributos de sua competncia e aplicao das suas rendas; e b) organizao dos servios pblicos locais (artigo 28). Finalmente, o artigo 29 da CF/46 mantm a tradicional previso de tributos de competncia municipal. Na Constituio de 1967 permanece o caso do desrespeito autonomia municipal como hiptese de interveno federal nos Estados (artigo 10, inciso VII, alnea f). Seu artigo 16 trata da autonomia municipal, assegurada pela eleio direta de Prefeito, Vice-Prefeito e Vereadores realizada simultaneamente em todo o Pais, dois anos antes das eleies gerais para Governador, Cmara dos Deputados e Assemblia Legislativa e pela administrao prpria, no que concerne ao seu peculiar interesse, especialmente quanto: a) decretao e arrecadao dos tributos de sua competncia e aplicao de suas rendas, sem prejuzo da obrigatoriedade, de prestar contas e publicar balancetes nos prazos fixados em lei estadual; b) organizao dos servios pblicos locais. Os Prefeitos das capitais e das estncias hidrominerais, no entanto, so nomeados pelo Governador, com prvia aprovao da Assemblia Legislativa e com prvia aprovao do Presidente da Repblica; do mesmo modo ocorre com os Prefeitos dos Municpios declarados de interesse da segurana nacional, por lei de iniciativa do Poder Executivo. As hipteses de interveno dos Estados do Municpio, a ser regulada pela Constituio estadual, resumem-se impontualidade no pagamento de emprstimo garantido pelo Estado; no pagamento, por dois anos consecutivos, de dvida fundada; e no prestao de contas pela Administrao municipal (pargrafos do artigo 16). O artigo 25 era o que dispunha sobre os tributos municipais. A Emenda Constitucional de 1969, embora reestruturando a Carta anterior, mantm a ofensa autonomia municipal como hiptese de interveno federal nos Estados (artigo 10, inciso VII, Alina e). A autonomia municipal continua tratada, porm, no artigo 15, prevendo-se a eleio direta para Prefeito, vice-prefeito e vereadores e administrao prpria, no que respeite ao seu peculiar interesse, especialmente quanto: a) decretao e arrecadao dos tributos de sua competncia e aplicao de suas rendas, sem prejuzo da obrigatoriedade de prestar contas e publicar balancetes nos prazos fixados em lei; e b) organizao dos servios pblicos locais. A Constituio repete as hipteses de nomeao de Prefeitos pelo Governador, mas as afasta pela Emenda Constitucional 25/85. O pargrafo terceiro do mesmo artigo 15 elastece o rol de hipteses de interveno estadual nos Municpios, prevendo tal medida nos casos de: a) se verificar impontualidade no pagamento de emprstimo garantido pelo Estado; b) 5
deixar de ser paga, por dois anos consecutivos, dvida fundada; c) no forem prestadas contas devidas, na forma da lei; d) o Tribunal de Justia do Estado der provimento representao formulada pelo Chefe do Ministrio Pblico local para assegurar a observncia dos princpios indicados no Constituio estadual, bem como para prover execuo de lei ou de ordem ou deciso judiciria, limitando-se o decreto do Governador a suspender o ato impugnado, se essa medida bastar ao restabelecimento da normalidade; e) forem praticados, na administrao municipal, atos subversivos ou de corrupo; e f) no tiver havido aplicado, no ensino primrio, em cada ano, de vinte por cento, pelo menos, da receita tributria municipal. Todavia, apesar da alocao do Municpio como um ente autnomo na tradio constitucionalista brasileira, faltaram instrumentos legais de concretizao. O amesquinamento das instituies municipais, segundo palavras de Victor Nunes Leal, decorria em geral da sua penria oramentria, excesso de encargos, reduo de suas atribuies autnomas, limitaes ao princpio da eletividade de sua administrao, interveno da polcia nos pleitos locais, etc. Todavia, o interessante que, de forma paradoxal, esta falta de autonomia jurdica (mesmo em um ambiente constitucional favorvel) convivia com uma ampla autonomia extralegal dos chefes municipais (to bem exemplificada com o fenmeno do coronelismo).15 De todo modo, esta realidade histrica demonstra claramente que a incluso do Municpio na estrutura federativa no foi o resultado de um mero acontecimento tpico na histria brasileira, mas sim retratou um fenmeno paulatino, construdo jurdica e politicamente a partir de uma situao ftica favorvel no plano da mentalidade constitutiva do carter nacional.
A competncia municipal para sua auto-organizao e o regime substitutivo dos chefes do Poder Executivo na Constituio de 1988 Na constituinte de 1987/88, a Subcomisso dos Municpios e Regies adotou
propostas apresentadas pelo Instituto Brasileiro de Administrao Municipal com a enumerao detalhada das competncias municipais. No entanto, o anteprojeto da Comisso de Organizao do Estado cujo relator foi Jos Richa, opta-se por uma formulao sinttica no, porm, menos abrangente, partindo do princpio geral do Direito, segundo o qual o que no for proibido permitido. O texto colocado em discusso pela Comisso de Sistematizao previa
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LEAL, Victor Nunes Leal. Coronelismo, enxada e voto: o municpio e o regime representativo no Brasil. 3. ed. Rio de Janeiro: Nova Fronteira, 1997, p 70.
competncias materiais e legislativas em assuntos de interesse local predominante e suplementar legislao federal e estadual no que coubesse.16 Enfim, e aps intensos debates e discusses sobre a pertinncia e forma de caracterizao da natureza e competncia do Municpio, resulta que a Constituio de 1988 inovou substancialmente o federalismo brasileiro, tornando-o to peculiar que no se encontra similar no Direito comparado. Foi reconhecido o Municpio como ente federado, inclusive contando a Constituio com disposies dirigidas a ele diretamente. Logo no seu primeiro artigo afirma-se que a Repblica Federativa do Brasil formada pela unio indissolvel dos Estados e Municpios e do Distrito Federal e, no artigo 18, se refere expressamente autonomia do Municpio, ao lado dos demais entes federativos. O artigo 23 elenca a competncia material comum da Unio, dos Estados e dos Municpios, e coloca, entre outras, a conservao do patrimnio pblico, zelar pela guarda da Constituio, das leis e das instituies democrticas. O artigo 29, alterado por quatro emendas (Emenda Constitucional 1/92, Emenda Constitucional 16/97, Emenda Constitucional 19/98 e Emenda Constitucional 25/2000 que tambm insere o artigo 29-A na Constituio), o que trata, especificamente, da autonomia do Municpio, estabelecendo os contornos do contedo da lei orgnica, assim resumido por Uadi Lammgo Bulos: organizao administrativa do Municpio; normas de convivncia harmnica entre o executivo e o legislativo; competncias legislativa, comum e suplementar da municipalidade; regras do processo legislativo municipal; disciplina contbil, financeira e oramentria do Municpio; assuntos de interesse local, desde que no confrontem com normas constitucionais federais e estaduais; sucesso e substituio do Prefeito e do vice-prefeito. 17 O artigo 29-A refere-se responsabilidade fiscal da Cmara de Vereadores. O artigo 30 dispe
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ALMEIDA, Fernanda Dias Menezes de. Competncias na Constituio de 1988. So Paulo: Atlas, 2005, p. 65 e seguintes. 17 BULOS, Uadi Lammgo. Curso de Direito Constitucional. So Paulo: Saraiva, 2007, p. 732. O autor tambm afirma, na pgina 282, que a lei orgnica municipal no produto do poder constituinte (embora o prembulo da Lei Orgnica do Municpio de Curitiba declare Ns, representantes do povo, eleitos para a Cmara Municipal, reunidos em Assemblia Municipal Constituinte, com fundamento na Constituio da Repblica Federativa do Brasil (art. 29 e art. 11, pargrafo nico, do Ato das Disposies Constitucionais Transitrias), invocando a proteo de Deus, decretamos e promulgamos a seguinte LEI ORGNICA DO MUNICPIO DE CURITIBA).
sobre a competncia material e normativa dos Municpios.18 E ainda no captulo especfico, o artigo 31 trata da fiscalizao municipal. A ofensa autonomia municipal hiptese de interveno da Unio nos Estados (artigo 34, inciso VII, alnea c) e o Estado pode intervir no Municpio se: deixar de ser paga, sem motivo de fora maior, por dois anos consecutivos, a dvida fundada; no forem prestadas contas devidas, na forma da lei; no tiver sido aplicado o mnimo exigido da receita municipal na manuteno e desenvolvimento do ensino e nas aes e servios pblicos de sade; o Tribunal de Justia der provimento a representao para assegurar a observncia de princpios indicados na Constituio Estadual, ou para prover a execuo de lei, de ordem ou de deciso judicial. O artigo 156 trata dos impostos municipais e todo o ttulo sobre a tributao e o oramento faz referncia a tributos que podem ser cobrados pelos Municpios bem como a participao no produto da arrecadao de tributos estaduais e federais. Finalmente, ainda para ilustrar o alcance da autonomia municipal, o artigo 182 refere-se poltica de desenvolvimento urbano, executada pelo Poder Pblico municipal. Inegvel o gradativo incremento da autonomia municipal, sendo a sua Lei Orgnica um importante instrumento de realizao do projeto democrtico decorrente da Constituio de 1988. Ainda que no se aceite o Municpio como ente federado, deve-se reconhecer que as cartas constitucionais lhe asseguram um espao cada vez mais relevante na federao brasileira. E h, indubitavelmente, um espao normativo destacado atribudo s leis orgnicas municipais (prestigiando-se, inclusive, a democracia participativa).19 Um contedo necessrio da lei orgnica, expressamente referido por Uadi Lammgo Bulos, a sucesso (em caso de vacncia) e substituio (no caso de impedimento temporrio) do Prefeito e do vice-prefeito.20 A estipulao dos eventuais substitutos ou sucessores no pode, no entanto, afastar-se, no que for possvel, dos dispositivos da Constituio
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Art. 30. Compete aos Municpios: I - legislar sobre assuntos de interesse local; II - suplementar a legislao federal e a estadual no que couber; III - instituir e arrecadar os tributos de sua competncia, bem como aplicar suas rendas, sem prejuzo da obrigatoriedade de prestar contas e publicar balancetes nos prazos fixados em lei; IV - criar, organizar e suprimir distritos, observada a legislao estadual; V - organizar e prestar, diretamente ou sob regime de concesso ou permisso, os servios pblicos de interesse local, includo o de transporte coletivo, que tem carter essencial; VI - manter, com a cooperao tcnica e financeira da Unio e do Estado, programas de educao infantil e de ensino fundamental; (Redao dada pela Emenda Constitucional n 53, de 2006); VII - prestar, com a cooperao tcnica e financeira da Unio e do Estado, servios de atendimento sade da populao; VIII promover, no que couber, adequado ordenamento territorial, mediante planejamento e controle do uso, do parcelamento e da ocupao do solo urbano; IX - promover a proteo do patrimnio histrico-cultural local, observada a legislao e a ao fiscalizadora federal e estadual. 19 Sobre a ligao entre o espao reservado s Leis Orgnicas municipais e o projeto democrtico da Constituio Federal de 1988, ver: SALGADO, Eneida Desiree. Constituio e democracia - tijolo por tijolo em um desenho (quase) lgico: vinte anos de construo do projeto democrtico brasileiro. Belo Horizonte: Frum, 2007, p. 238-239. 20 BULOS, Uadi Lammgo. Curso de Direito Constitucional. So Paulo: Saraiva, 2007, p. 732.
Federal e da Constituio estadual. Em que pese exista certa controvrsia com relao matria, parece razovel ser exigida uma simetria material em relao s disposies federais e estaduais quanto ao tema, pois se trata de regulamentao de um princpio fundamental da repblica brasileira: a representao democrtica. A Constituio Federal, em seu artigo 80, determina que em caso de impedimento do Presidente e do Vice-presidente, ou vacncia dos respectivos cargos, sero sucessivamente chamados ao exerccio da Presidncia da Cmara dos Deputados, o do Senado Federal e o do Supremo Tribunal Federal. E, ainda, no artigo 81 dispe que vagando os cargos de Presidente e Vice-presidente da Repblica, far-se- eleio noventa dias depois de aberta a ltima vaga. Finalmente, no pargrafo primeiro deste mesmo dispositivo, estabelece que ocorrendo a vacncia nos ltimos dois anos do perodo presidencial, a eleio para ambos os cargos ser feita trinta dias depois da ltima vaga, pelo Congresso Nacional, na forma da lei. Em idntico sentido prevem, em geral, as Constituies Estaduais.21 Parece razovel supor, portanto, que aos Municpios cabe igual competncia normativa, que no pode ser avocada pelos Estados-membros, sob pena de uma usurpao inconstitucional de competncia. Veja-se que a autonomia do Municpio para estabelecer normas sobre a sucesso e substituio no Poder Executivo j foi reconhecida expressamente pelo Supremo Tribunal Federal em acrdo lavrado nos seguintes termos: No cabe, ao Estado-membro, sob pena de frontal transgresso autonomia constitucional do Municpio, disciplinar, ainda que no mbito da Carta Poltica estadual, a ordem de vocao das autoridades municipais, quando configuradas situaes de vacncia ou de impedimento cuja ocorrncia justifique a sucesso ou a substituio nos cargos de Prefeito e/ou de Vice-Prefeito do Municpio. A matria pertinente sucesso e substituio do Prefeito e do Vice-Prefeito inclui-se, por efeito de sua natureza mesma, no domnio normativo da Lei Orgnica promulgada pelo prprio Municpio. 22
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Caso ilustrativo o da Constituio do Estado do Paran, que assim prescreve: Art. 85. Substituir o Governador, em caso de impedimento, e suceder-lhe-, no caso de vaga, o Vice-governador do Estado. 1 - em caso de impedimento do Vice-governador, ou vacncia do seu cargo, sero sucessivamente chamados ao exerccio da Governadoria o Presidente da Assemblia Legislativa e o Presidente do Tribunal de Justia. 2 - Vagando os cargos de Governador e Vice-governador do Estado, far-se- eleio noventa dias depois de aberta a ltima vaga. 3 - Ocorrendo vacncia nos ltimos dois anos do perodo governamental, a eleio para ambos os cargos ser feita trinta dias depois da ltima vaga, pela Assemblia Legislativa, na forma da lei. 22 ADI 687/PA, Relator Min. Celso de Mello, julgado em 02.02.95. Ementa: ao direta de inconstitucionalidade autonomia do estado-membro a constituio do estado-membro como expresso de uma ordem normativa autnoma limitaes ao poder constituinte decorrente imposio, ao Prefeito municipal e respectivos auxiliares, do dever de comparecimento, perante a cmara de vereadores, sob pena de configurao de crime de responsabilidade prescrio normativa emanada do legislador constituinte estadual falta de competncia do estado-membro para legislar sobre crimes de responsabilidade - ofensa autonomia municipal transgresso ao princpio da separao de poderes competncia da cmara municipal para processar e julgar o Prefeito nos ilcitos poltico-administrativos - organizao municipal - esfera mnima de ingerncia normativa do estado-membro autorizada pela constituio da repblica - exigncia de os tribunais de contas encaminharem
Desse modo, estabelecida a premissa de que efetivamente o Municpio possui a prerrogativa funcional de auto-organizao nesta matria (e esta no parece ser uma concluso difcil de se chegar), cabe analisar se existem limites para o exerccio da competncia em questo ou o Municpio seria totalmente livre para estabelecer qualquer contedo normativo na regulao local da representao poltica. De pronto, afirma-se que parece incompatvel com a atual sistemtica constitucional brasileira a adoo da segunda hiptese.
O princpio da simetria como limite negativo inerente ao sistema constitucional Ainda que exista bvia competncia da Lei Orgnica para dispor sobre a matria
tratada, pois legitima a atuao legislativa da Cmara Municipal para regular o processo de substituio ou sucesso do Prefeito nos casos de impedimento ou vacncia, deve-se reconhecer a existncia de limites expressos e imanentes regulamentao proposta. Pois se certo que a matria de competncia local, tambm no se pode esquecer que seu exerccio deve ser exercido nos limites impostos pelas Constituies Federal e Estadual, observando-se, no que for possvel, seu regime organizatrio. Nesse sentido, explica com preciso o professor Jos Joaquim Gomes Canotilho: As normas de criao de rgos so tambm (ou so acompanhadas) de normas de competncia. Logicamente, a constituio cria, de forma directa, certos rgos com certas competncias. O exerccio das competncias constitucionalmente normadas deriva directamente da constituio, afirmando-se contra quaisquer leis concretizadoras dessas competncias de forma incompatvel com o disposto nas normas organizatrias da lei constitucional. 23 Particularmente, a tratativa municipal de substituio ou sucesso do chefe do Poder Executivo, mais do que regras de mera imitao, constituem normas de reproduo obrigatria situadas no campo do que Raul Machado Horta denomina campo de preordenao. Sobre a distino entre regras de imitao e de reproduo, vale a pena mencionar a doutrina do prestigiado constitucionalista mineiro:
relatrios trimestrais de suas atividades ao poder legislativo plena adequao ao modelo federal consagrado no art. 71, 4, da constituio da repblica ao direta julgada parcialmente procedente. 23 CANOTILHO, J. J. Gomes. Direito Constitucional e teoria da Constituio. 4 ed., Coimbra: Almedina, 2000, p. 1143.
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A norma de reproduo no , para os fins da autonomia do Estado-membro, simples normas de imitao, freqentemente encontrada na elaborao constitucional. As normas de imitao exprimem a cpia de tcnicas ou de institutos, por influncia de sugesto exercida pelo modelo superior. As normas de reproduo decorrem do carter compulsrio da norma constitucional superior, enquanto a norma de imitao traduz a adeso voluntria do constituinte a uma determinada disposio constitucional. 24 A identificao do regramento sucessrio no como normas de mera imitao, mas sim regras de clara reproduo obrigatria decorre da inteno constitucional de alocao do Municpio como ente federativo. Desse modo, uma interpretao constitucional conformadora ir exigir o respeito simetria orgnica na constituio de todos os aspectos da normatizao municipal que se reportem representao democrtica. Ou seja, pelo Princpio da Simetria no admissvel se imaginar um grande descompasso entre as regras vigentes para a Unio e para os Estados e aquela existente para os Municpios (mesmo considerando-se a peculiaridade de no possurem Poder Judicirio local). Sobre este assunto, muito bem esclarecem Luiz Alberto David Arajo e Vidal Serrano Nunes Jnior ao proporem que o princpio da simetria, segundo consolidada formulao jurisprudencial, determina que os princpios magnos e os padres estruturantes do Estado, segundo a disciplina da Constituio Federal, sejam tanto quanto possvel, objeto de reproduo simtrica nos textos das Constituies estaduais.25 Observe-se que o respeito ao Princpio da Simetria no exige a total igualdade normativa, ou seja, mera repetio de texto. Ao contrrio, implica uma reproduo da sistemtica, ou mesmo, da racionalidade normativa, com vista garantia da harmonia do sistema. Isso ocorre, pois no se pode ignorar a situao jurdica especfica da entidade de menor alcance. Do ponto de vista prtico, a experincia legislativa brasileira aponta que na maioria dos Municpios, a suas respectivas leis orgnicas estabelecem, em perfeita simetria com a normativa constitucional federal (e estadual) que o vice-prefeito deve suceder o Prefeito em caso de vacncia e substitu-lo em caso de impedimento. Todavia, a adoo da possibilidade da reeleio do chefe do Poder Executivo e de seu vice por um perodo subseqente provoca uma tendncia de alterao nos textos legais, no sentido de ser evitada eventual incompatibilidade do vice-prefeito para disputar a reeleio. 26 Alm disso, o exerccio da chefia do poder executivo
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HORTA, Raul Machado. Estudos de Direito Constitucional. Belo Horizonte: Del Rey, 1995, 78 p. ARAUJO, Luiz Alberto David e NUNES JNIOR, Vidal Serrano. Curso de Direito Constitucional. 10 ed., So Paulo: Saraiva, 2006, p. 14. (grifo nosso) 26 A adoo da reeleio pelo texto constitucional atravs da Emenda 16/97, em total dissonncia com a histria republicana brasileira e em circunstncias ainda obscuras, traz uma srie de desafios para o Direito eleitoral e para o Direito administrativo.
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nos seis meses anteriores eleio atrai a inelegibilidade do pargrafo 7 do artigo 14 da Constituio para os cnjuges e os parentes at segundo grau do Prefeito em exerccio e a incompatibilidade do substituto ou sucessor para disputar outros cargos. E como no h Poder Judicirio local, resta dvida sobre quem assumiria a Prefeitura, considerando a habitual candidatura dos vereadores para novo mandato (o que os impede de assumir a Prefeitura no perodo de seis meses anteriores ao pleito). Em razo desta situao de aparente lacuna no processo de substituio polticorepresentativa, uma alternativa tem sido defendida e aprovada em alguns Municpios: em caso de impedimento do Vice-Prefeito ou de vacncia do cargo, sero chamados ao exerccio, respectivamente, o Presidente, o 1 Vice-Presidente e o 2 Vice-Presidente da Cmara Municipal (o que no foge da regra tradicional), e no caso de impedimento destes, o Procurador Geral do Municpio (o que implica forte inovao jurdico-poltica).27 Alis, na realidade, mais do que uma grande novidade inclusa no ordenamento positivo, tal soluo configura evidente inconstitucionalidade material, em face de abuso de competncia poltica e de absoluto desrespeito ao princpio da simetria. Embora o Municpio no contemple parcela da estrutura do Poder Judicirio em sua esfera de descentralizao poltica, a sistemtica legal e constitucional brasileira j possui resposta adequada ao suprimento da lacuna legislativa, sem que seja necessrio o rompimento com o princpio da simetria material, com o princpio da representao democrtica ou com o princpio da soberania popular. As prprias leis orgnicas municipais, em geral, estabelecem na sua redao originria que em caso de impedimento do vice-prefeito ou de vacncia do cargo, ser chamado ao exerccio o Presidente da Cmara Municipal e vagando os cargos de Prefeito e vice-prefeito, deve proceder-se nova eleio, de acordo com lei especfica, em determinado perodo posterior aberta da ltima vaga, devendo os eleitos completar o perodo de seus antecessores, exceto se a vacncia ocorrer no ltimo ano do mandato (ou nos dois ltimos). Regra esta em clara simetria com a sistemtica constitucional. Mas por certo resta ainda o problema de saber quem ocupar o cargo provisoriamente, no caso de no poderem os membros da mesa da Cmara assumir o mandato por fora do perodo pr-eleitoral. Veja-se que a lei no estabelece a necessidade de eleies no caso de vacncia no ltimo ano do mandato, possibilitando, assim, que o substituto acabe por concluir o perodo de governo efetivamente como governante, sem a necessidade de novas eleies. Tal fato, por si s, j relativiza a adequada atribuio democrtica de poderes ao Chefe do Executivo como efetivo representante dos Poderes institudos na federao brasileira.
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Este o caso das novas leis orgnicas dos municpios de Porto Alegre - RS, Santa Maria RS e Curitiba - PR.
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Contudo, o prejuzo democrtico acaba por se tornar realmente insustentvel quando se vislumbra a hiptese deste governante provisrio (que poder cumprir cerca de um quarto do mandato de Chefe do Poder Executivo municipal) ser um mero funcionrio provido para cargo em comisso demissvel ad nutum. Esta frmula alternativa que vem sendo criada pelo legislador municipal, muito alm de significar um correto exerccio autnomo de competncia do Municpio, acaba por afastar-se totalmente do modelo constitucional federal e estadual. H, portanto, claro abuso de competncia poltica, com evidente afronta ao princpio da simetria. O modelo constitucional brasileiro impe que nos casos de vacncia ou impedimento, a linha de substituio contemple, sempre, detentores de cargos inerentes aos Poderes da Repblica: Legislativo, Executivo e Judicirio. Ademais, mesmo no caso desta regular substituio, exige que sejam feitas eleies rapidamente no caso de vacncia; isso ocorre para que se evite ao mximo o exerccio ilegtimo do poder poltico pelo agente substituto. As novas leis orgnicas, na recente forma que vem sendo adotada (e com beneplcito do Judicirio), acabam por contrariar totalmente este modelo, negando a simetria constitucional da Federao e implicando uma recusa prevalncia do critrio democrtico de escolha dos governantes. Deve-se ressaltar que em nvel federal, j existe legislao dispondo da matria e regulamentando os dispositivos constitucionais. A Lei 1.395/51 foi recepcionada pela Constituio de 1988 e estabelece os procedimentos para a eleio indireta de novo Chefe de Estado no caso de vacncia nos dois ltimos anos do mandato. Assim resguarda-se a representatividade popular. Destaca-se, ainda, que esta lei est prestes a ser alterada de maneira a contemplar tambm os casos de vacncia dos cargos no legislativo municipal. Bem mais abrangente que a Lei 1.395/51, o Projeto de Lei n 1.292-A/99 estabelece regras para as eleies diretas (artigo 2) e indiretas na vacncia dos cargos de Presidente e Vice-presidente (artigos 3 e 4), bem como normas para Governador e vice-governador e, ainda, Prefeito e Vice-Prefeito, nos seguintes termos: Art. 5 - Vagando os cargos de Governador e Vice-Governador, nos Estados, e de Prefeito e Vice-Prefeito nos Municpios, far-se- eleio para ambos os cargos: I - noventa dias depois de aberta a ltima vaga, se a vacncia ocorrer nos dois primeiros anos do mandato, observado o disposto no artigo 2 desta lei. II - trinta dias depois de aberta a ltima vaga, se a vacncia ocorrer nos dois ltimos anos do mandato, pela Assemblia Legislativa, nos Estados e pela Cmara de Vereadores, nos Municpios.
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1 - O Tribunal Regional Eleitoral estabelecer os prazos e as normas para a eleio tratada no inciso I, deste artigo, no prazo mximo de sete dias, contado a partir da abertura da ltima vaga. 28 Ainda que por certo seja discutvel a constitucionalidade do projeto lei em questo, o fato que ele apenas extrai o bvio sentido constitucional, retratando regras gerais em perfeita sintonia com a sistemtica do regime representativo da democracia brasileira. Para respeitar o princpio da simetria, seria necessria a previso de eleies municipais em trinta dias aps a vacncia nos ltimos dois anos de mandato. Ademais, os substitutos provisrios ou definitivos do Prefeito e Vice-Prefeito devem, necessariamente, ser oriundos de cargo efetivo de um dos Poderes da Repblica: Executivo (Governo no Administrao Pblica) ou Legislativo. Em no possuindo Poder Judicirio, resta ao Municpio apenas a atribuio da linha substitutiva entre os dois Poderes remanescentes: Executivo e Legislativo. Assim que parece consistir em nica interpretao razovel aquela prxima ao comum texto do Regimento Interno das Cmaras Municipais, que prevem uma seqncia substitutiva mais ampla dentro do prprio rgo poltico, seguindo a linha da Mesa, a partir do espectro de vereadores aptos designao. Na remota hiptese de impossibilidade total da Mesa, e enquanto no houver uma legislao adequada e constitucional que regulamente a situao, parece razovel supor que a substituio deve ser realizada pelo Vereador de idade mais avanada na Casa; esta linha seguir at o ltimo detentor de mandato eletivo. Assim, restar preservada a autonomia municipal sem serem afrontados os princpios da simetria na organizao ou da representao democrtica e soberania popular.
O princpio democrtico e a soberania popular como limites expressos ao exerccio da competncia municipal Ainda h outro argumento contrrio substituio do Prefeito pelo procurador-
geral do Municpio; e de peso fundamental nos Estados democrticos: o princpio da soberania popular. Em regra, as prprias leis orgnicas estabelecem que a soberania popular ser exercida indiretamente pelo Prefeito e pelos Vereadores aps sua legitimao pelo sufrgio universal e pelo voto direto e secreto. Esta disposio consonante com a idia de que condio indissocivel do exerccio de mandatos para a governana e para a legislatura a legitimidade qualificada pelo voto.
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Projeto apresentado pelo Deputado Nicias Ribeiro e pronto para pauta em plenrio.
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Situao assemelhada a que ocorre quanto aos demais entes federativos, mas que, diferentemente do Municpio, possuem em sua estrutura outro Poder: o Judicirio, cuja legitimao popular no estabelecida pelo sufrgio universal. Os magistrados, no cumprimento de sua funo constitucional, tambm exercitam a soberania popular, porm mediante um processo legitimatrio diferenciado de vinculao ao mandato, pois decorrente do concurso pblico e das promoes por mrito e antiguidade. Desse modo, segundo o modelo federativo estabelecido pela Constituio Federal e seguido obrigatoriamente pelas Constituies Estaduais, absolutamente exigvel que o exerccio da soberania popular seja realizado por detentores de cargos efetivos. Mas no quaisquer cargos efetivos e sim aqueles exercentes de funo tpica de Estado e qualificados por legitimao especial. Ou seja, a soberania popular indireta, para ser exercida, exige dois requisitos fundamentais: a) um determinado processo especial de vinculao ao cargo e b) um conjunto de prerrogativas especiais inerentes ao exerccio da funo. Ambos os requisitos, cumulados, que possibilitam a legitimao democrtica do exerccio das funes tpicas inerentes aos Poderes do Estado. No caso do Poder Executivo e do Poder Legislativo, o processo especial de vinculao ao cargo ocorre a partir da escolha popular mediante sufrgio universal, seguida da diplomao e posse para um mandato fixo. J no caso do Poder Judicirio, o processo especial garantido pelo concurso pblico especial de provas e ttulos regulado por lei complementar e composto tambm pela Ordem dos Advogados do Brasil (ademais, no s o seu ingresso na carreira em cargo efetivo, mas o prprio regime de promoes e regulado na prpria Constituio Federal). O conjunto de prerrogativas especiais do Poder Executivo estabelecido quando da identificao das atribuies e responsabilidades do Presidente (artigo 84 e seguintes da Constituio Federal). O regime especial do Poder Legislativo estabelecido pelo artigo 48 e seguintes da mesma Carta Poltica. Ainda, no caso dos magistrados, para alm do conjunto constitucional de atribuies e responsabilidades (ou seja, do regime especial de exerccio do cargo) h um sistema de garantias institucionais que peculiarizam a funo estabelecida pelo artigo 95 e seguintes da Carta Magna: inamovibilidade e, principalmente, vitaliciedade. Registre-se que este regime especial de legitimao democrtica para o exerccio da soberania popular constante na Constituio Federal de repetio obrigatria nas Constituies Estaduais. Qualquer outro modelo de preenchimento das funes governamentais, legislativas ou judiciais vedado pelo ordenamento positivo nacional e estadual. Desse modo, torna-se totalmente contrria ao Princpio da Soberania Popular a permisso para que assuma o 15
cargo de Prefeito um mero detentor de cargo em comisso. E isso por dois motivos fundamentais: a) este cargo no possui a legitimidade democrtica inerente aos Poderes do Estado (Executivo e Legislativo cuja legitimidade decorre do mandato eletivo especialmente protegido); e b) este cargo no possui legitimidade democrtica inerente judicatura tpica do Poder Judicirio cuja legitimidade excepcional justifica-se pela presena de um cargo tambm especialmente protegido por um regime especial. O absurdo de ser atribudo ao procurador geral do Municpio o exerccio da Chefia do Poder Executivo, para alm da afronta soberania popular e aos dispositivos constitucionais identificados, decorre da prpria natureza do cargo, que pode variar dependendo da legislao local, pois se trata de uma funo sem previso seja na Constituio Federal, seja nas Constituies Estaduais em geral. Por exemplo, de acordo com a Lei Orgnica de Curitiba (e tambm na Constituio Estadual do Paran),29 o Procurador Geral no possui funo de governo e nem mesmo de mera gesto, mas sim funo administrativa de consultoria e funo de representao judicial. Assim dispe o artigo 74 da LO: O exerccio da representao do Municpio em juzo dar-se- mediante a Procuradoria-Geral do Municpio, rgo ao qual competem as atividades de consultoria do Executivo e a execuo da dvida ativa. Esta uma forma de regulamentao bastante comum nas leis orgnicas da generalidade dos Municpios brasileiros. Mas o fato que mesmo na estrutura da Unio Federal (e no regime orgnico do Estado do Paran, por exemplo) o Advogado Geral da Unio e o Procurador Geral no exercem (nunca) a soberania popular. Seus cargos so de carter meramente administrativo, podendo receber, excepcionalmente, algumas competncias que, transitoriamente, assemelhariam suas funes aos cargos de Ministro de Estado ou Secretrio de Governo, segundo a regulao das Constituies Federal e Estadual. Entretanto, diversamente da Unio Federal e do regime comumente existente nos Estados-membros, os legisladores municipais optam, em geral, por reduzir ainda mais o espectro de funes da procuradoria geral. Desse modo, a regra que, para alm de no exercer qualquer funo que seja inerente soberania popular, no exista qualquer previso nas leis orgnicas para que o procurador geral, mesmo excepcionalmente, assuma funes sequer inerentes aos Secretrios de Governo. A natureza da funo , portanto, exclusivamente administrativa de consultoria e judicial de representao do Municpio.
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Em que pese no regime da Constituio Estadual do Paran o Procurador Geral (artigo 87 nico) possa receber, excepcional e transitoriamente, competncias delegadas de carter administrativo para a gesto o que no permitido no regime da Lei Orgnica de Curitiba.
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preciso que se registre, ainda, que h um conjunto de competncias que no podem ser delegadas nem mesmo aos secretrios de Estado, sendo privativas do Prefeito e VicePrefeito (e se no possvel delegar estas competncias aos tpicos cargos de direo administrativa, ento certamente que no permitida a delegao a um cargo que s possui competncia de consultoria e representao judicial). No razovel, portanto, que cargos exclusivamente administrativos passem a assumir funes de governo (sejam administrativas ou legislativas). At porque, o detentor no possui quaisquer garantias inerentes ao cargo. exemplo caracterstico a previso em lei orgnica de um regime de julgamento, pela respectiva Cmara, do Prefeito e secretrios nas infraes poltico-administrativas. E, ainda, a prpria sistemtica de destituio de tais cargos aps condenao por crime comum ou de responsabilidade. Dificilmente observar-se qualquer disposio, nesta regulamentao, do procurador geral, justamente como uma decorrncia do carter comum e meramente administrativo do cargo, alm do que se trata de uma funo provida ad nutum. 30 Fato que o legislador municipal no possui uma carta branca para concretizar de forma absolutamente discricionria os mecanismos de substituio do representante popular eleito. H que se considerar, em uma federao, que a Constituio Federal como conjunto de princpios e regras de observncia obrigatria estabelece normas que configuram os pontos cardeais do Estado de Direito e da democracia e que, portanto, devem ser levados em considerao quando da atividade normativa dos Estados-membros e dos Municpios. Mas infelizmente no parece compreender a extenso do problema o Poder Judicirio brasileiro, que tem sido pouco cauteloso com relao ao assunto. Veja-se que o Tribunal de Justia do Rio Grande do Sul, por exemplo, no reconheceu a inconstitucionalidade de dispositivo da Lei Orgnica de Porto Alegre que indicou o procurador geral do Municpio como eventual substituto do chefe do Poder Executivo, em caso de impedimento do Prefeito, do vice-prefeito e do presidente da Cmara de Vereadores. A deciso foi tomada por maioria, gerando oportuno debate e, por sorte, a legislao referia-se apenas substituio e no sucesso ou seja, reconheceu-se vlido o exerccio do Poder Executivo pelo procurador geral do Municpio de maneira temporria, conforme trecho do voto do relator: No enseja acolhida, tambm, o alegado defeito material, sob o enfoque de ferir o princpio da soberania popular, reproduzido no art. 2 da CE : A soberania popular ser exercida por sufrgio universal e pelo voto direto e secreto, com igual valor para todos .... O raciocnio no correto, partindo de conceitos
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Caso diferente a situao dos procuradores gerais dos Estados cujo assento constitucional e que podem ser processados e julgados pelas Assemblias Legislativas. A ttulo exemplificativo veja-se os termos do artigo 54, inciso XII da Constituio do Estado do Paran.
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abstratos, no se podendo sentir afronta direta ao texto da Carta Riograndense. Na verdade, h clara distino entre a sucesso do Prefeito, em caso de vaga, atravs do Vice-Prefeito, e a mera substituio, nos impedimentos, dentro da hierarquia estabelecida: Vice-Prefeito, Presidente da Cmara de Vereadores e o ProcuradorGeral do Municpio. Esse apenas no caso de impedimento dos precedentes, pela ordem, em situao de evidente transitoriedade. Alis, tal como ocorre, no plano Federal e Estadual, quando chamado a exercer o Executivo, em carter transitrio, o Chefe do Poder Judicirio (Presidentes do STF ou do Tribunal de Justia). Hiptese em que ningum imagina falar em desrespeito ao princpio da soberania popular. o que ocorre na arquitetura de substituio no Municpio de Porto Alegre, preenchendo um vcuo na administrao municipal, chegando-se ao Procurador-Geral, como se poderia tambm chegar a um Secretrio Municipal, tambm no jungido pelo voto universal, haja vista que mais restrita a ordem a ser seguida, no concorrendo o judicirio.31 Ainda assim, no parece ter acolhido a melhor interpretao o tribunal gacho. No h como se comparar o caso municipal com a possibilidade de substituio do Presidente da Repblica ou do Governador do Estado pelo Presidente do Supremo Tribunal Federal ou do Tribunal de Justia. Os casos de substituio do chefe do Poder Executivo pelo chefe de outro poder constitudo (ainda que de legitimidade democrtica indireta, como o magistrado), no se iguala de maneira alguma previso do exerccio do Poder Executivo por um detentor de cargo de confiana, demissvel a qualquer momento pelo Prefeito e sem atribuies equivalentes na Lei orgnica. Ofende-se a soberania popular mesmo em caso de substituio; to inconcebvel, portanto, quanto o de sucesso. Igual sorte ou azar, para o constitucionalismo e para o Estado Democrtico de Direito teve a ao direta de constitucionalidade proposta contra a Lei Orgnica de Santa Maria, que dispe: Em caso de impedimento ou vacncia dos cargos de Prefeito Municipal e Vice-Prefeito assumir o Poder Executivo o Presidente da Cmara Municipal. 1 - No sendo possvel a assuno do Presidente da Cmara Municipal ao cargo de Prefeito, dever haver a designao pelo Prefeito, de servidor titular de cargos de primeiro escalo para a funo de gestor administrativo do poder Executivo. Neste caso houve parecer da Procuradoria-Geral do Estado pela inconstitucionalidade, em termos juridicamente irretocveis:
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ADI 70009237090, julgada em 25.10.04, relator Des. Luiz Ari Azambuja Ramos. Ementa: ao direta de inconstitucionalidade. Municpio de Porto Alegre. Lei orgnica (art. 91, 2). Substituio eventual do Prefeito municipal. Impedimento na ordem precedente de substituio. Procurador-geral do municpio. Impossibilidade jurdica do pedido que no se ostenta. Carta estadual incorporando os princpios balizadores da constituio federal (art. 8). Inconstitucionalidade inocorrente. Defeito formal inexistente, regular processo legislativo. Interstcio de dez dias, entre uma votao e outra, no exigvel em caso de emenda LOM, apenas se impondo observado na formao de sua estrutura originria. Vcio material inacolhvel. Princpio da soberania popular no desrespeitado. Substituio eventual e transitria do Prefeito, preenchimento de um vcuo administrativo, verificando-se impedimento na ordem sucessria, sem representar afronta ao princpio do voto popular. Ao improcedente.
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Como se pode observar, a inconstitucionalidade do art. 94 e seus pargrafos decorre da coliso com o art. 80, 1 , da Constituio Estadual, referente substituio do Governador no caso de impedimento deste e de seu vice, na medida em que no caso do Municpio, a substituio do Chefe do Executivo Municipal no guarda simetria constitucional com o Estado do Rio Grande do Sul, permitindo-se que servidor titular de cargos de primeiro escalo substitua o Prefeito Municipal ou Vice-Prefeito nos casos de impedimento destes ou vacncia do cargo. Com efeito, pelo comando do art. 8 da Constituio Estadual, os princpios estabelecidos na Constituio Federal e na Constituio Estadual devem ser aplicados aos Municpios. O princpio da simetria, que inerente ao sistema constitucional, impe que a Lei Orgnica Municipal adote os parmetros das Constituies Federal e Estadual. impossvel que o servidor pblico municipal substitua o Prefeito Municipal no caso de impedimento ou vacncia. Isso porque tanto a Constituio Federal quanto a Constituio Estadual prevem que a substituio do Chefe do Executivo se d na seguinte ordem: Chefe do Legislativo ou Chefe do Judicirio, sucessivamente. Ademais, o dispositivo ora impugnado no define o tempo necessrio para a substituio do Prefeito quando por impedimento deste ou vacncia do cargo. Dessa forma, afasta-se mais uma vez dos parmetros constitucionais, ferindo o estabelecido no art. 80, 2, da Constituio Estadual, que estatui em conformidade com o art. 81, 1 e 2, da Constituio Federal. No h dvida de que o modelo estatudo na Constituio Federal referente substituio do Chefe do Executivo deve, necessariamente, ser de observncia obrigatria para os Estados e Municpios. Mister referir que a noobservncia de tal modelo constitucional, indubitavelmente, ocasiona a violao do princpio da independncia e da harmonia entre os Poderes Legislativo e Executivo (art. 2 da Constituio Federal). O art. 1 da Constituio Estadual disciplina a obrigatoriedade de observncia por parte dos Municpios daqueles princpios fundamentais consagrados e reconhecidos pela Constituio Federal, sendo que o art. 8 do mesmo diploma legal, de forma expressa, determina que o Municpio, embora dotado de autonomia poltica, administrativa e financeira, deve observar os princpios estabelecidos na Constituio Federal e na Carta Estadual. (fls. 215 e 216). Correto o parecer, apenas com a ressalva de que, no caso dos Municpios, no parece possvel ser imaginada a hiptese de previso de alocao de magistrado na linha sucessiva, exatamente pelo evidente motivo que a atribuio de tal competncia somente poderia ser realizada por obra do legislador estadual. De todo modo, desconsiderou totalmente este parecer o Tribunal, que utilizou para fundamentar sua deciso as razes do acrdo anteriormente referido e votou pela constitucionalidade do dispositivo, ainda que reduzido hiptese de substituio.32 Parece que
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ADI 70009325200, julgada em 21.02.2005, relator Des. Vasco Della Giustina. Ementa: Santa Maria. Substituio do Prefeito, vice e presidente do legislativo, em face de vacncia ou impedimento, na ordem precedente de substituio, por servidor do primeiro escalo. Ausncia de vcio material. Sendo temporria a substituio e se no tratando de sucesso, inexiste ofensa ao princpio da soberania popular. No resta, igualmente, ferido o princpio de simetria com a no assuno do representante do poder judicirio, nos moldes federais e estaduais, pois, a par de o mesmo ser agente poltico, no escolhido pelo sufrgio universal, os municpios no so dotadas de um rgo jurisdicional prprio, com evidente perda de paralelismo com as demais esferas governamentais de poder. Est implcita na autonomia dos municpios e no seu interesse local, (art. 30, I carta federal) a escolha de substitutos
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h, nestes casos, uma ponderao equivocada dos princpios que informam a Constituio Federal. Em nome da defesa da autonomia municipal, afasta-se o princpio democrtico e a soberania popular como princpios de legitimao do exerccio do poder poltico. Deixa-se, assim, nas mos do legislador municipal ou pior, como nos casos analisados, sob a convenincia poltica do Prefeito a indicao do seu substituto ou de seu sucessor. No pode haver pior ponderao de princpios como aquela que, fundada em uma prevalncia da subsidiariedade, refuta o prprio interesse pblico e ignorando os prejuzos democrticos, opta pela soluo pragmtica mais conveniente ao governante sob o pretexto de garantia da autonomia poltica do ente federativo local. Ou seja, prestigia-se a viso mais restrita e formal da eficincia administrativa em detrimento da substancial legitimidade exigida pela sistemtica constitucional.33 Mas no tardar para as conseqncias desta interpretao que vem predominando nas Cmaras legislativas e nos tribunais ptrios produza seus frutos indesejveis. No so poucos os Municpios que, capitaneados pelos seus respectivos Prefeitos, j vm fazendo estudos jurdicos para a alocao em suas linhas de sucesso do Poder Executivo no s de procuradores, como de secretrios municipais, chefes de gabinetes, assessores jurdicos, etc. Em face do princpio geral do Direito de que para o mesmo caso deve ser aplicada a mesma razo jurdica (ubi aedem ratio, ibi aedem dispositio), est aberta a porta para uma forte quebra da prevalncia da soberania popular ambiente municipal. Ademais, facilita-se o descumprimento do princpio da moralidade, na medida em que passa a caber exclusivamente ao Prefeito a escolha de seus substitutos ou sucessores, facilitando-se com isso os indesejveis casos de clientelismo e corrupo na barganha de cargos eletivos, infelizmente to comuns na histria brasileira.
Referncias bibliogrficas
ALMEIDA, Fernanda Dias Menezes de. Competncias na Constituio de 1988. So Paulo: Atlas, 2005.
eventuais de seus governantes, desde que o seja por tempo limitado, a fim de suprir o vcuo administrativo, limitando-se s atividades de mero expediente administrativo do municpio, pois as competncias privativas so indelegveis. Precedente jurisprudencial em caso anlogo. No tem competncia o legislador municipal, todavia, para alterar ou acrescentar hipteses de inelegibilidade, violando-se o art. 14, 3 ao 9 da C. F, lc 64/90 e art. 8 da carta estadual. Adin julgada parcialmente procedente. 33 O que foi e tpico da realidade moderna e contempornea, notadamente de Estados de legitimao simblica como o caso do Brasil. Sobre o assunto, ver: GABARDO, Emerson. Eficincia e legitimidade do Estado. So Paulo: Manole, 2003, p. 152 e ss.
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ARAUJO, Luiz Alberto David e NUNES JNIOR, Vidal Serrano. Curso de Direito Constitucional. 10 ed., So Paulo: Saraiva, 2006. AVELAR, Lcia e CINTRA, Antnio Octvio (Orgs.). Sistema poltico brasileiro: uma introduo. So Paulo: Editora Unesp, 2004. BASTOS, Celso Ribeiro e MARTINS, Ives Gandra. Comentrios Constituio do Brasil. V. 1. So Paulo, Saraiva, 1988. BRASIL. Legislao da Repblica Federativa do Brasil. A Constituio Federal e as Constituies dos Estados da Repblica do Brasil. Pelotas e Porto Alegre: Echenique & Irmos Editores, 1895. BULOS, Uadi Lammgo. Curso de Direito Constitucional. So Paulo: Saraiva, 2007. CANOTILHO, J. J. Gomes. Direito Constitucional e teoria da Constituio. 4 ed., Coimbra: Almedina, 2000. FERRARI Regina Maria Macedo Nery. Direito Municipal. 2. ed., So Paulo: Revista dos Tribunais, 2005. FERREIRA FILHO, Manoel Gonalves. Comentrios Constituio Brasileira de 1988. So Paulo: Saraiva, 1997. GABARDO, Emerson. Eficincia e legitimidade do Estado. So Paulo: Manole, 2003. HORTA, Raul Machado. Estudos de Direito Constitucional. Belo Horizonte: Del Rey, 1995. LEAL, Victor Nunes Leal. Coronelismo, enxada e voto: o Municpio e o regime representativo no Brasil. 3. ed. Rio de Janeiro: Nova Fronteira, 1997. MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Municipal Brasileiro. 9. ed. So Paulo: Malheiros, 1997. MENDES, Gilmar Ferreira et alli. Curso de Direito Constitucional. So Paulo: Saraiva, 2007. NUNES, Jos de Castro. Do Estado federado e sua Organizao Municipal. Braslia: Cmara dos Deputados, 1982. RAMOS, Dirco Torrecillas. O Federalismo assimtrico. Rio de Janeiro: Forense, 2000. SALGADO, Eneida Desiree. Constituio e democracia - tijolo por tijolo em um desenho (quase) lgico: vinte anos de construo do projeto democrtico brasileiro. Belo Horizonte: Frum, 2007. SILVA, Jos Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo. 30 ed. So Paulo: Malheiros, 2008.
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