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Changements des Circonstances conomiques et Excution du Contrat

Prsentation par

Franois Xavier TESTU


Professeur Agrg des facults de Droit Avocat associ la Cour
Ginesti, Magellan, Paley-Vincent 10, place des Etats-Unis 75116 PARIS tl. 01 57 57 58 75 testu@ginestie.com

GMPV - Paris, le 18 mars 2009

Prsentation du thme

Donne: la crise conomique actuelle bouleverse lquilibre dun grand nombre de transactions
Question: si le contrat ne prvoit rien, ou si ce quil prvoit est insuffisant, que permettent la loi ou la jurisprudence ? Elments de solution : Evoquer ce que lon peut faire pour les contrats en cours Dire ce que lon peut prvoir dans les contrats venir

Premire srie de sujets Le contrat ne prvoyait rien


Hypothse: le contrat, qui ne dit rien pour le cas de changement radical des conditions conomiques, devient onreux pour lune des parties.
Cette partie peut-elle invoquer la force majeure pour se librer du contrat ? peut-elle invoquer la thorie de limprvision pour obtenir une rvision du contrat ? peut-elle obtenir du juge un dlai de grce ?

Premire srie de sujets Le contrat ne prvoyait rien

1er sujet: Peut-on invoquer la force majeure pour se librer du contrat ?

La Force Majeure : dfinition

La force majeure est un vnement que les contractants ne pouvaient pas prvoir et qui rend impossible l'excution de l'obligation.

La nature de lvnement est indiffrente:


vnement naturel (inondations, tremblement de terre) vnement humain (guerre, prise dotage, grve) fait du prince (embargo, interdiction dexporter)

La Force Majeure : Effets


La force majeure constitue une excuse pour le dbiteur empch: sa responsabilit contractuelle ne sera pas retenue, malgr linexcution (art. 1148 C. civ.) La force majeure a une influence sur le sort du contrat :
suspension (si empchement temporaire) rsiliation ou rsolution (si empchement dfinitif ou trop durable)

La Force Majeure : la question


Les conditions cres par la crise conomique peuvent-elles entrer dans la dfinition de la force majeure ?
Il faut traiter la question: Au regard du droit positif Dans une perspective raisonnable (les juges ne vont pas tre insensibles lexistence de la crise, surtout si le cocontractant du dbiteur malheureux est une banque)

La rponse passe par un rappel des caractristiques de la force majeure, que la loi ne dfinit pas, mais que la jurisprudence a contribu prciser.

La Force Majeure : les caractres


En droit franais, la force majeure est une notion de droit - Ce nest pas indiffrent notre interrogation: la Cour de cassation contrle ( sentiment dquit du juge du fond) - Raisons du contrle ( systme anglo-saxon) Les caractres de la force majeure: elle doit tre

imprvisible irrsistible extrieure


Cest au regard de ces 3 caractres dgags par la jurisprudence, que lon doit se demander si une dtrioration gnrale, grave et soudaine des conditions conomique constitue un cas de force majeure
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La Force Majeure : la crise est extrieure et imprvisible


Extriorit (ex. de la liquidation judiciaire, de la maladie, de la grve): un caractre dont le rle est discut Quoi quil en soit, la crise conomique est un phnomne extrieur lentreprise Imprvisibilit : un caractre quivoque, mais raffirm aprs un dbat jurisprudentiel, par un arrt de lAssemble plnire de la Cour de cassation (Ass. pln. 14 avr. 2006, Bull. civ. AP, n5 ) Le dbat est li l'quivoque du mot prvoir : l'homme peut redouter tel ou tel flau susceptible de ravager son industrie, mais sans savoir faire une prvision prcise sur le lieu et le jour o tel fait arrivera certainement. La crise conomique ntait pas imprvisible, mais sa soudainet ni son ampleur nont t prvues. A ce titre, elle nest pas exclue de lide de force majeure.
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La Force Majeure : la crise est-elle irrsistible ?


Irrsistibilit: cest le caractre central de la force majeure; celui qui na jamais t discut. Sa signification: l'impossibilit d'excution que vise l'art. 1148 C. civ. est une impossibilit radicale. La force majeure est un obstacle insurmontable l'excution ; elle ne peut correspondre de simples difficults d'excution, fussent-elles importantes. Consquence: si la force majeure s'entend des vnements qui rendent l'excution impossible, non de ceux qui la rendent seulement difficile, le dbiteur reste tenu mme si, depuis le contrat, il est survenu un vnement imprvu et anormal (la crise, par sa gnralit et son ampleur) qui a troubl gravement l'conomie du contrat et en a rendu l'excution plus onreuse pour l'un des contractants.
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La Force Majeure : la jurisprudence peut-elle voluer ?


Remarque: pas darrt de la Cour de cassation sur les effets dune crise conomique au regard de la force majeure. Mais lorigine de la solution selon laquelle limprvision qui ne rend pas impossible lexcution de lobligation contractuelle nest pas un cas de force majeure, est trs claire
(Civ. 9 janv. 1856, DP 56.1.33 [7 arrts] : affaire de la classe 1853)

Conclusion: il est difficile dimaginer une volution de la jurisprudence sur ce point, alors que, comme on va le dire, la Cour de cassation a rcemment ouvert une porte pour faire voluer une question voisine, celle de lobligation de rengocier.

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Premire srie de sujets Le contrat ne prvoyait rien

2e sujet: Peut-on invoquer la thorie de limprvision pour obtenir une rvision du contrat ?

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La thorie de limprvision : les intrts pratiques de la question


La question de l'imprvision est proprement celle de savoir si la partie dsavantage par le fait de circonstances conomiques imprvues peut obtenir du juge, personnage impartial, quune rvision du contrat intervienne. on est clairement dans le sujet de la crise. 1re interrogation: le juge peut-il rviser le contrat ? 2e interrogation: le juge peut-il ordonner aux parties de rengocier (les parties ont-elles lobligation de rengocier) ?

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La thorie de limprvision-rvision : le juge peut-il rviser le contrat ?


La Cour de cassation repousse la thorie de l'imprvision-rvision, interdisant l'adaptation du contrat par le juge (Civ. 6 mars 1876, canal de Craponne, DP 76.1.193). Jurisprudence constante et ferme:
Com. 18 dc. 1979, Bull. civ. IV, n339 : Vu l'art. 1134 C. civ. ; Attendu qu'en
application de ce texte les juges ne peuvent, sous prtexte d'quit ou pour tout autre motif, modifier les conventions lgalement formes entre les parties ; attendu que pour condamner la socit SD verser la socit DMEN, en excution d'un contrat de "magasinage" dure indtermine une somme X, la cour d'appel a retenu que malgr le refus oppos par la socit SD une augmentation du tarif originairement convenu, celui-ci devait tre, en raison de circonstances conomiques nouvelles, fix en fonction d'un "juste prix", ledit contrat "surtout dure indtermine" comportant une rmunration du magasinier suivant des tarifs variables dans le temps ; attendu qu'en statuant ainsi, alors que la convention ne prvoyait pas de modification du tarif du dpt salari, la cour d'appel a viol par refus d'application le texte susvis Civ. 20 nov. 2002, Bull. civ. III, n230, au sujet dun march forfait: mme si l'existence de multiples charges supplmentaires indpendantes des dcisions de lentrepreneur ont boulevers les conditions du march, son prix ne peut tre rvis parce que les circonstances imprvisibles ne sont pas de nature entraner la modification du caractre forfaitaire du contrat .
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La thorie de limprvision-rvision : cette jurisprudence peut-elle voluer ?


Le Conseil dEtat a une jurisprudence oppose (jurisprudence dite
du Gaz de Bordeaux)

Mais cela sexplique - prserver les dlgations de services public

On ne voit aucune raison pour que la Cour de cassation fasse voluer sa jurisprudence sous lempire de la crise:

- lexclusion de toute interfrence du juge dans le rapport contractuel est un principe trs enracin dans notre tradition juridique
- les facteurs dvolution peuvent se manifester autrement Il y a en effet une alternative la rvision directe du contrat par le juge: dire que les parties ont lobligation de rengocier

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La thorie de limprvision-rengociation : la jurisprudence naissante sur lobligation de rengocier


Dans un arrt rendu en 2004, la Cour de cassation voque le refus injustifi de lune des parties de rengocier le contrat sil fallait prendre en compte une modification imprvue des circonstances conomiques.
(Civ. 16 mars 2004, Bull. civ. I, n86, D.04.1754, n. D. Mazeaud)

Pour des raisons rdactionnelles, la porte de larrt est difficile apprcier (en lespce le contrat tait dsquilibr ds le dpart, ce
que le prestataire avait accept, et la Cour de cassation souligne donc que la rengociation ntait pas le sujet)

La solution mriterait dtre confirme par la Cour de cassation elle-mme, tant donn le caractre novateur de la solution: les parties doivent rengocier au cas de bouleversement de lconomie du contrat.
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La thorie de limprvision-rengociation : cette jurisprudence naissante devrait saffirmer


Certaines cours dappel ont repris la solution
(Nancy 26 sept. 2007, JCP 08.II.10091, n. Lamoureux )

La crise actuelle devrait donner aux juges loccasion et lenvie de conforter la solution. La Cour de cassation, dans son arrt, a indiqu des rattachements lgaux possibles lobligation de rengocier au cas de changement des circonstances conomiques: lobligation de loyaut et lobligation dexcuter de bonne foi les conventions (art. 1134 al.3 C.civ.).

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La thorie de limprvision-rengociation : notre systme juridique est isol


Les juges de la Cour de cassation sont devenus sensibles lenvironnement juridique international. Or: Diverses lgislations voisines prvoient lobligation de rengocier ou dobtenir du juge une rvision (Allemagne: 313 BGB; Italie: art.1467 et s. Codice civile)

En Angleterre, la thorie de la frustration est plus comprhensive que notre conception de la force majeure:
"Frustration occurs when the law recognizes that without default of either party a contractual obligation has become incapable of being performed because the circumstances in which the performance is called for would render it a thing radically different from that which was undertaken by the contract. Non foedera veni. It was not this that I promised to do. (Davis contractors, Ltd. v Fareham U.D.C. [1956] A.C. 696)

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La thorie de limprvision-rengociation : Une volution favorable du droit anglo-saxon


Lvolution gnrale des systmes favorise la rengociation. Illustration Selon la Common law, il n'y a pas dengagement valable, faute de consideration, lorsque l'on promet de faire ce quoi on est dj tenu un autre titre => une obligation contractuelle dj due au crancier ne peut constituer la consideration d'un nouvel engagement. Cette rgle classique est souvent venue bloquer les modifications en cours de contrat et, partant, les rengociations. En droit anglais, la question a volu depuis un important arrt rendu par la Court of Appeal en 1990: est valable un engagement, en cours de contrat, de payer un prix suprieur celui stipul, pour tenir compte d'une augmentation des cots (Williams v Roffey Bros [1990], 1 All ER 512). On a vu dans cette volution une influence de la pratique qui consiste rengocier couramment les contrats commerciaux lorsque l'volution des circonstances le justifie. On retrouve la mme inspiration en droit amricain, du moins pour le contrat de vente, au sujet duquel le UCC, art. 2-209(1), dispose expressment qu'un accord entre les parties venant modifier un contrat de vente est valable, hors toute question de consideration.
UCC 2-209. Modification, Rescission and Waiver. (1) An agreement modifying a contract within this Article needs no consideration to be binding.

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La thorie de limprvision-rengociation : cette solution est classique en droit international


(Principes Unidroit) Les Principes Unidroit 2004, 6.2.1 relatifs aux contrats internationaux affirment l'effet obligatoire du contrat malgr les changements de circonstances, tout en rservant expressment l'hypothse de hardship. Hardship = survenance d'vnements qui altrent fondamentalement l'quilibre des prestations, - soit que le cot de l'excution des obligations d'une partie ait augment, - soit que la valeur de la contre-prestation laquelle elle a droit ait diminu ( 6.2.2).
www.unidroit.org/french/principles/contracts/principles2004/blackletter2004.pdf
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La thorie de limprvision-rengociation : Effets du hardship dans les Principes Unidroit


Le hardship commande la rengociation du contrat : - si la partie lse n'a pu, lors de la conclusion du contrat, raisonnablement prendre de tels vnements en considration, - si ces vnements chappent au contrle de la partie lse, et - si le risque de ces vnements n'a pas t assum dans le contrat par la partie lse. La partie lse pourra demander l'ouverture de rengociations, cette demande devant tre formule sans dlai et de faon motive. Faute d'accord entre les parties dans un dlai raisonnable, le tribunal saisi pourra mettre fin au contrat ou l'adapter en vue de rtablir l'quilibre des prestations ( 6.2.3). Il est prcis que la demande ne donne pas par elle-mme la partie lse le droit de suspendre l'excution de ses obligations
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La thorie de limprvision-rengociation : cette solution est classique en droit international


(Lex mercatoria)
Nombreux exemples. Dans une sentence rendue en 1987, des arbitres ont considr que la Lex mercatoria donne effet la thorie de l'imprvision, qui procde du principe que la rgle pacta sunt servanda trouve sa limite dans le principe suprieur de la bonne foi . Ils ont jug en consquence qu'il est abusif et contraire la bonne foi de maintenir des obligations imposes au dbiteur par le contrat si les circonstances existant lors de sa conclusion se sont modifies un point tel que l'conomie de ce contrat se trouve bouleverse (Sentence CCI n4761, Clunet 1987.1012, obs. Jarvin). La solution est suffisamment ancienne et rpte pour qu'on puisse la tenir pour tablie. On la fait remonter une sentence clbre rendue par Ripert et Panchaud le 2 juillet 1956 qui avait prsum lexistence dune clause de garantie de change (Clunet 1959.1074, obs. Goldman).

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La thorie de limprvision-rengociation : cette solution est classique en droit international


(Lex mercatoria)
Certaines sentences prsentent mme l'quilibre du contrat comme un lment de la Lex mercatoria : Toute transaction commerciale est fonde sur l'quilibre des prestations rciproques et nier ce principe reviendrait faire du contrat commercial un contrat alatoire, fond sur la spculation ou le hasard. C'est une rgle de la lex mercatoria que les prestations restent quilibres sur le plan financier . Les arbitres en induisent lobligation de rengocier, chaque partie ayant lobligation davoir lgard de lautre un comportement qui ne puisse lui nuire et la rengociation raisonnable tant coutumire dans les contrats internationaux (Sentence CCI n2291/75, Clunet 1976.989) On a pu dire, en fonction de cette jurisprudence que le contrat international ne lie les parties qu'autant que la situation constitutive de l'environnement initial du contrat continue d'exister (M. Sornarajah, International commercial arbitration, Singapore 1990, p.261).
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La thorie de limprvision-rengociation : Prendre cependant garde la loi applicable


La protection offerte en matire internationale nest pas absolue, parce quil faut avoir gard la loi applicable, si lon en a dsign une et si lon na pas clairement fait rfrence aux principes du commerce international. En particulier, si la loi franaise sapplique au contrat international, les arbitres risquent de refuser la rvision.
Sentence CCI n2708 (Clunet 1977, 943) : Le Tribunal Arbitral a examin tout dabord

largument selon lequel les contrats de vente contenaient implicitement une rfrence au principe Rebus sic stantibus. Il est apparu que ce principe est inconnu de la thorie franaise des contrats qui, au contraire, souligne fortement la force obligatoire des accords contractuels. Dans le domaine commercial tout particulirement, les circonstances fluctuantes constituent une incitation des plus grandes la conclusion des contrats, chaque partie escomptant un bnfice des changements de cours, tout en acceptant implicitement le risque quun tel changement lui soit favorable. Afin de limiter ce risque, les parties sont libres dinclure dans leurs accords des clauses telles que les clauses dchelle mobile ou les clauses prvoyant la rsiliation automatique du contrat au cas o il deviendrait par trop ruineux pour lun des cocontractants. Aucune clause de ce type na t insre dans les contrats de vente conclus par les parties dans la prsente affaire. Il en dcoule que les conditions de ces contrats doivent tre considres comme obligatoires, quelles que soient les circonstances conomiques et leur volution.
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Premire srie de sujets Le contrat ne prvoyait rien

3e sujet: Peut-on obtenir du juge un dlai de grce ?

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Les dlais de grce : aspects gnraux


La facult dobtenir un dlai de grce est formule lart.1244-1 C.civ. Une dcision judiciaire peut accorder un dbiteur un dlai pour se librer, eu gard sa situation. Le juge pourra se titre retarder le paiement par rapport l'chance prvue au contrat, ou encore chelonner les versements pour faciliter le paiement

Ces dlais de grce ne pourront, au total, dpasser deux annes


Le tribunal, comme le juge des rfrs ou le juge de l'excution, peuvent accorder le dlai de grce

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Les dlais de grce : champ dapplication


Remarque: cela ne vise pas seulement les dettes de somme dargent (tradition et jurisprudence, mme si cela ne correspond plus aux termes actuels de lart.1244-1 C.civ.).

Paiement dans le Code civil = dnouement dune obligation, quelle que soit sa nature. Ce nest pas ncessairement le paiement dune somme dargent.

Sont vises toutes obligations quelle que soit leur nature (civile ou commerciale) On doit cependant rserver les rgles relatives aux effets de commerce (art. L.511-81 C.com.) => il est toujours possible au crancier commerant, en tirant sur son dbiteur commerant, de l'obliger au paiement d'une traite qui aura lieu l'chance sans dlai possible Remarque: les rgles sur le dlai de grce sont dordre public (on ne peut pas exclure leur application par le contrat art. 1244-3 C.civ.)
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Les dlais de grce : critres doctroi (lexistence de la crise?)


Les rdactions successives de la loi mritent dtre compares:
- le texte initial de 1804 (art. 1244) disait que le dlai de grce pouvait tre accord en considration de la position du dbiteur (dlai modr que le juge devait accorder avec une grande rserve) ; - le texte issu de la rforme de 1936 disait que le dlai de grce pouvait tre accord en considration de la position du dbiteur et compte tenu de la situation conomique (dlai pouvant aller jusqu' un an) ; - depuis la rcriture de 1991 (texte actuel), le dlai de grce peut tre accord compte tenu de la situation du dbiteur et en considration des besoins du crancier (dlai pouvant aller jusqu' deux ans)

<= On a retir l'allusion la situation conomique. Est-ce dire que l'existence d'une crise gnrale nest pas de nature justifier loctroi dun dlai de grce ?
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Les dlais de grce : critres doctroi : pouvoir discrtionnaire du juge

En vrit, peu importe le libell du texte, depuis que la Cour de cassation a dcid que le juge du fond dispose en la matire d'un pouvoir discrtionnaire, qui le dispense de motiver sa dcision (Civ. 24 oct. 2006, Bull. civ. I, n435).
La dcision du juge devra en revanche tre spciale et motive: - sil dcide de rduire, pour les paiements reports, le taux dintrt convenu (il ne peut pas descendre au dessous de lintrt lgal) - cf. art. 1244-1 al.2 C.civ. - s'il change les rgles d'imputation des paiements (par ex. en prescrivant une imputation en priorit sur le capital de la dette)

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Les dlais de grce : les effets


La dcision qui accorde le dlai de grce a trois effets (art.1244-1 et 1244-2 C.civ.) : - D'abord bien entendu, redfinir le calendrier dexcution de lobligation ; - Ensuite, suspendre les procdures d'excution ventuellement t engages ; - Enfin suspendre les majorations d'intrts ou les pnalits de retard et ventuellement suspendre le jeu dune clause de rsolution de plein droit

Le juge peut subordonner les mesures de grce qu'il prend l'accomplissement par le dbiteur d'actes propres faciliter le paiement de la dette (art. 1244-1 al.3 C. civ.).
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Seconde srie de sujets Ce que lon peut prvoir dans le contrat


Hypothse: pour les contrats ngocis partir de maintenant, quelles prcautions prendre ? Il nentre pas dans le plan de cette prsentation dvoquer toutes les prcautions particulires. Il sagit dexposer quatre clauses de porte gnrale : - la clause de rengociation (hardship) - la clause sur la force majeure - la clause dindexation - les clauses de protection sous forme de condition rsolutoire (MAC clauses)

On ajoutera pour finir quelques conseils gnraux

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Seconde srie de sujets Les prcautions prendre

1er sujet: La clause de rengociation (hardship)

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La clause de rengociation : raison dtre


Dans certains systmes juridique, dont le droit franais, lobligation des parties de rengocier au cas de bouleversement de lconomie du contrat est incertaine (cf. 1re partie) ; A cela sajoute le fait que, mme si le systme applicable prvoit que la clause de rengociation doit toujours tre sousentendue, il importe, pour des raisons de scurit juridique, de prciser par une stipulation expresse ce qui donnera lieu rengociation, et dencadrer la procdure de rengociation.

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La clause de rengociation : conomie de la clause


les parties prvoient que, en prsence de certains faits qu'elles caractrisent, elles sefforceront de se mettre d'accord pour modifier la teneur des obligations prvues par le contrat en cours Le but de la clause de rengociation est donc de maintenir le contrat, mais sur des bases renouveles

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La clause de rengociation : teneur de la clause


Si un changement de circonstances extrieures aux parties vient manifestement affecter l'quilibre du contrat, les parties sont soumises une obligation de rengocier Elles doivent en consquence entrer en discussion, vrifier la cause de rengociation, et discuter de bonne foi les modifications contractuelles qui permettraient de sauvegarder lquilibre initial du contrat Lexigence de bonne foi signifie que les parties ne doivent pas faire dobstruction dlibre la rengociation, ni proposer des modification aberrantes qui feraient srement chouer celle-ci Au cas dchec de la ngociation, le contrat prendra fin (solution souvent retenue)
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La clause de rengociation : prcisions utiles


Il est parfois bon de dfinir lobjet de la rengociation, si lhypothse sy prte => la clause peut viser prcisment le prix, ou le dlai dans lequel les prestations doivent tre excutes, la qualit des marchandises livrer ou leur quantit, etc. On peut ajouter une obligation de minimiser les pertes : les parties doivent faire leurs meilleurs efforts pour viter que le dommage qui justifie la rengociation ne stende. Dans cet esprit, la clause peut galement prvoir que l'excution du contrat sera suspendue (dbrayage du contrat) tant que la rengociation durera.

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La clause de rengociation : exemple rdactionnel


En cas de modification fondamentale des circonstances imposant l'une des parties une charge inquitable dcoulant du prsent contrat, les parties se consulteront aux fins de trouver en commun des ajustements quitables des termes du contrat. Par modification fondamentale des circonstances il y a lieu dentendre tout vnement extrieur aux parties - en ce compris une rduction gnrale du niveau dactivit - qui serait indubitablement de nature modifier de manire sensible lquilibre conomique initialement prvu par elles. Seuls seront pris en compte aux fins du prsent article les vnements qui surviendraient en cours de contrat, ou ceux qui, antrieurs la conclusion du contrat, pouvaient tre lgitimement ignors de la partie se prvalant de la prsente clause. Lorsque lune des parties aura connaissance de la survenance dun tel vnement, elle le notifiera sans dlai lautre. La rception de cette notification aura pour effet de suspendre lexcution du contrat. Les parties sengagent se rapprocher sans dlai lissue de cette notification pour constater la modification fondamentale des circonstances, puis ngocier et saccorder sur les termes dune rvision destine maintenir lquilibre contractuel initialement prvu. Les parties disposeront dun dlai de 30 jours pour parvenir un accord sur les termes dune rvision, durant lequel elles ngocieront activement et de bonne foi. Si, au terme de ce dlai, aucun accord nintervient, le contrat deviendra caduc
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La clause de rengociation : variantes sur le sort du contrat


On peut, non pas prvoir la caducit du contrat, mais stipuler que celui-ci devra, au terme du dlai, soit reprendre son cours sans modification, soit tre rsili unilatralement, sans autre pravis, par la partie notifiante. (choix effectuer selon les intrts en prsence)

On peut aussi dire que, si les parties ne s'entendent pas sur les termes de la rengociation, la question sera dfre au juge qui aura deux possibilits : soit procder une rvision en respectant l'conomie de l'opration, soit, si ce n'est pas possible, prononcer la caducit du contrat.
Solution plus praticable devant des arbitres que devant un magistrat, tant donn la grande rserve quprouve le juge franais intervenir dans un contrat.

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Seconde srie de sujets Les prcautions prendre

2e sujet: La clause relative la force majeure

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La clause sur la force majeure latitude rdactionnelle


La clause sur la force majeure est toujours utile pour prciser les effets et la procdure Mais la clause peut dfinir lvnement exonratoire; la Cour de Cassation a reconnu la facult de redfinir contractuellement la force majeure
(Com 8 juill. 1981, Bull. civ. IV, n 312)

On peut ainsi:
o Transformer une obligation de rsultat en obligation de garantie o Etendre au contraire la force majeure et allger les obligations vises, ce qui rapproche dune clause de hardship, sinon que lenjeu ne sera pas ici la rengociation, mais la fin du contrat.

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La clause de force majeure : exemple de clause (1re partie)


1. En cas dinexcution dune obligation contractuelle la partie dbitrice de ladite obligation ne sera pas considre comme dfaillante ni tenue rparation, si lexcution de lobligation a t rendue impossible par un cas de force majeure entendu comme un vnement empchant raisonnablement lexcution de lobligation contractuelle, et imprvisible lors de la conclusion du Contrat, appartenant lune des catgories suivantes, dont la liste est limitative: (a) un vnement naturel, (b) un incendie ou une explosion, moins quil ne soit d une ngligence manifeste du dbiteur; (c) une insurrection gnrale, une guerre, des actes de terrorisme; (d) des grves extrieures lentreprise; (e) une interruption dans les voies ou moyens de communication grs collectivement; (f) le fait du prince , un acte du gouvernement ou des autorits communautaires, en ce compris les dcisions individuelles correspondant au refus de dlivrer une autorisation, et mme si ce refus mane dune autorit officielle telle quune agence ou autorit administrative indpendante; (g) une pollution indpendante du comportement du dbiteur; (h) un risque de dveloppement, cest dire le fait que ltat des connaissances scientifiques et techniques, au moment o le produit dommageable aurait t transfr par le contractant en situation de fournisseur, ne permettait pas de dceler lexistence du dfaut; (i) la dfaillance durable dun fournisseur, lorsque cet vnement revt un caractre de nature raisonnablement empcher lexcution de lobligation, et que linexcution quil entrane na pas pour origine directe ou indirecte une faute ou une ngligence de la part de la partie concerne. La force majeure ne pourra pas tre invoque pour empcher ou retarder durablement lexcution dune obligation de payer.

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La clause de force majeure : exemple de clause (suite)


2. La partie en situation de se prvaloir dun tel cas de force majeure devra : - Avertir sans dlai par tlcopie son cocontractant de lexistence de la force majeure, qui sera relate de manire circonstancie en indiquant la dure prvisible de lvnement et les dispositions que lauteur de la notification a prises ou quil a tent de prendre pour remdier aux consquences de la force majeure : - Faire ses meilleurs efforts pour trouver une solution de remplacement ou en tout cas reprendre lexcution du contrat ds que ce sera raisonnablement praticable ; 3. Lexcution du Contrat se trouvera entirement suspendue ds la survenance du cas de force majeure, si du moins lobligation dont lexcution est empche constitue lune des obligations significatives du Contrat. Si la suspension du Contrat devait durer plus de 30 jours, le cocontractant de la partie soumise la force majeure sera autoris rsilier le Contrat par simple notification dlivre cette partie par courrier recommand avec accus de rception. Il pourra, avant cela, provoquer une entrevue avec son partenaire afin de dterminer les conditions dans lesquelles le Contrat pourrait, le cas chant, tre poursuivi.

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Seconde srie de sujets Les prcautions prendre

3e sujet: La clause dindexation

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La clause dindexation : Economie gnrale


Ladaptation du prix du contrat peut tre ralise par la clause dindexation

l'obligation de payer le prix fera alors l'objet d'une rvaluation priodique lie au cours d'une marchandise ("marchandise" lato
sensu : le cot du travail est une marchandise)

Le cours de la marchandise de rfrence constitue l'indice. Il s'agit gnralement d'un cours publi : prix d'une matire premire, cours d'une monnaie trangre, indice publi par des organismes officiels (INSEE, British Statistical Institute, etc.) ou indpendants (Syntec); mme un taux dintrt peut servir dindice Avantage: le crancier de somme d'argent (= le prestataire) va pouvoir se prmunir contre les vicissitudes conomiques, puisque la clause permet au prix du contrat dvoluer selon l'tat du march
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La clause dindexation : les prcautions prendre


Le choix des indices nest pas libre selon la loi franaise: Il faut choisir un indice en relation directe avec lobjet du contrat ou lactivit de lune des parties (art. L.112-2 C. mon. fin.)
+ 3 remarques: o le niveau gnral des prix ne peut jamais tre choisi o par exception, les prts destination professionnelle peuvent tre indexs sur le niveau gnral des prix (art. L.112-3-8 C. mon. fin.). o la clause de monnaie trangre est nulle dans les contrats de droit interne

Le risque est important pour le crancier: disparition de lindice irrgulier => risque de devoir excuter longtemps un contrat dont le prix ne sera jamais rvis Il sagit dune loi de police => application internationale tendue Il faut penser, dans la clause, autoriser le juge oprer une substitution de lindice choisi, pour le cas de disparition de celui-ci Il faut veiller ne pas laisser choisir un indice trop inflationniste si lon est ct dbiteur
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La clause dindexation : des possibilits stratgiques


On peut laborer des formules qui combinent diffrents indices, le cas chant en les pondrant
Supposons deux indices A et B, en considrant que Ao ou Bo est lindice dorigine, et A1 ou B1 lindice la date de la rvision: On peut pondrer les indices entre eux (par ex. lindice A sera pris en compte pour 30 % et lindice B pour 70 %). La formule sera alors : Prix rvis = Prix dorigine x ([0,3 x A1/Ao] + [0,7 x B1/Bo]) Pondration dindices en neutralisant une partie dun indice trop volatil => pour allger le poids dun indice sans augmenter limportance de lautre, on neutralise une partie de la variation, en faisant peser cette neutralisation sur un indice en particulier. Supposons quon dcide de neutraliser moiti le jeu de lindice A : Prix rvis = Prix dorigine x (0,25 + [0,25 x A1/Ao] + [0,5 x B1/Bo])

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Seconde srie de sujets Les prcautions prendre

4e sujet: les clauses de protection sous forme de condition rsolutoire (lexemple des MAC clauses)

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La MAC clause : conomie gnrale


Les MAC clauses traitent la survenance d'un vnement dfavorable (Material Adverse Change) durant une priode contractuellement dlimite Elles sont principalement utilises dans le contexte des fusions ou acquisitions, pour traiter le risque pouvant se raliser entre la signature de l'acte prparatoire (signing) et la rgularisation de lopration (closing) Utilises galement en matire de financement, pour protger le bailleur de fonds durant la priode s'coulant entre son engagement de financement et la mise disposition effective des fonds Elles permettent l'acqureur ou au bailleur de fonds de se librer de son engagement pour le cas o se produirait un vnement de nature affecter de manire ngative la valeur de l'entreprise ou celle des actifs objets de l'acquisition ou du financement

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La MAC clause : nature juridique


En stipulant que l'engagement ne sera dfinitif que dans la mesure o aucun des vnements viss par la clause ne se ralisera durant la priode considre, la MAC clause met en place une condition rsolutoire L'lment cl de la MAC clause tient donc dans la dfinition de l'vnement dfavorable, qu'il est indispensable de caractriser. Une dfinition vague en ferait une condition potestative. Evnement dfavorable = celui qui affecterait ngativement la valeur de la socit. On peut mentionner prcisment comme lment affect : la valeur des actifs, le total des charges, les rsultats des oprations, la situation financire de la socit, les perspectives de rsultat (prospects). Il vaut mieux tre prcis sur le caractre significatif de lvnement, en chiffrant par ex. les seuils de dgradation:
Material Adverse Effect means any event, change or occurrence which has a negative effect or a negative change on the operations, results of operation or condition (financial or otherwise) in an amount equal to 10.000.000 or more.

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La MAC clause : la jurisprudence US est peu protectrice


Au cas de doute sur le sens de la clause les juges accordent peu de faveur la MAC clause, au motif que le principe gnral est que l'acheteur assume les risques de l'entreprise partir du moment o la cession de celle-ci est convenue, mme si elle n'est pas encore ralise
V. par ex. IBP Inc v Tyson Foods Inc, June 15, 2001, 2001 WL 675330 [Del. Ch.] : la forte altration constate des rsultats de l'entreprise est un phnomne qui n'affecte pas ses potentialits terme, de sorte que cet vnement n'entre pas dans les prvisions de la MAC clause, rdige en termes trop gnraux

La Chancery Court du Delaware a galement jug que, en prsence d'une MAC clause gnrale visant parmi les vnements dfavorables ceux ayant une influence ngative sur le rsultat, l'vnement d des facteurs gnraux extrieurs au march particulier de l'entreprise n'tait pas couvert par la clause (Great Lakes Chemical Corp. v Pharmacia Corp., June 29, 2001, 788 A.2d 544-556 [Del. Ch. 2001]).
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Seconde srie de sujets Les prcautions prendre

Pour finir: Quelques conseils particuliers et recommandations gnrales

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Les clauses particulires une multitude de possibilits selon la nature de lopration


La clause de premier refus est un moyen dajuster le prix dune opration venir au prix du march (souvent pratique dans les contrats de licence) La clause de ratchet est un moyen de rviser la valorisation faite pour une leve de fonds, en fonction de la valorisation retenue lors de lopration de financement suivante La clause dantistacking est un moyen pour le licenci de protger sa rentabilit dans les contrats de transfert de technologie La clause de fixation du prix dire dexpert (art.1592 C.civ.) est un moyen de reporter la fixation du prix dune vente terme La clause de dfaut crois permet au prteur de se protger par rapport une dfaillance survenue par ailleurs Les swaps permettent dassurer des oprations financires etc.
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Conseils gnraux
des recommandations quil faut garder prsentes lesprit
On peut souvent jouer sur la dure du contrat. Par exemple: Prfrer des contrats dure dtermine brve, renouvelables par tacite reconduction => il sera plus ais den sortir au cas de changement conomique On peut aussi scinder un contrat long en priodes contractuelles, en stipulant un cycle de rengociation du prix avant chaque fin de priode On peut enfin conclure un contrat dure indtermine => droit de rsiliation unilatral tout moment (sous rserve du pravis raisonnable) Remarque: ces remdes sont difficilement utilisables pour une prestation unique de longue dure (ex. construction lourde; dveloppement technologique complexe). La clause dindexation est alors une bonne protection.
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Merci de votre attention

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