Sociedades mercantiles en crisis y Derecho penal

Sobre la funcin social y el fundamento del injusto del delito concursal (art. 260 CP)*

Bernardo Jos Feijoo

Catedrtico de Derecho Penal Universidad Autnoma de Madrid
RESUMEN ABSTRACT Anlisis dogmtico de la funcin social, la Academic analysis of the social function, naturaleza, el fundamento del injusto y el nature, wrongdoing, and scope of banalcance del tipo del delito concursal en el kruptcy offenses, especially in economic Cdigo Penal espaol, con especial refe- crisis. This essay conducts a thorough rerencia a situaciones de crisis econmica. search of the facts determining punishaSe realiza un estudio detallado de la de- ble bankruptcies and the influence of its terminacin de los hechos de bancarrota many sides in sentencing. punibles y de la influencia que en la determinacin de la pena pueden tener las mltiples facetas que presentan los concursos. Palabras clave: Derecho Penal econmico, Derecho Penal concursal, insolvencias punibles, delito concursal, concurso punible. Key words: Business crimes, Bankruptcy crimes, bankruptcy offense.

* El trabajo fue recibido el da 30 de septiembre de 2008 y aceptado para su publicacin el da 15 de octubre de 2008. 16/2009-1 (pgs. 25-80)

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SUMARIO* * I. PLANTEAMIENTO DE LA CUESTION II. LA FUNCIN SOCIAL DEL DELITO CONCURSAL. LA DOBLE DIMENSIN
DEL DELITO CONCURSAL: DELITO PATRIMONIAL QUE PUEDE AFECTAR AL ORDEN SOCIOECONMICO

III. EL TIPO DE INJUSTO DEL DELITO CONCURSAL1. Causacin o agravacin de una insolvencia2. Causacin o agravacin dolosa3. Realizacin o concrecin del riesgo no permitido doloso en el resultado IV. LA GRADUACIN DEL INJUSTO: LA DETERMINACIN DE LA PENA

I.

PLANTEAMIENTO DE LA CUESTION

Las insolvencias punibles han venido protagonizando desde hace muchos aos el ya clsico debate por parte de la doctrina especializada relativo al alcance de lo que se suele denominar concepto amplio de derecho penal econmico1. En el siglo XIX la doctrina italiana, a partir de las aportaciones de BECCARIA y CARRARA, y nuestros comentaristas ms relevantes introdujeron ya en sus reflexiones sobre estos delitos argumentos que hacan referencia a su dimensin metapatrimonial o macrosocial. En la actualidad, a pesar de que se trata de una cuestin no zanjada, que condiciona en gran medida la interpretacin de estos delitos, no existe un manual de Derecho Penal econmico que prescinda del tratamiento de estas infracciones, estando incluso condicionadas muchas de las reflexiones generales sobre el contenido, concepto y funcin del Derecho Penal econmico as como sobre su legitimidad (efectos denominados como resaca, domin, reaccin en cadena, etc.) por argumentos relativos a estas figuras delictivas que han venido ocupando un lugar fronterizo entre los tradicionales delitos
102 Sobre la individualizacin judicial de la pena, vid. por todos, FEIJ SNCHEZ, Individualizacin de la pena y teora de la pena proporcional al hecho InDret 2007, passim y SILVA SNCHEZ, La teora de la determinacin de la pena como sistema (dogmtico): un primer esbozo, inDret 2007, passim. 1 Representativos CABALLERO BRUN, Insolvencias punibles, Madrid, 2008, pgs. 44 y ss., 177 y ss. y passim; FARALDO CABANA, Los delitos de insolvencia fraudulenta y de presentacin de datos falsos ante el nuevo derecho concursal y la reforma penal, Estudios Penales y Criminolgicos XXIV (2002-2003), pgs. 278 y ss.; FOFFANI, Handelgesellschafts-und Insolvenzstrafrecht, en TIEDEMANN (edit.), Wirstschaftsstrafrecht in der Europaischen Union, Colonia, 2002, pgs. 313 y ss. (versin espaola en TIEDEMANN (dir.), Eurodelitos. El Derecho Penal econmico en la Unin Europea, Cuenca, 2003, pg. 99), que llega a definir los delitos concursales como el ncleo histrico originario del Derecho Penal econmico; OBREGN GARCA, La reforma concursal y las insolvencias punibles: la comisin por omisin de un error, en MARTN MUOZ (coord.), La reforma de la legislacin concursal. Estudio sistemtico de las Leyes 22/2003 y 8/2003, de 9 de julio, Madrid, 2004, pg. 437; TIEDEMANN, L. K., antes de 283/3.

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patrimoniales y los delitos contra el orden socioeconmico2. En este sentido resulta bastante esclarecedora la definicin de los delitos relativos a las insolvencias como delitos-bisagra3. Ese carcter fronterizo de los delitos de insolvencia entre las dos familias delictivas que conviven en el Ttulo XIII del Libro II del Cdigo Penal relativo a los delitos contra el patrimonio y contra el orden socioeconmico se acusa ms en el delito concursal, que para ciertos autores presenta una dimensin de delito contra el orden socioeconmico que excede de lo que se suele entender como un injusto contra el patrimonio. Se est o no de acuerdo con esta forma de ver el delito concursal, lo cierto es que esta cierta hibridacin hace que los anlisis dogmticos sobre esta figura delictiva resulten especialmente complejos y muchas veces se pueda apreciar como se quedan enredados en cuestiones preliminares en detrimento de otros aspectos ms nucleares. Uno de los aspectos relevantes condicionados por el debate es que la interpretacin de los delitos ms relacionados con el correcto funcionamiento del orden socioeconmico, a diferencia de los ms tradicionales delitos patrimoniales, suele encerrar una mayor dependencia de ciertas decisiones generales extrapenales de poltica legislativa. En este caso no se debe olvidar que tenemos una Ley Concursal que el pasado mes de septiembre ha cumplido cuatro aos de vigencia y que se trata de un texto legislativo que ha modificado sustancialmente el modelo tradicional de la regulacin del derecho de quiebra, suspensin de pagos, concurso de acreedores y convenios de quita y espera. Con independencia de la naturaleza ltima del artculo 260 del Cdigo Penal, el Derecho Penal Concursal no puede quedar indiferente ante una modificacin de esta entidad manteniendo las soluciones tradicionales en la medida en la que representa un orden social secundario que depende de las decisiones del orden primario. Ello no significa que el orden penal carezca de autonoma o independencia con respecto a otras ramas del ordenamiento jurdico, sino que tiene que tener en cuenta que el sistema jurdico ya ha adoptado antes de hacer entrar en juego a su ltima ratio determinadas decisiones bsicas. Dichas decisiones deben ser
BAJO FERNNDEZ/BACIGALUPO, Derecho Penal Econmico, Madrid, 2001, pgs. 371 y ss. (los delitos de insolvencia son algunos de los ms caractersticos de entre los delitos econmicos. Su importancia criminolgica estriba en uno de sus efectos ms significados: la reaccin en cadena, ya que se van transmitiendo de unos comerciantes a otros las dificultades de pago y las crisis, los despidos masivos de trabajadores, el alza de inters en los institutos de crdito, etc.). De acuerdo, MARTNEZ-BUJAN PREZ, Derecho Penal econmico y de la empresa. Parte Especial, 2 ed., Valencia, 2005, pg. 37. Una exposicin detallada del tratamiento general de las insolvencias punibles por parte de la doctrina espaola, con abundantes referencias, es realizada por CABALLERO BRUN (nota 1), pgs. 44 y ss. 3 QUINTERO OLIVARES, Comentarios a la Parte Especial del Derecho Penal, 6 ed., Navarra, 2007, pg. 702 (se trata de un grupo de delitos doblemente importante, tanto por su propia trascendencia poltico-criminal, cuanto por ser en cierto modo una bisagra entre los delitos patrimoniales y los que reciben la consideracin de delitos econmicos, si bien prima todava la condicin patrimonial). 16/2009-1 (pgs. 25-80)
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tenidas en cuenta de acuerdo con las valoraciones propias del Derecho Penal en relacin a sus funciones especficas, distintas desde luego a las que cumple el Derecho Concursal, si bien las valoraciones en el marco del Derecho Penal Concursal tienen que ser coherentes con las de la Ley Concursal y no resultar disfuncionales. Un Derecho Penal Concursal que en vez de complementar la legislacin concursal resultara perturbador para cumplir los fines de dicha legislacin no puede tener otro horizonte que la desaparicin. Si bien es evidente que las sentencias relativas al delito concursal insisten con razn en que el Derecho Penal tiene plena autonoma4 (en un sector del ordenamiento punitivo que tradicionalmente ha pecado de accesoriedad extrema), un delito que se caracteriza por estar relacionado con una insolvencia sometida a la Ley Concursal no puede estar ciego a las decisiones de dicha ley5. Como ha sealado ya QUINTERO OLIVARES6 en nuestra doctrina, es especialmente evidente en este delito que la pretensin de contar exclusivamente con los recursos a las normas penales prescindiendo de la integracin de fuentes extrapenales resulta enormemente disfuncional. Por ejemplo, no se puede dejar de tomar en consideracin, utilizando una expresin de la Exposicin de Motivos de la Ley 22/2003, de 9 de julio, la desaparicin del carcter represivo de la insolvencia mercantil que provoca que se supriman los efectos que tienen un carcter represivo de la insolvenVid., por todas, STS 771/2006, de 18 de julio. La Exposicin de Motivos de la Ley 22/2003, al final de su apartado VIII, deja en evidencia como una de las caractersticas del nuevo sistema concursal es que los efectos de la calificacin se limitan a la esfera civil, sin trascender a la penal ni constituir condicin de prejudicialidad para la persecucin de las conductas que pudieran ser constitutivas de delitos. La Ley mantiene la neta separacin de ilcitos civiles y penales en esta materia. Esta idea se plasma en el art. 163.2 de la Ley. 5 Paradigmticos BLANCO BUITRAGO, La separacin de los ilcitos civiles y los ilcitos penales en el mbito concursal, La Ley Penal nm. 3 (marzo 2004), pgs. 29 y ss.; CABALLERO BRUN (nota 1), pgs. 333 y ss. (es inevitable aceptar que los contornos del respectivo injusto penal siempre van a surgir de la interpretacin que primeramente se haga de los fines del derecho concursal. Toda vez que en dicho mbito normativo se encuentran los fundamentos racionales de la necesidad de la intervencin punitiva en esta materia), crtico con lo que denomina falacia de la impermeabilidad absoluta del derecho penal frente al resto del ordenamiento jurdico; FARALDO CABANA (nota 1), pgs. 277 y ss.; NIETO MARTN, El delito de quiebra, Valencia, 2000, pgs. 14 y ss., con una ejemplar exposicin de cmo la evolucin del Derecho Concursal condiciona el alcance del ordenamiento penal en este mbito, sealando como, a pesar de la emancipacin del Derecho Penal del Derecho Mercantil, su autonoma, bien patente en el art. 260 del CP, no significa en modo alguno que pueda vivir de espaldas, desconectada, de la regulacin y de los fines de poltica jurdica que inspiren los textos mercantiles. Al menos, entiendo, la intervencin penal no debe molestar ni entorpecer los fines del derecho concursal. Por ello, la reforma del derecho concursal constrie necesariamente a replantear aspectos dogmticos y poltico criminales del delito de quiebra (pg. 15). En sentido contrario, BACIGALUPO ZAPATER, Responsabilidad penal de los administradores concursales, en Estudios sobre la Nueva Legislacin Concursal, Navarra, 2006, pg. 33 (y en Curso de Derecho Penal Econmico, 2 ed., Madrid, 2005, pg. 257). 6 (Nota 3), pg. 703.
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cia, que exista la clara voluntas legis de que por regla general la declaracin de concurso no interrumpa la continuacin de la actividad profesional o empresarial que viniere ejerciendo el deudor (art. 44 LC) y que la regulacin de la calificacin del concurso (arts. 163 y ss. LC), materia estrechamente vinculada tradicionalmente al Derecho Penal, sufra una radical transformacin. El proceso concursal ya no supone directamente una estigmatizacin del comerciante, sino que puede representar una oportunidad de sanear una empresa con problemas econmicos o, al menos, de conservar, maximizar o, incluso, incrementar el valor patrimonial de la misma (aunque en la prctica la inmensa mayora de los concursos siga acabando en liquidacin). Si las interrelaciones entre la Ley Concursal y el Derecho Penal dependen en gran medida de la funcin social que se le otorgue al delito concursal, no se pueden perder de vista estos fines del concurso. Por ello, la progresiva liberalizacin del Derecho Penal de las decisiones que se adopten en el procedimiento civil, no puede entenderse, errneamente, como una desconexin absoluta. A pesar de que numerosas resoluciones han venido haciendo referencia a la nueva Ley del 2003, el nuevo espritu que ha transformado el Derecho Concursal espaol todava no ha impregnado las resoluciones de la Sala 2 del Tribunal Supremo, que prcticamente sigue manteniendo la misma doctrina anterior a la entrada en vigor de la Ley Concursal, doctrina que viene permaneciendo inalterada en lo sustancial desde hace mucho tiempo debido a la escasa relevancia prctica que histricamente ha caracterizado a este delito. Un buen ejemplo de este tipo de afirmaciones lo representa la reciente STS 40/2008, de 25 de enero, ltima sentencia que trata el artculo 260 del Cdigo Penal en recurso de casacin, sentencia que por esa razn ser tomada como referencia en este trabajo. La sala segunda toma nota de los cambios legislativos mencionando algunos preceptos de la nueva Ley Concursal, pero, a la postre, se siguen manteniendo los elementos tradicionales de la doctrina del Tribunal Supremo que provienen de regulaciones decimonnicas. La modernizacin del Derecho Concursal espaol todava no ha dado lugar a la necesaria modernizacin jurisprudencial del delito concursal. Si bien es cierto que la coherencia entre el Derecho Concursal y el Derecho Penal brilla hoy por su ausencia, ello no es slo culpa del legislador, sino que la jurisprudencia tiene su parte de responsabilidad al mantenerse en una doctrina jurisprudencial vinculada a un Derecho de quiebra, suspensin de pagos y concurso que ya no existe y que estaba pensado para una sociedad y para un mundo econmico que tambin han desaparecido. Lo dicho hasta aqu no significa que el Derecho Penal deba detentar un papel puramente accesorio de apoyar con sanciones las decisiones tomadas en el procedimiento concursal, aunque se trate de una figura delictiva que slo puede entrar en juego si previamente se ha iniciado tal procedimiento y, por tanto, ha entrado en juego la Ley Concursal. Evidentemente tenemos que aprender de los errores del pasado.
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La inevitable convivencia procesal genera en la prctica no pocos problemas de cohabitacin entre el procedimiento penal y el mercantil, que ya han sido reiteradamente puestos de manifiesto por la doctrina, derivados de la ausencia de previsin legal de mecanismos suficientes para coordinar la simultnea tramitacin en paralelo de procedimientos7. Esta falta de regulacin obedece en gran medida a los cambios que durante la tramitacin de la Ley Concursal afectaron a la pervivencia del concurso punible8. La inicial asuncin de la desaparicin del delito concursal en el Anteproyecto y el Proyecto9 haca innecesaria una regulacin especfica.

No hace falta insistir demasiado en este aspecto material de la autonoma o de la no accesoriedad en la medida en la que representa ya un lugar comn desde la entrada en vigor del Cdigo Penal de 1995 para la doctrina dominante y para la jurisprudencia que el delito concursal no representa un tipo penal en blanco que tenga que ser necesariamente integrado con leyes mercantiles. La creciente autonoma del ordenamiento penal en este mbito representa una evolucin doctrinal y jurisprudencial clara y ha sido una decisin indudable del Cdigo Penal de 199510. En palabras representativas
CUGAT MAURI, El impacto de la nueva Ley Concursal en el delito de quiebra, La Ley, 2004-1, pgs. 1611 y ss.; MARTNEZ-BUJAN PREZ (nota 2), pg. 128; NARVEZ BERMEJO, Aspectos penales de la Ley concursal. La calificacin del concurso, en Estudios sobre la Nueva Legislacin Concursal, Navarra, 2006, pgs. 171 y ss.; OBREGN GARCA (nota 1), pgs. 432 y ss.; OCAA RODRGUEZ, El delito de insolvencia punible del art. 260 CP a la luz del nuevo Derecho concursal, Valencia, 2005, pgs. 201 y ss.; QUINTERO OLIVARES (nota 3), pg. 732; RODRGUEZ MOURULLO, La independencia del proceso penal en materia concursal respecto al civil-mercantil. Particular estudio de los apartados 3 y 4 del art. 260 CP en su nueva redaccin, en Estudios sobre la Nueva Legislacin Concursal, Navarra, 2006, pgs. 44 y ss.; EL MISMO, Acerca de las insolvencias punibles, en LPEZ BARJA DE QUIROGA/ZUGALDA ESPINAR (coords.), Dogmtica y Ley penal. Libro Homenaje a Enrique Bacigalupo, Madrid, 2004, pgs. 1169 y ss.; DE LA RUA MORENO, Anlisis del nuevo art. 260 del Cdigo Penal en el mbito de las insolvencias punibles, en MAGRO SERVET (dir.), Aspectos penales de la nueva Ley concursal, Estudios de Derecho Judicial, nm. 54 (2004), pgs. 31 y ss. 8 En profundidad sobre los avatares del delito concursal en relacin a la tramitacin de la Ley concursal, vid. por todos, CABALLERO BRUN (nota 1), pgs. 40 y ss. crtico con el escaso (y superficial) debate que se dio en el proceso legislativo de una cuestin tan relevante como era la eliminacin del ordenamiento jurdico espaol del delito de quiebra fraudulenta, en el contexto de un nuevo y global modelo de derecho concursal; OBREGN GARCA (nota 1), pgs. 425 y ss.; PAVIA CARDELL, Incidencia de la reforma concursal en los delitos de insolvencia punible (Notas para una nueva integracin de los arts. 259, 260 y 261 CP), en Estudios sobre la Nueva Legislacin Concursal, Navarra, 2006, pgs. 201 y ss. 9 El Proyecto de la Ley Concursal parta de la tramitacin en paralelo del Proyecto de LO para la reforma concursal, por la que se modificaban la LO 6/1985, de 1 de julio, del poder judicial, y la LO 10/1995, de 23 de noviembre, del Cdigo Penal, publicado en el Boletn Oficial de las Cortes Generales de 23 de julio de 2002, que propona la derogacin del art. 260 CP en el artculo tercero, recogiendo las razones en el apartado IV de la Exposicin de Motivos para suprimir este delito. Por tanto, se trata de una Ley pensada para desarrollar sus efectos en un contexto de inexistencia del art. 260 CP. 10 Vid. por todos, RODRGUEZ MOURULLO (nota 7), pgs. 39 y ss., con una ilustrativa exposicin de la evolucin jurisprudencial en la materia a partir de la constatacin de que el apartado 4 del artculo 260 del Cdigo Penal no es ms que la consagracin legislativa de lo que era ya doctrina jurisprudencial (pg. 40).
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de GONZLEZ CUSSAC11, cabe recordar que una de las consecuencias ms importantes del giro poltico-criminal protagonizado por el Cdigo Penal de 1995 en esta materia, fue sin lugar a dudas la concesin de una mayor autonoma del Derecho Penal, tanto en orden a fijar sus presupuestos materiales (arts. 259 y 260), como tambin en el orden procesal, que en contra de lo dispuesto en los antiguos artculos 520 y 521, proclama ahora una desvinculacin del proceso civil, tanto material (as, art. 260.4) como procesal (as art. 260.3). Se trata slo, pues, de dejar claro, tal y como ha sealado mi maestro RODRGUEZ MOURULLO12, que la predicada autonoma hay que entenderla sin perjuicio de las remisiones al Derecho Mercantil que entraan los elementos normativos del tipo contenidos en las distintas figuras de las insolvencias punibles. Razn por la cual aunque aparentemente permanecen intactos salvo las obligadas reformas terminolgicas los tipos experimentan importantes modificaciones tras la entrada en vigor de la nueva Ley Concursal. Como seala GONZLEZ CUSSAC en el comienzo al libro homenaje a ste13, la innegable influencia de la nueva legislacin concursal en las infracciones penales opera indirectamente en la medida que la norma penal es dependiente de la regulacin mercantil. Y esta influencia acta en un doble plano, terminolgico y de contenido, pues obliga a una nueva lectura. Un horizonte de crisis econmica y el auge cuantitativo y cualitativo de los procedimientos concursales no slo representa una prueba de fuego para la modernizacin del Derecho Concursal espaol, sino que obliga a replantearse el papel que en este nuevo contexto socio-econmico le corresponde desempear al Derecho Penal a travs del delito de concurso del artculo 260 del Cdigo Penal como tipo central del Derecho Penal Concursal espaol. Valga como ejemplo recordar que mientras escribo estas pginas se est iniciando en el Juzgado Mercantil nm. 1 de La Corua el procedimiento concursal por la mayor suspensin de pagos de la historia de Espaa (la empresa inmobiliaria Martinsa-Fadesa), hecho que no representa un fenmeno aislado, o que las bancarrotas o quiebras de bancos de inversin norteamericanos que aparecen en las primeras pginas de los peridicos estos das y que han hecho comparecer urgentemente al Presidente de los Estados Unidos y reunirse con los candidatos republicano y demcrata a la Casa Blanca tienen que ver con sociedades que, en mayor o menor medida, ope11 Las insolvencias punibles tras la reforma concursal de 2003, en HERNNDEZ MART (coord.), Concurso e insolvencia punible, Valencia, 2004, pg. 673 y Ley concursal e insolvencia punible, Homenaje al Prof. Dr. Gonzalo Rodrguez Mourullo, Madrid, 2005, pgs. 1448, 1455. 12 (Estudios, nota 7), pg. 47. En L-H Bacigalupo (nota 7) seala como se da una cierta influencia indirecta, insoslayable cuando la intervencin penal se proyecta sobre una materia normativizada que renueva totalmente su regulacin. Esto es especialmente visible en el tipo del art. 259 (...). Y lo mismo hay que decir, en general, respecto de los tipos que requieren la declaracin concursal, puesto que van a cambiar en mayor o menor medida el qu y el cmo de dicha declaracin. 13 (Nota 11), pg. 1439.

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ran en el mercado financiero espaol. Pese a las reiteradas crticas doctrinales de que ha sido objeto este delito, que llegan a plantearse su pervivencia14, el artculo 260 del Cdigo Penal est ah y no se trata slo de que el delito concursal siga anecdticamente vigente, sino que la coyuntura econmica puede hacer que un delito que al iniciarse la modernizacin del Derecho Concursal se daba por muerto (como ya se ha dicho, el Anteproyecto y el Proyecto de Ley Orgnica para la reforma concursal lo derogaban) acabe gozando de buena salud. Las situaciones de crisis econmicas dan lugar a que los delitos relativos a las insolvencias punibles adquieran un especial protagonismo. Adems, no se puede dejar de tener en cuenta que se trata de una crisis que afecta de forma muy especial a sectores como la construccin o la promocin inmobiliaria vinculados a bolsas de dinero negro, lo cual permite pronosticar un incremento de procedimientos penales por delito concursal en los que los querellantes busquen una utilizacin instrumental del Derecho Penal de cara a la satisfaccin de intereses particulares a partir del convencimiento de que muchas situaciones de insolvencia reconocidas judicialmente pueden ser ficticias o aparentes. De esta manera una figura delictiva como el delito concursal contemplado en el artculo 260 del Cdigo Penal, con no demasiada incidencia prctica histricamente, puede acabar siendo en un horizonte temporal cercano una de las infracciones econmicas que tengan un lugar ms relevante en la prctica cotidiana de la Administracin de Justicia en materia penal. Puede que sea en los prximos aos cuando realmente apreciemos la relevancia prctica de la desaparicin de las tradicionales trabas procesales ligadas a la persecucin penal de las quiebras que han venido condicionando histricamente en gran medida su escasa relevancia forense (y que lo siguen haciendo en aquellos pases latinoamericanos como Ecuador, Guatemala, Honduras o Panam en los que se mantiene esta tradicin legislativa o jurisprudencial). En definitiva, una nueva Ley Concursal que afronta su primera gran crisis econmica y la actual coyuntura espaola e internacional son buenos motivos para reflexionar de nuevo sobre la funcin social del delito concursal y, a partir de ah, determinar en qu casos y cmo debe intervenir el Derecho
Vid. por todos, de forma extensa, BAJO FERNNDEZ/BACIGALUPO (nota 2), pgs. 398 y ss.; MARTNEZ-BUJAN PREZ (nota 2), pgs. 103 y ss., con ulteriores referencias (la pervivencia de un delito as caracterizado ha venido siendo unnimemente puesta en tela de juicio por la doctrina penalista, habida cuenta de que, al sancionarse nicamente la modalidad dolosa y prescindirse de la tcnica de la Ley penal en blanco y de las reglas especiales de participacin previstas en el CP anterior, este delito en nada se distingue sustancialmente del clsico delito de alzamiento de bienes. La nica diferencia reside en el plano formal, a saber, en el dato de que el delito del art. 260 requiere declaracin civil de insolvencia); EL MISMO, El delito de insolvencia del artculo 260 CP, tras la nueva Ley concursal, Estudios Rodrguez Mourullo, Madrid, 2005, pgs. 1551 y ss., con ulteriores referencias. En sentido contrario, GONZLEZ CUSSAC, Las insolvencias punibles en las sociedades mercantiles, en Temas de Derecho Penal Econmico. III Encuentro Hispano-Italiano de Derecho Penal econmico, Madrid, 2004, pgs. 90 y ss.; EL MISMO (Concurso e insolvencia punible, nota 11), pgs. 639 y ss.
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Penal cuando ha sido declarada judicialmente una insolvencia. Especialmente en eventuales situaciones de cadas de grandes sociedades mercantiles. Puede que el Derecho Penal no slo tenga un papel en pocas de graves crisis polticas o sociales, sino tambin tenga algo que decir en situaciones de crisis econmicas, y no slo, como ha hecho tradicionalmente, para actuar represivamente contra las vctimas ms vulnerables de la crisis que se ven obligadas a cometer pequeos delitos patrimoniales para poder salir adelante.

II. LA FUNCIN SOCIAL DEL DELITO CONCURSAL. LA DOBLE DIMENSIN DEL DELITO CONCURSAL: DELITO PATRIMONIAL QUE PUEDE AFECTAR AL ORDEN SOCIOECONMICO
De acuerdo con lo que he dicho en el apartado anterior, se echan de menos reflexiones tericas sobre la tutela por parte del Derecho Penal del orden econmico cuando ste se encuentra en fases de crisis o recesin o cmo debe afrontar dicho ordenamiento catstrofes econmicas. Desde el siglo XVIII, principalmente a partir de las contribuciones de BECCARIA, KANT y HEGEL, es evidente tericamente que el injusto penal no se debe circunscribir a injustos violentos y ya desde la Baja Edad Media las sociedades que empezaban a sufrir una trasformacin econmica a travs de la intensificacin del comercio han venido reaccionando punitivamente frente a determinados hechos de bancarrota, incorporndose esta tradicin centenaria a todos los ordenamientos jurdico-penales europeos15. El castigo de ciertos comportamientos que dan lugar a situaciones de insolvencia, reales o ficticias, se encuentra en el origen y la base del capitalismo moderno. Una prueba de ello es que los pases que tras la cada del muro de Berln han adoptado un sistema econmico de economa de mercado han introducido en sus ordenamientos penales delitos de estas caractersticas. Como punto de partida para abordar esta cuestin no se puede dejar de tener en cuenta que el Derecho Penal econmico presenta al estudioso un alma doble o una dimensin polifactica: su denominacin nos indica de partida que, por un lado, es bsicamente Derecho Penal pero, por otro, no deja de ser Derecho econmico, rama del ordenamiento jurdico que tiene que actuar tanto en poca de vacas gordas como de vacas flacas. A pesar de que exista una creciente funcionalizacin tecnocrtica (impulsada en gran medida desde la Unin Europa) de conduccin de la economa mediante penas16, los tericos del Derecho Penal econmico solemos partir de la idea
Sobre la evolucin histrica de los delitos de insolvencia NEUMEYER, Historische und dogmatische Darstellung des strafbaren Bankerotts unter besonders eingehender Untersuchung der Schuldfrage, Munich, 1891. 16 En sentido acertadamente crtico ACHENBACH, Das Strafrecht als Mittel der Wirtschaftslenkung, en Zeitschrift fr die gesamte Strafrechtswissenschaft 119 (2007), pgs. 789 y ss. 16/2009-1 (pgs. 25-80)
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de que las funciones de este sector no son distintas a las del Derecho Penal en su conjunto: estabilizacin de reglas esenciales de convivencia o de normas esenciales para la pervivencia del vigente orden social17. Se trata, por tanto, del castigo a personas concretas derivado de la infraccin de normas esenciales para la pervivencia del sistema social. Esta reflexin nos indica, como presupuesto de partida, que las funciones de los delitos contra el orden socioeconmico no son distintas, pues, a las funciones de otras figuras delictivas ms clsicas como los delitos patrimoniales, sino que ms bien se trata de infracciones que se ocupan de aspectos diferentes de la vida social. El Derecho Penal no es un instrumento para superar crisis econmicas, igual que, en general, no debe ser un instrumento para conducir la economa, sino que slo se ocupa de castigar a sujetos concretos que han realizado comportamientos gravemente perturbadores de la vida social (con independencia de que dichos comportamientos afecten a intereses individuales, estatales o colectivos). Se parta de una visin ms patrimonialista o ms macroeconmica de las insolvencias punibles, lo cierto es que estas infracciones no pretenden garantizar el cumplimiento de las obligaciones por parte de los deudores o garantizar la satisfaccin de los acreedores castigando con penas las insolvencias ms graves o cuantiosas, sino slo imponer castigos a aquellos que (de forma culpable) cometen injustos tan perturbadores socialmente que no queda otra alternativa que dicha reaccin social. Detrs de la expresin insolvencia punible encontramos la realidad de la victimizacin de acreedores mediante comportamientos gravemente fraudulentos. La conducta del deudor que fraudulentamente impide o dilata la ejecucin de sus bienes para hacer frente a sus obligaciones es el eje alrededor del que giran los delitos de insolvencia. La pena se encuentra vinculada a la disfuncionalidad social de ciertos comportamientos, no por el perjuicio econmico que provocan, sino por la forma fraudulenta en que se produce dicho perjuicio. No se trata slo, por consiguiente, de estandarizar deberes para que los poderes pblicos puedan encauzar un correcto funcionamiento de la vida econmica; es decir, el Derecho Penal no debe intervenir siempre que alguien no se haya comportado como un buen, diligente o razonable empresario o agente econmico, con independencia del perjuicio que cause, sino slo cuando en su comportamiento existe un plus de injusto que no deja otra alternativa que el castigo para evitar la desintegracin del orden social y econmico. Entrando ya de lleno en el delito concursal, parece que, al tratarse de la modalidad de insolvencia punible ms gravemente penada, ello debera estar vinculado a que socialmente resulta ms perturbadora o disfuncional que los restantes supuestos del Captulo VII del Ttulo XIII del Libro II del Cdigo Penal. Parecera que existe una presuncin legal de que los supuesFEIJOO SNCHEZ, en BOIX REIG (dir.), Diccionario de Derecho Penal econmico, Madrid, 2008, pg. 143.
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tos de insolvencias en las que media un procedimiento concursal resultan ms perturbadores para el trfico jurdico-econmico y afectan ms a la vida social que las figuras de alzamiento. Sin embargo, si abandonamos la perspectiva Law in Books y adoptamos una de Law in Action un anlisis de la jurisprudencia existente demuestra que ello no es as o, al menos, no siempre es as. A ello se suma que, a pesar de los esfuerzos ms que centenarios de la doctrina espaola en establecer diferencias materiales entre los delitos de alzamientos de bienes y la quiebra fraudulenta anteriormente o el delito concursal en la actualidad, dichos esfuerzos han resultado ser bastante poco fructferos y no parece que haya mejores perspectivas de cara al futuro18. La jurisprudencia, por su parte, ha adoptado una postura formalista renunciando a entrar a analizar en detalle las diferencias entre ambas modalidades de insolvencia. Si observamos la praxis jurisprudencial se puede apreciar como una infraccin que, como alzamiento de bienes, se habra merecido una pena de prisin mnima de un ao, a partir del auto de declaracin de concurso voluntario o necesario (arts. 21 y ss. LC) pasa a ser una conducta castigada, al menos, con dos aos. Prima facie el tipo delictivo del artculo 260 del Cdigo Penal se supedita a una condicin que no concurre en el delito de alzamiento de bienes: que el deudor sea declarado en concurso, bastando con que se admita a trmite la solicitud de concurso, sin necesidad de que haya recado sentencia firme19. La declaracin de concurso funciona en la prctica como una condicin objetiva de punibilidad (no es algo que tenga que haber sido previsto por el autor del delito) que provoca que la pena de prisin pase de uno a cuatro aos a ser de dos a seis aos20. Si bien en
18 BAJO FERNNDEZ/BACIGALUPO (nota 2), pgs. 400 y ss.; DE ALFONSO LASO, Las insolvencias punibles a la luz de la nueva Ley concursal. Algunos problemas prcticos concretos en su aplicacin, en Derecho penal econmico, Estudios de Derecho Judicial nm. 72 (2005), pgs. 281 y ss.; MUOZ CONDE, El delito de alzamiento de bienes, 2 ed., Barcelona, 1999, pg. 195; OBREGN GARCA (nota 1), pgs. 445 y ss.; SERRANO GONZLEZ DE MURILLO, Quiebra, concurso o suspensin de pagos mediante alzamiento de bienes, CPC 98, pgs. 651 y ss., que llega a la conclusin de que slo cabe establecer una diferencia de tipo formal (...) el reconocimiento judicial de la situacin de insolvencia, y ninguna material (pg. 660). 19 Art. 260.3 CP (este delito y los singulares relacionados con l (...) podrn perseguirse sin esperar a la conclusin del proceso civil y sin perjuicio de la continuacin de ste). 20 STS 163/1997, de 12 de febrero; SSAP Huesca 122/2001, de 3 de julio (F. tercero); Sevilla 21/2005 (Seccin 7), de 18 de marzo. Sobre la declaracin civil de concurso como condicin objetiva de punibilidad vid., por la doctrina dominante, CABALLERO BRUN (nota 1), pgs. 348 y ss.; FARALDO CABANA (nota 1), pgs. 297 y ss.; MARTNEZ-BUJN PREZ (nota 2), pgs. 108 y ss., con ulteriores referencias; DE URBANO CASTRILLO, en CONDE-PUMPIDO TOURN, Comentarios del Cdigo Penal, Tomo 3, Barcelona, 2007, pgs. 2089 y ss. Esta es la posicin habitual en la doctrina y jurisprudencia de pases donde se trabaja con similares categoras dogmticas a las que se trabaja en la doctrina y jurisprudencia espaolas (Alemania, Italia, Portugal, Suiza, etc.). Si bien la declaracin provisional es suficiente para incoar un procedimiento penal por el delito concursal, en realidad la condicin objetiva de punibilidad como elemento del tipo legal implica que el auto de declaracin sea definitivo.

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abstracto se podra presumir que los supuestos en los que se ha iniciado un procedimiento concursal son supuestos de una cuanta econmica relevante, en la prctica jurisprudencial se puede apreciar como, a pesar de que los tribunales no exigen que el comportamiento del autor se realice antes de la declaracin de concurso21, sino que puede llegar incluso hasta el momento que se inicia el procedimiento penal, los casos tpicos de condena por delito concursal son los mismos que se castigan como alzamientos de bienes con la nica diferencia de que acaban desembocando en una declaracin judicial del deudor en concurso; es decir, la situacin de insolvencia pasa a ser procesada con determinadas formalidades jurdicas contempladas en la Ley Concursal. La existencia o inexistencia de un procedimiento concursal, que condiciona la intensidad de la intervencin del Derecho Penal, depende de razones arbitrarias y meras causalidades que poco tienen que ver en muchos casos con la gravedad de la insolvencia. Si bien se puede encontrar la referencia en numerosas publicaciones y resoluciones a que a partir del acto procesal de declaracin del sujeto activo en concurso el estado fctico de insolvencia adquiere la condicin jurdica de concurso, de conformidad con los requisitos enumerados en la Ley Concursal22, porque un rgano judicial (el Juzgado de lo Mercantil) ha constatado la existencia de la insolvencia, ello no justifica sin ms las diferencias punitivas existentes. En realidad, aunque siga existiendo una cierta inercia a seguir definiendo el Auto de la declaracin como una condicin de perseguibilidad debido a nuestro histrico Derecho Penal de la quiebra, la inexistencia de declaracin judicial no impide la persecucin de oficio de la insolvencia si se dan los requisitos tpicos del alzamiento de bienes, sino slo su persecucin a travs del artculo 260 del Cdigo Penal. En la prctica de lo que se suele tratar es de que el reconocimiento jurdico de la situacin de insolvencia por parte de un Juzgado de lo Mercantil condiciona su mayor castigo. En palabras de la STS 40/2008, de 25 de enero, los actos fraudulentos de vaciamiento patrimonial, aunque pueden ser constitutivos de un delito de alzamiento de bienes, cuando concurren con los dems elementos tpicos, arrastran la calificacin jurdica que le dispensa el artculo 260 del Cdigo Penal. Esta situacin resulta difcilmente explicable desde la perspectiva de legitimacin del castigo y, por ello, no es extrao que un sector de la doctrina jurdico-penal adopte como punto de partida una deslegitimacin del delito concursal y abogue por su derogacin en la medida en la que no se acaba de percibir su plus de injusto penal con respecto a los comportamientos de alzamiento. Algn autor que ha tratado monogrficamente esta cues21 En sentido contrario a la jurisprudencia y a la doctrina dominantes y a nuestra tradicin histrica, FARALDO CABANA (nota 1), pgs. 302 y ss., entendiendo que la diferencia entre el alzamiento de bienes y el delito concursal depende en exclusiva de que el comportamiento fraudulento del deudor se realice antes o despus de la declaracin judicial de concurso. 22 Vid. por todos, BAJO FERNNDEZ/BACIGALUPO (nota 2), pg. 401 y MARTNEZ-BUJN PREZ (nota 2), pg. 109.

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tin llega a la conclusin de que nos encontraramos ante una infraccin del principio de proporcionalidad23.
Para ilustrar esta situacin resulta paradigmtica la descripcin de los hechos recogida en la STS 40/2008, de 25 de enero ya mencionada. El condenado Constantino y West End patrimonial, sociedad participada por ste, eran propietarios de dos fincas en donde se hallaban las instalaciones de la empresa Motoplat, propiedad de Constantino. Las fincas fueron vendidas a la sociedad Mendromar por un precio de 366 millones de pesetas, anticipando la compradora 60 millones hasta la efectiva entrega de las propiedades libres tanto de cargas como de las instalaciones de Motoplat. Dos aos ms tarde se declar quiebra voluntaria de Motoplat, por lo que la disposicin de los bienes y derechos de contenido patrimonial pas a ser competencia de los rganos de la quiebra. Al no ser entregadas las fincas, Mendromar interpuso una accin judicial reclamando el cumplimiento del contrato de compraventa o la devolucin de las cantidades anticipadas, dando lugar a una anotacin preventiva en el Registro de la Propiedad. Viendo peligrar las fincas porque los trabajadores reclamaban sus crditos laborales, Constantino vendi las fincas a una sociedad inactiva (Gaya grupo cermica) controlada por el propio Constantino, suscribindose la condicin de que se pagaran determinadas cantidades a Mendromar siempre que sta desistiera del pleito y de la correspondiente anotacin preventiva. La inscripcin registral qued a nombre de tal sociedad instrumental, lo que impeda la ejecucin de los crditos de los trabajadores reconocidos en sentencia. Tras declararse la quiebra necesaria de West End patrimonial y de Constantino, ste consigui que Mendromar desistiera de sus pretensiones, lo que conllevaba la automtica cancelacin de la anotacin preventiva.

Lo dicho hasta el momento hace que haya que preguntarse, Cul es realmente la funcin que desempea el delito concursal y que no cumplen otras figuras delictivas? Cul es la razn por la que con argumentos de diversa ndole (referencias de Derecho comparado, proceso de convergencia del Derecho Penal europeo eurodelitos, experiencias recientes de lo sucedido en otros lugares como Estados Unidos, etc.) al final ningn legislador se atreve a prescindir del delito concursal? Hasta el momento las cuestiones relativas a la funcin social que desempea el delito concursal se han centrado, como viene siendo habitual para la dogmtica jurdico-penal, en un debate doctrinal sobre el bien jurdico protegido. Se ha discutido si el delito concursal protege un bien jurdico individual que se pueda definir ms o menos como el derecho de los acreedores a la satisfaccin de sus crditos con el patrimonio del deudor o, por el contrario, protege un bien jurdico colectivo, metapatrimonialista o supraindividual; en definitiva, si el bien jurdico protegido en el delito concursal es el mismo que el que la doctrina dominante entiende que se protege con el
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delito de alzamiento de bienes24. En el fondo lo que se discute es si se trata bsicamente de un delito patrimonial o de un delito contra el orden socioeconmico. Ninguna otra figura delictiva ha generado un material tan rico sobre la distincin entre los delitos patrimoniales y los delitos contra el orden socioeconmico. No es extrao, por ello, que muchos autores hayan acabado optando por una posicin eclctica que tiene en cuenta todos los aspectos en juego. Sin embargo, como suele pasar con las teoras mixtas o unitarias, o bien no se resuelven los problemas que plantea cada teora por separado, o bien no se aporta nada nuevo al debate o bien no se acaba de eludir el seguir discutiendo cul es la faceta predominante. Desde la perspectiva de lege data la Jurisprudencia y la doctrina dominante tienen toda la razn al entender que, en esencia, el delito concursal se encuentra configurado como un delito de lesin para el patrimonio individual (lo que se lesiona es el derecho del acreedor a la satisfaccin regular de sus crditos con el patrimonio del deudor en la lnea de lo prescrito en el art. 1911 CC)25. En palabras de la STS 40/2008, de 25 de enero, el tipo
Vid. por todos, CABALLERO BRUN (nota 1), pgs. 64 y ss.; FARALDO CABANA (nota 1), pgs. 278 y ss.; GMEZ PAVN, Las insolvencias punibles en el Cdigo Penal actual, CPC 98, pgs. 36 y ss.; OBREGN GARCA (nota 1), pgs. 434 y ss. 25 SSTS 620/2006, de 6 de junio; 771/2006, de 18 de julio, F. sexto (el objeto de proteccin que se pretende con el tipo penal del art. 260 CP sigue siendo el derecho personal de crdito, con la concurrencia de un inters difuso de naturaleza econmicosocial que se sita en la confianza precisa para el desarrollo de las operaciones financieras, en aras a la consecucin de un desarrollo econmico): 1018/2006, de 26 de octubre. Esta sentencia argumenta como con relacin al perjuicio de los acreedores, realmente este requisito no resulta propiamente de una primera aproximacin interpretativa al contenido del tipo que se encuentra incluido en el art. 260.1 del Cdigo Penal, pero creemos indudable su concurrencia. Primeramente, porque este delito lo es de resultado, ya que requiere la causacin de una crisis econmica o una situacin de insolvencia, que debemos considerarla como generalizada (derivada del propio concepto del concurso), de manera que el pasivo sea mayor que el activo del deudor, o lo que es lo mismo, el sobreseimiento generalizado en el cumplimiento de sus obligaciones, y en segundo lugar, porque el apartado 2 del citado art. 260, nos ofrece la pauta del perjuicio inferido a los acreedores, para graduar su penalidad, teniendo en cuenta su nmero y condicin econmica, pero dando por supuesto que, siempre, tendr que haber algn perjuicio a los acreedores, lo que, adems, es de toda lgica, pues en caso contrario no se comprendera la razn de penalizar este comportamiento. En contra de algn precedente, la STS 1757/2002, de 25 de octubre, se inclina decididamente por esta posicin, esto es, que el perjuicio integra el tipo, pese a que un sector doctrinal no lo considera esencial, bastando el peligro para colmar el tipo. Estamos en presencia de un delito de quebrantamiento patrimonial, y por tanto, de resultado de lesin, de modo que la causacin de un perjuicio a los acreedores es la consecuencia necesaria del mismo, y la razn de ser de tal incriminacin delictiva. En sentido idntico o similar SSAP Barcelona 100/2000 (Seccin 7), de 9 de febrero y (Seccin 6), de 8 de junio de 2001, Baleares 96/2002 (Seccin 1), de 23 de septiembre, Valencia 185/2002 (Seccin 2), de 23 de abril, Pontevedra 1/2003 (Seccin 3), de 3 de enero considerando relevante la ausencia de perjuicio patrimonial para decretar la absolucin, Sevilla 230/2004 (Seccin 1), de 31 de mayo y 21/2005 (Seccin 7), de 18 de marzo. La SAP Huesca 122/2001, de 3 de julio, considera de forma ms confusa
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exige a) que el sujeto activo del delito sea declarado en concurso, b) que la situacin de crisis econmica o la insolvencia haya sido causada o agravada dolosamente por aqul y c) que se haya causado algn perjuicio a los acreedores26. Aunque no existe una exigencia de resultado lesivo en el artculo 260.1 del Cdigo Penal, la jurisprudencia, en la lnea de un sector dominante de la doctrina, lo viene deduciendo del hecho de que a efectos de graduacin de la pena se ha de tener en cuenta el perjuicio inferido a los acreedores (art. 260.2 CP). La previa declaracin judicial de insolvencia y una visin sistemtica no permiten otra opcin razonable. En palabras de MARTNEZ-BUJAN27, en la lnea de la doctrina dominante, se trata de un delito de resultado lesivo que requiere no slo un primer resultado (o resultado intermedio) integrado por la situacin de insolvencia, sino que adems exige un segundo resultado, consistente en el efectivo perjuicio patrimonial que se irroga al acreedor por haberse frustrado completamente su derecho de crdito, lo cual lleva aparejada la consecuencia de que dicho perjuicio ser el elemento determinante para fijar el instante consumativo del delito. Que el delito concursal del artculo 260 del Cdigo Penal, como tipo central del Derecho Penal concursal, sea un delito que tipifica la causacin o agravacin de una insolvencia que slo es relevante en la medida en la que perjudica el patrimonio individual de varios acreedores hace que el ordenamiento espaol presente una configuracin tremendamente especial en el mbito de los ordenamientos de nuestro entorno europeo. En sentido distinto, un sector doctrinal minoritario, muy influenciado por la posicin mantenida en la doctrina alemana por TIEDEMANN, prefiere confique si bien el delito de alzamiento de bienes protege el derecho de crdito mientras que la quiebra fraudulenta protege el correcto funcionamiento de la economa crediticia, pensamos que este ltimo bien jurdico comprende y engloba al anterior (F. tercero). Se trata tambin de la doctrina dominante. Vid. por todos, FARALDO CABANA (nota 1), pg. 284, sacando las consecuencias dogmticas adecuadas (lo nico que habr de acreditar el intrprete, desde la perspectiva del desvalor del resultado, es que la accin delictiva individual ha lesionado o puesto en peligro un patrimonio individual (...) en la vertiente subjetiva del delito, el dolo del autor debe limitarse a conocer la lesin o puesta en peligro de dicho patrimonio sin que, en cambio, deba abarcar el peligro para el correcto funcionamiento del sistema crediticio, aunque entiende que no siempre tiene que acabar existiendo perjuicio patrimonial y se trata de un delito de resultado de peligro y no de resultado lesivo (vid. infra nota 51); GMEZ BENTEZ, Curso de Derecho Penal de los negocios a travs de casos. Reflexiones sobre el desorden legal, Madrid, 2001, pgs. 225 y ss.; GONZLEZ CUSSAC (Concurso e insolvencia punible, nota 11), pgs. 648 y ss.; GMEZ PAVN (nota 24), pgs. 41 y ss., 57 y ss.; GONZLEZ TAPIA, en COBO DEL ROSAL (dir.), Comentarios al Cdigo Penal, Tomo VIII. Delitos contra el patrimonio y contra el orden socioeconmico, Madrid, pgs. 702, 705; GONZLEZ RUS, en COBO DEL ROSAL (coord.), Derecho Penal Espaol. Parte Especial, 2 ed., Madrid, 2005, pgs. 546 y ss., 555 y ss.; MARTNEZ-BUJAN PREZ (nota 2), pgs. 107 y ss., 111 y ss.; EL MISMO (nota 14), pgs. 1556, 1559 s., con ulteriores referencias. Una detallada referencia a los defensores de las posiciones patrimonialistas en CABALLERO BRUN (nota 1) pgs. 69 y ss. y GARCA SNCHEZ, La funcin social de la propiedad en el delito de alzamiento de bienes, Granada, 2003, pgs. 87 y ss. 26 Requisitos reiterados constantemente por el Tribunal Supremo. Vid., por todas, STS 1018/2006, de 26 de octubre. 27 (Nota 2), pg. 111 y (nota 14), pg. 1559. 16/2009-1 (pgs. 25-80)

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gurar un bien jurdico colectivo que se puede denominar como la economa crediticia, el sistema econmico crediticio, el correcto funcionamiento del sistema crediticio o la funcionalidad del sistema crediticio como aspecto del orden socioeconmico vigente o instrumento del moderno trfico econmico. Esta es la posicin que se sostiene, por ejemplo, en la monografa ms relevante de los ltimos aos en relacin al anterior delito de quiebra, elaborada por NIETO MARTN28 y en la monografa ms reciente sobre el bien jurdico protegido en el delito de concurso escrita por CABALLERO BRUN29. Sin embargo, creo que el debate se encuentra desenfocado porque este sector doctrinal minoritario ha planteado las cuestiones desde una perspectiva equivocada, si bien encierra en el fondo elementos
(Nota 5), pgs. 36 y ss., sobre la economa crediticia como bien jurdico protegido. Vid. tambin BUSTOS RAMREZ, Poltica criminal y bien jurdico en el delito de quiebra, ADP 90, pgs. 32 y ss., en especial 52 y ss.; EL MISMO, Perspectivas actuales del Derecho Penal econmico, Poltica criminal y reforma penal. Homenaje a la memoria del Prof. Dr. D. Juan del Rosal, Madrid, pg. 224 y passim; EL MISMO, Manual de Derecho Penal. Parte Especial, 2 ed., Barcelona, 1991, pg. 272; QUERALT JIMNEZ, Derecho penal espaol. Parte especial, 5 ed., Barcelona, 2008, pgs. 699 y ss., 718. En contra de estos ltimos autores MUOZ CONDE (nota 18), pgs. 58 y ss., con argumentos ya clsicos en la doctrina espaola. Una amplia referencia a los autores que han entendido en lengua espaola que nos encontramos ante un delito que protege el sistema econmico crediticio en CABALLERO BRUN (nota 1), pgs. 113 y ss. Como se ha sealado en el texto, es indudable la influencia en esta posicin de un especialista en la materia como TIEDEMANN que ha intentado revitalizar el aspecto macroeconmico de los delitos de bancarrota del Derecho Penal alemn frente a la tradicional legitimacin exclusivamente patrimonialista (por diversos lugares, Lecciones de Derecho Penal Econmico (comunitario, espaol, alemn), Barcelona, 1993, pg. 218; LK, antes de 283/ 53 y ss.), si bien la posicin de ste ha sido acertadamente criticada por la doctrina dominante en Alemania (vid., por todos, HEFENDEHL, Kollektive Rechtsgter im Strafrecht, Colonia y otras, 2002, pgs. 272 y ss.; HOYER, S. K., antes de 283/3 y ss.; KINDHUSER, N. K., antes de 283 y ss./29 y ss. y su discpulo KRAUSE, Ordnungsgemasses Wirtschaften und Erlaubtes Risiko. Grund-und Einzelfragen des Bankrotts ( 283 StGB)zugleich ein Beitrag zur Dogmatik des Konkursstrafrechts, Berln, 1995, pgs. 176 y ss.; RADTKE, M. K., antes de 283 y ss./11 y ss., todos ellos con amplias referencias doctrinales y jurisprudenciales). En Italia, a pesar de una tradicin que se remonta a CARRARA que entiende los delitos de insolvencia como delitos contra la economa pblica, la doctrina absolutamente dominante tambin sigue viendo los delitos de bancarrota como delitos contra el patrimonio (vid. por todos, con abundantes referencias, PEDRAZZI, Manuale di Diritto Penale dellimpresa. Parte generale e Reati fallimentari, Bolonia, 2003, pgs. 101 y ss.). Resalta desde una perspectiva genrica como van ganando terreno las concepciones que resaltan ms el aspecto funcional del sistema concursal que la proteccin de intereses individuales, GARCA CAVERO. Derecho Penal Econmico. Parte Especial, Tomo II, Lima, 2007, pg. 289, con amplias referencias. Hay que tener en cuenta que este autor est tratando unas figuras delictivas que en el Cdigo Penal peruano se encuentran en un Captulo intitulado Atentados contra el Sistema Crediticio dentro del Ttulo de los Delitos contra la confianza y la Buena Fe en los Negocios. 29 Especialmente (nota 1), pgs. 185 y ss., muy influido por las tesis de BUSTOS RAMREZ. Este autor parte de una distinicin entre la tesis tradicional de la satisfaccin del crdito, como derecho subjetivo, y el mantenimiento del crdito como sistema de financiacin (pg. 179), que sera lo que segn este autor representara el objeto tutelado en el art. 260 CPG.
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que resultan correctos y sin los que no es posible entender la propia existencia del delito concursal. No se trata de negar que la generalizacin de insolvencias fraudulentas puede incidir en la confianza depositada en el crdito como instrumento econmico y del trfico mercantil, sino de hacer constar que lo que autores como ADN NIETO denominan economa crediticia no es ms que la estabilizacin de deberes indispensables de los deudores para la pervivencia del orden econmico o social tal y como se encuentra configurada nuestra economa de mercado. Mediante la referencia a la denominada economa crediticia lo que se hace, en realidad, es convertir en bien jurdico especfico del delito concursal algo que representa una funcin general del Derecho Penal y del sistema jurdico en general como es la estabilizacin de la confianza en la vigencia real de las normas30. Se confunde el fin preventivo-general de todas las normas penales con el fin especfico de proteccin de una norma penal. El Derecho Penal estabiliza ciertas reglas esenciales de las relaciones entre acreedores y deudores castigando injustos culpables que consisten en fraudes que causan perjuicios econmicos a determinados acreedores (las reacciones en cadena no son ms que la suma de perjuicios individuales, cuyo alcance puede ser imprevisible para el autor). Mediante dicha intervencin se provoca que exista confianza y siga existiendo una economa crediticia. Si no se reaccionara en caso de fraudes graves la confianza se ira diluyendo progresivamente y dejara de ser posible el crdito como institucin econmica31. La referencia a la economa crediticia no es ms que la proteccin de la confianza de los acreedores en el cobro de sus crditos, con lo cual encierra los mismos problemas que la referencia a la confianza en determinadas instituciones econmicas que algunos autores como HEFENDEHL quieren configurar como bien jurdico colectivo y que han sido acertadamente criticadas por un sector dominante de la doctrina32. Lo que este catedrtico alemn denomina confianza es la
FEIJOO SNCHEZ, Retribucin y prevencin general. Un estudio sobre la teora de la pena y las funciones del Derecho Penal, Buenos Aires, 2007, pgs. 455 y ss., 527 y ss.; EL MISMO, Prevencin general positiva: estabilizacin normativa mediante imposicin de males, en CANCIO/FEIJOO, Teora funcional de la pena y de la culpabilidad, Madrid, 2008, pgs. 151 y ss.; EL MISMO, Prevencin general positiva. Una reflexin en torno a la teora de la pena de Gnther Jakobs, ADP 2006, pgs. 127 y ss. 31 NIETO MARTN (nota 5), pgs. 42 y ss. Si bien este autor tiene razn al afirmar que la conexin entre crdito y confianza es fundamental: la economa crediticia tiene como fundamento la confianza en que el agente econmico que recibe el crdito va a comportarse de un modo adecuado, ordenado. En una economa en la que fuese habitual que el empresario que ha obtenido un prstamo, durante un momento financiero delicado, lo destinara a comprar carsimos regalos para sus ejecutivos o el que ha aplazado el pago al comprar mercancas las vendiera a un precio incomprensiblemente bajo, probablemente no existira la institucin del crdito y nos veramos avocados a una economa de trueque y pago al contado, generalizando estas mximas lo que se est afirmando ms o menos es que la conexin entre vida social y confianza es fundamental y que la vida social tiene como fundamento la confianza en que los otros van a comportarse de un modo adecuado. En una sociedad en la que fuese habitual que no se cumplan los deberes ms esenciales todo sera de otra manera. 32 Adems de los argumentos aducidos en el texto reitero las crticas que en (nota 30), pg. 805 y (nota 17), pg. 150 he realizado contra la pretensin de HEFENDEHL de configurar 16/2009-1 (pgs. 25-80)
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consecuencia de una adecuacin entre lo que prescriben las normas y la realidad social, por tanto es un efecto general del adecuado funcionamiento del sistema penal, pero no lo que cada figura delictiva tutela en concreto. La confianza de los acreedores en que el pago del crdito no ser eludido fraudulentamente es una consecuencia de que la realidad econmica se corresponde con lo prescrito por la norma. Al igual que la confianza en no sufrir ataques violentos o la seguridad ciudadana no es un bien jurdico sino una consecuencia de que la realidad social no difiere demasiado de lo prescrito por las normas penales. Si bien es cierto que la confianza en las normas tiene importancia creciente es una sociedad despersonalizada en la que abundan los contactos annimos y en los que la confianza personal ya no sirve de orientacin personal en el contacto con los otros33, ello tiene que ver con funciones generales del sistema jurdico-penal (o jurdico en general), que cobran especial relevancia en una sociedad cada vez ms compleja, pero no con la finalidad de figuras delictivas especficas. Al igual que sucede con las tesis de HEFENDEHL, la referencia a la funcionalidad de la economa crediticia o a la estabilidad funcional del sistema crediticio da lugar a la creacin de un bien jurdico que carece de un contenido claro o de una configuracin concreta, lo cual da lugar a un desbordamiento de la responsabilidad penal. No es asumible, por tanto, la definicin del delito concursal propuesta por NIETO MARTN34 como causacin o agravacin de una incapacidad de pago o de situacin de peligro concreto para el derecho de crdito, realizada por un comportamiento gravemente contrario al principio de gestin ordenada y susceptible por ello de menoscabar el grado de confianza necesario para el funcionamiento de la economa crediticia. Con ello se est describiendo adecuadamente la funcin social del Derecho Penal concursal, pero no se est describiendo adecuadamente cul es la razn por la que el delito concursal representa un injusto penal, es decir, cul es la razn concreta por la que se castiga al deudor con la pena contemplada en el artculo 260 del Cdigo Penal. La confianza institucionalizada en las condiciones de funcionamiento de la economa crediticia35 no es objeto de proteccin de este precepto, sino un efecto que se deriva del adecuado funcionamiento del sistema jurdico-penal en este mbito social36. La mejor
la confianza en instituciones econmicas como un bien jurdico legtimo en el mbito del Derecho Penal econmico. Si bien no hay que dejar de sealar que HEFENDEHL, (nota 28), pgs. 272 y ss., ha criticado las tesis que pretenden configurar en los delitos de insolvencia un bien jurdico supraindividual distinto a la satisfaccin de los intereses patrimoniales de los acreedores. 33 NIETO MARTN (nota 5), pg. 43 (en el marco de unas relaciones econmicas despersonalizadas, cada vez reviste mayor importancia para la existencia del crdito la confianza en que el deudor annimo va a actuar conforme a las normas ms bsicas de administracin ordenada). En el mismo sentido, CABALLERO BRUN (nota 1), pg. 340. 34 (Nota 5), pg. 171. 35 TIEDEMANN, L. K., antes de 283/55, in fine. 36 Parece que MARTNEZ-BUJN PREZ (nota 2), pg. 37, pretende hacer una afirmacin similar a la del texto cuando argumenta que en efecto, entre las razones que han movido al legislador penal a crear estas figuras delictivas se cuenta la tutela del sistema socioeco-

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prueba de ello es que la confianza que permite el funcionamiento de la economa crediticia no depende en exclusiva de que los deudores cumplan sus deberes ms esenciales, sino tambin de que aquellos que no los cumplan tengan una respuesta adecuada por parte del ordenamiento jurdico. Por otro lado, cuando se discute el carcter esencialmente patrimonial o de proteccin supraindividual, no se puede dejar de tener en cuenta que la propia Ley Concursal declara que la finalidad esencial del concurso es la satisfaccin de los acreedores que concurren sobre el patrimonio del deudor comn. En este sentido quienes se encuentran legitimados para solicitar la declaracin de concurso son los acreedores y, en caso de una persona jurdica, los socios, miembros o integrantes que sean personalmente responsables de las deudas de la persona jurdica (art. 3 LC). Durante la tramitacin de la Ley se rechazaron las propuestas de iniciacin del procedimiento concursal de oficio o a instancia del Ministerio Fiscal, limitndose su intervencin a instar determinadas medidas en caso de apertura de un procedimiento penal relacionado con un estado de insolvencia (art. 4 LC), a la emisin de un dictamen en la seccin de calificacin (que puede no ser presentado) y a la preceptiva audiencia cuando se vayan a adoptar medidas restrictivas de los derechos fundamentales. En el mismo sentido, cuando la Ley se refiere a los actos perjudiciales para la masa activa (Captulo IV, arts. 71 y ss. LC), se refiere en exclusiva a perjuicios para el patrimonio de los acreedores. En palabras de NIETO MARTN37, el orden econmico en general no ha sido nunca asunto del derecho concursal, ni an dentro de las corrientes que sobre todo en los setenta y ochenta aspiraban a introducir intereses sociales en el marco del concurso. No existe elemento alguno en la Ley Concursal de la que se pueda derivar la configuracin de un bien jurdico que se pueda definir como economa crediticia o funcionalidad del crdito38 que, en los casos de ataques ms graves, justifique la intervencin del Derecho Penal imponiendo castigos. En la Ley Concursal prevalecen los intereses de los acreedores, siendo el convenio una solucin a la insolvencia slo en la medida en la que el plan genere expectativas de satisfaccin de los crditos; el objeto del concurso no es ms que dicha satisfaccin bien mediante la liquidacin del patrimonio del deudor o bien (lo que resulta ms deseable) mediante el convenio. Si bien se potencia el convenio frente a la liquidacin, en la Ley la conservacin de la actividad empresarial no constituye un objetivo en s misma, sino ante todo un medio para la satisfacnmico, pero esta faceta nicamente incide en la justificacin poltico-criminal del delito (legitimidad en abstracto), y no en la caracterizacin del bien jurdico-penal en concreto, en atencin a lo cual el tipo penal de que se trate no puede ser restringido teleolgicamente con base en tales consideraciones socio-econmicas supraindividuales. 37 (Nota 5), pg. 41. 38 Sobre estos conceptos CABALLERO BRUN (nota 1), pgs. 333 y ss. y NIETO MARTN (nota 5), pgs. 36 y ss. 16/2009-1 (pgs. 25-80)

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cin de los acreedores39. En el Derecho espaol los deudores tienen deberes especficos con sus acreedores, pero no con el orden econmico o el sistema crediticio, lo que debe ser tenido en cuenta en relacin a un delito especial que gira alrededor de los deberes especficos del deudor. La posicin de autores como NIETO MARTN o CABALLERO BRUN es asimismo poco compatible con el ordenamiento jurdico-penal vigente. La visin patrimonialista es la que da lugar a ciertas especificidades del ordenamiento espaol en el marco del Derecho comparado como, por ejemplo, la inexistencia de tipos especficos de incumplimiento de deberes documentales o contables (la denominada bancarrota documental, que tuvo un cierto protagonismo durante la tramitacin parlamentaria del vigente Cdigo Penal pero que no se acab introduciendo como una figura delictiva especfica) o de retraso en la solicitud del concurso, as como que el delito concursal quede configurado como un delito de resultado lesivo. Un injusto que por su lesividad social tiene una pena parcialmente coincidente con el de una tentativa de homicidio acabada y peligrosa o una pena superior a la de una estafa agravada (art. 250.1 CP) no puede acabar convertido en un mero delito cumulativo para la confianza en el sistema crediticio40, incluso aunque se deje de lado la objecin de que en general las estructuras tpicas por acumulacin no suponen una opcin legtima en el mbito del Derecho Penal41. Por otro lado, cuando se trata de deudas laborales, con la Administracin Pblica o con la Seguridad Social resulta difcil poder afirmar que lo que est en juego es la economa crediticia o la funcionalidad del sistema crediticio si no se quiere desvirtuar esta expresin de tal manera que englobe a todo aqul que confa razonablemente en que el deudor pagar debidamente sus deudas (expectativas normativas en el cumplimiento de deberes). No slo los acreedores que se dedican profesionalmente a la concesin de crditos o que tienen relaciones contractuales o negociales o de confianza con el deudor son sujetos pasivos del delito concursal. Los autores que quieren prescindir del carcter patrimonial del delito concursal fundamentando el injusto penal en la defraudacin de la confianza
39 No es cierta, por tanto, la afirmacin de CABALLERO BRUN (nota 1), pg. 337 de que desde la perspectiva del principio de conservacin de la empresa el derecho concursal y el concurso asumen claramente una dimensin pblico-econmica y supraindividual. 40 Consecuencia dogmtica en la que acaban desembocando CABALLERO BRUN (nota 1), pgs. 342 y ss., aunque intente eludir esta cuestin, o, de forma ms explcita, NIETO MARTN (nota 5), pg. 46. Hay que tener en cuenta que otros autores como TIEDEMANN, cuyos argumentos son asumidos por NIETO, pretenden explicar un ordenamiento distinto que, por ejemplo, contempla en el mbito del Derecho Penal concursal delitos de peligro abstracto imprudentes. 41 Con una profundidad que aqu no es posible, en sentido crtico, con estas estructuras tpicas en el mbito del Derecho Penal, FEIJOO SNCHEZ (nota 30), pgs. 816 y ss.; EL MISMO, Sobre la administrativizacin del Derecho penal en la sociedad del riesgo. Un apunte sobre la poltica criminal a principios del siglo XXI, en DAZ-MAROTO (edit.), Madrid, 2006, pgs. 157 y ss.; EL MISMO (nota 17), pgs. 151 y ss.

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institucionalizada en las condiciones de funcionamiento de la economa crediticia42 han adoptado una va errnea de crtica que no aporta nada al contenido de injusto especfico del delito concursal en la medida en la que se fijan en los efectos preventivo-generales caractersticos de todo delito que proteja bienes jurdicos individuales. A pesar de lo errneo de estos planteamientos, lo que dejan en claro este tipo de posiciones es que la doctrina tradicional sobre el delito concursal, muy vinculada al tratamiento que histricamente se ha dispensado a la quiebra punible, precisa ciertos replanteamientos, sobre todo teniendo en cuenta el nuevo modelo de Ley Concursal. La doctrina dominante y la jurisprudencia todava manejan un concepto de delito concursal que precisa una cierta modernizacin. Si el nuevo Derecho concursal es, sobre todo, un ordenamiento que tiene como objeto la conservacin de la sociedad mercantil en crisis, ello debe condicionar el alcance que se le viene otorgando al delito concursal. Las viejas doctrinas no pueden seguir sirviendo ante la modernizacin del Derecho concursal. La referencia al delito concursal como delito pluriofensivo que protege bienes jurdicos individuales y bienes jurdicos colectivos tampoco resuelve adecuadamente la cuestin. Se trata de esta manera con escasa consistencia tcnica como un bien jurdico cualquier efecto emprico derivado de la conducta delictiva, confundiendo de una forma metodolgicamente errnea cuestiones empricas con valoraciones jurdicas, es decir, los aspectos fcticos con los normativos. No es cierto, como alega TIEDEMANN43, con un argumento seguido expresamente por NIETO MARTN en Espaa, que todo efecto o consecuencia negativa vinculada a un comportamiento habitual o necesariamente o que todo inters valioso que, de forma general, una conducta prohibida puede acabar perjudicando se tenga que convertir en un bien jurdico. Por ello el dolor de familiares y amigos de la vctima o la sensacin de inseguridad en la poblacin no se consideran bienes jurdicos en el delito de homicidio. Como ha sealado acertadamente un sector dominante de la doctrina alemana, los intereses que exceden de los patrimoniales no son, en realidad, ms que un reflejo de proteccin del delito concursal44. Por esa razn, precisamente, sigue existiendo en el marco del Derecho vigente un delito concursal aunque slo se pueda constatar una lesin patrimonial o aunque se trate de una insolvencia de entidad insuficiente para afectar de alguna manera al sistema crediticio. Este ya clsico argumento positivista de los patrimonialistas45 nunca ha sido rebatido conTIEDEMANN, L. K., antes de 283/55, in fine. LK, antes de 283/54. 44 Por todos, HEFENDEHL (nota 28), pgs. 272 y ss.; HELLEMANN/BECKEMPER, Wirtschaftsstrafrecht, Stuttgart, 2004, 3/233, con ulteriores referencias; KINDHUSER, N. K., antes de 283 y ss./19 y ss., 29 y ss. 45 GALLEGO SOLER, El bien jurdico-penal en los delitos de insolvencias: Dos modelos de proteccin enfrentados?, Estudios Jurdicos del Ministerio Fiscal III-2002, pgs. 358 y ss. (a la vista de la regulacin legal actualmente existente, la existencia del delito no puede condicionarse a un perjuicio que revista una notoria entidad en trminos econmicos ni a supuestos en los que el sujeto pasivo sea un determinado tipo de acreedores, pues la
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vincentemente por los que quieren otorgarle una dimensin distinta a las insolvencias punibles o al delito concursal en particular. Por otro lado, las tesis macroeconmicas deberan dar lugar a un incremento notable de las penas a imponer por delitos de concurso en situaciones como la actual de crisis econmica, lo cual resulta poco compatible con las reglas especficas de determinacin de la pena que hace depender la cuanta de la misma de las caractersticas de los acreedores. El injusto penal es siempre una perturbacin social que supera el mero conflicto entre autor y vctima, pero ello no significa que se tenga que convertir todo injusto penal en un delito que proteja bienes jurdicos colectivos o supraindividuales. Los delitos que protegen bienes jurdicos individuales presentan siempre la misma dimensin pblica que los que protegen bienes jurdicos supraindividuales. Si, en sentido contrario, el conflicto slo tiene una dimensin privada no cabe hablar de un injusto penal. Esto en algunas ocasiones no ha sido suficientemente tenido en cuenta por los autores crticos con las tesis patrimonialistas dominantes. La razn poltico-criminal por la que sigue existiendo un delito concursal es porque no existe otra figura delictiva en el ordenamiento jurdico-penal espaol que permita reaccionar frente a insolvencias que, adems de la lesin patrimonial, encierran una dimensin macroeconmica, careciendo el Derecho Penal espaol de otros instrumentos para reaccionar ante crisis empresariales idneas para afectar intereses sociales que exceden de los estrictamente patrimoniales de los acreedores. El delito concursal pervive porque los delitos de alzamiento de bienes y los restantes tipos relativos a las insolvencias representan una respuesta insuficiente a hechos graves de bancarrota y otros grupos delictivos como los delitos societarios no represenLey no discrimina dentro de los sujetos pasivos idneos, ni requiere que el perjuicio (potencial) se concrete en crditos de un determinado monto. En suma, el carcter patrimonial (individual) de este delito me parece evidente y nuclear, y a la vista de su configuracin tpica no creo que pueda pretenderse efectuar una interpretacin vinculada a ataques contra la economa nacional (...) estimo preferible aludir a un referente inmediato que opera como nico bien jurdico-penal el derecho de los acreedores al cobro de su obligacin en el patrimonio del deudor y, si se quiere, a un referente mediato que sera la funcionalidad del sistema socio-econmico, pero que no puede operar tcnicamente como bien jurdico-penal sino todo lo ms como ratio legis que justificara los motivos subyacentes a la decisin poltica de incriminacin de esta conducta, pues a pesar de lo expuesto las insolvencias son infracciones susceptibles en muchos casos de ocasionar perjuicios nicamente a intereses patrimoniales individuales); previamente, ya clsico, MUOZ CONDE (nota 18), pg. 60, utilizando tambin este tipo de argumentos en su manual de parte especial. La exposicin ms detallada en contra de este tipo de argumentos asumidos en el trabajo, especialmente en relacin a la formulacin de MUOZ CONDE, basndose principalmente en la penalidad contemplada en el Cdigo Penal vigente para las insolvencias punibles, es realizada por OBREGN GARCA (nota 1), pgs. 440 y ss., llegando a una discutible conclusin que peca de formalismo: toda accin tpica de insolvencia punible encierra de por s una cierta potencialidad de incidencia sobre el orden econmico que la Ley estima preciso atender y valorar.

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tan una alternativa vlida. No se puede dejar de tener en cuenta en el marco de una interpretacin histrica que tenga en cuenta los recientes avatares parlamentarios del art. 260 CP que gran parte de las razones por las que se decidi no derogar este precepto a raz de las enmiendas de los grupos parlamentarios socialista y de Covergencia y Uni estaban vinculadas a la ` dimensin macroeconmica o macrosocial del delito concursal y su utilidad para prevenir escndalos financieros relacionados con grandes empresas. Sobre la decisin poltico-criminal de mantener el vigente art. 260 CP plane la reciente experiencia de los grandes escndalos financieros en Estados Unidos (Enron, Global Crossing, Worldcom, Adelphia, Tyco, ImClone que dieron lugar a la Sarbanes-OxLey Act de 2002). Los autores que parten exclusivamente de la dimensin patrimonial del delito concursal y pretenden explicar (desde una mera perspectiva de Law in Books) la mayor penalidad del delito concursal frente al alzamiento de bienes con base en la idea de que el primero es un delito de lesin para el patrimonio, mientras el segundo es un delito de peligro, no tienen suficientemente en cuenta que en la praxis jurisprudencial los delitos de alzamiento de bienes que son objeto de condena son siempre supuestos de alzamiento que producen algn tipo de perjuicio patrimonial46. La perspectiva puramente patrimonial no puede explicar satisfactoriamente la razn por la que sigue existiendo un delito concursal y ste ha acabado sobreviviendo a la reciente e histrica modernizacin del Derecho concursal espaol. La posicin que se sostiene aqu no afecta directamente al alcance tpico del artculo 260 del Cdigo Penal, en la medida en la que la doctrina dominante tiene razn al seguir defendiendo su naturaleza de delito patrimonial (sobre ello vid. infra III), pero s debe afectar a la graduacin del injusto y la determinacin de la pena (art. 260.2 CP) (infra IV) en la medida en la que tiene que ver con la elevada pena que se contempla en el artculo 260 del Cdigo Penal. Una adecuada teorizacin de la determinacin de la pena vinculada al fundamento del injusto del delito concursal puede evitar tratamientos punitivos arbitrariamente desiguales y desproporcionados, lo cual representa, en mi opinin, el principal problema que plantea el Derecho Penal concursal en la prctica, sobre todo porque afecta a todo tipo de deudas y deudores (comerciantes y no comerciantes, grandes y pequeos, etc.). De acuerdo con esta idea el uso de la mayor penalidad del delito concursal slo tiene sentido cuando junto a la afectacin de los intereses
46 Convincentemente SERRANO GONZLEZ DE MURILLO (nota 18), pgs. 654 y ss., ha sealado como no es posible desde esta perspectiva de la afectacin al patrimonio de los acreedores establecer distinciones materiales en los supuestos de concursos mediante alzamiento de bienes. En el mismo sentido, con posterioridad, POLAINO NAVARRETE/POLAINO-ORTS, Injusto penal e ilcito mercantil en las insolvencias a la luz de la nueva Ley concursal: Autonoma o subordinacin del Derecho Penal?, en Estudios sobre la Ley Concursal. Libro Homenaje a Manuel Olivencia, Tomo V, Madrid, 2005, pgs. 5037 y ss., 5055 (a nuestro juicio, no hay argumentos de peso, ni substanciales ni formales, que abonen un tratamiento diferenciado).

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patrimoniales de los acreedores la insolvencia tiene adicionalmente efectos que trascienden dichos intereses47. A pesar de que la doctrina tenga razn en la naturaleza esencialmente patrimonial del delito concursal, queda pendiente por parte de la doctrina y la jurisprudencia una modernizacin de la interpretacin de este delito. Siguen existiendo ciertas inercias histricas as como ciertos criterios tradicionales de interpretacin doctrinal y, sobre todo, jurisprudencial de este delito que deben ser superados. Las reflexiones del siguiente apartado pretenden facilitar de lege data una aplicacin del delito concursal que resulte armnica con el vigente Derecho Concursal, sin dejar de tener una vocacin de servir de orientacin a las reflexiones de lege ferenda que siguen estando presentes en la literatura especializada con relacin al saneamiento o liquidacin del Derecho Penal concursal y que dieron lugar a una abortada reforma de este delito mediante el Proyecto de modificacin del Cdigo Penal del ao 2007. De acuerdo con lo que se ha dicho, es necesaria una reflexin poltico-criminal sobre los mejores instrumentos legales para cumplir con una mejor tcnica legislativa las funciones residuales que el delito concursal desempea dentro de los delitos relativos a las insolvencias punibles y que explica que siga estando presente en nuestro Cdigo Penal contra viento y marea.

III.

EL TIPO DE INJUSTO DEL DELITO CONCURSAL

La conducta tpica contemplada en el artculo 260.1 del Cdigo Penal consiste en que un sujeto que ha sido declarado en concurso causa o agrava
Desde una perspectiva distinta, considerando que junto a la afectacin patrimonial siempre habra en todo delito de insolvencia una potencialidad de incidencia sobre el orden econmico, OBREGN GARCA (nota 1), pg. 444 interpreta que el rigor del marco penal abstracto ha de encontrar su fundamento en la influencia negativa que una situacin concursal puede implicar en el sistema crediticio, mediante la transmisin sucesiva de la crisis de pagos desde el deudor insolvente a otros agentes del sistema. Esta repercusin no siempre est presente en la realidad, por lo que la gravedad del hecho no se intensifica en todos los casos; pero s puede llegar a ser de una magnitud considerable, lo que ha de reflejarse oportunamente en la medicin de la pena, como convenientemente ha previsto el legislador en el marco penal abstracto. De acuerdo con lo dicho en el texto no son del todo ciertas, por tanto, afirmaciones como las de SERRANO GONZLEZ DE MURILLO (nota 18), pgs. 671 y ss., de que el mero hecho de que la penalidad prevista para el delito de quiebra sea superior responde, como tuvimos ocasin de comprobar, a vicisitudes histricas y no implica un contenido de injusto adicional; dicho de otro modo, al castigar por alzamiento no queda ningn resto de injusto sin contemplar, no existe una relacin de progresividad o de profundizacin en la lesin de la que no se haya dado ya cuenta. La decisin expresa del legislador sobre la necesidad de mantener el art. 260 CP en el curso de la tramitacin del Proyecto de LO para la reforma concursal, por la que se modifican la LO 6/1985, de 1 de julio, del poder judicial, y la LO 10/1995, de 23 de noviembre, del Cdigo Penal, publicado en el Boletn Oficial de las Cortes Generales de 23 de julio de 2002, que propona la derogacin del art. 260 CP en el artculo tercero, demuestra que en la actualidad y tras la modernizacin del Derecho Concursal espaol en su conjunto las razones poltico-crimi47

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dolosamente la situacin de crisis econmica o la insolvencia que ha sido objeto de declaracin concursal (en el tipo se encuentra implcita una vinculacin entre la insolvencia y el auto de declaracin concursal). Con independencia de que el delito concursal se encuentre configurado como un delito de lesin patrimonial, ni la gravedad ni las caractersticas de la lesin determinan la intervencin del Derecho Penal. El eje del injusto reside en la conducta que causa o agrava dolosamente la insolvencia o la crisis econmica48. El injusto penal en los delitos de resultado no es la causacin o produccin de un estado desvalorado, sino la causacin o alteracin jurdicamente desvalorada de un estado. El Derecho Penal, como sistema de regulacin de conductas, no desvalora lesiones o puestas en peligro aisladamente consideradas49. Si la doctrina mercantilista tiene claro que cuando se trata de reprochar la conducta del deudor mediante el expediente de calificacin concursal el objeto de la calificacin no es la insolvencia, sino la valoracin que ha de merecer la conducta seguida por el deudor en relacin con el origen o el agravamiento de su situacin patrimonial, esta es una conclusin que cae por su propio peso en el mbito del Derecho Penal. Como sucede con todo injusto penal, lo decisivo no es que objetivamente se d la situacin de crisis econmica o insolvencia, es decir, exista una relacin causal entre un comportamiento y el resultado tpico, sino que dicho resultado se entienda como parte integrante de la conducta tpica en la medida en la que representa la objetivacin (concrecin o realizacin) de comportamientos desvalorados por la norma penal. Eso es lo que convierte la insolvencia en una insolvencia punible. La relacin de causalidad no es ms que un indicio de un injusto penal, un punto de partida para plantearse la existencia de una conducta tpica, consistiendo en una condicin necesaria para la consumacin del delito pero no suficiente50, tal y como se ha convertido esta afirmacin en un lugar comn de la actual teora del tipo penal.

1.

Causacin o agravacin de una insolvencia

En cuanto al resultado tpico, no hay razn alguna para utilizar el trmino insolvencia en un sentido distinto al que es empleado en la Ley Concursal. Por tanto, el injusto concursal en los supuestos de insolvencia va referido a
nales para la existencia de un delito concursal que contempla una pena de prisin ms elevada que el delito de alzamiento de bienes no se pueden explicar exclusivamente con referencias a razones de inercia o tradicin histrica. 48 Vid. por todas, SSTS 1316/2005, de 9 de noviembre; 620/2006, de 6 de junio, siguiendo la doctrina emanada de las SSTS 1799/2000, de 20 de noviembre y 237/2004, de 26 de febrero; 771/2006, de 18 de julio, siguiendo la doctrina emanada de las SSTS 1799/2000, de 20 de noviembre y 237/2004, de 26 de febrero; 940/2006, de 6 de octubre. 49 Con mayor profundidad, FEIJOO SNCHEZ, El injusto penal y su prevencin ante el nuevo Cdigo Penal de 1995, Madrid, 1997, pg. 21. 50 Con mayor profundidad, FEIJOO SNCHEZ, Derecho Penal de la empresa e imputacin objetiva, Madrid, 2007, pgs. 63 y ss. 16/2009-1 (pgs. 25-80)

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un estado patrimonial en el que el deudor no puede cumplir regularmente sus obligaciones exigibles (art. 2.2 LC). Una situacin de estas caractersticas reconocida en un procedimiento concursal conlleva necesariamente un perjuicio para los acreedores que forman parte de la masa51. Menos sencilla resulta la determinacin de lo que se debe entender por situacin de crisis econmica, ya que en este caso carecemos de una definicin en la Ley Concursal. Esta expresin, introducida por el Cdigo Penal de 1995, se basaba en su presencia en diversos textos prelegislativos relativos a la reforma del Derecho concursal52, pero el problema es que no ha acabado
En sentido contrario, FARALDO CABANA (nota 1), pgs. 293 y ss., siguiendo a SERRANO GONZLEZ DE MURILLO (nota 18), pgs. 654 y ss., considerando que el no cumplimiento puntual de las obligaciones, la dilatacin en el cobro o la espera no representa un perjuicio patrimonial para los acreedores. Por ello entiende que el delito concursal, en la lnea del delito de alzamiento de bienes, es un delito de resultado de peligro pero no un delito de lesin para los acreedores. Segn esta autora (pg. 295), el delito de insolvencia fraudulenta no requiere para su consumacin que los acreedores no lleguen a cobrar efectivamente sus crditos, esto es, que sufran un perjuicio patrimonial efectivo, pues es suficiente que se produzca la situacin de crisis econmica o la insolvencia que constituye el resultado del delito, que algunos autores califican de no material o jurdico, llegando a la conclusin frente a la doctrina dominante de que (pg. 296, nota 41 in fine) la traduccin dogmtica no es como delito de resultado lesivo, pues se reconoce que no es necesario lesionar el patrimonio individual, sino como delito de peligro para el patrimonio que exige la causacin de un resultado material, consistente en la situacin de crisis econmica o en la insolvencia, para su consumacin. Sin embargo, que un acreedor acabe cobrando despus de varios aos todo el importe de su crdito representa un perjuicio patrimonial, habindose depreciado su patrimonio durante todo el tiempo que no ha ingresado en el mismo el importe debido. No parece que se pueda hablar de retrasos insignificantes cuando el procedimiento penal se ha iniciado despus de la existencia de un auto judicial que, tras valorar la situacin del deudor, ha declarado su insolvencia. El delito concursal no exige para su consumacin que el acreedor no acabe satisfaciendo sus crditos (correctamente SERRANO GONZLEZ DE MURILLO nota 18, pg. 655), pero ello no significa que la insolvencia por s misma no represente una merma patrimonial para el acreedor. Por slo mencionar uno de los aspectos en juego, el crdito pierde valor para negociar con l o cederlo a terceros. Por ello el cobro total de la deuda despus de un tiempo no hace desaparecer el perjuicio patrimonial de los acreedores, sino que atena el perjuicio, lo cual debe ser tenido en cuenta a efectos de determinacin de la pena (art. 260.2 CP). Especialmente debe ser tenido en cuenta, incluso para imponer una pena inferior en grado con base en lo dispuesto en los arts. 21.5 y 66.1.2 CP, que el concurso puede concluir en cualquier estado del procedimiento, cuando se produzca o compruebe el pago o la consignacin de la totalidad de los crditos reconocidos o la ntegra satisfaccin de los acreedores por cualquier otro medio (art. 176.1.3 LC). Ni siquiera en estos supuestos cabe negar que el delito de concurso haya producido una lesin patrimonial, aunque el autor posteriormente haya mejorado la situacin. 52 En el Anteproyecto de Ley Concursal de 1983 se introdujo como presupuesto objetivo del procedimiento concursal el estado de crisis econmica, concepto novedoso que intentaba abrir la posibilidad de un adelantamiento del procedimiento. La Exposicin de Motivos justificaba este cambio en la concepcin tradicional del presupuesto objetivo de la declaracin en el Derecho Concursal espaol alegando la imperiosa necesidad de anticipar en el tiempo la apertura judicial del procedimiento, de modo que se abandona la dialctica de la insolvencia y de la iliquidez, y coloca como centro de gravedad
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teniendo cabida en la vigente Ley Concursal. En el marco del vigente Derecho Concursal el elemento tpico crisis econmica slo puede ser entendido, en mi opinin, en el sentido de insolvencia inminente. El elemento tpico crisis econmica debe ser entendido como equivalente al concepto de insolvencia inminente contemplado en la Ley Concursal, que permite que el deudor inste la declaracin concursal (concurso voluntario) con el fin de evitar el deterioro de su estado patrimonial53. Esta previsin relativa a las insolvencias inminentes es coherente con la nueva concepcin del delito concursal que prima el mantenimiento de la actividad econmica del deudor en lugar del papel represivo de la liquidacin (con efectos ms severos para el deudor que el convenio). Como seala la Exposicin de Motivos en su apartado II, si la solicitud de concurso la insta el propio deudor, deber justificar su endeudamiento y su estado de insolvencia, si bien en este caso no slo podr ser actual, sino futuro, previsto como inminente. El deudor tiene el deber de solicitar la declaracin de concurso cuando conozca o hubiera debido conocer su estado de insolvencia; pero tiene la facultad de anticiparse a ste. Este presupuesto se ve consagrado en el art. 2.3 de la Ley Concursal que establece que se encuentra en estado de insolvencia inminente el deudor que prevea que no podr cumplir regular y puntualmente sus obligaciones. No se puede negar que esta interpretacin da lugar a un uso muy restrictivo de los supuestos de causacin o agravacin de la crisis econmica, en la medida en la que en estos supuestos el deudor puede tener en cuenta que su solicitud de declaracin abre las puertas de la responsabilidad penal o de una mayor responsabilidad penal54. Sobre todo
la situacin de crisis econmica, es decir, aquel estado patrimonial que lesione o amenace gravemente el inters de los acreedores a la satisfaccin normal y ordenada de sus crditos. Cfr. ROJO, El estado de crisis econmica, en AA VV, La reforma del Derecho de quiebra (Jornadas sobre la reforma del Derecho concursal espaol), Madrid, 1982, pgs. 121 y ss., en especial, 154 y ss.; La reforma del Derecho concursal espaol, en ROJO (dir.), La reforma de la legislacin concursal, Madrid y Barcelona, 2003, pgs. 115 y ss.; Presupuesto objetivo (art. 2), en ROJO-BELTRN (dirs.), Comentario de la Ley Concursal. Tomo I, Madrid, 2004, pgs. 164 y ss. 53 En profundidad, en el mismo sentido: CABALLERO BRUN (nota 1), pgs. 363 y ss.; MARTNEZ-BUJAN PREZ (nota 2), pg. 113, aunque considera que el legislador de 1995 introdujo esta expresin para referirse a supuestos de suspensiones de pagos; NIETO MARTN (nota 5), pgs. 167 y ss. (amenaza de lesin para los acreedores); PAVIA CARDELL (nota 8), pgs. 211 y ss. En este sentido la propuesta de BANCARROTA (art. 48) propuesta por FOFFANI como eurode lito en TIEDEMANN (edit.), Wirstschaftsstrafrecht in der Europaischen Union, Colonia, 2002, pg. 475 (versin espaola en TIEDEMANN (dir.), Eurodelitos. El Derecho Penal Econmico en la Unin Europea, Cuenca, 2003, pgs. 158 y ss). Se trata, sin embargo, de una cuestin no zanjada doctrinalmente. Otras posiciones, que entienden que este elemento tpico va referido ms bien a problemas transitorios de tesorera o de liquidez, en GMEZ MARTN, Ley concursal e insolvencias punibles, Granada, 2004, pgs. 84 y ss., entendiendo crisis econmica como iliquidez o insolvencia provisional; MESTRE DELGADO, Editorial de La Ley Penal de marzo de 2004. Insolvencia punible, pg. 4; QUINTERO OLIVARES (nota 3), pg. 733; DE URBANO CASTRILLO (nota 20), pgs. 2091 y ss. 54 CUGAT MAURI (nota 7), pg. 1614; MARTNEZ-BUJAN (nota 14), pg. 1561. 16/2009-1 (pgs. 25-80)

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porque aunque el deudor tiene la obligacin de solicitar la declaracin de concurso dentro de los dos meses siguientes a la fecha en que hubiera conocido o debido conocer su estado de insolvencia, segn establece el artculo 5 de la Ley Concursal, de la infraccin de este deber no se deriva ninguna sancin equiparable ni similar a la del artculo 260 del Cdigo Penal. Por ello a lo largo del trabajo me referir exclusivamente a los supuestos de insolvencia, considerando que los de crisis econmica prcticamente carecern de relevancia prctica y, en todo caso, abarcando con la referencia a la insolvencia tanto la actual como la inminente. En sentido contrario a la tesis que se sostiene aqu, la reciente STS 40/ 2008 considera errneamente, al igual que un sector de la doctrina, que el elemento tpico crisis econmica no es ms que un concepto no jurdico que se referira a un defecto de tesorera, del que puede salirse acudiendo al crdito, como situacin meramente coyuntural. Sin embargo, el concepto de crisis econmica no puede ser este concepto extrajurdico al que se refiere la sentencia, porque si as fuera no sera lgico que se llegue a una declaracin concursal. La crisis econmica a la que se refiere el artculo 260 del Cdigo Penal tiene que ser un concepto jurdico en la medida en la que tiene que ser objeto de una declaracin concursal por parte de un Juzgado de lo Mercantil. Una interpretacin histrica que tenga en cuenta las razones por las que el legislador del Cdigo Penal de 1995 hizo uso de esta expresin, tomada de los textos prelegislativos existentes previamente en relacin a la reforma del Derecho Concursal, deja claro que la expresin situacin de crisis econmica se refiere a todo presupuesto objetivo de la declaracin concursal que no sea ya la constatacin de una situacin de insolvencia. En el Derecho vigente slo engloba, por tanto, los supuestos de insolvencia inminente. Este es uno de los ejemplos de cmo el Tribunal Supremo interpreta el artculo 260 del Cdigo Penal sin tener en cuenta el nuevo Derecho Concursal espaol.

2.

Causacin o agravacin dolosa

El tipo del artculo 260 del Cdigo Penal no es exactamente un tipo de los denominados puros de resultado o, en terminologa ms tradicional, tipo prohibitivo de causar, sino que contempla una caracterstica de la conducta que causa o agrava la insolvencia: la situacin de insolvencia ha de ser causada o agravada dolosamente. Lo que convierte la conducta en no permitida para el Derecho Penal es que se realiza de forma dolosa. El elemento tpico dolosamente pasa a ser as un elemento esencial para diferenciar el injusto civil del injusto penal en la medida en la que por el mismo pasa la calificacin del comportamiento como un hecho que se merece una pena mnima de dos aos de prisin y multa de ocho meses. El concreto perjuicio patrimonial que han sufrido los acreedores tiene que ser, por consiguiente, una realizacin de la conducta dolosa55.
Sobre la imputacin objetiva del resultado en este delito NIETO MARTN (nota 5), pgs. 172 y ss.
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Como ha sealado recientemente el Tribunal Supremo a travs de la doctrina emanada de la STS 40/2008, de 25 de enero, la referencia al dolo no se debe entender como referencia al elemento subjetivo genrico que consiste en conocer y querer los elementos del tipo. La delimitacin no puede ser slo insolvencia dolosa corresponde al Derecho Penal e insolvencia imprudente al Derecho Mercantil, porque si as fuera no hara falta una referencia expresa en el artculo 260 del Cdigo Penal en la medida en la que el Cdigo Penal no contempla una modalidad imprudente de delito concursal. Parece que, con mayor o menor fortuna, la expresin dolosamente implica que la conducta punible debe encerrar un desvalor ms intenso que justifique la intervencin del Derecho Penal en la medida en la que el Derecho Mercantil no representa una respuesta suficiente tal y como se ha planteado el conflicto. En este punto es donde se hace necesario replantearse los criterios tradicionales de delimitacin entre el injusto civil y el injusto penal, ms all de la evidente constatacin de que la causacin o agravacin imprudente de una situacin de insolvencia es impune porque el Cdigo Penal, de acuerdo con lo dispuesto en el artculo 12 del Cdigo Penal, que establece un sistema de numerus clausus en la regulacin de la imprudencia56, slo considera tpico el delito concursal doloso. Tradicionalmente la doctrina y la jurisprudencia han venido utilizando criterios subjetivos para determinar el umbral de relevancia jurdico-penal57. De esta manera, para impedir una tipicidad basada meramente en la prisin por deudas, o bien se vena exigiendo un dolo directo de primer grado que dejara impunes los supuestos de dolo eventual o bien, reconociendo la relevancia jurdico-penal de los supuestos de dolo eventual, se exiga adicionalmente un dolo especfico de defraudar a los acreedores o bien junto al dolo se exiga un elemento subjetivo especial no recogido en el tipo penal que vendra a ser algo as como un nimo de defraudar o perjudicar a los acreedores58. En este caso, mediante la referencia a una especial intencin o a un especial animus que pretende restringir el alcance del tipo a un mbito razonable, se trataban desde una perspectiva exclusivamente subjetiva o intencional cuestiones que, en realidad, tenan un claro componente ajeno a lo subjetivo. De esta manera se han venido resolviendo cuestiones normativas mediante criterios inadecuados y, lo que es peor, que encierran el peligro de la arbitrariedad en la medida en la que poco tienen que ver con las autnticas intenciones o el nimo con el que realmente haya actuado
56 Sobre esta novedad del CP de 1995, en profundidad, FEIJOO SNCHEZ, La imprudencia en el Cdigo Penal de 1995, CPC 97, pgs. 313 y ss. 57 Sobre ello, en profundidad, OCAA RODRGUEZ (nota 7), pgs. 153 y ss., con ulteriores referencias jurisprudenciales y doctrinales. 58 Como seala GMEZ BENTEZ (nota 25), pg. 216, la conducta tpica no consista, pues, en realidad, en provocar la insolvencia dolosamente en perjuicio de los acreedores, por ejemplo, sino en realizar con dolo penal de defraudar a los acreedores alguna de las conductas descritas en las leyes mercantiles sobre calificacin de las quiebras.

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el autor59. Por ejemplo, la cuestin de la irrelevancia jurdico-penal del favorecimiento de acreedores previa a la iniciacin del procedimiento concursal (la denominada en otros ordenamientos bancarrota preferencial) no puede depender de las intenciones del deudor o de si ste lo hace para perjudicar a los restantes acreedores; en el mismo sentido, la delimitacin de los negocios de riesgo relevantes o irrelevantes para el tipo ha de depender bsicamente de criterios objetivos que tienen que ver con la racionalidad objetiva de las operaciones econmicas o mercantiles arriesgadas, tal y como en general se viene asumiendo en el mbito de la administracin desleal60. La jurisprudencia del Tribunal Supremo ha empezado a tener esto en cuenta tras la entrada en vigor del Cdigo Penal de 1995, bsicamente a partir de algunas resoluciones de finales de los aos noventa. En este sentido, por ejemplo, la STS 1013/1999, de 22 de junio, niega en los delitos de insolvencia punible la necesidad de un concepto de dolo especfico que se refiere, en realidad, a un cierto propsito de defraudar diverso del dolo en s mismo, considerando que es suficiente que el autor conozca los elementos del tipo objetivo, es decir, que disponga del conocimiento de que objetivamente se produce un dao a sus acreedores61. El Tribunal Supremo, sin embargo, a pesar de haber iniciado esta nueva lnea jurisprudencial hace diez aos, ha dejado sin desarrollar la idea de cules son los requisitos objetivos de la insolvencia para que sta forme parte del alcance tpico del artculo 260 del Cdigo Penal. Las insuficiencias de las tesis tradicionales han quedado ms evidenciadas con la modernizacin del Derecho Concursal espaol que conduce irremisiblemente, en la lnea del Derecho comparado, a restar importancia en el mbito del delito concursal al nimo de perjudicar a los acreedores, elemento subjetivo que no es ms que un resto fosilizado de un ordenamiento mercantil que ya no est vigente. La referencia al nimo serva como criterio para delimitar la quiebra fraudulenta de la culpable recogida en el Cdigo de Comercio, pero la Ley Concursal ya no parte de una clasificacin tripartita (presente todava en muchos ordenamientos jurdico-penales latinoamericanos por influencia de los cdigos espaoles decimonnicos) sino slo de una calificacin bipartita: concurso culpable y concurso fortuito (que no es ms que todo aquel que no es culpable)62.
NIETO MARTN (nota 5), pgs. 178 y ss. Un tratamiento extenso de esta cuestin en FARALDO CABANA, Los negocios de riesgo en el Cdigo Penal de 1995, Estudios penales y criminolgicos XIX (1996), pgs. 169 y ss. 61 Sobre la tendencia similar en la jurisprudencia italiana con respecto al delito de bancarrota fraudulenta (art. 216 de la legge fallimentare de 1942), vid. por todos, BRICCHETTI/TARGETTI, Bancarrota e reati societari, 2 ed., Miln, 1998, pgs. 60 y ss., CAPELLO, Dolo e culpa nei reati societari, tributari e fallimentari, Padua, 2002, pgs. 422 ss., 461 y ss. y PEDRAZZI (nota 28), pg. 132, todos con amplias referencias doctrinales y jurisprudenciales. 62 En un sentido similar a las tesis tradicionales de la doctrina espaola, la doctrina italiana dominante, a diferencia de la jurisprudencia, forzada por su Derecho positivo le concede gran relevancia al elemento subjetivo para distinguir entre la bancarrota fraudulenta y la bancarrota simple que caracteriza a su Ley de 1942. Cfr. CAPELLO (nota 61),
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Esta necesidad de replantearse en general los criterios tradicionales de imputacin jurdico-penal en el delito concursal debe enmarcarse dentro de un contexto dogmtico ms amplio. Nos encontramos en un momento en el que las reflexiones sobre la tipicidad giran alrededor de la teora de la imputacin objetiva y, lo que es ms importante, esta teora ha pasado a ser un elemento normal de la doctrina del Tribunal Supremo. En la lnea de la teora de la imputacin objetiva y de la normativizacin del tipo que venimos defendiendo algunos autores concepcin para la que no resultan decisivos ni los criterios causales ni el sentido que el autor quiera otorgarle a su hecho63 parece que no queda ms alternativa que des-subjetivizar (si se me permite la expresin) la delimitacin entre el injusto civil y el penal, exigiendo un especial desvalor objetivo en el comportamiento del autor. Las formulaciones ms modernas de la teora del tipo deben extenderse desde el mbito nuclear del Derecho Penal (delitos contra la vida o la salud) hacia infracciones que tienen un carcter ms perifrico. No tiene sentido que una teora general se aplique en unos mbitos delictivos y se deje de tener en cuenta en otros y no hay ninguna razn para no extender los conceptos desarrollados en el mbito de la parte general de la disciplina al estudio de la parte especial64. Como ya he sealado, en el fundamento jurdico quinto la STS 40/2008, que contiene el ltimo pronunciamiento de nuestro Tribunal de casacin sobre el delito concursal, parece querer seguir un camino como el aqu indicado en la medida en la que sostiene que el trmino dolosamente no puede ser entendido en el sentido jurdico-penal de elemento subjetivo del delito, sino que el concepto de dolo sera equivalente al de fraude. El Tribunal Supremo parece asumir as la posicin de un sector de la doctrina65 que viene entendiendo la expresin dolosamente como fraudulentamente o equivalente a con simulacin. En este sentido la conducta tpica consistira en que el autor acta con conocimiento (o con conocimiento y voluntad dependiendo de la concepcin del dolo que se sostenga) de que se est comportando fraudulentamente con sus acreedores. Sin embargo, a pesar de este moderno punto de partida, el fundamento jurdico de la sentencia
pgs. 422 y ss., 461 y ss. y PEDRAZZI (nota 28), pgs. 131 y ss., con abundantes referencias y un amplio tratamiento de esta cuestin. En el ordenamiento espaol vigente la referencia al fraude no determina una mayor o menor penalidad, sino ya la relevancia tpica de la conducta, configurndose como el eje del injusto penal. En Derecho espaol no se trata de que una gestin o administracin patrimonial no ordenada se castigue ms cuando concurre fraude o nimo de enriquecimiento injusto, sino que lo que se castigan son exclusivamente conductas fraudulentas. 63 Con una profundidad que aqu no es posible, FEIJOO SNCHEZ, Resultado lesivo e imprudencia. Estudio sobre los lmites de la responsabilidad penal por imprudencia y el criterio del fin de proteccin de la norma de cuidado, Barcelona, 2001, pgs. 151 y ss. y (nota 50), pgs. 63 y ss. 64 SILVA SNCHEZ, Introduccin a Libertad econmica o fraudes punibles? Riesgos penalmente relevantes e irrelevantes en la actividad econmico-empresarial, Madrid, 2003, pgs. 11 y ss. 65 Expone el estado de la cuestin MARTNEZ-BUJAN PREZ (nota 2), pgs. 118 y ss. 16/2009-1 (pgs. 25-80)

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acaba desembocando en los argumentos subjetivos tradicionales correspondientes a un Derecho de quiebra, suspensin de pagos y concursos que ya no existe: la Ley debe interpretarse en el sentido de que la conducta del deudor est presidida por la intencin de perjudicar (dolosa y fraudulentamente) a sus acreedores, con un comportamiento que comprenda la voluntad de atentar contra sus legtimos derechos e intereses jurdicos, originndose un perjuicio patrimonial. Se ha perdido, pues, una magnfica ocasin para determinar qu se ha de entender por fraude en los supuestos en los que alguien tiene una relacin jurdica que le obliga no slo a pagar sus deudas, sino tambin a preservar o conservar su patrimonio para hacer frente a las mismas (art. 1911 CC). Con independencia de la intencin del autor, el hecho debe ser objetivamente una defraudacin. Utilizando una idea de la sentencia, si el delito concursal exige que la conducta del deudor est presidida por la intencin de perjudicar fraudulentamente a sus acreedores, antes se debe definir qu se entiende por perjudicar fraudulentamente. La jurisprudencia tiene pendiente y se ha perdido una gran oportunidad desarrollar un concepto de fraude especfico para el delito de concurso que no deje de tener en cuenta, de acuerdo con las funciones especficas del Derecho Penal, el nuevo Derecho Concursal vigente en Espaa desde el ao 2004. Es decir, cules son las modalidades de conducta que se pueden definir objetivamente como comportamientos tpicos de bancarrota y que deben ser abarcadas por el dolo del autor. Sobre todo teniendo en cuenta que el fraude debe ser diseado de forma distinta, por ejemplo, a como se encuentra definido el engao bastante en el delito de estafa porque, a diferencia de lo que sucede en este delito, aqu se parte de una vinculacin especial entre deudor y acreedor que genera determinadas expectativas legtimas en ste con respecto al comportamiento del primero. Lo que se entiende por fraude debe ser definido, por tanto, en el contexto normativo y comunicativo de dicha relacin jurdica obligacional66. Exactamente igual que el tiempo ha demostrado como errneo el planteamiento de interpretar el fraude fiscal en la lnea del delito de estafa por la especial situacin jurdica del obligado tributario67. Si defraudar, segn la primera acepcin recogida
KINDHUSER, N. K., antes de 283 y ss./21 y ss.; KRAUSE (nota 28), pgs. 164 y ss.; NIETO MARTN (nota 5), pgs. 27 y ss. Desde una perspectiva ms general JAKOBS, Rechtsentzug als Vermo gensdelikt, Zugleich ein Beitrag zur Verallgemeinerung des Besonderen Teils, Strafrecht und Wirtschaftssstrafrecht, Festschrift fr Klaus Tiedemann, Munich, 2008, pgs. 649 y ss., 661. La STS 411/1998, de 23 de marzo, deja claro que es el deudor el que tiene la posicin de garante respecto de la conservacin real de su patrimonio, de lo que se deriva, por ejemplo, que el acreedor no tenga que cumplir ningn deber ni realizar accin alguna para conservar el patrimonio del deudor y, por tanto, no se le pueda imputar nunca la insolvencia por no actuar o no adoptar medidas excepcionales de cuidado. 67 FEIJOO SNCHEZ, Autora y participacin en el delito de defraudacin tributaria, con especial referencia a las organizaciones empresariales, en BAJO FERNNDEZ (dir.), Poltica fiscal y Delitos contra la Hacienda Pblica, Madrid, 2007, pg. 112. En profundidad sobre el concepto de fraude en el delito tributario CASTRO MORENO, Elusiones fiscales atpicas, Barce66

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en el Diccionario de la Real Academia de la Lengua, es privar a alguien, con abuso de su confianza o con infidelidad a las obligaciones propias, de lo que le toca de derecho, lo que para el Derecho Penal es actuar en fraude de acreedores slo se puede determinar en funcin de la vinculacin jurdica existente entre deudor y acreedores. A partir de este punto de partida se deben moldear dogmticamente las modalidades tpicas de bancarrota. En este sentido el caso tpico de alzamiento aparentando una insolvencia inexistente ante los acreedores es, sin duda, un comportamiento fraudulento. En sentido contrario, si alguien realiza operaciones mercantiles muy arriesgadas que fracasan estrepitosamente siendo evidente que una entidad financiera o mercantil ha prestado dinero con el objetivo de hacer ese tipo de inversiones (siendo, por dicha razn, los intereses muy elevados) no puede existir una conducta tpica de insolvencia simplemente por realizar negocios de riesgo68.
Por hacer una exposicin crtica a ttulo ejemplificativo, creo que NIETO MARTN en su monografa sobre el delito de quiebra no define de forma correcta la vinculacin existente entre deudores y acreedores y de dicha construccin errnea se derivan en parte sus divergencias con la doctrina dominante. En mi opinin, NIETO no est acertado al considerar que el deudor tiene de partida unos deberes de salvaguarda patrimonial ms o menos equivalentes a los deberes de fidelidad del administrador de una sociedad con los socios de la misma. En este sentido, segn este autor, el administrador, como consecuencia de la responsabilidad social de la empresa, tendra deberes tan intensos para los acreedores de la sociedad como los que tiene con los socios; es decir, el buen gobierno corporativo debe serlo tanto para los inversores y los trabajadores como para los acreedores de la sociedad, encontrndose todos los intereses al mismo nivel. NIETO configura de esta manera una vinculacin jurdica de lealtad entre el deudor y los acreedores mucho ms intensa que la establecida en el ordenamiento jurdico espaol. Por ello configura el delito de quiebra o el delito concursal como una modalidad de delito societario con base en la idea de que el acreedor es el ms indefenso y vulnerable de todos aquellos sujetos econmicos que confan a terceros la administracin de sus intereses, cuyo ncleo queda configurado como una administracin o gestin mnimamente ordenada (proponiendo por ello coherentemente de lege ferenda la inclusin entre los delitos societarios)69.
lona, 2008, pgs. 18 y ss., en especial 26 y ss., con amplias referencias, aunque este autor mantenga una posicin distinta a la sostenida en el texto (pgs. 49 y ss). 68 Este tipo de soluciones son asumidas en general por la doctrina en relacin al delito de administracin desleal. Vid. por todos, FARALDO CABANA (nota 60), pgs. 175 y ss., con ulteriores referencias. Otra cuestin es que la concesin de un crdito arriesgado sin las debidas garantas pueda generar responsabilidad por un delito de administracin desleal por parte de la persona que en nombre de la sociedad ha asumido los riesgos del prstamo. Esta cuestin que, seguramente, podr llegar a tener gran relevancia en un horizonte de crisis econmicas generalizadas de sociedades mercantiles, no puede ser tratada aqu en profundidad aunque se trate, en mi opinin, de otra cuestin jurdico-penal que cobra especial relevancia en coyunturas econmicas como la que estamos viviendo actualmente. 69 (Nota 5), pg. 189. En realidad da la impresin, aunque este autor no lo diga expresamente, que la idea que subyace a la propuesta de este autor es extender la idea de buen gobierno corporativo, de tal manera que no slo sea un instrumento econmico para proteger a accionistas e inversores, especialmente en los supuestos de sociedades cotiza16/2009-1 (pgs. 25-80)

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Sin embargo, el deudor no tiene que gestionar lealmente el patrimonio en beneficio de los acreedores (como reconoce el propio NIETO)70, sino simplemente tiene vetadas determinadas posibilidades de eludir las responsabilidades que se derivan de sus obligaciones con los mismos. Formulado de otra manera, el deudor no tiene deberes positivos con respecto a sus acreedores, sino simplemente deberes negativos de no lesionar fraudulentamente las legtimas expectativas de los acreedores con respecto a los patrimonios que en ltima instancia garantizan el cobro de las deudas. Ciertos deberes positivos de proteccin del patrimonio del deudor contemplados en la legislacin concursal surgen exclusivamente a partir del momento de la existencia de una situacin de insolvencia inminente. Como se ver, las diferencias establecidas con la posicin de NIETO tienen consecuencias a la hora de disear dogmticamente el alcance del tipo del delito de concurso, mantenindose en este trabajo un mbito de relevancia jurdico-penal ms restrictivo que el que se deriva de entender que el artculo 260 del Cdigo Penal tipifica, en beneficio del buen funcionamiento del sistema crediticio, deberes de fidelidad con los acreedores en la gestin del propio patrimonio. Como seal al principio de este trabajo, las normas penales, incluso en pocas de crisis, no tienen la funcin de castigar meras gestiones econmicas defectuosas, sino comportamientos que se han de entender intersubjetivamente como fraudes econmicos.

Lo dicho hasta aqu no puede tener otra conclusin que la afirmacin tajante de que resultan vlidos en general los criterios normativos desarrollados en el mbito de la tipicidad desde la imparable irrupcin de la denominada teora de la imputacin objetiva, debiendo tratarse exclusivamente en este trabajo aquellas cuestiones especficas ms relevantes en el mbito del delito concursal. De acuerdo con esta idea, y teniendo en cuenta los grandes acuerdos doctrinales existentes actualmente en relacin a los delitos de resultado, habra que tener en cuenta los siguientes criterios para poder imputarle un injusto concursal doloso a una persona como autor: 1. Creacin de un riesgo para el patrimonio de los acreedores. El deudor debe realizar una conducta objetivamente adecuada, apta o idnea (idoneidad o aptitud objetiva) para causar o agravar una insolvencia o bien un conjunto de comportamientos que, de forma acumulativa, resulten idneos para causar o agravar la insolvencia que ha dado lugar a la declaracin judicial de concurso. La insolvencia que conlleva perjuicio patrimonial slo es tpica cuando se puede imputar es decir, explicar intersubjetivamente a partir
das, sino tambin a acreedores. Sobre el denominado movimiento de gobierno corporativo y su relevancia para el Derecho Penal, vid. por todos, GMEZ-JARA DIEZ, Voz Gobierno corporativo y Derecho Penal, en BOIX REIG (Dir.), Diccionario de Derecho Penal econmico, Madrid, 2008, pgs. 513 y ss.; HEFENDEHL, Enron, Worldcom und die Folgen: Das Wirtschaftsstrafrecht zwischen kriminalpolitischen Erwartungen und dogmatischen Erfordernissen, Juristenzeitung 2004, pgs. 18 y ss.; NIETO MARTN, El programa poltico-criminal del corporate government (Derecho penal de la empresa y gobierno corporativo), Revista de derecho y Proceso Penal 2004, pgs. 259 y ss., EL MISMO, Americanizacin o europeizacin del Derecho Penal econmico?, Revista Penal nm. 19 (2007), pgs. 131 y ss.; EL MISMO, La responsabilidad penal de las personas jurdicas: un modelo legislativo, Madrid, 2008, pgs. 82 y ss. 70 (Nota 5), pgs. 28 y ss.

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de un comportamiento (o una serie de comportamientos) que resulta idneo o adecuado para causarla o, existiendo ya la insolvencia, hace que resulte ms difcil para la masa de acreedores satisfacer sus crditos o el cobro de stos se ve retardado en el tiempo (de una forma econmicamente significativa). En este punto se observan las consecuencias dogmticas de definir el delito concursal como un delito que slo tiene como finalidad tuitiva el patrimonio de los acreedores. Si se aaden otros bienes jurdicos, configurando un delito pluriofensivo para predicar la tipicidad de la conducta, sta tendra que ser tambin necesariamente idnea o adecuada en el caso concreto para lesionar dichos intereses. Si se entiende que todo supuesto de conducta idnea para perjudicar a los acreedores tiene un efecto negativo por acumulacin con respecto a la economa crediticia o la confianza en el sistema crediticio, se puede comprobar como no se est hablando de objetos de proteccin sino, como ya se ha dicho, de reflejos de proteccin. Por otro lado, si bien es cierto que la conducta puede ser idnea no slo para perjudicar el patrimonio de los acreedores, sino tambin para lesionar otros intereses como, por ejemplo, la estabilidad de los puestos de trabajo (que puede entrar en conflicto con el inters de los acreedores), ello carece de relevancia a efectos de tipicidad. Lo nico relevante es la idoneidad de la conducta de cara a la insolvencia, insolvencia de la que se deriva el perjuicio patrimonial de los acreedores en la medida en la que de lo contrario no habra declaracin concursal. Toda situacin de insolvencia declarada por una autoridad judicial en concurso de acreedores representa per se un perjuicio para stos. Lo dicho tiene como consecuencia prctica que los actos que no impliquen disminucin patrimonial o de la capacidad de liquidez y, por lo tanto, no afecten a la solvencia del deudor, carecen de relevancia tpica (por ejemplo, permuta de ttulos o activos con un valor econmico equivalente)71. Por la misma razn no puede existir una conducta idnea o adecuada para causar o agravar una insolvencia mientras el deudor realice actos que disminuyan el valor de su patrimonio, pero siga manteniendo activos suficientes para garantizar el pago de sus deudas, tanto de las vencidas y exigibles como de las que ya existen pero todava no han vencido y no son, por tanto, jurdicamente exigibles. La conducta de causacin consiste, precisamente, en dar lugar a una disminucin patrimonial o de capacidad de liquidez en la que el deudor no va a poder hacer frente a sus deudas. Mientras el deudor mantenga, a pesar de la disposicin patrimonial, la capacidad real de hacer frente a las deudas con su patrimonio la conducta resulta irrelevante. Por lo tanto, no existir una conducta tpica cuando los bienes sobre los que acta el deudor o su conducta sean inidneos para afectar a su solvencia. Ello sucede tambin cuando dichos bienes, por la razn que sea, nunca podran formar parte de la masa.
HOYER, S. K., 283/33; KINDHUSER, N. K., antes de 283 y ss./81 y ss.; KRAUSE (nota 28), pgs. 257 y ss., todos ellos con amplias referencias a la doctrina y jurisprudencia alemanas. 16/2009-1 (pgs. 25-80)
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No se puede dejar de tener en cuenta que, en la prctica, suelen ser tan importantes o, incluso, ms importantes los supuestos de agravacin que, por ello, precisan un tratamiento dogmtico especfico. Si el tipo del artculo 260 del Cdigo Penal se limitara a los supuestos de causacin tendra un alcance raqutico, especialmente en coyunturas de crisis econmica o desaceleracin. En esta modalidad tpica de la agravacin tiene gran relevancia desde el punto de vista de la idoneidad la dimensin temporal de los comportamientos de insolvencia, sobre todo teniendo en cuenta que el deudor realiza actuaciones sobre su propio patrimonio. Mientras alguna sentencia72 entiende, equivocadamente, que la agravacin puede ser previa a la situacin de insolvencia o crisis econmica, la doctrina considera, con buen criterio, que slo cabe agravar una situacin de insolvencia ya existente previamente73. Si la insolvencia no existe ni como real ni como inminente slo es tpica la conducta de causacin. En mi opinin, la modalidad de agravacin podra abarcar a lo sumo supuestos en los que la insolvencia es causada al mismo tiempo por la conducta fraudulenta y otros factores no imputables al autor, pero en los que se pueda constatar que sin la conducta fraudulenta la insolvencia sera menos grave o intensa. Pero en ningn caso la agravacin puede ser previa a la insolvencia o crisis econmica ya que de esta manera cualquier disposicin patrimonial o gasto de alguien que acabe siendo insolvente sera una conducta punible, incluso aunque se haya realizado en pocas remotas de bonanza econmica y en las que no caba objetiva o racionalmente prever dificultad para afrontar el pago de deudas. Agravar significa hacer el estado de una cosa ms grave o peor, lo cual implica que la situacin de partida ya no era buena. No se puede hablar de agravacin cuando existen todava bienes suficientes para satisfacer a los acreedores. Si esto es as, el umbral de relevancia tpica es que el comportamiento del autor sea una condicin que empeora otros factores ya presentes de crisis econmica, entendida sta como insolvencia inminente. Lo que nunca puede ser una conducta idnea de insolvencia es la disminucin patrimonial previa a la misma existencia de una deuda, es decir, cuando ni siquiera existen acreedores reales aunque todava no puedan exigir la satisfaccin
STS 163/1997, de 12 de febrero, que casa la sentencia absolutoria de la Audiencia Provincial por considerar que atribuye demasiada importancia al hecho de que cuando se realizaron las acciones de detrimento injustificado del activo social nada haca presagiar la bancarrota en la que finalmente se caera. Esta sentencia ha sido comentada crticamente con argumentos atendibles por GMEZ BENTEZ (nota 25), pgs. 231 y ss. 73 Por toda la doctrina dominante, vid. MARTNEZ-BUJN PREZ (nota 2), pg. 114 (la modalidad legal de insolvencia agravada por el deudor no puede abarcar los comportamientos anteriores a la situacin de crisis o insolvencia, aunque tales comportamientos sean, per se, constitutivos de algn delito singular. Con independencia de que puedan integrar otro tipo penal (p. ej., el de la apropiacin indebida), los comportamientos anteriores slo adquieren relevancia tpica a efectos del art. 260 en la medida en la que se consideren incluidos en la primera modalidad, o sea, en la causacin de la insolvencia, concebida como comprensiva de actos encaminados directa e inequvocamente a provocar la insolvencia). Vid. con mayor profundidad los convincentes argumentos de NIETO MARTN (nota 5), pgs. 93 y ss. sobre las caractersticas de la modalidad tpica de agravacin.
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de sus deudas sino meramente potenciales que pueden llegar a existir en el futuro o no. Mientras toda disminucin patrimonial en una situacin de crisis o insolvencia es idnea para perjudicar a los acreedores, no se puede afirmar de forma genrica que toda accin que aminore el propio patrimonio represente la creacin de un riesgo de insolvencia. Lo que ha de entenderse como una creacin de un riesgo relevante para el tipo penal no se puede determinar en ningn caso con independencia de la situacin patrimonial del deudor tras la realizacin de su comportamiento74. Todo ello nos demuestra que el juicio de adecuacin, aptitud o idoneidad depende del contexto de actuacin y que el deudor tiene sus posibilidades de actuacin sobre su propio patrimonio mucho ms limitadas cuando ya se encuentra en una situacin de insolvencia actual o inminente. Comportamientos en relacin al propio patrimonio que resultan absolutamente irrelevantes en situaciones normales pueden representar una creacin de riesgo si, al menos, el deudor se encuentra en una situacin de crisis econmica o insolvencia inminente o en una situacin tal de endeudamiento que le incapacita para afrontar el pago de sus deudas. 2. Competencia sobre la creacin del riesgo. Ms all de que slo pueda ser autor de este delito el deudor declarado en concurso, la causacin o agravacin no tiene que ser realizada de propia mano por el autor. La referencia a la creacin de un riesgo no se debe entender en este sentido, sino en el ms normativo de arrogacin de otro mbito de organizacin. El concepto de causacin de la insolvencia o agravacin es un concepto normativo. Lo decisivo es quin tiene la competencia preferente con respecto a un patrimonio que tiene que hacer frente a unas deudas. En este sentido es indiferente si el competente acta u omite (el deudor deja que sean terceras personas las que hagan desaparecer su patrimonio o reconoce deudas ilegtimas75). No hay duda de que el delito concursal es un delito que consiste en la produccin de un resultado en el sentido del artculo 11 del Codigo Penal. Esto es especialmente importante en los supuestos habituales en la prctica, relacionados con la actividad de sociedades mercantiles. En los casos de personas jurdicas o empresas podrn ser autores todos aquellos que desempeen dentro de la organizacin competencias de decisin con respecto al patrimonio o los bienes de la misma (art. 31 CP), con independencia de cmo tcticamente configuren su conducta. El delito concursal no plantea especificidades en lo que respecta a la imputacin de hechos delictivos en estructuras empresariales en relacin a delitos especiales pro74

Con mayor extensin en el tratamiento de esta cuestin, KRAUSE (nota 28), pgs. 205

y ss.
75 En profundidad sobre esta cuestin CABALLERO BRUN (nota 1), pgs. 380 y ss.; MARTNEZBUJAN PREZ (nota 2), pg. 115; NIETO MARTN (nota 5), pgs. 121 y ss., con amplias referencias; RADTKE, M. K., 283/16, 18, 32, 41, con ulteriores referencias; TIEDEMANN (nota 28), pgs. 218 y ss.

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pios76. La jurisprudencia sobre este delito demuestra como, al igual que sucede con otros mbitos delictivos, la jurisprudencia se rige adecuadamente por criterios materiales y no por criterios formales relativos a quin aparece como Administrador de Derecho de la sociedad. La doctrina ha discutido si la referencia legal a que la insolvencia haya sido causada o agravada por el deudor o persona que acte en su nombre aporta algo a las reglas generales de la actuacin en nombre de otro del artculo 31 del Cdigo Penal, considerndose en general superflua esta referencia del artculo 260 del Cdigo Penal77. Una comparacin de ambos preceptos podra hacer ver en un primer momento que quizs no sea tan superflua como entiende la doctrina dominante. Mientras el artculo 31 del Cdigo Penal slo se refiere a actuaciones en nombre de personas fsicas o jurdicas, la expresin del artculo 260 del Cdigo Penal permitira abarcar, en principio, supuestos en los que alguien acta en nombre o representaA pesar de la importancia que en este mbito delictivo tienen los supuestos en los que el autor no es el deudor, sino que acta en nombre de ste, en un trabajo de estas caractersticas no es posible tratar un problema de carcter general como la imputacin de hechos delictivos en estructuras empresariales. Sobre esta cuestin, con una profundidad que aqu no es posible, FEIJOO SNCHEZ (nota 50), pgs. 121 y ss., 251 y ss. 77 En sentido contrario le otorga un significado propio a esta clusula NIETO MARTN (nota 5), pg. 213, al que siguen en lo esencial CABALLERO BRUN (nota 1), pgs. 398 y ss. y GONZLEZ CUSSAC (nota 14), pgs. 100 y ss. (Concurso e insolvencia punible, nota 11) pgs. 677 y ss. y (L. H. MOURULLO, nota 11), pgs. 1459 y ss. Esto es as porque estos autores parten de una interpretacin del delito concursal como una especie de delito de propia mano: segn estos autores slo el deudor declarado en concurso podra causar o agravar directamente y con sus propias manos la situacin de insolvencia. Su interpretacin de la referencia a persona que acta en su nombre para salvar su interpretacin del delito concursal como delito de propia mano encierra una serie de problemas: Desde la perspectiva de una interpretacin sistemtica la expresin actuar en nombre del deudor tendra un contenido distinto en el art. 31 y en el art. 260 CP, sin que ello tenga una justificacin. a) Desde la perspectiva de una interpretacin gramatical slo puede ser castigado como autor del delito el deudor que es declarado insolvente en un procedimiento concursal, por lo que, sin conducta de autora por parte del deudor declarado en concurso, no puede existir otro autor y, por tanto, no hay hecho tpico. El tipo del art. 260.1 CP no dice el que fuere declarado en concurso y la persona que acte en su nombre ser castigado... sino slo el que fuere declarado en concurso ser castigado cuando sea responsable (es decir, se le pueda imputar) directa o indirectamente de la insolvencia. b) La posicin que se mantiene en el texto es dogmticamente coherente en el marco de una concepcin normativa del tipo que parte de la idea de competencia (en profundidad, FEIJOO SNCHEZ nota 50, pgs. 176 y ss.), y no infringe el principio de legalidad, a diferencia de la posicin de autores como NIETO MARTN y GONZLEZ CUSSAC que, partiendo de una definicin naturalista de la autora (el que acta de propia mano), fuerzan el tenor literal de los trminos. En definitiva en el art. 260 CP no existe una clusula especfica para resolver cuestiones de autora y participacin en delitos especiales. Los criterios de imputacin a ttulo de autora y participacin son los generales de los delitos de insolvencia y de todo Cdigo Penal.
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cin (como administrador de hecho) de un patrimonio u organizacin carente de personalidad jurdica (sociedades irregulares, de hecho, etc.), salvndose as una de las lagunas denunciadas por la doctrina en la clusula de actuacin en nombre de otro del artculo 31 del Cdigo Penal. Sin embargo, el problema que plantea esta solucin es que la Ley Concursal en el artculo 1 relativo al presupuesto subjetivo del concurso determina que la declaracin del concurso proceder slo respecto de personas naturales o jurdicas. La Ley Concursal del 2003 cierra as las posibilidades que deja abierta la formulacin del artculo 260 del Cdigo Penal. De esta manera, de acuerdo con el Derecho concursal vigente, la ampliacin que permite el artculo 260 del Cdigo Penal con respecto al artculo 31 del Cdigo Penal slo alcanza a los supuestos marginales de herencia que no ha sido aceptada pura y simplemente.
En definitiva en el art. 260 CP no existe una clusula especfica para resolver cuestiones de autora y participacin en delitos especiales. Los criterios de imputacin a ttulo de autora y participacin son los generales de los delitos de insolvencia y de todo Cdigo Penal.

3. Creacin de un riesgo no permitido. El hecho de que el deudor u otra persona competente haya creado un riesgo para el patrimonio del acreedor no significa que la conducta se encuentre, sin ulteriores valoraciones, jurdicopenalmente desvalorada. En este punto reside en realidad el aspecto esencial del tipo del delito concursal78, quedando los criterios normativos de solucin enormemente determinados por decisiones previas relativas a la funcin social que se le otorgue al delito concursal y a la concepcin del concurso punible como delito patrimonial de fraude o como delito que estabiliza deberes profesionales para el correcto funcionamiento de la economa crediticia. Si bien para autores como NIETO MARTN79 la gestin no ordenada de acuerdo con parmetros de razonabilidad objetiva es el fundamento de la no permisin de las conductas en estos supuestos, cabe decir que la gestin o administracin no ordenada o la falta grave de un orden regular y prudente correspondiente a una buena administracin mercantil es un presupuesto del delito concursal, pero no toda gestin irregular o incorrecta implica un
KINDHUSER, N. K., antes de 283 y ss./60 y ss. (Nota 5), pgs. 98 y ss. Este autor ha importado criterios de la doctrina alemana estrechamente vinculados a una legislacin penal de caractersticas diversas a la nuestra (clsico en la doctrina alemana, KRAUSE (nota 28), pgs. 25 y ss., 215 y ss. y passim). Siguiendo a NIETO MARTN en este punto CABALLERO BRUN (nota 1), pgs. 367 y ss., considerando que el comportamiento tpico del art. 260.1 CP debe ser definido como la causacin o agravacin de la insolvencia (tambin crisis econmica) a travs de actos inequvocamente contrarios a la racionalidad y condiciones normales con que funciona el mercado (pgs. 371 y ss). No es casualidad que estos dos autores conciban el delito de concurso ms como un delito contra el orden socioeconmico que como un delito patrimonial, apartndose de una concepcin de este delito como victimizacin de acreedores mediante fraude y entendiendo ms bien desde su perspectiva socioeconmica este delito como estabilizacin o promocin de buenos gobiernos corporativos.
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fraude a los acreedores. Esto es evidente en los supuestos de irregularidades contables o de informacin. El artculo 260 del Cdigo Penal no tipifica la infraccin de deberes de gestin, sino conductas fraudulentas; el eje del injusto, a diferencia de lo que sucede en otros ordenamientos, no es una conducta de gestin defectuosa sino una conducta fraudulenta. Si bien es cierto que los casos de gestin o administracin ordenada, regular o prudente en el sector del trfico correspondiente, como contrarios a la idea de gestin fraudulenta, son impunes con independencia de las intenciones o el nimo del deudor80, no se debe olvidar que el delito concursal no castiga una gestin incorrecta del patrimonio que debe responder de las deudas, sino eludir el pago de la deuda mediante fraude. La mera idea de gestin o administracin ordenada da lugar a una interpretacin extensiva del delito concursal en la lnea de los problemas de seguridad jurdica que suelen plantear los tipos penales de mera infidelidad en relacin a la gestin del patrimonio81. Sobre todo porque el delito de concurso del artculo 260 del Cdigo Penal es un delito de bancarrota fraudulenta que no estabiliza simplemente deberes de fiel u ordenado empresario o gestor patrimonial. La idea de gestin o administracin no ordenada representa, pues, un referente poco claro y de escasa concrecin para determinar cuando se causa o agrava fraudulentamente una insolvencia. Incluso su utilidad es prcticamente nula cuando nos salimos del mbito de la empresa y pensamos en el deudor comn o por bienes de consumo donde prcticamente no existen referentes estandarizados. Si bien se trata de una referencia que puede servir como elemento argumentativo para dejar claro que algunos supuestos no representan una creacin no permitida de un riesgo para el patrimonio de los acreedores y que el riesgo permitido debe tenerse en cuenta en cada subsistema econmico o en cada sector del trfico mercantil, carece por el contrario de entidad para fundamentar la tipicidad de la conducta e, incluso, para servir de indicio de tipicidad. La idea de gestin ordenada puede tener utilidad exclusivamente para excluir como candidatas a conductas tpicas aquellas que, a pesar de haber condicionado una situacin de insolvencia, impliquen una gestin ordenada del patrimonio del deudor o, en palabras del Tribunal Supremo, un orden regular de una buena administracin mercantil. Teniendo en cuenta que lo habitual es que el procedimiento civil (que viene a durar una media de unos dos aos) termine antes que el
Paradigmtico NIETO MARTN (nota 5), pgs. 98 y ss. QUINTERO OLIVARES (nota 3), pg. 734, objeta a NIETO MARTN que la idea de gestin desordenada sirve igualmente para comportamientos que slo son culposos, por lo que por s sola no servira ms que para sostener que el concepto de insolvencia dolosamente causada se debe interpretar como consecuencia de una gestin dolosamente desordenada, lo cual no resuelve gran cosa. Vid. las consideraciones de KINDHUSER, N. K., antes de 283 y ss./60 y ss. y TIEDEMANN (nota 28), pgs. 220 y ss., sobre el denominado principio de administracin ordenada como uno de los ejes de la reforma del Derecho Penal concursal alemn en 1976.
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penal82, de esta idea se deriva sensu contrario que si se ha llegado a abrir la seccin de calificacin y el concurso no slo es declarado como no culpable, sino que se constata el carcter fortuito del mismo y que la insolvencia se ha producido a pesar de una gestin ordenada (debido, por ejemplo, a un repentino e imprevisible cambio de las condiciones de mercado cada brusca de exportaciones, subida imprevisible de intereses bancarios, etc.) esos comportamientos declarados civilmente como correctos no pueden generar responsabilidad penal. Si bien la calificacin civil del concurso como culpable no es vinculante para el Derecho Penal, ste, como orden secundario, no puede castigar aquellos comportamientos que el ordenamiento mercantil entiende como correctos (riesgo permitido)83. Este lmite tiene una escasa relevancia prctica, en la medida en la que en las sentencias mercantiles a la hora de la calificacin se analiza principalmente si el concurso es o no culpable, pero es extrao que se entre en detalles sobre si el patrimonio del deudor ha sido gestionado correctamente. No obstante, en la jurisprudencia de los Juzgados de lo mercantil se pueden encontrar algunas declaraciones expresas en este sentido con respecto al concursado. Entrando ya de lleno en la determinacin de la conducta tpica, la exigencia de la creacin de un riesgo no permitido implica que la conducta del deudor debe ser incorrecta desde la perspectiva de la Ley Concursal84. Como ya he dicho al principio de este trabajo, una interpretacin que prescinda de las decisiones valorativas del orden primario resulta enormemente disfunArt. 189.1 Ley 22/2003 (la incoacin de procedimientos criminales relacionados con el concurso no provocar la suspensin de la tramitacin de ste). 83 FEIJOO SNCHEZ (nota 63), pgs. 267 y ss. y Homicidio y lesiones imprudentes: requisitos y lmites materiales, Zaragoza, 1999, pgs. 194 y ss. 84 El artculo 164.2 de la Ley Concursal establece que en todo caso, el concurso se calificar como culpable cuando concurra cualquiera de los siguientes supuestos: 1 Cuando el deudor legalmente obligado a la llevanza de contabilidad incumpliera sustancialmente esta obligacin, llevara doble contabilidad o hubiera cometido irregularidad relevante para la comprensin de la situacin patrimonial o financiera en la que llevara. 2 Cuando el deudor hubiera cometido inexactitud grave en cualquiera de los documentos acompaados a la solicitud de declaracin de concurso o presentados durante la tramitacin del procedimiento, o hubiera acompaado o presentado documentos falsos. 3. Cuando la apertura de la liquidacin haya sido acordada de oficio por incumplimiento del convenio debido a causa imputable al concursado. 4 Cuando el deudor se hubiera alzado con la totalidad o parte de sus bienes en perjuicio de sus acreedores o hubiera realizado cualquier acto que retrase, dificulte o impida le eficacia de un embargo en cualquier clase de ejecucin iniciada o de previsible iniciacin. 5 Cuando durante los dos aos anteriores a la fecha de declaracin de concurso hubieran salido fraudulentamente del patrimonio del deudor bienes o derechos. 6 Cuando antes de la fecha de la declaracin de concurso el deudor hubiese realizado cualquier acto jurdico dirigido a simular una situacin patrimonial ficticia. Sobre las diversas modalidades de comisin del delito concursal a raz de la regulacin de la Ley Concursal, OCAA RODRGUEZ (nota 7), pgs. 93 y ss. 16/2009-1 (pgs. 25-80)
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cional85. Ello no significa que el concurso slo sea tpico cuando haya sido declarado como culpable en el procedimiento concursal86, sino que los comportamientos definidos en la Ley concursal como concurso culpable deben operar como indicios (que no anticonstitucionales presunciones) del comportamiento fraudulento87. Si bien es evidente que han perdido el carcter constitutivo que tenan antes del vigente Cdigo Penal, ello no significa que se deba prescindir de ellos a la hora de servir como indicios para determinar la permisin o la no permisin de conductas que causan o agravan la insolvencia. La jurisprudencia adopta una posicin correcta al entender que las presunciones civiles o mercantiles no son vlidas en el mbito del Derecho Penal y, por ejemplo, puede que la infraccin de determinadas obligaciones formales relativas a la contabilidad sean irrelevantes para considerar que la conducta es tpica88, siendo esta posicin especialmente relevante con respecto a las meras presunciones legales de dolo o culpa grave del artculo 165 de la Ley Concursal basadas en infracciones de deberes concursales (solicitud de concurso y colaboracin con los rganos del concurso) o deberes contables89, que es evidente para la doctrina que no pueden tener dichos
QUINTERO OLIVARES (nota 3), pgs. 725 (sera caer en el absurdo pretender que el Cdigo Penal configure una clase de conductas concursales ilcitas que no tengan nada que ver con la disciplina mercantil, y especialmente con la Ley Concursal. Eso es verdad, y es la causa de muchos de los problemas que se han producido, pero no justifica una independizacin radical entre el sistema penal y el sistema mercantil), 729 (la desvinculacin de condiciones jurdico-mercantiles, como previas al proceso penal, no equivale a una absoluta desvinculacin de las normas mercantiles ni tampoco a lo que acontezca ante la jurisdiccin civil), 734 (hace falta acogerse a criterios mercantiles para poder dar alguna explicacin razonable al tipo). 86 Sobre la seccin de calificacin del concurso cfr. arts. 163 y ss. LC. 87 BLANCO BUITRAGO (nota 5), pg. 28 (constituyen una ejemplificacin de posibles conductas tpicas... no cabe duda de que estos supuestos de concurso culpable tendrn incidencia en la concrecin del tipo de los concursos fraudulentos); CUGAT MAURI, en CRDOBA RODA/GARCA ARN (dirs.), Comentarios al Cdigo Penal. Parte Especial, Tomo I, Madrid, 2004, pg. 891; OCAA RODRGUEZ (nota 7), pgs. 76 y ss.; QUINTERO OLIVARES (nota 3), pgs. 735 y ss., destacando especialmente el carcter indiciario de los nmeros 1, 4, 5 y 6; DE URBANO CASTRILLO, en CONDE-PUMPIDO TOURN (nota 20), pg. 2089 (se hace imprescindible acudir a la Ley Concursal en especial a los artculos 163 y 164 para conocer el alcance de las conductas penales). Sobre el papel indiciario de las normas jurdicas extrapenales para determinar el mbito del riesgo permitido en Derecho Penal FEIJOO SNCHEZ (nota 63), pgs. 297 y ss. y (nota 83), pgs. 212 y ss. 88 Vid., por todas, SSTS 771/2006, de 18 de julio (F. sptimo) y 1359/2005, de 18 de noviembre (F. primero). En profundidad sobre la denominada bancarrota documental GMEZ BENTEZ (nota 25), pgs. 238 y ss. 89 Se presume la existencia de dolo o culpa grave, salvo prueba en contrario, cuando el deudor o, en su caso, sus representantes legales, administradores o liquidadores: 1 Hubieran incumplido el deber de solicitar la declaracin del concurso. 2 Hubieran incumplido el deber de colaboracin con el juez del concurso y la administracin concursal, no les hubieran facilitado la informacin necesaria o conveniente para el inters del concurso o no hubiesen asistido, por s o por medio de apoderado, a la junta de acreedores.
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efectos en el mbito del sistema jurdico-penal por las caractersticas del mismo y por el principio constitucional de presuncin de inocencia. Pero ello no afecta a su carcter de instrumento de ayuda para determinar el umbral de permisin de las conductas de acuerdo con las valoraciones especficas del sistema jurdico-penal. No se puede dejar de tener en cuenta que los supuestos del artculo 164.2 de la Ley Concursal son supuestos definidos como de insolvencia causada con dolo civil, es decir, supuestos que se pueden entender como objetivamente fraudulentos y que pueden encerrar relevancia tpica siempre que hayan sido idneos, aptos o adecuados para causar o agravar la insolvencia. En este sentido el trmino dolosamente del artculo 260 del Cdigo Penal no habra que interpretarlo en el sentido de dolo penal, sino en el sentido de aquellos supuestos de insolvencias culpables derivados de disminuciones patrimoniales indebidas (por disminucin del activo o incremento del pasivo) o dficit de informaciones debidas que imposibilitan a los acreedores conocer la autntica situacin patrimonial del deudor que no hace frente a sus obligaciones. De acuerdo con lo dicho no se trata de volver a configurar el delito concursal como un tipo penal en blanco, en el que baste con realizar los comportamientos descritos en el artculo 164.2 de la Ley Concursal, sino de entender que las conductas descritas en dicho precepto, que no se debe olvidar que son conductas jurdicamente no permitidas, representan un indicio fuerte de tipicidad de una conducta que ha tenido la entidad objetiva suficiente para causar o agravar una situacin de insolvencia. En sentido contrario, no ser nunca tpica una conducta del artculo 164.2 de la Ley Concursal que haya resultado encerrar una entidad irrelevante para la situacin de insolvencia en la lnea que de forma correcta viene manteniendo la jurisprudencia desde hace mucho tiempo, especialmente en los casos de la denominada bancarrota documental. Por ejemplo, si las irregularidades contables o la doble contabilidad no han privado a los acreedores de disponer de una correcta informacin patrimonial y financiera del deudor o de conocer la realidad patrimonial de la empresa deudora carecen absolutamente de relevancia. Tener en cuenta la regulacin concursal no significa, desde luego, que se prescinda de los criterios valorativos propios del Derecho Penal.
Como he sealado en trabajos anteriores sobre el papel de las normas jurdicas no penales para determinar la permisin de ciertos riesgos, la infraccin de una normativa pensada para proteger a los acreedores debe ser un indicio de fraude. Esta normativa extrapenal no debe ser entendida en absoluto como una ratio essendi, sino como una ratio cognoscendi en la medida en la que el artculo 260 del Cdigo Penal ya no es un tipo penal en blanco. Ni todo incumplimiento de los deberes mercantiles como deudor representa una conducta tpica en el mbito del Derecho Penal ni la ausencia de infracciones reguladas en la Ley Concursal significa ausencia de fraude.
3 Si el deudor obligado legalmente a la llevanza de contabilidad, no hubiera formulado las cuentas anuales, no las hubiera sometido a auditora, debiendo hacerlo, o, una vez aprobadas, no las hubiera depositado en el registro Mercantil en alguno de los tres ltimos ejercicios anteriores a la declaracin de concurso. 16/2009-1 (pgs. 25-80)

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Con respecto a las conductas del artculo 164.2 de la Ley Concursal como indicio de fraude penal cabe sealar de partida que ni siquiera todas las modalidades de conducta definidas como incorrectas en la Ley Concursal presentan la misma fuerza indiciaria. Si de la legislacin concursal vigente se deriva que las conductas de bancarrota consisten bsicamente bien en gestiones no permitidas a los deudores reduciendo su patrimonio mediante disminucin del activo o incremento del pasivo (bancarrotas patrimoniales de los nmeros 3, 4, 5 y 6 del art. 164.2 LC) o bien infraccin de deberes de informacin sobre su situacin patrimonial o financiera que genera indefensin a los acreedores (bancarrotas documentales de los nmeros 1 y 2 del art. 164.2 LC), el carcter indiciario de la legislacin mercantil a la hora de determinar el umbral de tipicidad tiene un papel especialmente relevante en los primeros supuestos. Los segundos precisan un anlisis ms detallado de cmo la ocultacin de informacin ha resultado idnea para lesionar los derechos patrimoniales de los acreedores. Formulado en trminos tradicionales, los supuestos de infraccin de deberes contables, documentales o de informacin tienen una relacin ms dbil con el bien jurdico protegido90. Para poder adquirir relevancia jurdico-penal, los comportamientos descritos en el artculo 164.2 de la Ley Concursal no slo deben ser adecuados, sino que no deben tener otro sentido econmico que defraudar las expectativas (de gestin o informativas) de los acreedores. En este sentido la tradicional negacin de la relevancia de los supuestos de dolo eventual en realidad tena como uno de sus objetivos evitar la punicin de ciertos negocios
Ello no significa, sin embargo, que siempre sean atpicas o penalmente irrelevantes como sostiene CABALLERO BRUN (nota 1), pgs. 372 y ss., que confunde en sus argumentos la idoneidad de crear un tipo especfico de peligro abstracto de quiebra documental, que es lo que fue rechazado durante la tramitacin parlamentaria del Cdigo Penal de 1995, con la determinacin dogmtica del alcance de la conducta tpica causacin o agravacin fraudulenta de una situacin de insolvencia. La doble contabilidad o la presentacin de documentos falsos puede ser un instrumento idneo para defraudar a los acreedores. Eso es lo que se debe constatar en el proceso penal y no una mera infraccin formal de obligaciones contables o de informacin. De la tramitacin parlamentaria del art. 260 CP no se puede deducir propsito alguno de despenalizar las tradicionales quiebras documentales, sino que est continuamente presente la idea de que ms o menos seguan siendo tpicas y punibles las mismas conductas de quiebra que eran castigadas por el Cdigo Penal anterior. El ya inerte Proyecto de reforma del Cdigo Penal publicado en el Boletn oficial del Congreso de los Diputados de fecha 15 de enero de 2007 (nm. 119; VII legislatura) establece una clara distincin entre actos de gestin patrimonial (nuevo art. 260) e infracciones de contabilidad o informativos (nuevo art. 261), teniendo la distincin como consecuencia radicales diferencias punitivas (crtico con este ltimo aspecto NIETO MARTN Revista Penal 2007, pg. 200, considerando que resulta objetable que las quiebras documentales se sancionen con penas inferiores al del resto de los hechos de bancarrota).
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de riesgo91 como los negocios especulativos92 que, en caso de tener xito, podran haber permitido superar al deudor su situacin de crisis o insolvencia y sanear su situacin patrimonial. Si una operacin, a pesar de los riesgos que conlleva, permitira al que la emprende a partir de un juicio no irrazonable de idoneidad y necesidad conseguir beneficios econmicos y ampliar el patrimonio que le permite responder de sus deudas la conducta es impune93. No se debe olvidar que la experiencia demuestra que los intentos de saneamiento representan un negocio de riesgo en los que las probabilidades de fracaso suelen ser superiores a las de xito. En general, sern tpicos aquellos comportamientos en los que no existe otra explicacin econmica razonable que defraudar las legtimas expectativas de los acreedores. Por ejemplo, una transferencia inmotivada de activos no tiene otro sentido que beneficiar al propio deudor o a terceras personas que no son acreedores. O, lo que es lo mismo, no existir una conducta tpica mientras el comportamiento, teniendo en cuenta el contexto en el que se realiza, tiene un sentido econmico propio distinto a la mera defraudacin de las legtimas expectativas de los acreedores (es decir, resulta idnea, adecuada y necesaria para conseguir objetivos econmicos legtimos). En definitiva, slo supondr un comportamiento tpico del artculo 260 del Cdigo Penal un comportamiento idneo o adecuado para causar o agravar una insolvencia desvalorado por el artculo 164.2 de la Ley Concursal que no tenga objetivamente (intersubjetivamente) ms sentido que no responder patrimonial91 Sobre los negocios de riesgo en situaciones de insolvencia inminente o crisis econmica: HELLMANN/BECKEMPER (nota 44), 3/277 y ss., con amplias referencias doctrinales y jurisprudenciales; KRAUSE (nota 28), pgs. 391 y ss.; NIETO MARTN (nota 5), pgs. 140 y ss.; TIEDEMANN, L. K., 283/52 ss.; WEGNER, en ACHENBACH/RANSIEK (edits.), Handbuch Wirtschaftsstrafrecht, 2 ed., Heidelberg y otras, 2008, VII 1/112 y ss. 92 En profundidad, sobre la relevancia jurdico-penal de los negocios especulativos en el Derecho Penal concursal alemn, KRAUSE (nota 28), pgs. 127 y ss., con ulteriores referencias. 93 CANESTRARI, Riesgo empresarial e imputacin subjetiva en el Derecho Penal concursal, en TERRADILLOS BASOCO/ACALE SNCHEZ (coords.), Temas de Derecho Penal econmico. II Encuentro Hispano-Italiano de Derecho Penal Econmico, Madrid, 2004, pgs. 80 y ss. (aun cuando el empresario mercantil juzgue la situacin econmica de forma ms optimista que un observador imparcial, no se puede sancionar penalmente la conducta de quien persigue en la gestin de la empresa una razonable espera de oportunidades lucrativas que permitan su recuperacin y consiguiente supervivencia); KRAUSE (nota 28), pgs. 386 y ss., considerando que objetivamente el comportamiento del deudor persigue un inters legtimo que coincide con el de los acreedores, en la medida en la que se trata de una accin de salvamento en beneficio de todas las partes implicadas; OCAA RODRGUEZ (nota 7), pgs. 72 (entran en el mbito de una gestin ordenada conductas empresariales arriesgadas (planes de saneamiento...) permitidas por la utilidad social; o incluso la disposicin del patrimonio en juegos y apuestas estando en buena situacin econmica dada la libertad de disposicin existente), 110 (depender de las circunstancias de cada caso el que se consideren o no integrados dentro de las disminuciones indebidas del activo realizable, gastos suntuarios, gastos de mecenazgo o de patrocinio, de financiacin de partidos polticos, crditos desmesurados en una empresa filial o del grupo, gastos en publicidad desproporcionada, etc. A travs de estos medios tanto puede provocarse la ruina como la promocin de la empresa).

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mente frente a los acreedores. Por ejemplo, este sera el caso si una contabilidad en la que aparecen inmuebles ya enajenados, crditos de entidades bancarias inexistentes o pasivos ficticios no tiene ms sentido que impedir a los acreedores conocer la autntica situacin patrimonial y financiera del deudor. Parece que esto es a lo que se quiere referir el Tribunal Supremo cuando exige que la situacin de insolvencia provenga de negocios cuya reprobacin jurdica sea claramente establecida94. Lo dicho hasta aqu abre nuevas perspectivas para definir el mbito de conductas tpicas o el alcance objetivo del tipo, pero queda una intensa labor dogmtica que realizar para precisar con mayor detalle las modalidades de conducta que se pueden entender como de bancarrota, lo cual precisara desde luego un mayor esfuerzo jurisprudencial que el invertido en los ltimos aos, sobre todo teniendo en cuenta dos problemas: a) la parquedad de la formulacin tpica del artculo 260.1 del Cdigo Penal y b) que las definiciones del artculo 164.2 de la Ley Concursal pecan en muchos casos de una excesiva amplitud, generalidad o abstraccin, por lo que son imprescindibles ulteriores referencias para concretar el alcance tpico del artculo 260 del Cdigo Penal. Por poner un ejemplo, cuando en el artculo 162.2-6 de la Ley Concursal se define el concurso como culpable cuando durante los dos aos anteriores a la fecha de la declaracin de concurso hubieran salido fraudulentamente del patrimonio del deudor bienes o derechos habr que delimitar qu se entiende jurdico-penalmente por salida fraudulenta: por ejemplo, venta de bienes o mercancas a precios muy inferiores a su valor de mercado; simulacin, invencin o reconocimiento de deudas inexistentes; venta a prdida de mercancas o bienes obtenidas a crdito y que todava se estuviesen debiendo, etc. Las conductas que se encontraban descritas en el nuevo artculo 260 propuesto por el frustrado Proyecto de reforma del Cdigo Penal publicado en el Boletn oficial del Congreso de los Diputados de fecha 15 de enero de 2007 (nm. 119; VII legislatura), a pesar de su nulo valor jurdico, pueden ofrecer una idea de qu modalidades de conducta pueden estar contenidas en el vigente artculo 260 del Cdigo Penal. La cuestin se complica cuando, en supuestos excepcionales, en la generacin o agravacin del estado de insolvencia ha existido dolo civil, pero fuera de los supuestos definidos en el artculo 164.2 de la Ley Concursal (por ejemplo, algn supuesto de infracapitalizacin nominal), ya que los supuestos contemplados en la legislacin mercantil obedecen ms a la casustica que a la sistemtica. En ese caso no se puede actuar en el plano jurdicopenal ms que con el criterio rector de que los comportamientos no deben tener otro sentido econmico que defraudar las expectativas de los acreedores. Es evidente, de acuerdo con lo dicho hasta aqu, que si el artculo 260 del Cdigo Penal no es un tipo penal en blanco que se remita a la legislacin extrapenal, la falta de descripcin de la conducta en el artculo 164.2 de la Ley Concursal no implica la atipicidad de la conducta. Como seala
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Vid., por todas, STS 452/2002, de 15 de marzo (F. sexto). 16/2009-1 (pgs. 25-80)

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con razn QUINTERO OLIVARES95, con el listado del artculo 164.2 de la Ley Concursal el nmero de las posibles conductas tpicas no queda cerrado. Slo implican la atipicidad aquellos casos que, segn el Derecho Concursal, representan concursos fortuitos96. Todo ello provoca, en consecuencia, que el hecho de que la conducta del deudor no se corresponda con ninguna de las del listado contemplado en el artculo 164.2 representa un indicio ms bien endeble de atipicidad. Para evitar malentendidos con respecto a esta cuestin de la determinacin del mbito de permisin o desvalor jurdico-penal de los riesgos, no puedo dejar de insistir en una diferenciacin conceptual o de niveles de anlisis entre lo fctico y lo normativo, an asumiendo el peligro de que con ello no salga del mbito de lo obvio para cualquier jurista. Una cosa es que, sin duda, el procedimiento penal sea autnomo, tal y como se deduce del Cdigo Penal y la Ley Concursal, y, por tanto, de acuerdo con sus medios de prueba pueden llegar a constatarse hechos distintos a los que se dieron por probados en el procedimiento concursal. Ello puede hacer que lo que inicialmente en el procedimiento mercantil era una insolvencia fortuita se pueda acabar convirtiendo en un delito concursal. La posicin que he sostenido en las lneas anteriores parte de la idea de que el rgano jurisdiccional penal no se encuentra vinculado a lo que se ha probado en el procedimiento concursal, conclusin a la que, por cierto, el Tribunal Supremo lleg con buenas razones hace cincuenta aos y ya forma parte de nuestra tradicin jurdica. Cosa distinta es que esta cuestin de prueba no tenga nada que ver con que el Derecho Penal a la hora de realizar sus valoraciones de acuerdo con sus principios, fines y funciones no pueda dejar de tener en cuenta las valoraciones del orden primario. Esta es la esencia del riesgo permitido y lo que aporta esta institucin a la dogmtica jurdico-penal: el Derecho Penal no puede castigar comportamientos que el ordenamiento jurdico ha asumido como vlidos. Y es evidente que no toda situacin de insolvencia conlleva el desvalor de la conducta o de las conductas que la han producido. Si bien es evidente que los fines de poltica jurdica de la calificacin concursal no son coincidentes con los fines del Derecho Penal, sera absurdo que la ltima ratio del ordenamiento jurdico sancionara comportamientos que el Derecho privado especializado entiende que no son personalmente reprobables o culpables y de los que no se puede derivar, en consecuencia, en este mbito primario sancin o efecto personal alguno. 4. Creacin dolosa de un riesgo no permitido. La decisin de no tipificar una modalidad imprudente es una decisin poltico-criminal de gran calado
(Nota 3), pg. 736. En un sentido parecido QUINTERO OLIVARES (nota 3), pg. 736 (habr que concluir que dentro del concepto tpico de insolvencia dolosa no tendran que caber conductas que ni siquiera daran lugar a ser injustas para el derecho concursal. Por lo tanto habr que acoger comportamientos que, haciendo abstraccin del Cdigo Penal, hubieran sido calificables por lo menos como concursos culpables con arreglo a la Ley Concursal, y aun as sin dar por probada la concurrencia de dolo).
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que, por cierto, demuestra que el tipo de injusto del delito concursal gira ms alrededor de la idea de prevenir el fraude que de la idea de estabilizar deberes de administracin o gestin ordenada97. Los casos en los que el autor yerra sobre alguno de los aspectos anteriores, por muy vencible que sea el error, son impunes. Lo mismo sucede en los supuestos en los que la insolvencia viene provocada por la ausencia de formacin o informacin suficiente por parte del deudor, por groseras que sean dichas carencias. Es preciso que el autor abarque con su dolo los elementos que convierten su comportamiento en una creacin no permitida de un riesgo. Si el autor se representa (aunque sea con dudas)98 los datos objetivos que convierten su conducta en un hecho de bancarrota fraudulenta, tendremos, en expresin tradicional de nuestros rganos de justicia, lo que se suele definir como un comportamiento que comprende la voluntad de atentar contra los legtimos derechos e intereses de los acreedores. De acuerdo con lo que se ha dicho anteriormente, no basta con que el autor se represente que est realizando una gestin poco ordenada desde criterios o parmetros objetivos. Esta representacin es insuficiente a efectos de comisin dolosa de un delito de resultado lesivo. Al tratarse de un delito de lesin para el patrimonio individual no es preciso que el autor realice previsin o pronstico alguno sobre los efectos de su comportamiento en el funcionamiento del sistema crediticio o en aspectos globales de la economa. 5. Conclusiones del apartado III.b). En conclusin, el tipo objetivo del artculo 260 del Cdigo Penal exige constatar a) la creacin de un riesgo para el patrimonio de los acreedores, b) quin es competente de dicho riesgo y c) desvalorar dicho riesgo desde la perspectiva jurdico-penal. A estos tres requisitos necesarios para que la conducta adquiera objetivamente el significado de defraudar a los acreedores (es decir, defraudar una confianza en el comportamiento del deudor garantizada jurdico-penalmente) debe sumarse la constatacin de que el riesgo debe ser subjetivamente imputado al autor a ttulo de dolo (en cualquier de sus tres modalidades: intencional, de consecuencias necesarias o eventual).

3.

Realizacin o concrecin del riesgo no permitido doloso en el resultado

El tema de la imputacin de la insolvencia como resultado tpico adquiere una especial relevancia en la medida en la que siempre habr factores diverNo son extraas, por ello, las crticas de TIEDEMANN, Das neue Strafgesetzbuch Spaniens und die europaische Kodifikationsidee, Juristenzeitung 1996, pgs. 648 y ss., enten diendo la regulacin del delito concursal uno de los aspectos ms negativos de la parte especial del Cdigo Penal de 1995. 98 Parto de una teora normativa del dolo en el que slo resulta relevante a efectos de imputacin subjetiva el conocimiento (La distincin entre dolo e imprudencia en los delitos de resultado lesivo. Sobre la normativizacin del dolo, CPC 98, pgs. 277 y ss.; nota 50, pgs. 85 y ss., 95 y ss). Para otros autores ser precisa una aceptacin de la
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sos que puedan condicionar la insolvencia. Por ejemplo, la actual crisis o recesin econmica puede ser un factor que ayude a explicar algunos problemas de solvencia. La doctrina germana suele referirse, de forma no del todo correcta, pero s muy grfica, a las conductas de bancarrota tipificadas en el Cdigo Penal alemn como concausas del perjuicio a los acreedores. Con ello se quiere decir que, adems de la conducta fraudulenta, suelen existir otros factores que condicionan la insolvencia. No es extrao, por ello, que en los procedimientos penales se plantee de forma explcita o implcita que otros factores diferentes a la conducta enjuiciada como el contexto macroeconmico son los que han acabado provocando la insolvencia o que, dada la magnitud de una crisis econmica, incluso un comportamiento correcto no habra permitido que el deudor satisfaciera adecuadamente sus deudas alegando, por ejemplo, que otras empresas que se han comportado correctamente tambin han acabado en una situacin de insolvencia. En el actual contexto es un argumento que podra ser utilizado por defensores de constructoras o sociedades de promocin inmobiliaria. No se debe desdear, adems, el peso que la referencia al principio in dubio pro reo puede tener en este tipo de consideraciones. Si, a pesar de existir una conducta tpica, la insolvencia es consecuencia exclusiva de otros factores, resultando irrelevante el comportamiento fraudulento, slo se podr castigar por tentativa, si bien es cierto que existe un sector doctrinal que niega la punicin de la tentativa en este mbito. En mi opinin, no hay ninguna razn para que, existiendo la condicin objetiva de punibilidad de la declaracin de concurso, la no imputacin de la insolvencia cuando el sujeto ha creado un riesgo no permitido de forma dolosa tenga que conducir a la irrelevancia penal absoluta si el hecho no se puede calificar como alzamiento de bienes. Resulta difcil pensar en supuestos en los que la insolvencia reconocida judicialmente no sea una concrecin del comportamiento fraudulento sino que sta se haya producido casualmente con ocasin de dicho comportamiento o que el comportamiento tpico no agrave la situacin de insolvencia, pero ello no significa que sea una posibilidad descartable tericamente o a priori. Sobre todo hay que tener en cuenta que puede que las dudas impidan entender la insolvencia como concrecin del riesgo tpico. En este punto es de aplicacin la doctrina de la concrecin o realizacin del riesgo o de la concurrencia de riesgos que la doctrina viene desarrollando para delitos de resultado como el homicidio o las lesiones99. Sobre todo hay que tener en cuenta que pueden concurrir a la produccin de la situacin de insolvencia actuaciones dolosas con otras imprudentes o, incluso, fortuitas, no pudiendo ser tenidas en cuenta estas dos ltimas a
produccin del resultado con base en lo que el autor conoce; es decir, que el deudor se representa un riesgo no permitido para su solvencia que supone o implica la aceptacin de la posible lesin patrimonial de los acreedores. 99 FEIJOO SNCHEZ (nota 63), pgs. 162 y ss., 323 y ss. y (nota 83), pgs. 129 y ss. 16/2009-1 (pgs. 25-80)

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efectos de imputacin jurdico-penal. La insolvencia reconocida judicialmente no tiene que ser slo una concrecin del riesgo creado por el autor, sino del riesgo definido como no permitido y creado (o no evitado) dolosamente100. La insolvencia debe ser imputada, por lo tanto, tanto objetiva como subjetivamente (dolosamente) al autor. Slo en este caso, utilizando una denominacin extendida, el resultado entrar dentro del fin de proteccin de la norma101.

IV.

LA GRADUACIN DEL INJUSTO: LA DETERMINACIN DE LA PENA102

Una vez tenidas en cuenta las reglas generales para la aplicacin de las penas de los artculos 61 y siguientes, el juzgador se encuentra vinculado a los criterios de determinacin de la pena contemplados en el artculo 260.2 del Cdigo Penal: se tendr en cuenta para graduar la pena la cuanta del perjuicio inferido a los acreedores, su nmero y condicin econmica. Es evidente que se tiene que valorar a estos efectos el perjuicio derivado de la insolvencia en su conjunto, en funcin de la cuanta, nmero de sujetos pasivos y caractersticas de los mismos. La desconsideracin de estas orientaciones especficas puede dar lugar a la va casacional103. Los criterios elegidos por el legislador son legtimos en la medida en la que tienen que ver con la mayor o menor gravedad del injusto, pero el problema es que se proyectan sobre un delito que tiene contemplada una pena excesivamente grave que, como ya se ha expuesto, en sus lmites mximos slo tiene sentido para insolvencias de especial trascendencia macroeconmica. Precisamente debido a lo elevada que resulta la pena por este delito, las sentencias suelen establecer la pena de prisin en su lmite mnimo, sin establecer las necesarias diferenciaciones entre los diversos hechos de insolvencia que exige la ley. La cuestin de la graduacin exigida legalmente resulta especialmente importante en este delito teniendo en cuenta que el lmite mnimo de la pena de prisin se encuentra en los dos aos, que, a su vez, representan el lmite mximo para poder sustituir o suspender la ejecuPor la doctrina dominante, con ulteriores referencias a BAJO FERNNDEZ/BACIGALUPO y NIETO MARTN, vid. MARTNEZ-BUJAN PREZ (nota 2), pg. 118, sosteniendo que la tesis mantenida por algunos autores con respecto al CP anterior, considerando que no era necesario que el dolo del autor se proyectase sobre la causacin de la insolvencia, es insostenible con arreglo al CP vigente, en el que se menciona explcitamente el resultado tpico. 101 FEIJOO SNCHEZ (nota 63), pgs. 323 y ss. y (nota 83), pgs. 247 y ss. 102 Sobre la individualizacin judicial de la pena, vid. por todos, FEIJ SNCHEZ, Individualizacin de la pena y teora de la pena proporcional al hecho InDret 2007, passim y SILVA SNCHEZ, La teora de la determinacin de la pena como sistema (dogmtico): un primer esbozo, inDret 2007, passim. 103 Sobre el control casacional de la individualizacin de la pena FEIJOO SNCHEZ (nota 102), pgs. 3 y ss.
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cin de la pena de prisin. Cualquier pequeo incremento de la pena mnima de prisin tan slo en das implica ingreso en un establecimiento penitenciario. Cuando nos encontramos con delitos como el presente en los que la pena no siempre resulta proporcional a la gravedad del hecho realizado, la tendencia judicial debe ser la aplicacin de la pena de prisin en el lmite mnimo104, sobre todo cuando otra opcin impide automticamente la sustitucin o la suspensin de la ejecucin de dicha pena105. Lo preocupante es que prcticamente la motivacin de la determinacin de la pena de acuerdo con lo establecido en el artculo 260.2 del Cdigo Penal tambin resulta deficitaria en la praxis jurisprudencial en supuestos en los que la pena no se aplica en su lmite mnimo, realizndose como mucho referencias genricas a los criterios recogidos en la Ley sin vincularlos al caso concreto106. Se pueden encontrar en un rastreo jurisprudencial supuestos con penas de prisin de tres aos sin que ello haya sido objeto de una especial motivacin. En este mbito tampoco se puede prescindir de lo establecido por la Ley Concursal, sobre todo si, como no es extrao, el procedimiento concursal ha finalizado previamente. En este caso habr que tener necesariamente en cuenta a efectos de determinacin de la pena la multitud de posibilidades que ofrece dicho procedimiento, en la medida en la que la inicial declaracin judicial de insolvencia puede acabar dando lugar a situaciones dispares para los acreedores que se merecen valoraciones, es decir, reacciones punitivas, muy distintas. Por ejemplo, habr que tener en cuenta si nos encontramos a) en un supuesto de pago, consignacin o ntegra satisfaccin de los acreedores, b) de convenio, c) de liquidacin o d) de conclusin del concurso por auto que declare la inexistencia de bienes y derechos del concursado ni de terceros responsables con los que satisfacer a los acreedores. Veamos estas posibilidades con mayor detalle: 1. El pago o la consignacin de la totalidad de los crditos reconocidos o la ntegra satisfaccin de los acreedores por cualquier otro medio (art. 176.1.3 LC) debe tener efectos atenuatorios, incluso entendiendo en algn caso que existe una atenuante muy cualificada del artculo 21.5 Cdigo Penal que provoque el descenso de la pena por debajo del lmite mnimo del marco penal abstracto.
FRISCH, Masstabe der Tatproportionalitat und Veranderungen des Sanktionni veaus, en FRISCH/V. HIRSCH/ALBRECHT (edits.), Tatproportionalitat. Normative und empirische Aspekte einer tatproportionalen Strafzumessung, Heidelberg, 2003, pgs. 159 y ss., sealando que algunos delitos tienen lmites superiores tan desproporcionadamente elevados que ello provoca que la franja superior de pena carezca de relevancia o utilidad prctica. 105 FEIJOO SNCHEZ (nota 30), pgs. 700, 746 y ss. 106 Vid., a ttulo de ejemplo, SAP Baleares 27/2004 (Seccin 2), de 4 de marzo. Sin embargo, tambin existen relevantes excepciones a las carencias de motivacin en fase de determinacin de la pena como la SAP Huesca 122/2001, de 3 de julio (F. sexto). 16/2009-1 (pgs. 25-80)
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2. Convenio. Si existe una sentencia judicial aprobando el convenio aceptado por la junta (art. 130 LC) la tendencia debe ser a imponer la pena en su lmite mnimo. Sobre todo si se trata de un convenio que no resulta excesivamente perjudicial para los acreedores107. Deber tenerse en cuenta si existe ya un auto firme que declare el cumplimiento del convenio (art. 176.1.2 LC). Habr que tener tambin en consideracin, si todava no se ha cumplido el convenio, que la inhabilitacin para profesin, oficio, industria o comercio como pena accesoria (art. 56 CP) puede frustrar el cumplimiento del convenio, si bien ello no tiene que ser as cuando el administrador que ha actuado en nombre de la sociedad ya no se encuentra vinculado a la misma. 3. Liquidacin del patrimonio (arts. 142 ss. LC). De partida hay que tener en cuenta que la inmensa mayora de los concursos, especialmente los que dan lugar a la tramitacin de procedimientos penales, terminan en liquidacin. El aspecto ms importante a tener en cuenta a efectos de determinacin de la pena es que, a pesar de los ingentes esfuerzos, la doctrina jurdico-penal no ha podido encontrar diferencias materiales relevantes entre el delito de alzamiento y el delito concursal en los supuestos que habitualmente ocupan a los rganos de justicia. Lo habitual en la praxis jurisprudencial es que los supuestos en los que se condena por un delito concursal no encierren mayor lesividad o gravedad que la mayora de los supuestos de alzamiento de bienes. Si ello es as, en lo que podemos calificar como casos-estndar, que slo encierran una dimensin patrimonial, la pena del delito concursal no debera ser superior a la del delito de alzamiento de bienes equivalente. Segn algunos datos que se manejan el 85% de las empresas declaradas en concurso tienen menos de 50 trabajadores y el 65% menos de 20, declarndose hasta el cierre del tercer trimestre de 2007 slo 39 concursos de empresas de ms de 100 trabajadores, de los 2707 concursos declarados108. En lo que respecta a la pena de prisin se debe renunciar en estos casos a penas superiores a los cuatro aos. 4. Lo mismo que con respecto a la liquidacin cabe decir de los supuestos de inexistencia de bienes y derechos del concursado ni de terceros responsables con los que satisfacer a los acreedores (art. 176.1.4 LC). No se debe dejar de tomar en consideracin, como ya se ha dicho, que el lmite mnimo de la pena de prisin coincide con las posibilidades mximas de suspensin de la ejecucin o sustitucin establecidas por razones de prevencin general. Si bien el artculo 260.2 del Cdigo Penal exige tener en cuenta la cuanta del perjuicio inferido a los acreedores, su nmero y conSegn el art. 163.1 LC slo proceder la formacin de la seccin de calificacin del concurso en los supuestos de liquidacin y de convenio en el que se establezca, para todos los acreedores o para los de una o varias clases, una quita superior a un tercio del importe de sus crditos o una espera superior a tres aos. 108 VICENT CHULI, Tres aos de Ley Concursal: Temas de reforma, RDCP, nm. 8 (2008), pg. 115.
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dicin econmica, se est refiriendo a la pena en su conjunto. Por tanto, se puede graduar la gravedad del dao patrimonial manteniendo la pena de prisin en los dos aos pero incrementando la pena de multa y la pena accesoria de inhabilitacin. Con respecto a esta ltima pena no se debe olvidar a la hora de su individualizacin que en los casos de calificacin del concurso como culpable es posible que la sentencia mercantil haya impuesto la inhabilitacin contemplada en la Ley concursal de administrar bienes ajenos o representar o administrar a cualquier persona (art. 172.2.2 LC) y de ejercer el comercio (art. 13.2 CCom109), atendiendo esta sancin sobre todo a la gravedad de los hechos y la entidad del perjuicio. La pena accesoria de inhabilitacin especial contemplada en el art. 56 CP puede ser innecesaria si en la sentencia civil que ha calificado el concurso como culpable se ha impuesto la inhabilitacin, lo cual se puede hacer constar expresamente en la sentencia. En los casos de insolvencias de sociedades o grupos de sociedades que encierran una dimensin macroeconmica que excede lo puramente patrimonial (y que generan lo que se conoce como reacciones en cadena o efectos domin) la pena puede ser superior a la contemplada para el alzamiento de bienes. Slo en estos casos, que tienen que ver con comerciantes o empresas de cierto nivel econmico, se justifica el umbral mximo de pena de prisin contemplado para este delito. En este sentido, por ejemplo, no cabr una pena de prisin elevada cuando se aplique el procedimiento concursal abreviado previsto en los arts. 190 y 191 de la Ley Concursal y la administracin concursal no sea colegiada sino que por su simplicidad se encuentre integrada por un nico miembro (art. 27.2.3 LC). Evidentemente se deben motivar detalladamente en la sentencia los efectos de la insolvencia que exceden de los meramente patrimoniales y justifican una pena tan elevada. En estos casos tambin actan como criterios de determinacin de la pena los contemplados en el artculo 260.2 del Cdigo Penal, aunque sea para valorar los efectos no patrimoniales del concurso. Por ejemplo, cuando se coloca a un acreedor importante a su vez en situacin de insolvencia actual o inminente o una promotora inmobiliaria deja deudas importantes a varios miles de pequeas empresas con las que subcontrataba ello puede ser tenido en cuenta dentro de los factores enunciados en el artculo 260.2 del Cdigo Penal. No es preciso que el autor haya previsto la afectacin macroeconmica pero s que la dimensin de la insolvencia que da lugar a dicha afectacin sea abarcada por el dolo del autor. Si observamos el Derecho comparado no es extrao encontrar agravaciones especficas de estas caractersticas. En definitiva, una inteligente determinacin de la pena que tenga en cuenta el sustrato sobre el que acta una insolvencia que ha dado lugar a un
109 Segn la Disposicin final segunda de la LC el apartado segundo del art. 13 del Cdigo de comercio queda redactado de la forma siguiente: Las personas que sean inhabilitadas conforme a la Ley Concursal mientras no haya concluido el perodo de inhabilitacin fijado en la sentencia de calificacin del concurso.

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procedimiento concursal regulado en la Ley 22/2003, de 9 de julio y que no siempre queda resulta de la misma manera puede hacer que el ordenamiento espaol dispense un tratamiento a determinadas insolvencias similar al de los restantes ordenamientos de la Unin Europea, a pesar de que partamos de un modelo completamente distinto en el que el derecho penal concursal tiene como figura tpica central un delito de resultado lesivo. Mientras todos los sectores jurdicos, polticos y sociales implicados tenemos pendiente una reflexin profunda sobre la viabilidad de la diferente estrategia poltico-criminal del derecho penal concursal espaol con respecto a los ordenamientos de nuestro entorno socio-econmico (que no siempre estn exentos de problemas de legitimacin110 que no plantea nuestro art. 260
Vid. por todos, con respecto al Cdigo Penal alemn, RADTKE, M. K., antes de 283 ss./16, con amplias referencias a un debate doctrinal que no se encuentra cerrado. Si bien no es ste el lugar para afrontar cuestiones de lege ferenda que quedan al margen del objetivo de este trabajo y que precisaran un estudio especfico, las cuestiones abordadas y los problemas planteados a lo largo del texto obligan a realizar algn tipo de reflexin, que siempre se encuentra detrs de los anlisis dogmticos de este delito. El Proyecto de reforma del Cdigo Penal publicado en el Boletn oficial del Congreso de los Diputados de fecha 15 de enero de 2007 (nm. 119; VII legislatura) que, imitando el modelo del Cdigo Penal alemn, justificaba el cambio del actual modelo a otro en el que segn la Exposicin de Motivos el delito de concurso punible emerge por la realizacin antes del concurso de una serie de conductas que no se vinculan a la insolvencia a modo de causas de sta, lo que sera muchas veces difcil por la posible acumulacin de factores, sino que ponen de manifiesto una administracin conscientemente desordenada que razonablemente puede conducir al fiasco econmico alcanzando y lesionando los derechos de los acreedores, no tuvo en cuenta los problemas de legitimidad de la intervencin penal que plantea esta tcnica legislativa en pases como Alemania. Por ejemplo, con la propuesta del Proyecto el directivo de una empresa que un ao antes de la cesacin de pagos organiza a cargo de la empresa un crucero con los comerciales que presentan mejores resultados con el objetivo de fomentar su reactivacin comercial podra estar realizando una conducta castigada al menos con dos aos de prisin, ocho meses de multa y diez aos de inhabilitacin para el comercio o para ejercer cualquier cargo societario. En el mbito comparado se pueden encontrar otros modelos interesantes para la reflexin diferentes al alemn. Adems, cabe resaltar que si se opta por un sistema de incriminacin de conductas de peligro abstracto de bancarrota, no se entiende la razn por la que se mantienen los criterios de determinacin de la pena del art. 260.2 CP pensados para un delito de resultado lesivo (sobre todo teniendo en cuenta que precisamente la existencia de esas reglas es uno de los argumentos recurrentes de la jurisprudencia para construir el delito de concurso como un delito de resultado lesivo). Ello hace dudar, a pesar de las afirmaciones de la Exposicin de Motivos, si la regulacin del Proyecto se inclina ms hacia un modelo de delitos de peligro abstracto para el patrimonio de los acreedores como el alemn o hacia un modelo de delito de resultado (imputacin objetiva y subjetiva de la situacin de insolvencia) con modalidades de conductas determinadas o cerradas, que en realidad no supondra ms que un perfeccionamiento tcnico del actual modelo poltico-criminal espaol. Por otro lado, llama la atencin que la actualmente punible conducta de causacin dolosa de una situacin de insolvencia sin que exista todava un endeudamiento que incapacite para afrontar los pagos parece ser una conducta impune en el Proyecto de 2007 salvo que incurra en la quiebra documental del art. 261 del Proyecto o se pueda castigar como un delito de alzamiento de bienes, laguna de punicin que no existe en el Cdigo Penal alemn que claramente ha servido de modelo (mientras en el art. 260.1 del Proyecto se contempla una regulacin clnica
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CP), la interpretacin, aplicacin y castigo de estos delitos no puede seguir basada en rancios principios y criterios que tienen su origen en una legislacin decimonnica ya derogada.

con respecto al apartado primero del pargrafo 283 del Cdigo Penal alemn, no existe un delito como el del apartado segundo del mismo pargrafo que tipifica los supuestos en los que se puede probar que la conducta de bancarrota es la que causa la crisis o insolvencia). En conclusin, si bien son ciertas las afirmaciones de que el laconismo de nuestra frmula legal es a la vez incomprensiblemente distinto de cualquier modelo europeo, lo que presagia defectos graves como reza la Exposicin de Motivos del Proyecto de 2007 o, incluso, que la estructura del delito de concurso (quiebra) en el Cdigo Penal espaol es de una originalidad nefasta por configurarse como un tipo causal y haber prescindido de la descripcin de hechos de bancarrota por lo que el problema ms importantes del art. 260 se encuentra en la ausencia de determinacin de la conducta tpica realizada por los autores ms preocupados por el cambio del modelo vigente (NIETO MARTN, R. P. 2007, pg. 198), ello no presupone la tcnica legislativa a utilizar y cmo debera quedar configurado el delito de concurso en el futuro. De acuerdo con lo expuesto a lo largo de este trabajo, creo que la mejor opcin es que el art. 260 CP quede configurado como un delito de resultado lesivo con descripcin de las conductas de bancarrota o, al menos, como delito de peligro abstracto-concreto o de idoneidad para lesionar el patrimonio de los acreedores en los que la imputacin del resultado insolvencia opere como un subtipo agravado (aunque en muchas ocasiones es difcil la constatacin de la relacin causal ello no significa que siempre sea imposible). De esta manera se solventan los problemas del actual tipo penal sin introducir problemas adicionales de ilegitimidad de la intervencin del Derecho Penal mediante la proteccin del patrimonio a travs de puros delitos de peligro abstracto. De hecho en la prctica los tipos del Cdigo Penal alemn son aplicados como delitos de peligro abstracto-concreto (lo que ha llevado a algn comentarista como RADTKE, M. K., 283/2 a negar, en contra de la doctrina dominante, que el pargrafo 283 sea un delito de peligro abstracto). A este tipo de solucin deseable de lege ferenda ha pretendido acercarse la interpretacin dogmtica del vigente art. 260 CP planteada en este artculo mediante la referencia a los hechos de bancarrota culpable descritos en la legislacin concursal (echo, por cierto, de menos, una mejor coordinacin entre la propuesta del Proyecto de 2006 y los arts. 163 y ss. LC relativos a la seccin de calificacin del concurso, aspecto que debera ser tenido en cuenta de cara a una futura reforma). 16/2009-1 (pgs. 25-80)

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